反垄断法经典案例例1

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大宪章”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(Robinson—Patman Act of 1936)、《米勒一泰丁法》(Miller－Tydings Act of 1937)和《惠勒—李法》(Wheeler—Lea Act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持

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，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在世纪年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着世纪年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至世纪年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用SCP(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用SCP分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

反垄断法经典案例例2

相较于2013年液晶面板业、白酒业、洋奶粉业、医疗器械业，这一次中国的反垄断调查，罚金屡创新高，涉及范围更广，涉及行业更多――通信行业、整车行业、汽车零部件行业，它们“你方唱罢我便登台”，纷纷“抢占”媒体头条。

针对此次中国密集地进行反垄断调查，本刊记者采访了大量的外企人员、反垄断律师以及学者。采访中我们发现并非所有外企都反对此次反垄断调查，也并非所有人都赞同中国的做法。

另一方面，值得关注的是，2014年8月30日正好是《中华人民共和国反垄断法》（以下称《反垄断法》）颁布六周年。这六年来，《反垄断法》称得上是颇为冷清，直到新一届政府上台。

事实上，反垄断与政府政策挂钩在很多国家并不鲜见。每个大案背后政府的影子都依稀可见，但值得注意的是，任何行为都要在公开、透明、法治的情况下进行――而这，也是中国《反垄断法》所欠缺的。

可预测的调查对象

究竟有哪些企业被调查过？据一位长期从事反垄断调查的律师介绍，每一位从事反垄断调查的律师所知道的案件有限，因为无论是国家发改委价格监督检查与反垄断局还是国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局，抑或商务部反垄断局，它们很少公布执法案件，很多案件都在非正常情况下存在。

“很多被调查的案件都处于问询状态，但问询的次数多了，范围广了，本质上就是调查。”

那么，哪些企业最容易被调查？是按照《反垄断法》中所描述的“滥用市场优势地位”的企业吗？

事实上并非如此――在中国，哪些企业最容易被调查都有规律可循。中国的反垄断执法机构在选择执法目标上是一个长期的过程，但大体上主要分为三类：

第一类，有关国计民生的行业。这其中比较典型的是医药行业、医疗器械行业。传统上，中国的反垄断执法机构普遍认为医疗器械与医药的价格过高，过高的原因之一就是垄断。2013年，发改委针对葛兰素史克（英文简称为GSK）的调查就是典型的案例。尽管针对GSK的调查是一个商业贿赂的调查，但无论是调查机构还是调查内容，其背后的政策动因都是一样的。无论是商业贿赂还是反垄断，都是为了挤出价格中的水分，让价格还原到正常水平。

第二类，高科技行业。其执法的动因自然是为本土企业创造更有利的竞争环境。典型案例就是今年针对汽车行业、IT行业的调查。

第三类，能激发中国民族主义情绪的行业――这是中国反垄断执法机构长期选择的标准，也期望通过调查获得民众对其行为合法性的支持。实际上，这种调查合法性的程度是非常低的。

同时，在媒体的反应以及政府的表态中可以发现，反垄断调查机构刻意通过更多的民族主义的刺激来为自身的行为争取合法性，并以此提高政府机构的形象。

法律真的只是表象吗？

企业一旦被查，应该做什么？怎样才能让企业的损失降到最低？应该拿起法律的武器吗？据一位不愿意透露姓名的律师讲，在中国“法律问题只是表象，但不是核心”。

以此次被调查的克莱斯勒为例，其被调查以及被处罚款的表述是：“2012年至2014年克莱斯勒在汽车销售过程中，与经销商签订了含有维持转售价格条款的经销协议，了含有维持转售价格内容的商务政策。”

那么有关控制经销商的分销领域究竟违反了反垄断法的哪一条哪一项？据这位律师介绍，在中国的《反垄断法》中并未就该项做出规定。

唯一可以看出端倪的是在《反垄断法》的第十四条“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议”：（一）固定向第三人转售商品的价格；（二）限定向第三人转售商品的最低价格；（三）国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。

在中国，共设有三个反垄断部门：商务部反垄断局、国家发改委价格监督检查与反垄断局以及国家工商总局反垄断与不正当竞争执法局。

在分工上，商务部反垄断局主要负责经营者的市场集中、并购审查，发改委主管与价格有关的反垄断执法，剩余部分则归工商总局。

此次对克莱斯勒进行垄断调查的是发改委，它依据的是第十四条的第三个规定，即国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议。但问题是：在（一）与（二）的规定都是有关价格的规定的情况下，为什么（三）中其他会是“操纵经销商”――按照正常的逻辑，在（一）（二）都是价格的情况下，（三）中的情况应该与价格有关，因为这才是“其他”的自然延伸。

但发改委却并不这样解释，它依靠法律的模糊性以及自身拥有的行政任意性去强势地介入反垄断调查。

反垄断案件处理的特性，为主管机构留下很大的自由裁量空间。这些自由裁量权是如何被使用的，外界无从得知。甚至即使是在被调查过程中雇佣律师也被视为是在“对抗”监管机构的指控。

作为“三龙治水”中的另一个反垄断执法机构，商务部反垄断局则被认为是在执法过程中比较尊重法律的部门。因此在律师界也有“中国最好的反垄断专家在商务部”的说法，这些执法人员有知识结构去倾听来自企业的声音，他们也很愿意去倾听。这就与发改委完全相反，另一个中国的反垄断执法部门工商部门亦是如此。

据媒体报道，在反垄断案件调查初期，一些执法人员根本不知道中国有反垄断法，即便知道也不清楚它到底是管什么的。

当然，法律在反垄断调查中也并非一无是处，毕竟如果不去强调法律问题，涉案企业对于调查它的执法部门几乎就没有可以交涉的内容。

强势的执法部门与弱势的企业造就了被调查时出现这样的怪圈：企业赶紧认错，不处罚最好，即使处罚最好不公开，即使公开最好不要放在第一位。

在企业的认错过程中，也产生了具有中国特色的企业“认罪书”，2013年以前叫《反垄断法违法说明书》，现在叫《自查报告》，但内容并未更换。在签署“认罪书”之后，发改委还要求外企“永不翻案”。

“在中国，发改委发起的反垄断调查往往是单向的，在调查初期，事实上发改委已经认定了企业的反垄断事实。《反垄断法》的模糊性与任意性也造就了发改委在执法上的强势。”

而在执法过程中，三个执法部门商务部、发改委、工商总局都存在不同程度的权力滥用情况，其中发改委更是将在执法中“合法伤害”的权力发挥到极致。在发改委眼中，不能做的事情只有两件：第一，逮捕；第二，对人身进行强制措施。

由于发改委等执法机关的强势，被调查的企业几乎没人会提出质疑。事实上，在签署“认罪书”之时，该文件上就明确要求企业放弃行政复议、行政诉讼等救济权利。

困境中的《反垄断法》

事实上，在此次反垄断调查风暴中我们可以看出，中国的反垄断执法部门挑战的是商业模式与商业结构。

以汽车行业为例，《反垄断法》挑战的是汽车销售的地域控制和分销体系；对于日化行业和医药行业来讲，《反垄断法》是对于终端价格的控制和对分销商购货渠道的限制。

所以，即使某些涉案企业很快“认罪”，并接受反垄断执法部门开具的罚单，但在整个商业模式有问题的情况之下，要如何平衡新的商业需求？由此带来的法律风险应该如何控制以及解决？这都是需要关注的问题。

事实上，外企并不反对中国进行反垄断调查，因为《反垄断法》的初衷就是要让所有企业都处在一个公平竞争的市场环境下。对于调查，只要本着公开、透明、公正的执法态度，并把问题调查清楚，外企都很愿意配合。

至于在中国存在的“三龙治水”的情况，即三个部门拥有反垄断的执法权，也被外企所诟病。在执法过程中，甚至一度出现“混战”的局面。

根据《反垄断法》的规定，发改委与工商总局之间权力划分的界限是价格，与价格有关的归发改委管理，与价格无关的则归属工商总局。但关于价格的界定很难区分，因为只要涉及到垄断就必然会影响价格。

以高通的案子为例，这本身是一个关于产品分销区域的反垄断案件，只不过这个分销区域可能会影响价格，但是从表面上看，这其实是与价格无关的，但最终发改委处理了这个案件。

而处于弱势的部门往往会用各种方法来彰显自己的强势。例如在工商总局突击检查微软时，工商总局就调集了100多名执法人员调查微软，并频繁约见微软高管。

至于处在风暴中心的《反垄断法》，事实上，无论是执法中主体的换乱还是执法中的滥用权力，对市场还尚未成熟，依旧处于市场经济转型中的中国来说，《反垄断法》从诞生之日起就是一部“半反垄断法”。

反垄断法经典案例例3

关键词 纵向限制；反垄断；品牌内竞争；品牌间竞争

【基金项目】本研究受中央高校基本科研业务费专项资金资助（2009JJ031）。

【作者简介】陈若鸿，北京外国语大学国际商学院副教授，博士，研究方向：竞争法、世贸组织法。

近年来，供应链上游生产商或供应商对下游企业的限制性商业做法屡遭反垄断调查或诉讼。2013年2月，由于茅台酒销售公司通过协议规定经销商的最低转售价格(零售价不低于1519元，团购价不低于1400元)，并处罚了低价和跨区域销售的3家经销商，贵州省物价局认定，茅台酒销售公司的纵向垄断协议违反了《反垄断法》第14条，对其处以2.47亿元的罚款。2013年7月，同样是由于对下游经营者固定转售价格的行为，合生元、美赞臣等6家乳粉生产企业被国家发改委处以总计为6.7亿元的罚款。

2013年8月由上海市最高法院审结的强生公司纵向垄断案是我国首例由法院审理的纵向垄断案件。根据强生公司的经销合同，经销商不得低于规定价格销售产品。原告锐邦公司是强生公司的经销商，2008年7月，因锐邦公司私自降价，强生公司取消了其在阜外医院、整形医院的经销权，并停止了缝线产品、吻合器产品的供货。2009年，强生公司停止与锐邦公司续签经销合同。锐邦公司为此提起诉讼，上海市最高法院最终裁决强生公司赔偿锐邦公司经济损失53万元人民币。

一、法院和反垄断执法机构处理纵向价格限制类案件时的不同做法

上述案件的性质相同，都属于品牌内的纵向限制做法，具体表现为供应链上游的生产商或供应商限制下游本品牌产品的销售价格。但在案件处理中，我们可以看到反垄断执法机构和法院的一个关键差异，那就是，是否以排除、限制竞争作为查处此类行为的要件。也就是说，在处理此类案件时，反垄断执法机关或原告一方是否必须证明被调查方的纵向限制行为造成了排除、限制竞争的效果。

从已公布的纵向价格限制类案件来看，反垄断执法机关在这个问题上的法律分析和法理阐释部分内容十分简单，其态度并不明朗。以茅台酒案为例，贵州省物价局公告指出，茅台酒销售有限公司“达成并实施了茅台酒销售价格的纵向垄断协议，违反了《反垄断法》第14条规定，排除和限制了市场竞争，损害了消费者的利益”。而从国家工商总局公布的案例看，其公告中所有证据都是围绕垄断协议的达成和实施来收集和证明的，没有一个证据是用来证明排除、限制竞争的情形。虽然公告在最后认定环节说明该行为“客观上限制了竞争”，“人为地排除、限制了竞争”，构成了《反垄断法》所禁止的垄断协议行为，但综合公告的证据和结论部分可以看出工商局这样的态度，即针对法律所禁止的最低限价等纵向垄断协议，在认定时不需要单独分析和证明其对竞争的排除和限制，这种影响是客观存在的。

与此形成对照的是法院的判决。在强生案中，法院的态度是认定垄断协议时要考虑排除、限制竞争的问题。一审上海市第一中级人民法院认为，对于《反垄断法》第14条所规定的垄断协议的认定，不能仅以经营者与交易相对人是否达成了固定或者限制转售价格协议为准，还需要结合该法第13条第2款所规定的内容，即需要进一步考察此等协议是否具有排除、限制竞争的效果。上诉审中，上海市高级人民法院也认为，《反垄断法》第14条所规定的垄断协议应当以具有排除、限制竞争效果为构成要件。

二、应以品牌内纵向限制的竞争效果为依据弥合上述分歧

我国反垄断实践中的上述差异应如何弥合呢？

有学者认为，应以反垄断执法机关的处理方法为准，理由主要有以下两点。

第一，法院要求原告举证证明被告行为有排除、限制竞争效果，这一做法与《反垄断法》第13条第2款与第14条的逻辑关系是相悖的。它加重了原告的不合理负担，增强了纵向价格垄断协议处理的不确定性，并且使得《反垄断法》第15条的豁免规定基本失去适用的价值。相比较而言，反垄断执法机关的处理中，证据基本围绕证明垄断协议存在展开，只要举证证明存在垄断协议就可直接推定该协议是一种排除、限制竞争的垄断协议。如果被调查的相对人不服，认为属于《反垄断法》第15条可以豁免的情形，则由被告提供相应的证据加以证明。这种垄断协议的认定思路和分析方法比较符合《反垄断法》的本意和精神实质，可以极大地提高严重排除、限制竞争的典型垄断协议的执法效力和执法力度，及时充分地体现社会公正。

第二，许多国家的反垄断执法机关都是高度独立的、权威的执法机关，而且这些国家的反垄断执法机关往往享有准司法权，在其内部工作人员中除了法律专家外还配备了经济专家和技术专家，因此对垄断行为事实的认定通常比较准确。是否存在排除、限制竞争的情形，排除、限制竞争垄断协议的推定以及垄断协议竞争性评估等问题基本都是事实判断问题，因此，法院应该充分尊重反垄断执法机关的观点和对排除、限制竞争的判断。应确立“ 司法尊重行政制度”，反垄断执法机关有关垄断协议事实的认定对于法院具有约束力。

上述理由更多是从法律的视角出发。笔者认为，反垄断执法机关与法院做法上的分歧表明，关于垄断协议及其认定要件，我国反垄断法的规定尚有不甚明晰之处，至少在实践中仍存在较大争议。要解决这些争议，除了考虑法律层面的因素，还应倚重经济理论展开讨论，毕竟反垄断法对合同的干预是基于垄断合同对相关市场的整体影响。如果经济研究表明，全部或绝大部分纵向固定价格或维持最低限价的行为都会造成排除、限制竞争的效果，那么，为提高执法效率，就无需以排除、限制竞争为要件，只需证明限价行为存在即可。反之，如果纵向限价行为对竞争的影响是不确定的，需根据具体情况来逐案判断，那么在案件审理和查处过程中就必需确立排除限制竞争的要件，而不宜只依据行为来认定违法。如果目前的经济研究成果还不足以帮助我们准确判断纵向限制的竞争效果，那么在执法时应更加审慎，并可借鉴其他国家的做法。

三、纵向限制竞争效果的理论研究

与横向垄断行为相比，对纵向限制的研究一直存在理论上的分歧和争论。纵向限制一直是反垄断法规制的难点，原因就在于，此类行为多有促进品牌间竞争和抑制品牌内竞争的双重效应，如何取舍实为不易。

关于纵向限制的效果，早期的哈佛学派认为，市场力量来源于市场结构。其杠杆理论认为，拥有垄断势力的上游制造商可以通过纵向限制将其垄断势力延伸至下游零售商，从而阻碍竞争。之后的芝加哥学派认为，由于信息的完备性，企业容易观察到竞争对手所采取的纵向限制手段，会采取相应的手段来与之抗衡。因此在位企业很难形成垄断势力的延伸。据此分析，他们认为，纵向限制行为并不会产生如哈佛学派所宣称的扩大垄断的情形。因此，芝加哥学派认为所有的纵向限制行为对效率均没有损害。

而后芝加哥学派认为，纵向限制可能会产生有利效果，如修正下游扭曲价格以及降低交易成本，但也会产生不利影响，如限制潜在进入者。关键在于衡量这两者之间的净效应，净效应是比较垄断行为所带来的反竞争效应和效率提高效应。纵向限制既可能产生促进竞争的效果，如解决双重垄断加成问题、解决搭便车问题，消除机会主义行为、促进专用性投资等，也可能产生反竞争效果，如杠杆效应和合谋、价格歧视（即对购买同一种商品的不同顾客收取不同价格的行为） 等。

综合以上经济学研究成果，吴汉洪等学者提出，总的来说，纵向限制行为的效果分析主要是对品牌内竞争和品牌间竞争的影响分析。其效果有四种组合，应分别根据具体情况处理。

第一，限制品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应当予以禁止，因为这会损害消费者福利和社会效率。

第二，限制品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于这种情况，法律应当放行。例如，上游制造商对零售商实施维持转售价格，无疑会限制品牌内的竞争，但同时又使制造商的产品更具吸引力而促进了品牌间的竞争。这种行为的最终结果是提高了消费者福利，因此法律应当对其豁免。

第三，促进品牌内竞争，限制品牌间竞争。对于这种情况，执法机构应当采用合理原则，运用经济学分析来比较分析这两种效果。上游生产商通过一定的纵向垄断协议行为可以使得零售商产生促销努力，这会促进品牌内竞争。但是，品牌内竞争的加强也会对品牌间的竞争产生影响，因为品牌内竞争的加强会提升品牌的质量及声誉，加强消费者对该品牌的认可度，这同时也造成品牌间的差异程度，品牌差异度对某企业市场势力的形成具有一定的促进作用，这在一定程度上会限制品牌间竞争。

第四，促进品牌内竞争，促进品牌间竞争。对于此类纵向限制，法律应该予以放行，因为这有利于社会效率和消费者福利的提高。

由此可见，纵向限制的竞争效果有多种情况。

它既会影响品牌内竞争，也会影响品牌间竞争。笔者认为，不应只观察品牌内竞争效果，更应重点考量品牌间竞争所受到的影响做整体效果评估，因为后者关系到相关市场的整体情况。为此目的，应重点分析产品差异度、产品所占市场份额等因素给品牌间竞争带来的影响。在其他国家的反垄断实践中，我们也能看到类似的做法。欧盟Langnese－Ig?lo 和Scholler 案就是一个典型的例子。1991 年，Mars集团向欧盟委员会提起申诉，指控冰激凌行业的两家主要公司Langnese－Iglo (LI)和Scholler 与零售商的独家协议妨碍了其在德国冰激凌市场的销售。欧盟委员会裁定这两份协议违反相关规定，禁止这两家公司实施这两份协议。在分析这个案件时，相关市场的界定是关键，因为它对于评估厂商是否拥有足够大的市场势力，以及受独家协议约束的店铺面积比例是否充分大具有十分重要的作用。

欧盟从消费者需求的角度出发，并考虑跨地域消费成本以及国家特点界定了市场。在此基础上认定Scholler 公司占据20%以上的市场份额，而LI公司占据45%以上的份额。欧盟委员会认为，由于建立分销系统和创立品牌声誉，必须承担巨额的固定沉淀成本，因此，进入相关冰激凌市场并不容易。此外，大部分已有商店因签订了独家协议而已经成为Scholler公司和LI公司的特约经销商，而新的进入者，尤其是知名度较低或者只提供部分产品系列的新进入者不可能以零售商独家供应商的身份来取代已经在位的公司。同时，欧盟委员会也指出，独家交易会促使冰激凌制造商向零售商店提供冰柜，并导致了冰激凌市场的增长。通过合理的分析独家交易合同的弊与利，欧盟委员会裁决这两份协议违反相关规定，并禁止这两家公司实施这两份协议。一审法院于1995年6月驳回了这两家公司的起诉，该判决也得到了欧洲法院的支持。

四、结语

反垄断法经典案例例4

反垄断法是经济学家较早运用微观经济学理论和方法分析法律制度的领域之一。为什么会出现这样的法律经济分析现象，经济理论对有“经济宪法”和“自由企业大”之称的反垄断法有何影响?这些问题很值得研究。美国是目前世界上反垄断立法、执法、司法历史最悠久、制度比较完善、反垄断经济学最为发达的国家。即便是欧盟的竞争法有其独特性，但也多有向美国反托拉斯法治实践学习之处。本文试图对美国反托拉斯法治实践与经济理论的关系进行研究，以期能够为我国反垄断法的实施提供有益借鉴。

一、美国的反托拉斯法与经济理论发展历程

反托拉斯法作为美国政府调控自由市场经济的最基本手段，其产生、发展受到不同时期的经济环境、政治背景、价值观念、利益博弈等多种因素的影响，从而呈现出一种历史的发展曲线。在这个历史曲线中，尤为明显的是经济学理论对反托拉斯法的影响，可以说，美国不同历史时期的反托拉斯法治实践背后都有经济理论的支撑。根据不同经济理论对反托拉斯法的影响以及由此形成的反托拉斯法治实践的不同特征，可以将美国反托拉斯法与经济理论的发展历程划分为以下五个阶段。

(一)早期自由竞争理论与反托拉斯法律体系的形成

由亚当·斯密创立的古典经济理论强调自由竞争的极端重要性，认为自由竞争促进公共福利。垄断损害经济效率。垄断与竞争是对立的两极，竞争的高效率意味着垄断的低效率。亚当·斯密的“无形之手”理论认为，市场机制自动调节促使经济趋于均衡。以马歇尔为代表的新古典学派也同样主张自由放任。在这些经济原理的直接影响下，随着工业迅猛发展之后的企业组织规模扩大所引发的经济集中和产业垄断问题日益引起人们的畏惧、担忧，并最终导致了以民粹主义运动为表现形式的反垄断立法浪潮。1890年国会通过《谢尔曼法》，1914年国会制定颁布了《克莱顿法》和《联邦贸易委员会法》，这三部法律构成美国反托拉斯法律体系的主体。

在自由竞争经济理论的影响下，这一时期的美国反托拉斯执法实践表现出对“竞争者的保护”，通过对原子式企业的保护达到维持市场竞争局面的目的，因此对巨型企业和企业合并表现出一种天然的恐惧。有两个典型案件能够反映这种执法指导思想：一个是北方证券公司案，阻止了北太平洋铁路公司和大铁路公司的合并；另一个是新泽西州标准石油公司案，法院最终将标准石油公司拆分为34个独立公司并且明确相互间董事不得兼任。值得注意的是，在《谢尔曼法》颁布实施的早期，围绕国会制定《谢尔曼法》的目的、作用的理论争议是非常复杂的，法院对《谢尔曼法》的适用也是模糊的。实际上，美国反垄断法实施的不同时期，都不会出现一种单纯的、整齐划一的执法和司法局面，某种经济理论和执法理念起主导作用仅仅是相对而言。明白这一点，对于理解美国不同时期的反垄断执法和司法状况是非常重要的。

(二)凯恩斯主义与本身违法原则

1936年，反映凯恩斯主义思想基础的《就业、利息和货币通论》一本出版。凯恩斯主义一改传统经济学放任主义的思想，强调政府干预在市场稳健发展中的重要地位，这为现代政府干预市场经济提供了强有力的经济学理论。在凯恩斯主义的影响下，罗斯福政府开始对经济生活全面干预。凯恩斯主义作为一种宏观调控经济理论，为后来的哈佛学派兴起进而从微观经济学层面倡导市场垄断规制提供了前奏。从1936年到1945年甚至到里根政府前期，美国实施严格的反垄断政策在很大程度上是受凯恩斯干预主义的影响。

在立法上，1933年到1945年期间美国先后制定了几部比较重要的反垄断法案，它们主要包括《罗宾逊一帕特曼法》(robinson—patman act of 1936)、《米勒一泰丁法》(miller－tydings act of 1937)和《惠勒—李法》(wheeler—lea act of　1938)。《罗宾逊一帕特曼法》的立法目的在于扩大《克莱顿法》中关于价格歧视条款的适用范围，详细列举了所禁止的价格歧视行为，因而也被为“反价格歧视法”。《米勒一泰丁法》通过承认各州所制定的“公平贸易法”的主要原则，允许转售价格维持

，保护小零售商，以达到禁止大企业通过倾销方法排除中小企业的目的。《惠勒—李法》主要是修正《联邦贸易委员会法》，把企业虚假广告纳入不公平竞争行为的范畴，由此扩大联邦贸易委员会对广告行为的审查。从以上几个法案可以看出，这个时期的立法立足于把更多的反竞争行为纳入反托拉斯法律体系，体现出较为明显的干预主义倾向。

在司法上，确立了本身违法原则。在20世纪40年代以前，本身违法原则虽然在一些判例中出现，比如密苏里州船运协会案和美国诉联合交通协会案，但本身违法原则与合理性原则仍然在交替使用，法院态度还处于徘徊状态。1927年最高法院在特伦顿陶瓷公司案中对本身违法原则的阐释，虽然可以说是对该法律适用标准的一个经典梳理，但是这一原则的地位还没有得到确立，直至1940年最高法院在索科尼真空石油公司案中才正式确立了本身违法原则。在索科尼真空石油公司案件中，最高法院指出：提高或者左右价格的协议是违法的，不管由此产生的价格是否合理。最高法院还给本身违法原则增加了部分新的内容，例如，虽本身没有采取价格联合行为，但实际上具有固定价格的目的或者产生固定价格后果的联合，均视为本身违法。此案除了阐述本身违法原则的核心思想外，第一次使用了“本身违法”这一反垄断法适用的经典词语。

(三)哈佛学派与结构主义

伴随着20世纪40年代哈佛学派的兴起，结构主义在美国逐步占据主导地位，美国反托拉斯法进入一个相对更为严格的历史时期，直至20世纪70年代末。哈佛学派的主要理论观点可以用scp(structure—conduct performance)范式加以概括，即市场结构决定市场行为，市场行为又决定市场绩效。在这一单向的因果关系中，市场结构起着决定性的作用。哈佛学派认为，影响市场结构的因素主要有市场集中度、产品差异化程度和市场进入壁垒，其中市场进入壁垒是核心变量。受哈佛学派的影响，美国反垄断执法机关运用scp分析范式，先后对很多大企业发起“肢解行动”，并获得了法院的支持，典型案例有美国铝业公司案和美国电话电报公司案。这一时期的另一个典型案件是布朗鞋业公司案，法院对此案的态度是：“效率不能构成辩护，而且显示兼并会带来的效率正可被用来攻击兼并，理由是小的对手将因此而陷入不利境地。”最高法院在随后的几个合并案件中仍然持续对布朗鞋业公司案的态度，并逐步确立了“结构化”居于主导地位的企业合并规制实体标准，充分反映了这一时期反托拉斯的严格程度。

结构主义理论在这一时期的立法上也有所体现，《塞勒一凯弗维尔法》与《哈特－科特－罗迪诺反托拉斯改进法》就是最好佐证。《塞勒一凯弗维尔法》对《克莱顿法》第7条进行了修改，补充规定购买资产作为企业并购方式之一，从而扩大了对企业合并的控制范围。《哈特—斯科特一罗迪诺反托拉斯改进法》创设了企业合并前的申报程序，要求合并各方在完成特定交易前须向联邦贸易委员会和司法部进行申报，加大了政府对大企业合并的事前控制。两者都是结构主义在特定时代下的产物，对整个反托拉斯法实施产生普遍性影响。

(四)芝加哥学派与行为主义

20世纪70年代以后，经济学界出现了芝加哥学派的兴起。芝加哥学派是对新古典主义的回归，倡导市场自由竞争，反对国家干预。芝加哥学派竞争理论有两个显著特点：第一，强调效率是反垄断法的主要目标，甚至是惟一目标，因此，被称为“效率主义学派”。该学派侧重对企业行为的分析，特别注重判断集中及定价结果是否提高了效率。如果市场集中是由于企业的效率提高从而逐步扩大市场份额的结果，那么即使市场是垄断的或高度集中的，市场绩效也是好的。第二，市场竞争过程是一个市场力量自由发挥作用的过程，适用“适者生存”的竞争法则。从长期看，在没有人为的市场进入限制的条件下，特别是在没有政府法规限制的情况下，市场竞争过程是有效的，能够实现资源有效配置和保证消费者福利最大化。虽然市场会失灵，但政府干预也同样会失灵，因此政府应该尽量减少对市场竞争过程的干预。由于国家作为经济调节工具的缺陷不断暴露出来，人们又重新回到了新古典经济学的基本原理上，开始理解并普遍认可芝加哥学派的观点。受芝加哥学派的影响，美国反垄断法在70年代初开始逐步由传统的结构主义向行为主义转变。

在这个阶段，司法部和联邦贸易委员会提起的针对支配地位企业行为的诉讼，除少数例外，大多以失败告终。最高法院在大陆电视公司诉gte西尔代尼亚公司一案的判决中，将纵向非价格限制纳入合理规则分析的范围，了10年前施维恩案确立的非价格垂直限制的本身违法性。最高法院特别引用了芝加哥学派的观点，强调对经济效果的分析，为评价托拉斯行为提供了合适的基础。对国际商业机器公司(ibm)案的态度转变和处理结果也充分反映了反垄断执法从结构主义向行为主义的转向。

在企业合并问题上，80年代对合并指南作了两次修改，最明显的变化是市场结构逐渐由“决定性因素”转变为“参考性因素”，大大放宽了相关市场的边界。1982年至1986年间，向司法部提交的5万件合并申请遭到明确反对的只有81件，许多在以前很可能遭到反对的合并都得到批准。

(五)新产业组织理论与反垄断综合执法

20世纪80年代后期，当芝加哥学派的影响在美国达到顶峰时，博弈论和信息经济学的引入使得产业组织理论发生了革命性的变化，学术界通常也把这些采用了新方法的研究统称为“新产业组织理论”。该理论认为，企业不是被动地对给定的外部条件作出反应，而是试图以策略行为去改变市场环境，影响竞争对手的预期，从而排挤竞争对手或阻止新对手进入市场。市场结构和绩效是企业博弈的结果，并取决于企业间博弈的类型。这样，哈佛学派scp范式就被打破，而代之以在逻辑上循环和反馈的市场结构与厂商行为的互动关系。虽然新产业组织理论也认同效率作为反托拉斯法的目标，但该理论对效率的分析不同于芝加哥学派，采用更加动态的策略行为分析模型取代芝加哥学派的静态的价格一产出分析框架。新产业组织理论运用非合作博弈模型实现了对限制进入定价、默契合谋、广告、产品扩散、技术创新、设置进入壁垒等策略行为的动态分析，对各种复杂交易现象的动机和效果的理解达到了新的高度。新分析模型的出现意味着经济学家开始找到对丰富多彩的行为进行处理的方法，使得现行的产业组织理论更加具体化、复杂化和贴近于市场现实。

柯达诉图像技术服务公司案成为这一时期的典型案例。该案的关键问题是，柯达公司在主设备市场上没有市场优势，其在维修服务和零件市场上能否形成垄断力。最高法院首次较大篇幅地运用博弈理论、信息经济学、交易成本经济学等新产业组织理论进行分析，强调用简单的经济学理论来代替对市场现实的细致分析是危险的。柯达一案标志着最高法院对芝加哥学派的分析方法和观点产生了质疑，并且确立了一个新的原则：在法庭审判中有必要对策略行为加以详细分析。自此，大企业的策略行为开始受到反托拉斯当局的认真对待，新产业组织理论的分析和概念得到了反托拉斯执法机构和法院的采用，美国的反托拉斯政策也从前一时期的过于宽松逐步转向温和的干预。无疑“后芝加哥学派”的经济理论鼓舞了政府在20世纪90年代提起对支配性企业的检诉案件，但是反垄断规则却保持了相对稳定的状态。

这一时期的反托拉斯执法还特别关注国外企业的竞争、国际卡特尔行为，甚至在反托拉斯执法中优先考虑国际政治、经济贸易等外部因素，出现新贸易保护主义问题，波音与麦道合并案汹’就是典型案例。美国政府之所以同意波音与麦道的合并，根本原因在于波音公司有欧洲空中客车这个强劲的竞争对手。这说明在全球化背景下美国政府分析企业行为是否构成垄断，已不再局限于国内市场，而是从全球市场进行分析，还要考虑国家整体产业竞争力和保护本国企业的问题。

二、反托拉斯法与经济理论相关性的评论

从美国反托拉斯法及其相对应经济理论的发展历程，可以看出经济理论对反垄断立法、执法、司法的指导作用，反垄断立法、执法、司法与经济理论、经济研究范式具有正相关性。从这个角度讲，经济分析方法在反垄断法的研究过程中是非常重要的。正如芝加哥学派所主张的，反垄断实践需要“经济理性”提供一种经验支持。经济学家及其经济理论对美国反托拉斯体制做出了两大重要贡献：第一，提出了充分的理由使竞争成为治理经济的优位机制。整个20世纪，美国反托拉斯法与主张政府对经济广泛介入的政策艰难地共存。经济学家在辩论中通过阐述压制竞争措施的代价，来告知人们竞争的相对优势。第二，经济学知识在反托拉斯执行中发挥着越来越重要的作用。20世纪前半叶，人们在法院的判决中很难发现经济学的直接影响，到了20世纪后半叶，经济学的影响开始增强。今天，随着经济学观点在法学的日益渗透、司法对经济学理论明确且广泛的倚重以及经济学家在政府反托拉斯机构中的地位上升，经济学和法学之间的联系已经被制度化了。

从总体上看，美国反托拉斯执法和司法实践与经济理论分析的融合越来越紧密，反托拉斯实践变得更具有浓厚的经济学色彩。经济学的参与和经济逻辑的引进，推动了美国反托拉斯法律实践走向成熟，也代表了反垄断实践的一个趋势。值得注意的是，在评析美国经济学理论对反托拉斯法发展历程的影响或者说两者之间的互动关系时，要认识到以下两个方面的问题。

1.经济理论是特定时期经济、政治、文化、意识形态等多种因素整合的反映和结果。之所以出现不同经济理论主导不同时期的反托拉斯法律实践，根本原因在于经济社会的发展变化。从这个意义上讲，经济理论是衍生物，需要密切关注经济理论背后所隐藏的经济、政治、文化等社会现实。同时也表明，反托拉斯法不仅仅是个法

律问题，涉及到经济发展、政策取向、传统竞争意识等多种因素，相对于其他法律部门(或者部门法)而言，它更具有强烈的社会特征，可以说是一个国家各方面的综合反映。比如，《谢尔曼法》的出台是受多种因素影响的结果，既有美国早期反抗英国王室的特许经营而形成的反垄断传统以及民粹主义思潮的影响，也有出自于对早期自由竞争理论的信仰，信守小企业和农场的存在才是代表独立和平等的产业组织形式，进而认为经济集中会影响政治民主，要把经济分散化作为政治民主的保障。然而，这些经济理论和思潮都是在美国内战后工业飞速发展、社会出现商业巨头和滥用市场支配力的大环境下才进一步进发出来的，由此共同促成了《谢尔曼法》的制定。此后，美国反托拉斯法的执行，经历了结构主义、行为主义和综合执行等不同历史时期，出现了本身违法原则与合理性原则适用上的摇摆、徘徊与交叉，时而严格时而松动。出现这种情况的原因，在于经济、政治、文化等社会现实情况出现了变化，不同时期出现不同的执法指导思想和执法方式，适用不同经济理论和经济分析方法。因此，惟有从经济理论与社会现实交互作用的视野去分析和理解，才能认清经济理论生成的原因及其在反托拉斯实践过程中发挥作用的机理。

2.经济理论要指导或影响法律的制定与实施，面临着一系列的挑战和难题。首先，经济理论自身的多样及繁复使得法官和执法人员都面临着判断与选择的问题。美国反托拉斯经济理论经历了早期自由放任经济理论、哈佛学派、芝加哥学派和新产业组织经济理论等几个阶段，而这些理论发展过程并非一种单向的“历时性”或“替代性”更迭，更多的是“共时性”的存在。比如，自20世纪80年代早期以来，联邦执法机构和一些司法判决将经济效率作为合并分析的主要组织原则，但这一定向被批评为弱化了立法历史和最高法院早期合并先例中对有关经济、社会及政治分权的强调。在效率考量构成了合并分析主流的今天，平民主义仍然可以并确实影响着对特定交易的评估。“”这说明了经济理论发展及其适用不是沿着一条直线前行，而是一种交叉存在。因而，不难理解哈佛学派理论虽然已不是主流，但其合理成分仍然与芝加哥学派、新产业组织理论共存，成为“后芝加哥时代”反垄断经济理论的一个组成部分。正是由于多种经济理论的共存，选择问题就成为反垄断立法与执法过程中的首要问题，而选择的过程往往要受经济、文化、政治等多种因素影响，也受立法者与执法者的“前见”和“偏爱”影响，这些都造成反垄断实践的不确定性，增加反垄断法的不可预见性和复杂性，从而呈现出经济理论对反垄断实践指导的“漂浮不定”。其次，复杂的经济模型和数理分析工具增加了法官和执法人员依据经济理论分析和解决问题的难度，增加了执法和司法成本。再次，经济理论多以假设作为立论前提，初始假设条件的细微变化都足以导致有关结论失去赖以立足的基础，甚至出现截然相反的结果，使得经济理论的运用多变且难以把握。因此，要让经济学理论更好地指导反垄断法实践，至少要解决两个相互关联的问题：一，要设计出一种能够将复杂的商业行为准确地定性为促进竞争或者违反竞争的分析方法。二，将这些方法表达为适用于执行机构和法院的规则，并且给商业机构一个稳定的、可预期的制定商业策略的基础。

三、美国经验对中国反垄断执法的启示

作为反垄断经济学最发达的国家，美国反托拉斯法治实践中的经济理论运用情况，对于还处于起步阶段的中国反垄断法治实践，具有很大的启示和借鉴意义。在实践中，我国已在反垄断法及相关配套规定中借鉴了美国一些反垄断经济分析方法。如2009年5月24的《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，规定了界定相关市场采用替代分析方法以及假定垄断者测试分析思路，充分借鉴了美国《横向合并指南》界定相关市场的方法。但是，仅仅借鉴反垄断执法中一些概念和具体分析方法是不够的，更为重要的是要挖掘反垄断法发展与经济理论交互影响背后所蕴含的机理，借鉴其发展历程所折射出来的一般原理和最新成果。从美国反托拉斯法与经济理论发展的交互关系中，可以得到如下几点启示和可资借鉴之处。

1.要发挥市场的基础性作用。经济理论立基于市场实践，是市场实际运行的理论衍生物。经济理论在美国反托拉斯政策中的大量运用，反映出了美国在反托拉斯法律实践中重视市场的理念，而不是简单地用政府干预去取代市场。即使是用反托拉斯法去干预市场，其目的还是在于构建和维护自由竞争的市场，让市场在资源配置中发挥基础性的作用。经济学的渗透对于保证政策的科学性和合理性具有相当重要的作用，经济分析的逻辑性和客观性减少了寻租活动渗透到政策中来的可能和空间。中国30年经济改革主要就是围绕如何科学和合理界定政府、市场、企业三者之间的关系而展开的，改革虽有成效，但随着改革的深入，障碍与“瓶颈”逐渐显现。究其原因，是政府、市场、企业三间的关系还不够明

晰，缺乏一整套行之有效的制度来规范三者之间的关系。这个问题在反垄断法领域表现为产业政策偏多，在一些领域产业政策优先于竞争政策，自由竞争的市场规律得不到应有的重视。我国的改革是政府主导型的，政府是经济改革的主要推动者，直接参与了市场的建设、培育和发展，在这个过程中难免形成了政府干预过多而市场无法发挥作用的负效应。改革的进一步深入，对政府转变职能提出了迫切要求。虽然在某些领域还需要政府扶持和培育市场，但更为关键的是转变政府职能，政府要实现从市场建设者到市场监管者的转型。我国一些经济法学者提出，由于垄断、信息不对称、负外部性、公共产品等原因造成市场失灵，所以需要政府的干预，包括反垄断法在内的经济法，就是市场干预之法。我们认为，市场失灵并不意味着就需要政府干预，而且政府干预也会失灵。因为政府干预需要成本；政府干预所依赖的信息也并非完整，信息在传递过程中的流失对政府来说同样难以避免；政府干预过多还会出现寻租问题。在市场和政府干预同样存在失灵的情况下，似乎应该对比两者孰轻孰重之后，再做理性的选择。然而，放在中国长期处于计划经济体制、政府干预经济的思维和惯性仍然强大、经济改革目标是向市场体制转型的形势下来考虑，答案就比较清楚了——应当强调发挥市场的基础性作用，减少政府干预。因为政府不是干预太少，而是干预太多，我国市场化程度仍然较低。

2.要明确效率优先的价值取向。美国反托拉斯的目标虽然几经反复，但效率作为最主要的目标最终被确立起来了。新产业组织理论对效率的评价标准和分析路径与芝加哥学派尽管不尽一致，但是他们对效率作为反托拉斯法最主要目标的认识是一致的，他们之间的差异是“效率范式”内部的纯粹技术性的差异。从逻辑上讲，只有把效率作为反垄断法的主要目标，经济分析方法才有用武之地，因为效率可以量化，可以通过经济分析获得确认，而像公平、自由之类的抽象目标，无法通过经济分析获得结论。国外历史上曾发生过不考虑经济效率的反垄断执法和司法，它们给经济生活带来了负面影响。这一点对反垄断法后起的中国来说，尤其值得注意。目前中国经济社会发展的实际是，国有企业经过30年改革才初显效率，甚至有些经济绩效的取得不是由于企业自身生产效率提高、经营和管理水平提高的结果，而是由于其占有稀缺资源的优势而取得的。另一方面，民营企业的发展也远未达到效率显著的境地，2008年世界500强企业中没有一家中国的民营企业。可以这样讲，中国企业竞争力总体不强，具有国际竞争力的企业很少。在这种情况下，如果不把效率作为反垄断法的主要目标，那么反垄断法的意义何在?我国反垄断法第一条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法。”不难看出，我国反垄断法承载着公平、效率、消费者利益和社会公共利益四重价值目标。也许从理论上分析，这些价值目标可以协调一致，但放之于实践，其矛盾与冲突就很快显露出来：公平与效率的冲突、企业效率与保护消费者利益的冲突甚至消费者利益与社会公共利益的冲突等等。面对这些冲突，反垄断法能够承受这么多的价值目标吗?会不会成为“不可承受之重”?为了保持法律的周延性和完整性，在立法上也许可以设置多重价值目标，但从实践运行的角度和更加理性的视角，务实的选择应当是突出一种价值目标。就目前中国的现状而言，应当突显效率这一目标。也许反垄断法规定的其他价值目标可以兼顾，保护消费者利益、保护中小企业利益等价值目标也要得到应有的重视，但这些目标主要由其他法律来保障。正如波斯纳所言：“没有任何理由用反托拉斯法来达到与效率无关甚至对立的目标，比如促进小企业群体的发展，这是一个无论如何有什么内在价值都不能在反托拉斯的原则和程序框架下实现的目标。”

反垄断法经典案例例5

一、理论分析：知识产权与反垄断法

（一）知识产权的垄断和反垄断问题

知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

（二）知识产权与反垄断法之间的关系

知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。

具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④

然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤

众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。

由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。

经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。

二、我国关于知识产权反垄断的立法现状

（一）我国关于知识产权反垄断的立法概况

我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。

从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。

（二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响

世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。

首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时展潮流的切入点。

其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥

最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。

由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。

三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望

随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。

相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。

因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。

笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。

（一）近期立法展望和制度安排

针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。

1.政府：早日出台相关立法和机构配置

政府在经济发展的进程中发挥着积极而且必不可少的作用。中国政府逐渐改变以往通过行政手段干预经济的做法，而转向以法律和经济手段为主来鼓励发展。中国的市场经济要想得到健康、稳定的发展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的环境才能够促进和维持经济的良性发展。由于知识产权反垄断问题的严峻性，我国应当尽快完成该方面的立法工作。具体看来，可以体现在反垄断的立法和知识产权法律的完善。

在国际资本和跨国公司以知识产权为武器的技术垄断，来谋求市场垄断时，建立一套相对严格的反垄断制度，比如对企业兼并的反垄断审查，可以为民族利益带来一种理直气壮的正当保护。随着跨国公司技术垄断的不断产生和加剧，我国必须尽早进行反垄断立法，赋予其“经济宪法”的重要法律地位。

由于当前我国知识产权法律（具体指《专利法》的规定）中的强制许可制度并不明确，缺乏可行性，在执行上存在一定的难度。因此，在制定反垄断法的同时，为了维护我国企业和消费者的正当权利，防止知识产权的进一步滥用，有必要在知识产权法律规范中进一步制定出可操作的限制知识产权滥用的具体措施，以便国内企业在过渡时期有法可依。⑦

2.企业：规则武器维权，知识产权称雄

对于“走出去”的中国企业而言，必须首先熟悉国际贸易规则，避免由于不熟悉国际规则而被动挨打，无从拿起规则武器维护合法的权利。这是一场没有硝烟的战争。在DVD事件中，中国企业对国外的禁止知识产权滥用规则不熟悉，结果，无法从维护自身权利不受他人权利滥用角度来处理和解决，最终陷入困境。事实上，DVD专利权人在许可上采取的一系列不公平、不合理的带有垄断性质的行为，是否已违反美国有关法律的规定，对此，出口DVD到美国的中国企业显然准备不足，陷入困境也就在所难免。在反知识产权贸易壁垒中，我们相信，只要熟悉和善用“游戏”规则，就一定能寻找到合适的解决和处理的办法。

在市场竞争日趋激烈的今天，自主知识产权和自有技术，是决定市场成败的关键因素。如拥有自主知识产权和自有技术，就可以和国外公司谈判交叉许可的条件，即使拥有的自主知识产权和自有技术不是核心的。否则，中国的企业只能永远成为“打工者”和“廉价劳动力”。

3. 行业自治组织：联合战略促发展

行业自治组织，是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立与政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。

我国加入WTO后，行业协会（商会）在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律上发挥着积极的作用。作为桥梁和纽带的行业协会，由于了解国际规则，制定技术标准，关注市场趋势，引导市场健康发展，可以为中国企业的合作，共同结成战略联盟，加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。

此外，相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时，对于抵御跨国公司的技术垄断行为，集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点，在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此，也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。

（二）远期立法展望和制度安排

1.政府关于知识产权意识的正确宣传

面对如此严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这种问题的严重性告诉大众，提高全民意识，让公众知道其中的利害关系和具体内容以及会产生什么样的后果。在这方面政府难免有些失职。我们政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，还应该对广大企业和消费者承担相关的告知义务。这是一项长期而艰巨的工作，但不得不做。

例如，对于广大企业而言，政府就应当通过不同的渠道告知他们相关的应对策略。实际上，认定专利侵权的法律问题非常复杂。一旦走法律路线，相关的法律争论就会绵延不绝，极大地削弱外商专利战略的杀伤力，因此，我国企业有“拖”的理由。这一点必须让国内企业有所了解。

2.知识产权法典的制定

落实到法律层面，要从制定法上比较彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，就必须制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂。而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。国外知识产权案件，尤其是专利案件往往要审理数年才能结案。比较而言，我国民事诉讼法相关审判期限规定过短，这就导致许多案件草草结案而使公正性受到质疑。

鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权法典》、《知识产权基本法》的做法有其合理之处。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》。否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖；知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都得不到很好的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。

在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。⑧知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。广义上说，任何法律制度的设计都是一把双刃剑。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题，在不同利益与价值之间作出取舍或协调，制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法，并完善我国知识产权的相关立法，关乎着我国未来发展的前途与方向，这些都要求我们全社会的共同努力。

参考文献

[1]王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版。

[2]艳 黄松飞：《思科诉华为：中国遭遇反垄断》。

[3]陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》。

[4]王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》.

[5]王晓晔：《知识产权保护中的反垄断问题——从思科诉华为案谈起》。

[6]《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，

[7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社，2002年版。

[8]赵艳：《抗起反垄断大旗》， 2003年8月27日 09：58 通信世界。

[9]王廷惠：《知识经济与全球利益分配》，载自《国际论坛》，2000年第10期。

[10] Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

注释：

① 路由器问题涉及已成为整个社会焦点的“思科诉华为案”。案件当事人为：“华为”，国内最大的电信设备制造商，在行业内被称为是中国民族企业的旗帜；另一家为“思科”，纵横网络界的跨国公司，被称为路由器市场的霸主。

②参见王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版，第22页。

③参见陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》.

④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND

STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

⑤参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，

反垄断法经典案例例6

    随着经济全球化步伐的不断加大，跨国公司凭借其专利和标准两大利器，正不断地扩大着自己的全球市场份额。同时，他们也利用知识产权保护的武器，通过有计划地实施专利战略，对我国高新技术领域形成垄断之势。具体说来，他们企图利用各种知识产权的许可来排挤商业竞争对手，企图利用专利权、商标权把中国知识产品挤出国际市场，企图利用知识产权垄断市场。这种意图主要地体现在DVD、光盘刻录机、数码相机、路由器①等领域中。

    一、理论分析：知识产权与反垄断法

    （一）知识产权的垄断和反垄断问题

    知识产权，从法律角度看，是一项民事权利；从经济角度看，是一种重要的无形资产和资源；从市场角度看，是一种强有力的竞争手段。本来，知识产权作为一种合法的垄断，是鼓励创新、促进知识生产的重要法律机制，一般是作为反垄断法的适用除外而存在的。但是，具有独占性质的知识产权往往会使得其拥有者在某一特定市场上形成垄断或支配地位，限制了该市场的竞争，尤其是，在某些情况下，拥有知识产权的人可能会滥用其依法获得的独占权，通过不正当行使知识产权的方式，来限制和排挤竞争，对反垄断法所保护的自由公平竞争造成了破坏，从而构成对反垄断法的违反。这种滥用知识产权的做法，必然要受到反垄断法的规制。②尤其是在知识经济时代，知识产权作为一种产业政策甚至于立国之本，在经济和社会发展中的地位和作用将越来越重要；相应地，知识产权领域内的反垄断问题也将会越来越突出。

    （二）知识产权与反垄断法之间的关系

    知识产权与反垄断法之间的关系比较复杂，可以说既存在一致性也存在冲突。虽然说知识产权对传统反垄断法具有一定的屏蔽效应，③但是它们之间仍然存在不可忽视的一致性。

    具体说来，在与竞争的联系和促进、推动创新并最终促进经济的发展上，知识产权与反垄断法具有统一的目的与功能。同样的情况也出现在对消费者权利的保护方面。知识产权无论是通过鼓励创新、促进经济发展在总体上增加消费者福利，还是通过对具体市场上侵犯知识产权行为的制止和制裁来使消费者免遭交易中的损害，都可达到保护消费者的目的。而反垄断法无论在哪个国家、哪个时期，也不论是更加突出公平还是更加突出效率，在保护消费者利益、增进消费福利方面则是完全一致的。因此，可以说，知识产权与反垄断法都是具有推动创新和增进消费者福利的共同目的。④

    然而，知识产权与反垄断法之间确实可能存在矛盾和冲突的一面。笼统地说，知识产权在本质上是完全的或有一定限制的垄断的创造物，相反，竞争政策都是关于自由的，是反垄断的。无论是从知识产权的垄断性质来看，还是从其可能被运用于实施非法限制竞争行为的具体情况来看，反垄断法的要求与知识产权都可能发生冲突。⑤

    众所周知，本身合法的权利也存在被滥用的可能，“禁止权利滥用”是一项由诚实信用原则延伸而来的重要法律原则。市场经济是一个诚信经济，无论全球性的经济活动还是区域性的经济活动，都应当时刻遵循诚信原则。规范知识产权的行使行为，保障市场公平交易的竞争秩序，有的可以由知识产权法律机制本身解决的，即通过知识产权法自身的权利限制规范来解决，有的往往需要与其他法律（尤其是反垄断法）的机制结合起来加以解决。

    由于发展中国家在知识产权领域内的贸易环境下一般都是作为买受方而出现的，而在此类型的知识贸易中，买方基本上处于弱势地位，因此通过必要的立法明确知识产权的保护和限制的尺度，对于包括我国在内的发展中国家来说特别重要。

    经济全球化的趋势必然使我国的企业被更多地推向市场，它们可能会对在国内市场上的其他企业（包括跨国企业）的垄断行为感到束手无策，而它们在国外市场上的行为却还要处处受到严格的反垄断法制约的问题。由此看来，知识产权在其保护上与反垄断立法存在冲突；但是在对其适度的限制问题上，知识产权与反垄断立法则存在协调的可能。并且，从未来发展的趋势看，知识产权法律和反垄断立法之间的契合度将越来越紧密。

    二、我国关于知识产权反垄断的立法现状

    （一）我国关于知识产权反垄断的立法概况

    我国目前尚无完整的基本的反垄断法，更没有专门的与知识产权有关的反垄断法，但是这并不意味着我国现在就没有任何这种性质的法律规范。事实上，在我国有关的法规还是有一些这方面的法律规范的。这主要体现在《中华人民共和国中外合资经营企业法实施条例》、《中华人民共和国技术引进合同管理条例》及其实施细则和有关合同的法律中。另外，1993年制定、实施的《反不正当竞争法》的有关条款（第12条、第15条）虽然不是专门针对知识产权领域行为的，但同样也可适用与涉及知识产权的有关行为。此外，1994年制定、实施的《中华人民共和国对外贸易法》第27条规定中的“不得以不正当竞争手段排挤竞争对手”也可理解为包括涉及滥用知识产权的限制竞争行为。

    从以上我国现行的与知识产权有关的反垄断法律规范来看，它们虽然对涉及知识产权的垄断或限制竞争行为作了一些直接或间接的规定，但是这些规定极为零散、粗糙、不完整明确，主要散见于相关的法律、行政法规之中，不是专门从反垄断法的角度对此作出规范的；而且，现有的多数法律规范是适用于有关对外经济贸易活动中的行为，而不是普遍适用于我国市场上的与知识产权有关的垄断或限制竞争行为，因此其适用范围还极为有限；从其内容来看，它也需要根据目前国际上通行的做法加以更新、完善。可以说，适应社会主义市场经济发展要求和未来知识经济时代需要的与知识产权有关的反垄断法律制度在我国还处于萌芽状态，从严格、完整的意义上来说，甚至还近乎空白。因此，我国在这方面还面临着艰巨的任务。

    （二）TRIPs对我国知识产权反垄断立法的影响

    世界贸易组织（WTO）的《与贸易有关的知识产权协议》 （简称TRIPs），可以说是当前世界范围内知识产权保护领域中涉及面广、保护水平高、保护力度大、制约力强的一个国际公约。它对我国知识产权领域的反垄断立法显然具有一定程度的影响力。

    首先，TRIPS协议对于滥用知识产权来限制竞争的行为的判断并不仅仅依赖于“限制贸易”一个标准，还增加了“阻碍技术传播”的标准，似乎已经考虑到了知识产权制度的根本目的在于推动技术进步和传播，从推动社会进步和促进公众利益。这种前瞻性为我国反知识产权滥用的立法提供了符合当前时展潮流的切入点。

    其次，虽然TRIPs表面上似乎是对国家主权的一种尊重，实际上反映的是发达国家的意志。但是，其制度上的设计，我认为，还是在一定程度上对我国立法有现实意义的。TRIPS协议的第8条第2款和第40条（第2部分第8节）主要体现了两个原则，即对限制竞争行为进行个案分析的原则和与知识产权保护不相冲突的原则。这两个原则的确立，可以为包括我国在内的发展中国家的立法所参照。⑥

    最后，TRIPs第8条第2款原则上承认了成员在控制限制性行为方面的权力。但在如何执行与如何控制上，TRIPS并没有很明确的规定。它仅仅划定了一个“要与协议条款不相冲突”的大框架，也就是不能有损于协议所保护的权利人的权益。这就给予各国国内反垄断法一定程度的自由创制权，我国完全可以在此权限范围内作出正当合理的法律规定。

    由于我国没有基本和完备的反垄断法，知识产权法律中也没有可操作的反垄断措施，而《技术进出口管理条例》中仅有的几条非常原则和粗糙的对于限制性条款的规定，根本无法适应复杂的案件中适用法律的要求；因此，在DVD事件中，我国制造企业根本无法依据我国的法律向6C据理力争，而只能依靠美国的法律请求美国司法部的支持。并且，由于我们不能依据自己的法律来判断技术出口方的行为在我国是否构成违法，所以就连TRIPS协议第40条第3款规定的请求对方国家进行协商的权利都无法实现。反垄断法是各国发展市场经济共同的内在要求，而对知识产权领域的垄断行为进行规制是反垄断法的一项重要任务。中国已经加入WTO，经济很快就会全面融入全球市场；从中国和中国企业面临的窘境来看，我国在知识产权领域的反垄断立法和制度安排已经呈现出相当必要性和紧迫性。

    三、我国知识产权反垄断的制度建议及立法展望

    随着知识产权权利的不断扩张，现在世界上出现了适当限制知识产权保护的呼声。然而，权利扩张依旧是发展的主流。在这方面，日本和美国最为典型。日本甚至已经将“知识产权立国”作为国家战略。

    相比较而言，在我国，严格意义上的知识产权法律制度的历史还比较短暂。在经济全球化和知识经济的新形势下，我国还面临着加强和完善知识产权法律制度的紧迫任务，人们的知识产权法律意识也需要进一步提高。

    因此，为了实现竞争要求所代表的更广泛更重大的社会利益，我国在继续加强知识产权保护的同时，也应对与知识产权有关的垄断或限制竞争行为加以适当的控制。基于此，探讨如何适应经济发展的要求和未来知识经济时代的需要，及时建立我国与知识产权有关的反垄断法律制度，在充分发挥知识产权法律制度鼓励创新和促进科技进步的积极作用的同时，又防止知识产权被滥用来影响我国的市场竞争秩序，维护我国在国际技术贸易中的利益，具有非常重要的意义。

    笔者认为，要在知识产权领域进行反垄断的相关立法和制度安排，至少应当从近期和远期两方面来组织立法工作和制度安排。以下将简要阐述笔者基于有关该领域反垄断问题的一定研究，而形成的观点和建议。

    （一）近期立法展望和制度安排

    针对目前发生的现实事件，我们应该作出正确而迅速的反映。因此，有必要对近期的工作作出适当的安排。知识产权领域内的反垄断问题要想得到比较圆满的解决，需要全社会的共同努力，其中不仅包括政府，还应当包括企业自身和一些行业自治组织的参与。因此，关于近期的立法展望和制度安排，我们将主要围绕这三个中心来进行。

    1.政府：早日出台相关立法和机构配置

    政府在经济发展的进程中发挥着积极而且必不可少的作用。中国政府逐渐改变以往通过行政手段干预经济的做法，而转向以法律和经济手段为主来鼓励发展。中国的市场经济要想得到健康、稳定的发展，就一定要遵守法治的定式。只有法律健全的环境才能够促进和维持经济的良性发展。由于知识产权反垄断问题的严峻性，我国应当尽快完成该方面的立法工作。具体看来，可以体现在反垄断的立法和知识产权法律的完善。

    在国际资本和跨国公司以知识产权为武器的技术垄断，来谋求市场垄断时，建立一套相对严格的反垄断制度，比如对企业兼并的反垄断审查，可以为民族利益带来一种理直气壮的正当保护。随着跨国公司技术垄断的不断产生和加剧，我国必须尽早进行反垄断立法，赋予其“经济宪法”的重要法律地位。

    由于当前我国知识产权法律（具体指《专利法》的规定）中的强制许可制度并不明确，缺乏可行性，在执行上存在一定的难度。因此，在制定反垄断法的同时，为了维护我国企业和消费者的正当权利，防止知识产权的进一步滥用，有必要在知识产权法律规范中进一步制定出可操作的限制知识产权滥用的具体措施，以便国内企业在过渡时期有法可依。⑦

    2.企业：规则武器维权，知识产权称雄

    对于“走出去”的中国企业而言，必须首先熟悉国际贸易规则，避免由于不熟悉国际规则而被动挨打，无从拿起规则武器维护合法的权利。这是一场没有硝烟的战争。在DVD事件中，中国企业对国外的禁止知识产权滥用规则不熟悉，结果，无法从维护自身权利不受他人权利滥用角度来处理和解决，最终陷入困境。事实上，DVD专利权人在许可上采取的一系列不公平、不合理的带有垄断性质的行为，是否已违反美国有关法律的规定，对此，出口DVD到美国的中国企业显然准备不足，陷入困境也就在所难免。在反知识产权贸易壁垒中，我们相信，只要熟悉和善用“游戏”规则，就一定能寻找到合适的解决和处理的办法。

    在市场竞争日趋激烈的今天，自主知识产权和自有技术，是决定市场成败的关键因素。如拥有自主知识产权和自有技术，就可以和国外公司谈判交叉许可的条件，即使拥有的自主知识产权和自有技术不是核心的。否则，中国的企业只能永远成为“打工者”和“廉价劳动力”。

    3. 行业自治组织：联合战略促发展

    行业自治组织，是现代商品经济中新兴的市场主体，既独立与政府而存在，也区别于一般的市场主体。它具有部分公法人的职能，是公共管理社会化的产物。随着知识经济时代的到来，科学技术产业化的程度日益加深，行业自治组织将摆脱市场与政府的“经济人”与“功利者”的角色，形成对发展肩负使命的“社会人”，并有效地克服“市场失灵”和“政府失灵”。

    我国加入WTO后，行业协会（商会）在国际贸易纷争中的协调、谈判和加强行业自律上发挥着积极的作用。作为桥梁和纽带的行业协会，由于了解国际规则，制定技术标准，关注市场趋势，引导市场健康发展，可以为中国企业的合作，共同结成战略联盟，加快自主知识产权和自有技术的开发提供良好的沟通平台。

    此外，相关行业协会应当引导中国企业在对外合作的合同中重视知识产权条款的制定。同时，对于抵御跨国公司的技术垄断行为，集体的行业协会也比单个企业的力量来得大。这一点，在最近的几起成功的反倾销案件实例中就得到很好的印证。因此，也有必要构建和完善我国知识产权领域各个行业的自治组织。

    （二）远期立法展望和制度安排

    1.政府关于知识产权意识的正确宣传

    面对如此严峻的知识产权扩张形势，政府有义务将这种问题的严重性告诉大众，提高全民意识，让公众知道其中的利害关系和具体内容以及会产生什么样的后果。在这方面政府难免有些失职。我们政府有必要在全力宣传知识产权保护的同时，还应该对广大企业和消费者承担相关的告知义务。这是一项长期而艰巨的工作，但不得不做。

    例如，对于广大企业而言，政府就应当通过不同的渠道告知他们相关的应对策略。实际上，认定专利侵权的法律问题非常复杂。一旦走法律路线，相关的法律争论就会绵延不绝，极大地削弱外商专利战略的杀伤力，因此，我国企业有“拖”的理由。这一点必须让国内企业有所了解。

    2.知识产权法典的制定

    落实到法律层面，要从制定法上比较彻底地解决我国知识产权领域内的反垄断问题，就必须制定统一的《知识产权法典》。和普通民事法律关系不同，知识产权法律关系涉及的司法程序比较繁杂。而知识产权案件往往需要复杂而漫长的技术分析、法理分析。国外知识产权案件，尤其是专利案件往往要审理数年才能结案。比较而言，我国民事诉讼法相关审判期限规定过短，这就导致许多案件草草结案而使公正性受到质疑。

    鉴于知识产权制度的特殊性，法国、菲律宾、日本等国制定《知识产权法典》、《知识产权基本法》的做法有其合理之处。从长远的趋势看，我国也应当制定自己的《知识产权法典》。否则，反知识产权滥用案件没有法院可以管辖；知识产权案件审判期限缺乏合理性等问题都得不到很好的解决。利用制定《知识产权法典》的机会，我国可以构建一个面向21世纪的、现代化知识产权保护体系，使之与反知识产权滥用的实体法体系相并存，共同为我国企业在知识经济时代的崛起创造条件。

    在知识经济时代的背景下，发达国家产业结构的知识化带动并加快了世界产业结构演进进程，知识资源的推动更是加速了世界经济全球化进程。⑧知识产权领域的反垄断法律问题不仅是西方反垄断法律制度中的一个重要问题，而且也是近年来我国反垄断法乃至知识产权理论研究和实践中的一个重要问题。加强对知识产权领域的反垄断问题的研究，无论在理论上还是在实践上都具有重要意义。广义上说，任何法律制度的设计都是一把双刃剑。如何在知识产权领域比较成功地解决其反垄断问题，在不同利益与价值之间作出取舍或协调，制定出既体现国际潮流又适合我国国情的反垄断法，并完善我国知识产权的相关立法，关乎着我国未来发展的前途与方向，这些都要求我们全社会的共同努力。

    参考文献

    [1]王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版。

    [2]艳 黄松飞：《思科诉华为：中国遭遇反垄断》。

    [3]陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》。

    [4]王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载于blogchina.com/new/display/2835.html.

    [5]王晓晔：《知识产权保护中的反垄断问题——从思科诉华为案谈起》。

    [6]《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，载于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.

    [7]蒋安著：《经济法理论研究新视点》，中国检察出版社，2002年版。

    [8]赵艳：《抗起反垄断大旗》， 2003年8月27日 09：58 通信世界。

    [9]王廷惠：《知识经济与全球利益分配》，载自《国际论坛》，2000年第10期。

    [10] Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

    注释：

    ① 路由器问题涉及已成为整个社会焦点的“思科诉华为案”。案件当事人为：“华为”，国内最大的电信设备制造商，在行业内被称为是中国民族企业的旗帜；另一家为“思科”，纵横网络界的跨国公司，被称为路由器市场的霸主。

    ②参见王先林著：《知识产权与反垄断法：知识产权滥用的反垄断问题研究》，法律出版社，2001版，第22页。

    ③参见陈莺、官万敏：《 从微软垄断案看知识产权领域的反垄断问题》，载于blogchina.com.

    ④ see Mark A. Lemley：《INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS AND

    STANDARD-SETTING ORGANIZATIONS》，《California Law Review》，December， 2002，P1937-1947.

    ⑤参见王先林：《知识产权与反垄断法的冲突与协调》，载于blogchina.com/new/display/2835.html.

    ⑥ 参见《TRIPS协议对于我国知识产权许可反垄断立法的意义》，载于go.6to23.com/soip/soip/yanjiu/.

反垄断法经典案例例7

中图分类号：D9

文献标识码：A

作为中国《反垄断法》的经典案例，可口可乐收购汇源案在我国的反垄断实践中占据重要地位，然而商务部在《关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告》中并未对反垄断中最基础的问题――相关市场的界定做出详细的阐述，只是说：“可口可乐公司通过控制两个知名果汁品牌，对果汁市场控制力将明显增强，加之其在碳酸饮料市场已有的支配地位以及相应的传导效应，集中将使潜在竞争对手进入果汁饮料市场的障碍明显提高。”对于为什么将果汁饮料作为该案的相关市场并未谈及，这也从侧面反映了我国反垄断法对于相关市场界定问题规制的实践性并不完善，而笔者认为商务部关于该案中将相关市场界定为果汁饮料市场存在不妥。该案也仅仅是对于传统市场中的相关市场的界定，未涉及对于网络经济中的相关市场界定。

1相关市场界定的意x

1.1相关市场界定在反垄断实践中的必要性

“任何反垄断法都必须要有适当的界定相关市场的方法，否则很多案件就不能审理。因为界定相关市场对认定企业的市场地位以及进而认定企业市场行为的性质有着极其重要的意义”，相关市场的界定是反垄断实践的基础，对于某种商品或服务，没有相关市场的界定当然也就无法确定该商品或服务的市场份额，从而很难认定该产品或服务是否在其市场中占有市场支配地位，也就无从谈及其滥用市场支配地位来实施垄断行为，破坏市场竞争秩序。综上，相关市场的界定是规制垄断行为的前提，也是确定市场行为违法性的前提。

1.2相关市场界定在反垄断实践中的重要性

1.2.1有利于增强反垄断执法的公平公正性

法律作为一个社会规范，其最大的特点就在于其公正公平性。如前所述，相关市场的界定决定企业的市场份额，如果将相关市场界定得很小，这会使得企业的相关产品或服务的市场占有率会出现虚高的情况，因此对该企业进行制裁对于该企业来说是有失公正公平的。相反，若将相关市场界定得很大就会隐藏相关企业的真实市场实力，对于其他企业来说是不公平的。所以，在反垄断实践中对于相关市场的界定一定要适当，不宜过小也不宜过大，这同样也凸显了相关市场界定在反垄断实践中的基础性地位。

1.2.2有利于市场竞争的良性发展

《反垄断法》作为一部经济法法典，其宗旨是保护市场公平竞争，而相关市场的界定作为反垄断实践中的重要基础，其对于市场竞争的发展有着重大意义。在以市场为主要调控手段之下的市场经济正是因为良好的竞争环境才具有活力，但是同时市场经济也必须面对着一家独大，利用自己的优势地位打压其他竞争者的负影响，这就需要政府的恰当介入，保证市场竞争的可持续发展。政府介入只有恰当确定相关市场才能使得真正的垄断者受到制裁，如果相关市场确定不到很容易让真正的垄断者逃脱法律制裁或是“伤及”其他的市场经营者。

1.2.3有利于保护消费者合法权益

消费者本身就处于市场经济的弱势，权益很容易受到侵犯，如果不很好的界定相关市场，抑制市场垄断者滥用市场优势地位就很难保证消费者的合法权益。市场垄断者为了自身利益的最大化必然会以各种方式来剥夺消费者的合法权益，与其在事后用《消费者权益法》来维护消费者的合法权益，不如提前维护好市场竞争持续，从而避免市场垄断者可能的侵犯消费者权益行为的发生。

2界定相关市场的方法

2.1概述

SSNIP检验法主要是依据相关产品互换性来确定是否属于同一市场的。实践之中多是利用经济学上的需求交叉弹性来确定相关产品的互换性的，如果同一时间段两产品的需求交叉弹性大那么这两种产品很可能具有互换性，属于同一市场。在实践中的惯常做法是：假设存在着一个垄断的供给者，设想该供给者将其所供给产品的价格以一定的比例提高，如果这种情况下一定时间内有足够多的消费者转向其他产品地域市场，那么该垄断者就不能从价格的提高中获利，原来作为分析起点的产品地域市场就应当扩大到消费者拟转向的目标市场，此测试一直持续到在某一市场中的经营者能够通过涨价能实现利益的最大化，那么该市场就是需要界定的相关市场。

2.2SSNIP检验法的优点

2.2.1综合考虑了需求替代性和生产替代性

产品功能测试法主要是从生产替代性来考虑的，忽视了需求替代性在界定相关市场中的积极作用，而在市场经济之下，市场的调控功能主要是靠需求与供应之间的弹性关系来实现的，要探究相关市场产品之间的互换性仅仅只是从供应的角度出发往往会使得最后确定的相关市场的范围与实际的相关市场的范围存在出入，而SSNIP检验法就很好的解决了这一问题，以价格为变量，来测试消费者的反应，将生产者和消费者这两个市场主体都纳入了考虑之中，更加符合市场规律。

2.2.2将潜在的竞争作为其影响因素

从企业的角度看，市场上只存在两种竞争者，即现有的竞争者以及潜在的竞争者。对比现有竞争，潜在竞争对于相关市场经营者的影响更大，其隐蔽性使得人们对于其的注意程度较低，突然的参与竞争对于相关市场原有的竞争秩序的冲击是极大的。所谓潜在竞争者是指虽然其生产的产品或提供的服务不在探究的相关市场的范围内，但是其生产工艺或技术与相关市场具有相通性，经营者只需要稍微调整便可以生产相关市场内的其他产品，参与相关市场内的竞争。

2.3SSNIP检验法的不足

虽然SSNIP检验法相对于产品功能测试法具有优越性，但是其仍然存在不足。对于SSNIP检验法来说最难的便是如何确定基础价格。唐纳德・F・特纳在其《反垄断政策与杜邦玻璃纸案》一文中指出：“在司法实践中，由于竞争性价格难以确定，只能以涉案产品的现有价格作为测试的基点，而此价格很有可能已经被经营者利用其市场优势进行了抬高，所以假定垄断者涨价后的无利可图并不意味着这些非理想替代品对涉案产品构成了竞争的压力，因此将这些非紧密替代产品包括在内反而不恰当的扩大了相关市场的范围，从而会低估涉案经营者的市场势力”。SSNIP检验法的基础价格必须是完全竞争状态下的市场价格，但是完全竞争很难实现，现实中的市场价格很可能是经过经营者操控过的，难以反映真实的市场竞争状态，在此基础上进行的SSNIP检验试验结果也会与真实的相关市场存在一定差异。

3网络经济给相关市场带来的挑战

3.1当代网络经济的本质特征――网络外部性

网络外部性是单位产品的价值随该产品的预期销售数量增多而增加的过程，它是一个经济主体行为对另一经济主体的福利产生的影响，这种影响不会从货币上或市场交易中直接反映出来，当这种影响增加了他人的收益时，就产生了正的外部性；相反，如果造成了他人的损失，就是产生了负的外部性。网络外部性能够在网络经济中引起正反馈、冒尖、锁定、转移成本等一系列相关现象。当某一网络产品得到了消费者较高的销售预期其便可以吸收更多的用户，进而取得更大的市场份额，经过这样几个循环过程，该网络产品的生产者便取得了相对于该市场内其他经营者较大优势，也就是形成了经济法学上的垄断者，在其取得垄断地位以后再通过提高价格等方式取得较大的收益，但是消费者现在已经被“套”住了，如果再去x择其他产品，代价太大。

3.2外部性给界定相关市场带来的挑战

3.2.1传统的价格机制失效

网络经济的用户的锁定效应使得用户对于该网络产品已经存在了某种依赖，不会轻易的去使用同一市场中的其他产品，因为如果换成别的产品消费者为此付出的代价可能比继续使用该商品还大，再者消费者在长期的使用的过程中已经对于该产品形成了一定的偏好，而且网络经济的市场进入门槛高，消费者可以选择的范围本身就较小。因为上述原因，网络产品的小幅度的价格上涨并不能当然地引起消费者对于该种产品需求较大的变动，市场经济的价格机制难以实现，同时也给传统的SSNIP检验法的实施造成了障碍。

3.2.2网络外部性导致网络产品标准的唯一性

从正反馈效应使消费者选择用户多的产品到用户锁定，即将消费者固定在产品上，直至消费者因转移成本过大而放弃转移，这些现状都使得各种网络产品之间细微的功能、质量差异不能够成为合理替代产品，导致市场上的竞争者数量不断减少，客观上缩小了相关市场的范围，不利于相关市场大小的准确界定。另外网络市场的利润高、低成本、技术强会吸引潜在竞争者进入该市场并努力成为垄断者，网络经济的快速发展，市场垄断者更迭迅速，使得相关市场的界限变得不像传统经济市场那样清晰，留给反垄断实践界定相关市场的时间也大大缩短。

3.2.3网络经济使得相关地理市场的界定面临挑战

网络经济不像传统经济那样受地域限制，其可以在全球范围内销售，同时也没有传统产品那样的运输、关税成本，不存在较大的价格差异，使得行政区划不能不再是相关地理市场划分的重大依据。

4对于网络经济下我国反垄断实践提出的建议

4.1相关市场界定标准的发展――“盈利方式”

网络经济之下价格机制很难再发挥像在传统经济中的那种举足轻重的作用，传统的相关市场界定标准在网络经济上很难在适用。为了应对现阶段的新情况，宜采取“盈利方式”的标准，宜将消费者偏好和相关企业的获利方式作为主要考察方面。

4.2相关地理市场的范围宜扩大

网络经济的销售范围从传统的地理限制的束缚下解脱出来，如果还将以行政区域作为主要依据的传统地理市场划分方式再运用于网络经济之中很难准确地界定相关市场。对于面向全球的网络产品应该将其相关地理市场确定为全球，而对于区域性的网络产品则还是应将其相关地理市场范围限制在其销售区域，避免地理相关市场的扩大化造成区域垄断被忽视的情况。

参考文献

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[4]白宝芬.运用“假定垄断者测试”界定相关市场―以可口可乐收购汇源案为例[J].商业研究，2009，（14）.

反垄断法经典案例例8

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。

〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。finance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。

〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。

〔5〕参见王晓晔。

〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。

〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》

〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。

〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。

〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。

〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。

〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。

〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。

〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。

〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。

〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。

〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。

〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。

〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。

〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。

〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。

〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。

〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。

〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。

〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。

〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2004年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。

〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。

〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。

〔29〕前引魏振瀛：《民法》。

〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。

〔31〕同上。

〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。

〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。

〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。

〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。

〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。

〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。”

〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。”

〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。

〔40〕上引[39]，王利明文。

〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。

〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。

反垄断法经典案例例9

关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。  ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期

反垄断法经典案例例10

对此，参与反垄断论证的中国社科院专家指出，根据国家发改委、商务部、工商总局的执法记录，外企、国企、民企均是反垄断执法的对象。记录显示，针对内资企业的反垄断执法活动数量在绝对值上更大。由于外企规模大，涉嫌垄断行为更为复杂、隐蔽，造成的反竞争效果更显著，媒体更关注等客观原因，针对外企的执法活动更引人注目。

“反垄断调查，更像是缺位后的补位，是迟到的监管，是责任的回归。国内外资企业必须适应这一“新常态”，客观理性地看待中国依法规范市场秩序的行为。”中国现代国际关系研究院世界经济研究所所长陈凤英说。

她认为我国未来反垄断调查只会向纵深发展，范围会更广、力度会更大。

国家发展和改革委员会学术委员会秘书长张燕生说，我国反垄断执法对内外资企业是一视同仁的，它不仅不会影响投资和经营环境，相反，会使环境更加优化，这是促进我国市场经济发展的必要之举。

我国反垄断在立法、执法、司法实践等方面均依据国际惯例与世界贸易组织的有关规则。世贸组织有关规则明确反对妨碍竞争的垄断企业的市场独占。我国开展的反垄断调查不仅没有违背入世承诺，反而体现了公开、透明、非歧视、公平竞争、法制精神等世贸组织倡导的原则理念。

业内普遍认为，在进一步扩大对外开放的环境下，以及我国反垄断执法不断完善并与国际接轨的情况下，我国反垄断不会像起初时多是针对个别典型和情节严重案例，未来我国反垄断调查和处罚的案件数量、规模或将超越此前，这是营造公平、公正、法制化营商环境的合理发展过程。

对外经济贸易大学副校长赵忠秀说，过去几十年我国一直对外资采取欢迎鼓励的优惠政策待遇，但对规范化方面的管理往往有所忽略，在引入外资时，甚少考虑安全或市场垄断问题，一些领域几乎完全被外资独占。如果能打破垄断，改变各类企业在中国市场长期养成的种种陋习，将是对中国市场的优化。