反垄断法的法律责任例1

问题的缘起

2013年8月7日，国家发改委宣布，根据前段时间的反垄断调查，奶粉企业合生元因严重违法、不积极整改，被处上年销售额6%的罚款，约1.6亿元；美赞臣被处上年销售额4%、约2亿元的罚款；多美滋、雅培、富仕兰、恒天然均被处上年销售额3%的罚款，约1.7亿元至0.04亿元不等。这次发改委对六家奶企的罚款金额近6.7亿元，是迄今为止我国反垄断史上开出的最大罚单。发改委为何对这六家奶企开出巨额罚款，其原因是近几年这些奶企肆意实施纵向价格垄断行为，致使我国大陆地区洋奶粉价格畸高，严重扰乱了市场秩序，损害了消费者利益。

“洋奶粉案”的处罚折射出我国《反垄断法》正在凸显其威力，但是，这并不意味着发改委的巨额罚款就能够有效遏制我国比较严重的纵向价格垄断行为。在近几年，发生在我国的比较有影响的纵向价格垄断协议案件除了近期的“洋奶粉案”之外，还有“白酒案”、“强生案”等。在我国，总体而言纵向价格垄断行为比较严重，致使中国许多商品的价格比国际市场要高许多。以奶粉行业为例，目前虽有一些奶粉开始下调价格，但是其下调的只是一些高端产品的价格，对于一些中端、低端奶粉，价格几乎没有变化。而在汽车行业、高端奢侈品行业，纵向价格垄断现象还基本未受到撼动。由此可见，我国纵向价格垄断协议案件的法律规制还任重道远。从法律责任来看，由于我国《反垄断法》对纵向价格垄断协议的责任配置不够合理，致使不能有效规制一些性质严重的垄断协议。源于此，本文从责任主体、责任形式和责任豁免三个层面对纵向价格垄断协议的法律责任展开研究，以期对有效规制我国频频发生的纵向价格垄断协议案件有所裨益。

纵向价格垄断协议的责任主体

在确定纵向价格垄断协议的责任主体之前，有必要先阐释一下何谓纵向价格垄断协议。纵向价格垄断协议又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等，是指处于不同经济阶段的经营者之间达成的约束销售价格的协议。纵向价格垄断协议（纵向价格垄断协议是纵向垄断协议的一小类，又称为纵向价格垄断行为、纵向价格限制行为、转售价格限制、垂直价格限制、维持转售价格等。尽管不同的学者对其有不同的表述，但是其含义基本相同，均是指处于不同经济阶段的经营者之间达到的约束销售价格的协议）的责任主体是指对纵向价格垄断协议承担责任的人，其与纵向价格垄断协议的行为主体并不完全重合。纵向价格垄断协议的行为主体是实施纵向价格垄断协议的人。根据我国《反垄断法》第14条的规定，纵向价格垄断协议的行为主体是“经营者”与交易相对人，其中，经营者是指“从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织”。具言之，包括制造商（生产商）、批发商、商、零售商等。在大多数情形，纵向价格垄断协议的责任主体与行为主体是一致的，换言之，谁实施了纵向价格垄断协议行为，谁就承担相应的法律责任。但在某些情形下，纵向价格垄断协议是由一些制造商的分公司或者商实施的，存在行为主体与责任主体不一致的情形，那么，这些由制造商分公司或者商实施的纵向价格垄断协议，制造商应不应该承担责任？这涉及责任主体与行为主体的范围是否一致、能否分离的问题。

对此问题，在不同的法律部门有不同的答案。在刑法领域，基于罪责自负原则，要求责任主体和行为主体保持一致，即犯罪行为人只对自己的犯罪行为承担刑事责任，否则就可能株连无辜。但是，在民法、经济法和行政法领域，行为主体与责任主体的范围有可能不一致。在某些情况下，责任主体可以不是违法行为的主体，比如由于他人与违法行为主体之间存在着雇佣关系、上下级关系、师徒关系、监护与被监护或委托关系等特殊的主体联系、利益关系、权利和义务关系等，雇主对雇员、上级对下级、师傅对徒弟、监护人对被监护人、委托人对人的侵权行为和不法行为会承担替代责任或连带责任。由此可见，从范围来看，行为主体与责任主体的关系并不一一对应关系，少数情况下二者可能范围不一致。总公司与分公司的行为主体与责任主体的关系正是如此。分公司是总公司设立的分支机构或附属机构，它不同于子公司具有独立的法律人格、能够对外独立承担法律责任，其经营行为产生的法律后果是由总公司承担。因此，对于制造商的分公司或者商实施的纵向价格垄断协议行为，基于分公司没有独立法律人格，商是按照制造商的意志而作出的市场行为，因而制造商应该作为责任主体承担相应的法律责任。以“奶粉案”为例，如果A奶企的注册地和奶粉生产地均在国外，但是它在中国设立有B分公司或者C商。对于B分公司或者C商实施的纵向价格垄断行为，由于B分公司没有独立法律人格，因此不能成为责任主体，其实施的纵向价格垄断协议行为所产生的法律责任由A奶企承担；对于C商，由于其纵向价格垄断协议是基于A的授意而实施的，其与A的关系就如同手与大脑的关系，因此，C商实施的纵向价格垄断协议行为，将由A奶企承担法律责任。

综上，纵向价格垄断协议的责任主体是经营者及其相对人，包括制造商（生产商）、批发商、零售商。另外，如果一些纵向价格垄断协议是由某经营者的分公司或者商实施，那么该经营者要作为责任主体承担相应的法律责任。

纵向价格垄断协议的责任形式

按照传统之分法，法律责任可分为行政责任、民事责任和刑事责任三类，下文将遵循传统的责任形式分类方法，分别探讨纵向价格垄断协议的法律责任形式。

（一）行政责任

我国《反垄断法》第46条规定：“经营者违反本法规定，达成并实施垄断协议的，由反垄断执法机构责令停止违法行为，没收违法所得，并处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款；尚未实施所达成的垄断协议的，可以处五十万元以下的罚款”。由此可见，对于实施纵向价格垄断协议的经营者，将承担三种形式的行政责任，即责令停止违法行为、没收违法所得、罚款。

责令停止违法行为是指反垄断执法机关要求垄断协议的实施主体停止实施垄断协议的行为。其目的在于及时制止破坏市场秩序的垄断协议的实施，以减少损失的扩大。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委责令实施纵向价格限制的奶企停止实施价格限制行为。没收违法所得是指没收行为人通过实施垄断行为而获取的违法所得。在反垄断实践中，由于违法所得的数额不容易计算，因此对该种处罚形式适用得较少，经常被罚款所取代。在反垄断实践中，罚款被经常用来规制行为人实施垄断协议的行为，并且与停止违法行为的责任形式相比，罚款的惩罚性和威慑力更大，它既能有效阻止经营者继续实施垄断协议的行为，又能保证经营者的生产能力。难题和关键在于罚款数额的确定，罚款数额是否合理不仅直接影响经营者继续生产经营的能力，同时也制约着反垄断执法效果。反垄断执法机关在确定具体的罚款数额时，应考虑纵向价格垄断协议的类型、对相关市场的危害程度、行为的持续时间、对消费者的影响程度等因素的基础上决定罚款数额。比如，在“洋奶粉案”中，国家发改委根据对各奶企实施价格垄断的行为特征、实施价格垄断的时间长短、对奶粉市场和消费者的危害等因素进行综合考量，分别给予0.04亿元到2亿元不等的罚款。

此外，为鼓励纵向价格垄断协议的行为主体主动报告违法情况，节约反垄断执法成本，《反垄断法》第46条第2款规定了宽恕制度，即“经营者主动向反垄断执法机构报告达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的，反垄断执法机构可以酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。”在“洋奶粉案”中，贝因美和惠氏公司由于承认错误，积极配合国家发改委的调查，并对公司的价格垄断行为进行及时整改，因此，得到国家发改委的宽恕。

（二）民事责任

我国《反垄断法》第50条规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任”。根据此条规定，经营者实施纵向价格垄断协议，给他人造成损失的，应当依法承担民事责任。“依法”是依什么法，《反垄断法》虽没有明确指出，但根据一般理解，“依法”应该指依据《民法通则》。

《民法通则》对“民事责任”列举了十种责任形式，但是，具体到纵向价格垄断协议，却只能适用赔偿损失、停止侵害和排除妨碍（确认垄断协议无效）三种形式。换言之，纵向价格垄断协议一旦被认定为违法，既可以申请法院确认垄断协议无效，也可以请求垄断协议的实施者采取措施防止危害后果进一步发生。如果该垄断协议对其他人造成了损失，还应该给予赔偿。通观各国的赔偿损失制度，可以将其分为两种：一种是补偿性损害赔偿制度，另一种是惩罚性损害赔偿制度。在我国，由于惩罚性赔偿的立法只见于《消费者权益保护法》、《食品安全法》等法，《民法通则》和《反垄断法》均未规定惩罚性赔偿制度，因此，尽管许多学者建议我国可以引入美国和我国台湾地区所规定的垄断行为三倍损害赔偿制度，以增强相关法律的威慑力和吓阻作用，但是，在法律尚未对垄断行为规定惩罚性赔偿制度的情况下，目前还只能实行补偿性损害赔偿制度。

当然，在我国将来修改《反垄断法》时，为了激励私人提出反垄断诉讼，平衡垄断受害人与垄断协议实施者在诉讼活动中悬殊的利益关系，以更有效地打击垄断行为，保护市场竞争，保障消费者利益，可以参照美国和我国台湾地区的做法，对垄断行为所造成的损害规定三倍赔偿。

另外，由于我国反垄断执法机关的执法任务繁重，执法资源较为匮乏，因此，可以鼓励私人提起反垄断诉讼。反垄断私人诉讼可以减少纵向价格垄断协议的发现成本，从而有效规制纵向价格垄断协议。我国反垄断诉讼制度由于缺乏倾向于原告方的诉讼制度设计，致使反垄断私人诉讼案件较为罕见。因此，我们除了通过规定惩罚性赔偿制度提高垄断受害者提起私人诉讼的动力外，还应降低诉讼“门槛”，降低原告方的举证责任。

纵向价格垄断协议由于具有更强的隐蔽性，因而其取证比其他垄断行为更加困难，如果不减轻原告的举证责任，将阻碍纵向价格垄断协议受害人提起私人诉讼。因此，有必要设置一些特定的证据制度，减轻原告的举证责任负担，例如可以规定审前证据交换制度、举证责任倒置及约束力规则等。

其中，约束规则是指反垄断执法机构在其执法调查中对非法垄断协议所做出的行为或违法性认定对法院具有约束力，从而鼓励私人当事人的后继执行。私人后继执行是指私人当事人可以借助于政府先前的诉讼结果或调查处罚决定来指控被告的反垄断违法行为，从而获得民事赔偿。由于反垄断执法机构作为政府机关，具有比较强大而广泛的调查权力，在对纵向价格垄断协议的取证调查方面相对容易些，所以如果能在反垄断私人诉讼中合理利用反垄断执法机构已有的调查和处理成果，将在很大程度上推动私人诉讼的发展，提高反垄断法对违法垄断行为的规制效果。

（三）刑事责任

我国《反垄断法》第46条、50条对纵向价格垄断协议的实施者只规定了民事责任和行政责任，并未规定刑事责任。根据罪刑法定原则，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，目前尚还不能追究刑事责任。目前，有一些学者建议追究垄断行为的刑事责任，认为在反垄断法中设置（甚至强化）刑事责任是各国反垄断的通行做法。

本文认为，如果反垄断法设置的“违法成本”过低，将不足以对纵向价格垄断协议进行有效的规制。况且固定价格等核心卡特尔行为不仅具有严重的社会危害性，使消费者利益等受到严重影响，而且具有很强的隐蔽性，发现和追责成本很高，若仅依靠追究民事责任和行政责任难以起到有效规制的效果，因此，我国反垄断法有必要对这些行为设置刑事责任，对本身违法的固定价格、最低限价进行严厉制裁。在将这些行为纳入刑法的规制范围，不仅应规定罚金刑，而且可以规定短期徒刑。这样可以加重当事人的违法成本，从而有效遏制这些行为的产生。

纵向价格垄断协议的责任豁免

所谓反垄断法的责任豁免，“是利益衡量的结果，即从经济效果上对于限制竞争行为的性质和影响进行利益对比”，在利大于弊时将豁免这些行为的反垄断法责任。依照《反垄断法》的相关规定，对于纵向价格垄断协议的实施者而言，其并不是在任何情形下均要承担法律责任，如果该行为符合法律规定的一些条件，将会豁免其法律责任（目前，许多著作将豁免与适用除外未作区分，严格来讲，豁免与反垄断法的适用除外存在一些区别。适用除外，是指对于一些具有限制竞争效果的行为，由于其对社会、经济的正作用明显大于其负作用，因而在反垄断立法中对其不加规制，将其排除在反垄断法的适用范围之外。而豁免指的是对于一些具有限制竞争效果的行为，如果反垄断执法机关或者司法机关在进行规制时，通过分析其正负效应，如果发现其正效应大于负效应，则认为不追究其法律责任。由此可见，对于适用除外的行为，反垄断执法机关根本不进行违法性分析，也即不适用反垄断法，而豁免其实是反垄断法适用的结果）。

（一）豁免条件

《反垄断法》第15条对垄断协议的豁免做了规定，即：“经营者能够证明所达成的协议属于下列情形之一的，不适用本法第十三条、第十四条的规定：（一）为改进技术、研究开发新产品的；（二）为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；（三）为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；（四）为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；（五）因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；（六）为保障对外贸易和对外经济合作中的正当利益的；（七）法律和国务院规定的其他情形。属于前款第一项至第五项情形，不适用本法第十三条、第十四条规定的，经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。该条第2款还规定，“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。

根据上述规定，可以看出要豁免纵向价格垄断协议实施者的法律责任，必须要求具备以下条件：其一，纵向价格垄断协议符合《反垄断法》第15条所规定的六种情形；其二，纵向价格垄断协议不会严重限制竞争；其三，消费者能够分享经营者实施纵向价格垄断协议所产生的利益。《反垄断法》第15条所规定的豁免条件缺乏“不得使协议当事人有能力消除竞争”的消极条件。

为了平衡纵向价格垄断协议的积极效果与消极效果，本文认为在《反垄断法》中规定这一消极要件是有必要的，即使目前某纵向价格垄断协议的积极效果很明显，但从长远来看，如果其消极效果更大，则不应豁免其法律责任。

（二）豁免的举证责任

《反垄断法》第15条第2款规定：“经营者还应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益”。《反价格垄断行政执法程序规定》第13条也规定，经营者认为其所达成的协议属于《反垄断法》第15条规定的情形的，应当提供有关证据材料，由政府价格主管部门审查核实。从这两条规定可以看出，实施纵向价格垄断协议的经营者欲豁免法律责任，必须由经营者提出申请，并且由经营者承担举证责任，证明其所达成的协议不会严重限制竞争，并且能够使消费者分享纵向价格垄断协议所带来的利益。

我国法律作如此规定的原因是：如果由原告或反垄断执法机构来证明垄断协议不会严重限制竞争，其举证任务将非常繁重，原、被告的举证责任将失衡，不利于对垄断协议的规制。纵向价格垄断协议中的最低限价或固定价格行为对市场具有严重的危害性，因此被告在主张豁免责任时，由被告承担主要的举证责任更加合理；对反垄断执法机关和法院而言，也具有节约执法和司法成本的优点。

比如，在“洋奶粉案”中，发改委只证明各奶企实施了纵向价格垄断协议，而且此价格垄断协议违法，即可追究实施纵向价格垄断协议的奶企的法律责任。如果实施纵向价格垄断行为的奶企欲免除承担法律责任，必须证明其行为符合上述三个豁免条件。法律规定由申请责任豁免的经营者提供举证责任，将会极大地减轻反垄断执法机关搜集证据的责任，从而节约反垄断执法成本。

参考文献：

1.张文显.法律责任论纲[J].吉林大学社会科学学报，1991（1）

2.叶明.行业协会限制竞争行为的反垄断法规制[M].法律出版社，2010

3.吴太轩.技术标准化的反垄断法规制[M].法律出版社，2011

4.瞿静.论我国价格卡特尔及其法律规制[J].浙江海洋学院学报（人文科学版），2005（1）

5.叶明，吴太轩.技术标准化的反垄断法规制研究[J].法学评论，2013（3）

6.王健.反垄断法的私人执行―基本原理与外国法制[J].法律出版社，2008

7.郑鹏程.美国反垄断刑事政策及其对我国反垄断立法的启示[J].甘肃政法学院学报，2006（5）

反垄断法的法律责任例2

关键词: 反垄断法；经营者；企业高管；民事责任；惩罚性赔偿责任 内容提要: 本文从反垄断法的角度指出除了经营者外，经营者的企业高级管理人员即经营行为的决策者和主要实施者也须在特定情形下承担连带民事法律责任。企业高管承担垄断法律民事责任的理论基础和适用要件在于“揭开经营者面纱”理论之构建，其责任形式包括停止侵害和损害赔偿责任，并讨论了惩罚性赔偿责任在反垄断法的适用问题。最后提出了相应的完善立法建议。 法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。 一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任 自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。 企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近现代以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。 总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国台湾地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。 二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想 规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为 民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。 （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建 正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。 理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明自然、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的科学和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。 1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕 2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国 度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业经济学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕 3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证 明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。 三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件 经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。 （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。 在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。 （二）损害赔偿责任。 违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上 ，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。 ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的发展成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。 四、结语 总之，通过上述分析，笔者以为，企业高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的法律责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。” 注释:〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。 〔2〕关于企业高管的必要界定：企业在法律上一般根据投资者的出资方式和责任形式标准分为个人独资企业、合伙企业和公司企业，我国已近相继制定《个人独资企业法》、《合伙企业法》和《公司法》，高级管理人员在我国公司法第二百一十七条第一款第（一）项含义为“公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员”，可见公司高级管理人员在公司法中是个有着特定含义的概念，本文中的企业高管借鉴公司高管的含义，但不限于前述条款所指涉，而泛指企业管理者人员中的在反垄断法视域下违法促成、实施垄断行为的决策者和主要实施者。 〔3〕参见时建中：《反垄断法草案应进一步完善法律责任规定》，《经济观察报》，2007年8月20日。http://fin ance1.jrj.com.cn/news/2007-08-18/000002566708.html2010-6-19访问。 〔4〕综合责任体系说法有必要界定说明。由于法系、法律体系差异，行政责任在英美国家的反垄断法中是不明显的，主要采民事责任为主兼有刑事责任体系；而相比日本、德国、中国和我国台湾地区反垄断法的责任构建，采取行政责任为主，兼有民事责任，日本和我国台湾地区反垄断法明确规定刑事责任。 〔5〕参见王晓晔。 〔6〕参见时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第443页。 〔7〕关于理论起源与功能的启示参见刘剑文：《税法基础理论》张五常：《经济解释》林毅夫：《经济学研究方法》 〔8〕关于“揭开经营者面纱”的说法，不可过于执拗于概念本身，这里的经营者如正文限定：公司制法人企业。老子在《道德经》第二十五章说道“有物混成，先天地生。寂兮寥兮，独立而不改，周行而不殆，可以为天地母。吾不知其名，强字之曰道，强为之名曰大。……”有时候理论构建中的概念只是表述方便罢了。参见陈鼓应：《老子注释及评介》，中华书局1984年版，第62-63页和163页。 〔9〕此概念参考了公司人格否认制度意蕴。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，导言部分。 〔10〕关于反垄断法上法律责任主体，我国反垄断法规定为“经营者”，德国规定为任何人，日本称为事业者，美国规定为公司和个人。 〔11〕参见赖源河：《公平交易法新论》，月旦出版股份有限公司1997年版，第471页。 〔12〕时建中：《三十一国竞争法典》，中国政法大学出版社2009年版，第170页。 〔13〕美国反托拉斯法成文法主要包括《谢尔曼法》，《克莱顿法》，《联邦贸易委员会法》，《罗宾逊-帕特曼法》，遵循先例和判例、司法意见众多，难免会有争议和冲突。 〔14〕参见RichardA．Posner and Frank H．Easter brook，Antitrust Cases，Economic Notes and Other Materials(2ded．)1981，p．580．转引自时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第471页。 〔15〕参见尚明：《对企业滥用市场支配地位的反垄断法规制》，法律出版社2007年版，第262页。 〔16〕有关企业高管承担垄断法律民事责任的归责原则探讨刚开始，还不成熟，笔者在此抛砖引玉，希望有更多相关研究成果出现。 〔17〕有关公司权力思想的论述参见张瑞萍：《公司权力论——公司的本质与行为边界》，社会科学文献出版社2006年版。 〔18〕朱慈蕴教授在谈到公司人格否认制度时涉及类似问题。参见朱慈蕴：《公司法人格否认法理研究》，法律出版社1998年版，第153—155页。 〔19〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第682-683页。 〔20〕垄断侵权对社会公共利益即竞争机制和市场竞争秩序的侵犯及其责任承担，详见有关行政责任和刑事责任部分。 〔21〕时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，中国人民大学出版社2008年版，第472页。 〔22〕王利明教授认为有必要区分损失和损害。参见王利明、杨立新：《侵权行为法》，法律出版社1996年版，第55页。 〔23〕前引[19]，魏振瀛：《民法》。 〔24〕前引[21]，时建中：《反垄断法——法典释评与学理探源》，第472-473页。 〔25〕关于惩罚性赔偿的论述将在民事责任内容和边界部分展开。 〔26相当因果关系说最早见于德国学者VonKries于1888年的论述：借鉴数学上可能性原理和社会学上的统计法，将客观上事件发生的可能性作为因果关系说明要素之一。参见陈聪富：《因果关系与损害赔偿》，元照出版有限公司2011年版，第7页。该说的详细论述可参见王泽鉴：《侵权行为法》（第一册），台湾涪陵设计印刷公司1998年版。  ; 〔27〕前引[19]，魏振瀛：《民法》，第685-688页。 〔28〕参见王泽鉴：《侵权行为法》，台湾涪陵设计印刷公司1998年版，第217-247页。 〔29〕前引魏振瀛：《民法》。 〔30〕参见魏振瀛：《民法》，北京大学出版社高等教育出版社2007年版，第688-691页。 〔31〕同上。 〔32〕人类在法律责任立法格局上经历了早起的“责任中心”到后来的“义务——责任”格局，再到近现代确立的“权利——义务——责任”立法格局。强调权利本位和私力救济是近现代法的最大进化亮点之一。参见张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，法律责任章。 〔33〕参见【日】根岸哲舟田正之：《日本禁止垄断法概论》，王为农陈杰译，中国法制出版社2007年版，执行与实施章节。 〔34〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第24条。 〔35〕“回复原状”和“恢复原状”，系我国台湾地区和大陆用语有别，但其法律含义一致。 〔36〕曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第16页、第4页。 〔37〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》，第25-28页。“赔偿全部损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，及于因损害事故所引发之全部损害”，此是从赔偿权利人为出发点；“赔偿普通损害云者，即赔偿义务人所负之赔偿责任，仅及于特定损害事故在普通情形下所可能引发之损害”，“基于此一观点，可谓损害赔偿制度之出发点，非以赔偿权利人为准，而是在于中性之第三人。” 〔38〕上引[36]，曾世雄：《损害赔偿法原理》第7页。“民事责任所具之功能，有预防之功能，复原之功能及惩罚之功能。三种功能中，以复原之功能最具有代表性。” 〔39〕参见《牛津法律大辞典》，光明日报出版社1998年版。转引自王利明：《美国惩罚性赔偿责任制度研究》，《比较法研究》2003年第5期。 〔40〕上引[39]，王利明文。 〔41〕据学者考证，惩罚性损害赔偿制度可追溯至《汉穆拉比法典》，该法典第8条规定，如果某人从寺庙偷走了一头牲畜，他就必须以30倍偿还寺庙；《圣经》中的《出埃及记》中记载，如果一个人杀了或卖掉他从别人那儿偷来的一头牛或一只羊，他就要偿还五头牛或四只羊。此外，古巴比伦的法律、印度的《摩奴法典》、古希腊和罗马法中均有类似的法律规定。至于中国古代典籍是否有类似记载，有待考证。参见李广辉：《外国惩罚性损害赔偿判决的承认与执行》，《比较法研究》2005年第2期。 〔42〕我国《消费者权益保护法》第49条规定了经营者存在欺诈行为时的双倍赔偿责任；《食品安全法》第96条第2款规定“生产不符合食品安全标准的食品或者销售明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者销售者要求支付价款十倍的赔偿金”。另我国台湾地区《公平交易法》第32条第1款规定了酌定三倍赔偿制度。 〔43〕参见李昌麒：《经济法理念研究》，法律出版社2009年版，第六章经济法的社会本位理念。并参见朱凯：《惩罚性赔偿制度在侵权法中的基础及其适用》，《中国法学》2003年第3期。 〔44〕竞争政策，参见史济春赵忠龙：“竞争政策：经验与文本的交织进化”，《法学研究》2010年第5期。 〔45〕竞争倡导（competitionadvocacy），亦称竞争推进，是竞争主管机构实施的除执法以外所有改善竞争环境的行为。See International Competition Network，Advocacyand Competition Policy，2002，p.i，http://www.internationalcompetitionnetwork.orguploadsliborarydoc358.pdf.转引自张占江：“竞争倡导研究”，《法学研究》2010年第5期

反垄断法的法律责任例3

回顾中韩两国反垄断法的发展历程，虽然韩国早在20世纪60年代就已开始“独占规制法”的立法进程，并在1980年制定了“独占规制及公正交易法”。我国由于进入20世纪80年代，才开始系统改革社会主义计划经济体制，并在1993年把社会主义市场经济写入宪法，竞争法特别是反垄断法的立法相对滞后，2007年才制定反垄断法，所以有关中韩两国反垄断法的比较，必将为完善中国的竞争法制，特别是我国的反垄断法制提供有意义的启示。

一 反垄断法的立法目的

在任何一个实行市场经济制度的国家，竞争法特别是反垄断法是市场法律体系当中的最重要组成部分，所以素有“经济宪法”之称。目前中韩两国都把市场经济确立为各自国家的基本经济制度，所以在中韩两国市场经济的法律制度中，反垄断法日益凸显在确保市场竞争、促进市场经济发展中的积极作用，目前已成为维护自由公正的竞争秩序，确保市场经济健康发展的重要力量。

（一）立法目的的共同点

关于反垄断法即独占规制法的立法目的，韩国的独占规制法规定：“为了防止事业者滥用其市场支配地位，防止经济力量的过度集中，规制不当的共同行为和不公正的交易行为，促进公正自由的竞争，助长具有创意的企业活动，保护消费者的利益，实现国民经济的均衡发展制定本法” 。而中国的反垄断法则规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争，提高经济运行效率，维护消费者利益和社会公共利益，促进社会主义市场经济健康发展，制定本法” 。由此我们可以看到，中韩两国反垄断法的立法目的，主要有以下若干共同点。

1.预防和制止垄断行为，确保企业开展自由公正的市场竞争。

在市场经济条件下，经济主体的市场竞争是推定市场经济发展的根本动力，所以预防和制止影响经济主体市场竞争的垄断现象，为企业开展自由公正的市场竞争创造条件，对于市场经济发展具有十分重要的现实意义。为此，中韩两国反垄断法在把预防和制止企业的垄断行为，作为其所要实现最直接立法目标的同时，都把给企业创造能够确保其开展自由公正市场竞争的环境，作为其所要实现的间接目标，这是在中韩两国反垄断法立法目的中所存在的重要共同点之一。

2.实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

中韩两国反垄断法在有关其立法目的的表述中，虽然没有直接表明该法的立法目的之一就是提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，但是，由于在市场经济条件下，所有经济主体面临激烈的市场竞争，如果以诚实竞争者的态度参与自由公正的市场竞争，势必在带来提高资源配置的效率、实现资源的合理配置，提高经济运行效率的客观效果。所以中韩两国反垄断法预防和制止垄断行为，维护自由公正的竞争秩序，其蕴含的深层目的就是通过优胜劣汰的竞争机制，通过提高企业的市场支配能力这一中间环节，实现资源的合理配置，提高经济运行效率。

3.维护消费者利益和社会公共利益。

根据中韩两国反垄断法的相关规定，维护和促进消费者利益即提高消费者的福祉水平，维护和促进社会公共利益，是中韩两国反垄断法所要实现的共同立法目的。我们知道中韩两国的反垄断法，其最直接目的是预防和制止垄断行为，给企业造就自由并且公正的竞争环境。但是，由于企业间自由公正的市场竞争，在客观上可以促使企业努力以最低的生产成本，生产最高质量的能够满足消费者需要的商品，所以通过预防和制止垄断行为，维护消费者利益和社会公共利益，成为在中韩两国反垄断法立法目的中，所体现出来的又一个重要的共同点。

（二）立法目的的区别点

分析考察中韩两国反垄断法有关立法目的的表述，我们可以看到虽然中韩两国竞争法各自选择了不同的立法模式，中韩两国反垄断法的立法目的基本相同并具有诸多共同点。但是，仔细比较中韩两国反垄断法有关其立法目的的表述，我们发现中韩两国反垄断法的立法目的，还有如下若干重要区别。

1.立法目的宽泛程度的差异

韩国的竞争法由于选择了“反不正当竞争法”和“反垄断法”合并立法的立法模式，所以有关反垄断法立法目的的表述相对于中国反垄断法更加宽泛，即韩国反垄断法有关立法目的的表述，除了预防和制止垄断行为、确保自由公正的市场竞争、保护消费者利益和社会公共利益外，还把助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展确定本法的立法目的。但是，中国的竞争立法由于选择了反不正当竞争法和反垄断分别立法的立法模式，反垄断法有关该法立法目的的表述，没有像韩国反垄断法那样具体和宽泛，即中国的反垄断法只把预防和制止垄断行为、保护公平竞争，实现资源的合理配置，提高经济运行效率、维护消费者利益和社会公共利益确定为该法的立法目的。

2.立法目的着眼点上的差异

韩国的“独占规制及公正交易法”认为，独占规制法的立法目的是促进自由公正的市场竞争，而要确保企业开展自由公正的市场竞争，一是要确保企业能够参与自由公正的市场竞争，即向所有希望参与竞争的企业开放市场；二是必须确保企业能够开展自由公正的市场竞争。此外，韩国的独占规制法即反垄断法认为，助长具有创意的企业活动，实现国民经济的均衡发展是该法终极的立法目的。由此，我们可以认为韩国独占规制法立法目的的着眼点是，排除各种制约和影响竞争的垄断现象，并且发挥市场机制的功能。而中国的反垄断法关于其立法目的，虽然没有明示主要是规制行政垄断，但是，在我国的社会主义市场经济制度中，由于传统体制的影响行政性垄断依然是影响市场经济发展的重要制约因素，对于行政性垄断的法律规制成为我国反垄断法的重要着眼点。因此，这种立法目的着眼点上的差异，是在中韩两国反垄断法的立法目的中，所体现出来的一个重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法确立的立法目的，我们不仅看到中韩两国的反垄断法，作为维护和促进公平竞争的重要法律，具有上述若干明显的共同点，而且也发现中韩两国反垄断法立法目的，在目的本身的宽泛程度和着眼点等方面具有一定区别。此外，通过对中韩两国反垄断法立法目的，特别是反垄断法立法目的区别点的考察，我们还取得以下若干有助于完善我国反垄断法的重要启示。

1.作为维护和促进公平竞争的重要法律，反垄断法当然应当把预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，作为其直接的重要立法目的。但是，由于预防和制止垄断行为、维护和促进自由公正的市场竞争、维护消费者利益和社会公共利益，都不过是发挥市场竞争机制积极作用的重要手段，所以中国的“反垄断法”不仅应借鉴韩国“独占规制及公正交易法”，在有关本法立法目的的表述中，增加类似“发挥市场竞争机制的功能”、“助长有创意的企业活动”等内容，而且在具体的法律规定中，既要规制各种类型的垄断行为，还要完善有利于发挥市场竞争机制功能的相关制度。

2.预防和制止各种类型的垄断行为，维护和促进自由公正的市场竞争，维护消费者利益和社会公共利益，推动企业开展具有创意的企业活动，给企业参与竞争创造良好的外部氛围，具有十分重要的现实意义。为此反垄断法可以适当借鉴韩国等其他国家做法，适当调整我国反垄断法的立法目的，不仅要在反垄断法地立法目的中，用抽象性的语言进一步细化反垄断法的立法目的，而且还要把不断改革现有的经济管理体制，逐步铲除导致各种垄断行为形成的体制，给企业营造能够开展自由公正竞争的环境，作为我国反垄断法的重要内容。

二 反垄断的适用范围

关于独占规制法即反垄断法的适用范围，中韩两国的反垄断法（韩国称：独占规制法）虽然采用了各自不同立法方式，但是，都以自己特有的方式界定了反垄断法的适用范围，根据中韩两国各自法律的相关规定，我们认为中韩两国反垄断法的适用范围，主要有以下若干共同点与区别点。

（一）适用范围的共同点

1. 韩国的“独占规制及公正交易法”对于本法的适用范围，实际上并没有做出正面界定，只是在其第58条、第59条和第60条做出了，有关该法适用除外的规定，即以排除方式明确该法的适用范围。而中国的”反垄断法”对于该法的适用范围，则是在其第二条做出如下明确规定：“中华人民共和国境内经济活动中的垄断行为，适用本法。………”据此，我们可以认为在中韩两国国内经济活动中的垄断行为，实际上都是反垄断法的适用范围。

2. 韩国的“独占规制及公正交易法”第二条规定：“在国外作出的行为影响国内市场时，适用本法”。 中国的“反垄断法”关于该法的适用范围，在其第二条也有如下类似规定：“………中华人民共和国境外的垄断行为，对境内市场竞争产生排除、限制影响的，适用本法”。由此，我们可以看到，即使是在国外实施的垄断行为，如果影响到国内市场的竞争，也应适用反垄断法。所以反垄断法的域外适用，成为中韩两国反垄断法适用范围的共同点。

3. 在韩国反垄断的执法实践中，不仅根据“面对目标冲突的政策决断”的理论，出于维护竞争秩序、克服经济危机、调整产业结构等政策目标的实际需要，可以排除独占规制法的适用，而且也可以出于应对市场失败的需要，在遇有自然独占、过度竞争、外部效果等特殊情况时，排除独占规制法的适用。 此外，韩国“独占规制及公正交易法”第58条、第59条和第60条还规定，由法令规定的正当行为、行使无形产财权的行为和特定组合的行为，不适用独占规制法。

目前中国的”反垄断法”不仅在第五十五条规定：“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为，不适用本法………”，而且在其五十六条还规定：“农业生产者及农村经济组织在农产品生产、加工、销售、储存等经营活动中实施的联合或者协同行为，不适用本法。”

由此，可以看到中韩两国”反垄断法”均规定了反垄断法的适用除外。

（二）适用范围的区别点

1. 韩国的独占规制法即反垄断法以排除法，也就是在对该法适用范围没有做出正面界定界的情况下，通过排除不应当适用反垄断法情况的方式，明确了反垄断法的适用范围，但是，中国的反垄断法在界定该法的适用范围时，则是以正面界定加特别规定的方式，界定了反垄断法的适用范围。

2. 关于反垄断法的适用范围，韩国的独占规制并没有特别指出，行政性垄断是独占规制法即反垄断法重要的调整对象，但是，中国的反垄断法鉴于在经济生活中，由于受传统体制的影响行政性垄断依然多发的社会现实，在第五章用较大篇幅专章规定了对于行政性垄断的法律规制。

（三）获得的启示

韩国的独占规制法在界定该法具体的适用范围时，即没有特别指出该法所应适用的范围，也没有专门规定行政性垄断也应适用该法规定予以调整，但是，我们不能说韩国独占规制法的适用范围不够明确，所以我们认为在界定反垄断法的适用范围时，可以适当借鉴韩国做法尽可能用相关的法律原理、原则和抽象性的语言予以表述，更有利于增强我国反垄断法的生命力。

三 反垄断法的执法机关

反垄断法的目的是维护自由公正的竞争秩序，给经济主体即企业营造良好的竞争环境，而反垄断法的实施离不开独立、权威的反垄断法执法机关。所以有关中韩两国反垄断法执法机关的比较，必将有助于在借鉴韩国等其他国家的经验，根据独立、权威、精干和效能的原则，构建我国反垄断法执法机关。

（一）反垄断执法机关的共同点

目前中韩两国为了在经济生活中，确立和维护自由公正的竞争秩序，有效预防和制止各种类型的垄断行为，根据各自国家反垄断法的相关规定，建立了具有自身特点的反垄断执法机关。比较分析中韩两国的反垄断执法机关，我们认为中韩两国反垄断执法机关，主要有以下两个方面的共同点。

1. 反垄断执法机关的行政属性

考察实行市场经济制度国家的一般做法，建立公平竞争、规范有序的市场体系必须依法打破垄断，而打破垄断必须借助于一个独立、高效、权威的反垄断执法机关，切实保证反垄断法的有效实施。目前韩国“独占规制及公正交易法”规定：为了独立履行由本所规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法规定的中央行政机关，在自己所管事务的范围内依法履行职责 。而中国的”反垄断法”不仅规定：国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行相应职责 ，而且还规定：国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。 由此，可以看出中韩两国的反垄断执法机关，都属行政机关范畴是典型的行政机关。即在反垄断的执法实践中，中韩两国都强调发挥行政机关的主导作用，这是在中韩两国反垄断执法机关中所存在的一个重要共同点。

2. 反垄断执法机关实行委员会制

目前中韩两国在设立自己的反垄断执法机关时，都借鉴欧美发达市场经济国家的做法，并且考虑本国政治制度以及行政体制的现实状况，不仅把反垄断法执法机关都设定为行政机关，而且作为其具体执法主体还实行委员会制。韩国的公平交易委员会是根据“独占规制及公正交易法”规定设立的反垄断执法机关，它隶属于国务总理，独立处理事务。目前韩国的公平交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，公平交易委员会享有执法权、协调权等职权。中国“反垄断法”第九条规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调和指导全国的反垄断工作”。国务院反垄断委员会是国务院议事协调机构，国务院副总理任国务院反垄断委员会主任，商务部部长、国家发改委主任、国家工商总局局长和国务院副秘书任副主任。由此，我们可以认为反垄断执法机关实行委员会制，也是中韩两国反垄断执法机关重要共同点。

（二）反垄断执法机关的区别点

分析比较中韩两国的反垄断执法机关，我们不仅可以看到具有上若干重要共同点，而且也可以发现由于中韩两国市场经济发展状况、政治制度以及行政体制的各异，在其独立程度等方面形成了如下若干重要区别。

1.反垄断执法机关的独立性

韩国的“独占规制及公正交易法”规定；“为了独立履行由本法规定的各项事务，在国务总理属下设立公正交易委员会，公正交易委员会作为由政府组织法第2条规定的中央行政机关，执行其管辖事务。” 此外，委员会可以就本法的实施制定必要基准，接受违反该法违法行为的申告，在认定属于本法禁止行为的例外情况，并且在对违反本法行为开展必要调查时，可以采取相应的纠正措施、赋加课征金，并且根据案件的具体情况行使权，由此可以认为韩国的公正交易委员会是一个具有相应职权的独立规制机关。但是，中国的“反垄断法”则规定：“国务院设立反垄断委员会，负责组织、协调、指导反垄断工作，履行下列职责……” 。“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构依照本法规定，负责反垄断执法工作。” 所以国务院设立的反垄断委员会，仅是反垄断业务的组织、协调和指导机构，而并非像韩国的公正交易委员会是独立的规制机关。反垄断执法机关是否为独立的规制机关，这是中韩两国反垄断执法机关的重要区别点。

2.反垄断执法机构的不同结构与设置

根据“独占规制及公正交易法”以及“独占规制及公正交易法施行令”，韩国的公正交易委员会由包括委员长1人、副委员长1人在内的9人组成，其中的4人为非常任委员。公正交易委员会的常任委员和非常任委员，应当在独占规制和公正交易等领域具有经验和专门知识的人员中予以任命。韩国的公正交易委员会会议分为，由全体委员组成全员会议和包括1名常任委员共有3名委员组成的小会议。公正交易委员会可以设立5个以内的小会议。公正交易委员会为了处理日常事务，还设有处理日常事务的事务处，并且在事务处设立了运营支援科、综合咨询科、竞争政策局、消费者政策局、市场监督局、托拉斯调查局和企业协作局等机构。此外，为了便于处理地方的公正交易事务，公正交易委员会在首尔、釜山、大田和大丘等设立了地方公正交易事务所。

根据中国“反垄断法”第九条、第十条以及其它相关法规的规定，中国的反垄断执法业务分属于商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的行政机关，并且其反垄断执法还要受到国务院反垄断委员会的指导。此外，反垄断法还规定国务院反垄断执法机关根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应的机关，依照本法规定负责有关反垄断执法工作。

根据中韩两国反垄断法的上述各项规定，我们可以看到中韩两国的反垄断执法机关的结构和设置具有重要区别。即在反垄断执法机关的结构设计中，虽然韩国的反垄断执法机关设置选择的是一元结构，把反垄断法的执法任务交给了独立的具有准司法性质的公正交易委员会，而中国则考虑现有行政机关可以承担反垄断法执法业务的现实状况，把反垄断法的执法业务交给了商务部、发改委和国家工商行政管理总局这三个不同的国家行政机关。所以在中韩两国的反垄断执法机关中，反垄断执法权的集中与否是又一重要区别。

（三）获得的启示

比较中韩两国反垄断法的执法机关，我们既看到它们在机关的基本性质、构成方式以及基本职能等方面具有若干共同点，也发现它们在执法机关的结构与设置、执法权的集中与独立程度等方面存在重要区别。而通过对中韩两国反垄断法执法机关的比较，我们还获得了有助于完善我国相关制度的两点重要启示。

1.应确保反垄断法执法机关的独立地位

反垄断执法机关的独立性是指，它能够独立地执行国家的反垄断法和竞争政策，即在执行过程中不必受其他政府部门的干扰。反垄断法执法机构必须有其独立性，这是由反垄断法的特殊任务决定的。但是，由于国务院反垄断委员会仅是反垄断工作的组织、协调和指导机关，由于具体的反垄断业务分属三个不同的行政机关，很难说我国的反垄断执法机关具有独立地位。因此，借鉴韩国等其它国家做法实现反垄断业务的集中，把国务院反垄断委员会办成具有准司法性质的独立执法机关，并且强化其职能具有十分重要的现实意义。

2.应强化地方反垄断法执法机关的建设

考虑市场经济具有的开放性特征，出于建立全国统一大市场的需要，反垄断法明确规定反垄断执法为中央事权。但是，考虑到我国地域辽阔，人口众多，反垄断法执法工作量大，反垄断法规定国务院反垄断执法机构根据工作需要，可以授权省、自治区、直辖市人民政府相应机关负责有关反垄断执法工作。也就是说省级人民政府相应机关虽然没有执行反垄断法的职责，可以在国务院反垄断执法机构授权的范围执行反垄断法。因此，强化地方反垄断法执法机关的建设，规范地方反垄断法执法机关的执法，已成为反垄断法执法机关建设的关键环节。

四 垄断行为的法律责任

法律责任是指行为人实施了违反法律规定的行为后，根据法律规定所应承担的相应法律后果。韩国的“独占规制及公正交易法” 第10章（调查等程序）、第11章（损害赔偿）、第14章（罚则），中国的“反垄断法”第七章，就经营者实施垄断行为后所应承担的法律责任做出了具体规定。比较中韩两国反垄断法有关垄断行为法律责任的规定，我们可以看到有以下若干共同点与区别点。

（一）法律责任的共同点

1.垄断行为法律责任承担方式的共同点

根据中韩两国反垄断法，垄断行为实施者所应承担的法律责任，就其法律责任的具体方式而言，最终都可以把它归类为民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。这是在中韩两国垄断行为的法律责任中，所存在的一个重要共同点。目前韩国的“独占规制及公正交易法”，第10章作为调查程序的重要组成部分，规定了纠正劝告、纠正命令、课征金的纳付命令、过怠料的纳付命令等行政责任；第11章规定了垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任 ；第14章规定了作为垄断行为实施者所应承担的罚金等刑事责任。而我国的“反垄断法”则是在第七章集中规定了，垄断行为实施者所应承担的民事赔偿责任、行政责任和刑事责任。

2.垄断行为民事赔偿责任的共同点

对于受到垄断行为侵害的事业者（经营者）实施相应的损害赔偿，目的在于补偿竞争事业者所受到的损害，并且间接抑制事业者实施垄断行为。根据韩国的“独占规制及公正交易法”，由于垄断行为的损害赔偿责任是不法行为责任，它的成立要件与民法中损害赔偿责任的成立要件基本相同。所以应当根据“民事诉讼法”的有关规定提出损害赔偿请求。而中国的“反垄断法”也规定：“经营者实施垄断行为，给他人造成损害的，依法承担民事责任。” 由此，可以认为由于对民事赔偿责任没有做具体规定，所以根据民法以及民事诉讼法的有关规定提出损害赔偿请求，是中韩两国垄断行为民事责任赔偿制度的重要共同点。

3.垄断行为刑事责任的共同点

对于垄断行为既要追究相应的民事责任和行政责任，也要追究相应的刑事责任，这是因为只有通过刑罚这种保障手段才能对竞争机制进行有效保护，才能真正地保障反垄断法立法目的得以实现。目前根据韩国的“独占规制及公正交易法”和中国的“反垄断法”，追究垄断行为实施者刑事责任的主要手段是，依照刑法的有关规定追究相关责任人员的刑事责任。而追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任，由于在维护竞争秩序的各项制度中，是最后的具有补充性质的保障手段。只是在个别条款做出了原则规定。所以既规定垄断行为实施者所应承担的刑事责任，又把追究垄断行为的刑事责任，作为谨在不得已的特殊情况下使用的补充手段，也是中韩两国垄断行为法律责任重要共同点。

（二）法律责任的区别点

作为制裁经营者的垄断行为，维护竞争秩序的重要执法手段，中韩两国垄断行为的法律责任，在违法者承担法律责任的方式、追究违法者的损害赔偿责任、追究经营者和反垄断执法机关相关责任人员的刑事责任等方面，具有诸多共同点的同时，中韩两国垄断行为法律责任，还具有如下几点重要区别。

1. 垄断行为行政责任的区别

法律上的垄断具有既侵害其他竞争者的合法权益，又破坏市场竞争秩序的双重性质。所以为了保护诚实经营者的合法权益，维护正常的市场竞争秩序，在赋予垄断行为的受害人可以请求损害赔偿的同时，也规定可以通过行政手段追究违法者的行政责任，既维护社会的公共利益，又确保正常的市场竞争秩序。目前韩国的反垄断法作为垄断行为的行政责任，虽然规定了纠正命令的下达、责令缴纳罚款等多种具体制裁手段，并且这些多种制裁手段统一由公正交易委员会实施。但是，中国的反垄断法虽然也规定了，责令停止违法行为、没收违法所得、依法撤销登记（社会团体登记机关）等制裁手段，这些制裁手段却由不同的反垄断机构实施，这是中韩两国垄断行为行政责任的区别。

2.垄断行为刑事责任的区别

为了有效打击和制止垄断行为，中韩两国反垄断法对垄断行为的刑事责任都做了相应规定。目前韩国的“独占规制及公正交易法” 第67条、第69条内容涉及垄断行为的实施者、的公正交易委员会公务人员的刑事责任 ，而中国的“反垄断法”则仅在第52条规定了，反垄断执法机构工作人员所应承担的刑事责任，至于承担刑事责任的具体方式，规定依垄断行为的违法程度而有所不同。由此，可以看到中韩两国有关垄断行为刑事责任的规定，就其可以追究刑事责任的垄断行为的种类而言，韩国“独占规制及公正交易法”规定的范围，要大于中国“反垄断法”规定的范围，而就刑事处罚的具体力度而言，中国“反垄断法”规定的制裁力度，要强于韩国“独占规制及公正交易法”规定的制裁力度，这是在中韩两国反垄断法中的刑事责任所存在的重要区别。

（三）获得的启示

反垄断法确定的垄断行为的法律责任制度，是打击制止垄断行为维护公正竞争秩序的重要制度保障，比较中韩两国垄断行为的法律责任，我们还获得了有助于完善我国的反垄断法制，有助于建立公正竞争秩序的以下两点重要启示。

1.比较中韩两国垄断行为的行政责任，在确定垄断行为的行政责任时，特别是在设定罚款等行政处罚的具体数额时，要借鉴韩国的“独占规制及公正交易法”，既要考虑由于经济的持续快速发展将要导致的币值变化，尽可能使用“所取得的违法所得”和“违法所得的一至两倍”等抽象性的语言，又要在构建统一反垄断法执法机关的基础上，为了确保对垄断行为行政制裁的公平与公正，应当把对垄断行为实施行政制裁的权力，集中于统一的反垄断法执法机关。

2.追究违法者的刑事责任，是对垄断行为实施者最严厉的法律制裁。比较中韩两国垄断行为的刑事责任，韩国规定既可以追究垄断行为实施者即事业者的刑事责任（罚金），也可以追究的公正交易委员会公务人员的刑事责任，但是，根据中国的反垄断法目前仅可以追究，实施垄断行为的经营者和反垄断执法机构相关责任人员的刑事责任。所以考虑改革开放以来在我国的经济生活中，各种垄断行为正在不断增加的客观现实，应借鉴韩国做法具体细化应承担刑事责任的垄断行为种类，以加大对各种垄断行为的打击力度。

参考文献

1.《中华人民共和国反垄断法》，2007年8月30日，由第十届全国人民代表大会常务委员会第二十九次会议审议通过

2.《独占规制及公正交易法》，1980年12月11日，由大韩民国国会审议通过。

3.中国世界贸易组织研究会竞争政策与法律专业委会 主编，《中国竞争法律与政策研究报告》，法律出版社，2010年9月。

4. 权五乘，《经济法》，法文社（韩国），2002年9月。

5. 全国人大常委会法制工作委员会经济法室，《中华人民共和国反垄断法条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社，2007年9月。

6. 本书编写组，《“中华人民共和国反垄断法”学习问答》，中国民主法制出版社，2007年8月

反垄断法的法律责任例4

中图分类号:D922.29 文献标识码:A 文章编号:1004-1605(2010)07-0074-04

一、行政垄断法律规制的引入

行政垄断,是指凭藉政府行政机关或其授权的单位所拥有的行政权力,滥施行政行为,而使某些企业得以实现垄断和限制竞争的一种状态和行为[1]。行政性限制竞争行为不仅平缓了企业之间的公平竞争,严重损害消费者的利益,同时也会引发腐败。可以说,行政垄断对经济秩序的破坏力远远超过由市场经济体制培育出的、在激烈的市场竞争中脱颖而出的民间经济实体的经济性垄断行为。为了制止行政垄断行为,促进市场的公平竞争,《反不正当竞争法》第7条明确规定:“政府及其所属部门不得利用行政权力,限定他人购买其制定的经营者的商品,限制其他经营者正当的经营活动。”“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”并在第30条规定了行政垄断行为的法律责任。但是《反不正当竞争法》实施10多年以来,行政垄断行为非但没有灭绝,反而随着社会的发展不断呈现出新的表现形式。究其原因,其一是因为《反不正当竞争法》对行政垄断行为的列举存在不周延性,从而使新的行政垄断行为得以从容地产生;其二是因为法律对行政垄断的监管体制的设计不尽科学,因为按照《反不正当竞争法》第30条的规定:“政府及其所属部门违反本法第七条规定,限定他人购买其指定的经营者的商品、限制其它经营者正当的经营活动,或者限制商品在地区之间正常流通的,由上级机关责令改正;情节严重的,由同级或者上级机关对直接责任人员给予行政处分。”受行政机关内部利益一体化的制约,该规定尤如一块“护身符”,难以得到真正的实施。其三是因为行政垄断的法律责任制度不够完善,即《反不正当竞争法》没有规定行政垄断行为应当承担的民事责任和刑事责任,即便有关的直接责任人员获得了相应的行政处分,实施行政垄断的部门所获得的收益却不会因此而受到任何的影响,即政府及其所属机构无须为自己所实施的限制竞争行为付出实质性代价。从经济分析法学的角度来看,市场竞争中的违法行为都是理性的,都以追求非法利润为目的,只有在有利可图的情况下才会实施。行政垄断实质上是一种政府组织基于利益最大化实施的一种组织“寻租”行为。“理性人”的假设不仅适用于自然人个体,同理也适合于对政府部门及公务人员寻租行为的分析。当现有的法律制度框架不足以使违规者受到应有惩戒,行政垄断所获得的部门或地区收益远大于由此而可能承担的风险及损失时,那么行政垄断便会成为一种较为普遍的社会现象。

据国家工商总局统计,1995年至2005年,全国共查处垄断案件6548件。从查处限制竞争案件的行为来看,行政性垄断限制竞争和经营者滥用市场优势地位等是市场垄断的主要表现形式[2]。很显然,仅凭一部《反不正当竞争法》无法实现对行政垄断行为进行有效的约束,法律供给不足导致社会为行政垄断支付的成本过高。因此,迫切需要新的更具权威性的法律。有需求就会有供给,法律的供给由国家及其代言人以正式制度变迁的形式进行提供。变迁可能是自发的――需求诱致型制度变迁,也可能是国家主导的――强制性制度变迁,《反垄断法》的制定与正式颁行就是一种国家主导的制度变迁。为了有效制止行政垄断行为,《反垄断法》第五章明确禁止行政机关和法律、法规授权的具有管理公共职能的组织滥用行政权力,实施各种排除、限制竞争的行为。通过比较可以发现,《反垄断法》对于行政垄断行为的界定更为广泛,在一定程度上弥补了《反不正当竞争法》所存在的漏洞和不足。可以说,《反垄断法》的出台很大程度上弥补了《反不正当竞争法》在行政垄断行为面前的孱弱规制,符合市场经济发展对行政垄断予以法律规则的现实需求,也吹响了国家对行政垄断进行强制性法律治理的号角。

二、《反垄断法》有关行政垄断规制的缺陷

法律是正式的制度安排,其存在的价值就是降低交易成本、消除不确定性,通过最优的制度选择,获取最大的收益,但制度运行本身也需要成本。一项合理、可行的制度安排应该以尽可能小的制度成本来获取最大限度的制度收益,从而达到制度效益(制度收益减去制度成本)最大化,制度效益成为考量制度安排的重要标准。“法律成本是法律运作整个动态过程所付的代价。法律运作使用和耗费的资源,抽象地说都占用一定时间和空间,具体地说都是各种人力、物力和财力的耗费”[3]。法律成本体现在立法、执法、司法等与法的实施相关的各个环节之中。通过成本-收益的比较,我们不难发现《反垄断法》在对行政垄断规制方面存在诸多缺陷:

1.行政垄断的反垄断立法供给不足。每一项制度安排只是某一社会制度集合的一项元素,各层次、各方面制度通过相互影响、相互作用实现制度体系的均衡,当某一项制度出现不均衡时,将引起一系列制度的不均衡,从而致使整个制度结构的不均衡。现行《反垄断法》关于规制行政垄断的条款共有7条,仅7项法律条款根本无法完全涵盖行政垄断规制的所有方面,至于反垄断执法机构的设置、运作、职权,现实可行的调查程序,违法主体法律责任的落实,与行政垄断相关的经济性垄断的认定等一系列与执法有关的具体问题的规定,亟待配套法规、规章的制定和实施。对行政垄断的规制,需要一整套的法律规范体系;不同位阶的法律、法规、规章相互衔接、彼此协调,在一个相对稳定、均衡的法律政策环境中才有可能实现预期的规制效果。

《反垄断法》虽为行政垄断规则开创了一个新的法律制度模式,但反垄断执法机构的设置、职权,行政垄断行为的处理程序,法律责任落实等一系列后续问题缺乏确定、具体的操作性规范,以上问题若不及时解决,那么《反垄断法》很可能又会落入一个无从实施的怪圈。如仅有若干原则性的法律条款,执法机构在执法实践中会因无所适从而将法律束之高阁,亦或无约束地滥用自由载量造成新的不公平。法律供给不足使得行政垄断的反垄断立法成本无法得到补偿,而且法律制度间的不协调易造成法律的模糊界定,法律实施的不确定性会增加额外的成本支出。

2.反垄断执法机构职权定位不清。法律改革的实质是重新配置公权力和私权利资源,是一种制度的重新安排,就不可避免改变原有利益格局,必然会受到既得利益集团的抵制。尽管反垄断法直面行政垄断,并规定了专门条款,期望通过正式法律制度消除其负面效应,但反垄断法在正式实行之后同样遭遇一系列挑战。

《反垄断法》第51条规定,行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力,实施排除、限制竞争行为的,由上级机关责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。尽管与反不正当竞争相比,执法机构被赋予处理建议权,但实践中能否取得对诸如地区垄断、行业垄断等公共部门实施的限制竞争行为起到预期的制约效果存在诸多不确定性:执法机构无法直接对违法机构和责任人加以处罚。耗费大量的人力、物力对行政垄断行为进行调查,最终却将法律处置权让与行为主体的上级组织,反垄断执法成本是否能够以对垄断主体加以惩治的形式换取适当的收益尚不得而知;同时,行政垄断行为及公用事业的限制竞争行为通常有行政权力支撑,执法机关依然会遭遇抵制和不合作。

另一方面,司法机关基本上被排除在行政垄断规制的法律体系之外,在现有的反行政垄断法律体系中难以发挥应有的作用。从反垄断法的条文上看,对于受行政垄断侵害的公民或组织能否通过提讼的方式寻求救济没有明确规定;行政公益诉讼制度尚未建立;行政诉讼法没有对行政垄断的可诉性问题予以规定,而实践中行政垄断行为多以抽象行政行为作出,从根本上又否决了它的可诉性。诉讼作为一种法律制度,为法律主体维护合法权益提供了另外一种正式的制度安排。不管对行政垄断提起的是民事诉讼还是行政诉讼,其主要功能在于将被行政垄断行为所扭曲的社会资源分配格局予以重新矫正,实现公共成本与私人成本间公平、合理的分担。一种有助于维护财富公平分配的制度设计被排除在治理格局之外,整个制度体系的效率性和公正性也会大打折扣。

3.权力寻租深化存在潜规则环境。法律能否达到预期目的,取得良好的制度收益,实现从应然到实然的转变,那便是制度执行规范的问题。法律制度要有效能,必须隐含着对违规行为的惩罚,离不开健全、完善的实施和惩罚机制。而现行的处理机制又为权力寻租的深化提供了潜规则环境。依据公共选择理论,市场经济下适用于个人经济活动的理性原则,也适用于政府领域的公共活动。公共部门及其人员在社会公共活动中的抉择同样体现出“理性”特征。故而不能期望公共部门及公职人员在没有任何体制性约束的前提下,就自觉自愿地以最优的效率标准履行提供公共产品和服务的职能,即便存在正式的法律制度,只要这种制度框架无法实现对违规法律责任的完全追究,就不可能消除权力寻租的空间。公共部门基于部门或地区利益的考虑,在日常的行政管理活动中通过地区封闭、行政封锁等形式为本地区或本行业经济实体提供“畸形保护”,与此同时受益者将其获益的一部分转让给提供保护的机构或组织以换取今后更多的收益机会;当行政垄断行为遭受谴责而面临处罚之时,反垄断法又将处分权赋予该行为主体的上级,而上下级机关之间本身存在隶属关系,从某种意义上说是利益相关,权力寻租不仅存在公共部门与公共部门以外的实体之间,公共机构不同层级之间也被寻租行为所触及。

行政垄断与权力寻租具有很强的外部性。原本应由社会公众共享的竞争收益,被行政垄断主体及其庇护的经济实体分享,寻租的成本全部转嫁给社会,任其恶化的最终结果就是社会长期处于非效率的生产状态,严重制约社会财富的增长和公众福利的提高。

法律供给不足、执法成本高、权力寻租、司法难以介入等多方面因素的作用,很可能使《反垄断法》在反行政垄断方面很难达到预期的规制效果,如果公众对法律的实施失去相应信任,那么该法律的净收益就会呈现负值状态。

三、《反垄断法》的后续立法思考

1.配套措施的完善。预防和制止垄断行为,特别是行政垄断行为,维护市场竞争秩序,不仅要有一部反垄断法,更有赖于反垄断法的有效实施,下一步将研究制定统一、细化、可操作的规章,以利于做到执法统一、透明、公正。

反垄断法能否起到预期的规制效果,并不单取决于其自身立法的科学性、可行性。因为任何一项具体的法律制度不可能孤立地存在于现存的社会制度体系中,反垄断法效率的高低一方面取决于其收益和成本的比较,另一方面更取决于特定法律制度结构中各项法律规范措施安排之间的耦合状况,即不同的制度安排为了实现其核心功能有机地组合在一起,相互间协调一致。如果不加速配套法律法规的出台,解决诸如反垄断执法机构设置、法律责任的落实等问题,那么法律供给就满足不了法律的需求,没有新的法律制度环境的支撑,反垄断法的实际运行绩效会再一次否定其存在的合理性。要实现反垄断法对行政垄断的有效调节就必须解决反垄断机关的职权定位、行政垄断法律责任承担、反行政垄断司法救济机制的健全与完善等后续立法与执法问题。而所有这些问题的解决又必须依靠国家以强制性制度变迁的方式加强法律供给,以满足社会对公共产品的需求,以法律制度特有的优势实现公平、效率的市场经济竞争秩序。

2.反垄断执法机构的定位。反垄断执法不仅要面对大企业集团或者垄断企业限制竞争的行为,而且还要同政府滥用行政权力限制竞争的行为作斗争,这就要求执法机关必须具有超然的独立法律地位,超脱现有的部门利益。对行政垄断的规制事实上是一种公权力去制约另一种公权力的滥用。

《反垄断法》第9条规定:“国务院设立反垄断委员会,负责组织、协调、指导反垄断工作。”第10条规定:“国务院规定的承担反垄断执法职责的机构(以下统称国务院反垄断执法机构)依照本法规定,负责反垄断执法工作。”2008年8月1日,根据《反垄断法》的有关规定,国务院决定成立反垄断委员会。其主要职责是:研究拟定有关竞争政策;组织调查、评估市场总体竞争状况,评估报告;制定、反垄断指南;协调反垄断行政执法工作等。很显然,国务院下设的反垄断委员会被定义为一个综合协调机构,其本身没有确定的行政执法权。但无论是设置独立的专门反垄断法执法机构,还是依托现有的行政组织体系,由若干执法部门分享执法权,可以明确的是――反垄断执法机构依旧无法对行政垄断进行直接的法律处分。执法机构耗费大量的人力、物力等成本对行政垄断进行调查、检查、核实,对某一行政垄断行为的违法事实予以定性,却无权对这一行为进行惩处,违法实施行政垄断的机构是否会为自己的行为支付对价取决于其上级机构的定夺。笔者认为,在现有法律制度无法立即赋予执法机构以国家强制力为后盾的处罚权以及司法机关短期内无法直接介入行政垄断案件处理的前提下,后续的制度建设应集中于执法效率的提高,反垄断委员会负责全国垄断工作(包括反行政垄断)的统筹兼顾,在反垄断委员会之下确定一至两个机构主要负责反行政垄断的查处工作,解决多头执法、效率低下的问题。

3.《反垄断法》法律责任的落实。从经济分析法学的角度考虑,法律责任可以看作是对违法行为的社会要价,也就是行为人对其违法行为支付的成本。反垄断法第七章确立了民事责任、行政责任与刑事责任三位一体的法律责任体系。其中大部分是针对民间实体的经济性垄断,仅第51条对行政垄断的法律责任作出了规定。与反不正当竞争法相比,只是增加了反垄断执法机构对行政垄断行为处理的建议权。理性的个人或组织总是在现有的制度下,寻求最小的成本支付换取最大的收益,他们对于成本的支付绝不会出于自愿而是迫于某种强制的力量,如果不作出如上的支付他们便因此失去更多的利益。对行政垄断的规制,反垄断法的法律责任的落实必须凭借国家强制力的实施,对于反垄断执法机构以行政垄断的干预绝不能仅只停留于建议阶段,在无法突破现有整体法律制度框架的前提下,必须通过局部范围内的法律制度变迁以制定法规、规章的形式赋予执法机构建议权的相当的法律效力,对处理建议的内容、范围和形式加以具体化。同时应充分发挥国家法律监督机关―检察机关,在反行政垄断法律规制中的作用。即使根据现有的反垄断法律规范,检察机关既无法直接介入行政垄断违法案件的查处,又无法作为社会公共利益的代表对行政垄断提起公益诉讼,但行政垄断、权力寻租以及引致的腐败问题一直以来就如同一对“孪生儿”,地区封锁、公有企业的限制竞争等行政垄断行为背后通常可能涉及到权力寻租。而检察机关本身又肩负着对国家行政机关进行法律监督的法定职责,对行政垄断引发的受贿、渎职等犯罪问题,检察部门若能依法、有效行使职权,就能从一定程度上弥补反行政垄断执法机制及法律责任落实上的某些不足,从而有利于《反垄断法》预期规制效果的实现。

参考文献:

反垄断法的法律责任例5

前言

经过改革开放至今三十余年的发展，人们已经广泛认可：市场在配置资源中的基础性作用是任何其他力量都不可替代的。发挥市场机制在资源配置中的基础性作用，决定了我国经济体制改革首先必须培育和发展市场体系。统一、开放、竞争、有序的市场体系，是市场经济体制的基本内涵，而竞争是其中的精髓和灵魂。竞争能够最大限度地调动市场主体的积极性，充分提高市场经济效率，推动科学技术的创新和社会资源的合理配置。

但不可否认，源于市场自身的缺陷，过度的竞争乃至竞争失效不仅不利于市场经济的发展而且是有害的。经济社会发展的经验告诉我们，竞争发展到一定阶段必然形成垄断，而且市场经济无法克服自身的缺陷。因为出于减少竞争的压力和规避风险的考虑，处于竞争中的企业总在谋求各种途径以获取垄断地位，如企业联合限价、联合限制生产数量或销售量、竞争者之间分割市场、通过合并消灭竞争对手等。这些行为不仅损害了其他经营者和消费者的合法权益，而且破坏了市场的竞争秩序，有损市场机制功能的发挥。

伴随着世界范围内垄断产业规制的不断改革，竞争规制成为替代先前经济性规制的主要规制方式。为了维护市场经济的正常运行，特别是市场竞争机制的有效运行，国家需要制定反垄断法来规制市场经济中的垄断行为。垄断协议与滥用市场支配地位、经营者集中等垄断行为并存于经济生活的诸多方面，且涉及面最广、影响力最大、破坏性最强。为此，它成为我国乃至世界各国（地区）反垄断立法规制的首要对象。

我国《反垄断法》不仅在总则中规定“经营者之间达成垄断协议”属于本法所界定的垄断行为需要规制，而且在分则中设置专章对垄断协议作了规制。它涵盖了《反垄断法》的第十三条至第十六条，依次涉及横向垄断协议、纵向垄断协议、垄断协议的豁免规定和约束行业协会的规定。同时，在第七章中明确了垄断协议的法律责任。此外，我国的《反不正当竞争法》、《价格法》、《投标招标法》、《制止价格垄断行为暂行规定》、《商业特许经营管理条例》、《零售商供应商公平经营管理办法》等法律法规中均有不同层次的垄断协议的限制规定。但是由于法律本身的缺陷及经济社会的发展实际，他们也存在这样或那样的不足之处。现行垄断协议规制制度存在的不足，势必影响到制度效力的发挥。为此需要我们不断探索和研究，在借鉴学习世界各国（地区）经验的基础上从立法和执法中来逐渐完善之。

完善纵向垄断协议规定

我国《反垄断法》在第十四条只明确规定禁止两种典型的纵向垄断协议：固定转售价格协议与限定最低转售价格协议，而对于市场上越来越多的非价格性纵向垄断协议就放到兜底性条款中由国务院反垄断执法机构认定。现行反垄断立法对于纵向垄断协议的规定过于原则、抽象，使得实践中的可操作性不强。它不仅没有充分考虑经营者在现有市场中的市场地位，也忽略了与禁止滥用市场支配地位相关规定的内在逻辑。

除了前述两种法定形式，排他易协议、选择易协议等其他类型的纵向垄断协议也慢慢地开始充斥到经济生活当中，需要法律予以明确规定。否则，法无明文规定，使得规制陷入极为不利且非常被动的局面。同时，纵向垄断协议认定标准的缺失及两种垄断协议法律评价雷同也都影响着法律对纵向垄断协议的规制。

对此，笔者认为在规范和评价纵向垄断协议时必须考虑相应经营者的市场份额。同时，也要注意保持和禁止滥用市场支配地位的相关规定互相协调。我们可以考虑借鉴欧盟及英美等国的作法，对现有法律制度作出相应修订。

首先，需要明确可能出现的其他纵向价格垄断协议和非价格垄断协议。现有反垄断立法对于固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的明确禁止，其效果是应该充分肯定的。然而，在市场经济的实践中，纵向价格协议的表现不仅只有两种，还有纵向最高价格约束和纵向价格推荐等。后者对市场竞争的破坏性尽管不如前者显著，但是我们不能忽视它们的存在及所带来的消极影响。因为它们极有可能成为大多数销售商所共同遵守的重要定价参考，进而转化成固定转售价格。其中，推荐价格带有更强的隐蔽性、可能的危害性。因为倘若制造商附带了相关的取消经销权措施迫使销售商承认了推荐价格的约束力，就形成了维持转售价格。其他纵向价格垄断协议在立法中的明确，也可以有效防止实践中经营者对现行禁止固定转售价格协议与限定最低转售价格协议的规避。此外，纵向非价格垄断协议也应引起我们足够的重视，如独家销售协议、独家购买协议、选择性销售、搭售协议等。“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”这一概括性的兜底条款并不能满足实践中的操作要求。

其次，需要明确评判纵向垄断协议的标准。目前，各国（地区）的立法实践表明，除仅对固定转售价格协议与限定最低转售价格协议依据本身违法性原则评判外，其他纵向的价格和非价格垄断协议基本上都依据合理原则来评判。我国反垄断立法中并没有明确的规定，在执法实践中也是遵循了各国（地区）同样的作法。因此，我们认为可以考虑在今后修订时予以明确。

最后，需要明确区分对待纵向与横向垄断协议的法律评价。源于纵向垄断协议的正、负效应的交错性，各国（地区）的立法实践均对之采取了与横向垄断协议不同的态度。同样，我国的反垄断立法对纵向垄断协议的禁止程度也要轻于横向垄断协议。这样以来，需要我们从横向垄断协议与纵向垄断协议不同的目的出发，综合考虑两者对市场竞争秩序所造成的危害，规定不同的法律责任，进行不同的法律评价。即使在纵向垄断协议内部，不同的类型对于市场竞争秩序的破坏也有差异，如固定转售价格协议与限定最低转售价格协议和其他类型相比就具有极强的破坏力。所以，对于纵向垄断协议的不同形态，我们的法律评价依然需要区分对待。

改进法律责任制度

有学者认为“一部法律的最终实施效果，除了取决于执法制度以外，还取决于法律责任的规定。”针对垄断协议的法律责任，我国《反垄断法》第四十六条作了详细规定。这一规定的存在，保证了反垄断立法规制垄断协议体系的完整性，也对参与市场经济的经营者起到了较好的威慑作用。但是执法的实践告诉我们，现行的法律责任体系还有些许遗憾和缺失，比如：缺失刑事责任、民事责任过于原则、责任主体过于单一、责任的力度太轻等。

现行法律责任体系的遗憾和缺失，可以考虑采取如下改进措施：

首先，补充刑事责任，完善责任体系。尽管“慎刑”是当今刑事法治的主流思想，但是美国反托拉斯法不断加重刑事制裁的趋势和多数国家对核心卡特尔适用刑事制裁的趋向都值得我们去思考。无论是作为财产刑的罚金的引入，还是作为自由刑的徒刑的引入，必将提升整个法律对参与垄断协议的经营者的威慑力。

其次，提升罚款责任的力度。现行立法所规范的罚款力度不足以使得参与垄断协议的经营者在实施垄断协议行为之前因违法成本较高而止步。在今后的立法中，我们有必要提高罚款的限额，使得参与垄断协议的经营者因为可能的较高违法成本而放手，发挥法律预测和指引的规范作用。

再次，细化民事责任的形式。现行法律确定对垄断协议行为的民事责任的规定过于简单。在实际适用过程中，我们也只能通过借鉴其他国家（地区）的经验加之民法学的基本原则来应用。所以，完善反垄断法的民事责任形式，明确反垄断法的民事责任构成，使得我们和经营者都能够很好地预判实施垄断协议行为有可能承担的民事责任是今后法律修改的方向。

最后，责任主体需要多元化。只有控制了作为组织体行为代表的个体，方能使得垄断协议行为规制更有效。所以我们需用“双罚制”逐步代替现存的“单罚制”，即不仅处罚达成垄断协议的组织体，也要处罚它们行为的代表—决策者、主要实施者和行业协会的主要负责人乃至直接责任人员。

细化宽恕制度

反垄断执法中宽恕制度的成功引入，对我国反垄断执法具有积极且重要的意义。但综合比较与分析后，不难发现我国反垄断法中的宽恕制度尚存在：具体的适用条件不清晰，执法机构享有的自由裁量权过大，减免的法律责任范围与幅度的吸引力不足，程序性规范缺失，多头执法导致矛盾重重等。这些都使得现阶段具有高度原则性的宽恕制度缺乏可操作性成为必然。

宽恕制度在实体和程序方面的不足之处，促使我们在今后的立法司法实践中需要不断去改进和完善。

首先，明确宽恕制度具体的适用条件。具体且明确的宽恕条件是促进宽恕制度更好地实施必不可少的。它可以增强宽恕制度的可预见性，能够使经营者对宽恕申请的后果形成合理预期。因此，就我国反垄断立法对宽恕制度具体适用条件的细化不妨可以借鉴欧盟2006年修改后的宽恕制度，明确规定宽恕申请人提供合作的内容和形式。如果有可能，可以分别规定审查前、后两种适用条件。

其次，增强宽恕制度的确定性，减少自由性裁量。自由性裁量极大地方便了反垄断执法机构，但是申请宽恕的经营者并不能看到申请后的结果，势必影响宽恕制度的有效运用。所以需要我们尽可能地提高宽恕制度的透明性，明确规定审查前自首一律免责和审查开始后自首的减免幅度。同时增加检举与自首同等待遇，激发经营者勇于检举。

再次，扩展减免法律责任的范围和幅度。在完善责任体系基础上，加大处罚力度，从而扩展宽恕的责任幅度。有人在评估了我国反垄断机关的执法能力后，提出要想获得较好的执法效果，只能使用相对较高的罚金减免来配合。对此，我们认为比较可行。但是设想引入刑事责任以强化反垄断的执法能力来提升宽恕制度的实效性在未来一段时间内是很难实现的。

最后，完善宽恕制度的程序性规定。程序性规定的完善，可以从以下几个方面来考虑：第一，明确申请的时间。申请宽恕的经营者获得宽恕的程度和大小常常和申请时间相联系。申请宽恕的经营者申请的次序影响到了对于其处罚的情况，为此我们可以借鉴欧盟等国（地区）的申请登记制度，即“‘标记（marker）’制度”。这样以来避免了申请宽恕的经营者在申请之初未能掌握全面的证据而丧失申请的最佳时机，为最先申请宽恕的经营者保留了减免责任的优先序位。第二，引入保密措施。它会在客观上增加申请者对执法机构的信任，有利于尽早地获取案件信息，也会化解申请者因提交证据而面临的人身安全风险等。同时设置对于所有有机会接触到申请者提供的信息的执法机构人员的保密义务，要求他们作出书面承诺不能以任何方式把信息泄露出去。如果泄露，将依法予以制裁。除此外，还可以考虑明确宽恕制度的叠加适用。只要申请宽恕的经营者主动报告所达成或者参与的其他垄断协议的有关情况、提供相应的证据并配合协助反垄断执法机构的调查工作，则它同时获得先前未能满足宽恕申请条件的垄断协议案件中得以减免法律责任；同理，一旦反垄断执法机构在后面的执法过程中发现经营者原本可以通过自首或检举申请豁免而没有的，则经营者将会因此而受到加重处罚。

改革执法体制

反垄断法能否得到有效实施的最根本问题在于强化执行力。然而执行力的落实无法回避反垄断执法机构的设置，它在反垄断立法中具有重要的地位和特殊的要求。我国现行反垄断执法机构基于历史的缘由包括了商务部、国家工商行政管理总局与国家发展和改革委员会。垄断协议中涉及价格的垄断协议的执法权归属国家发展和改革委员会，而非价格垄断协议的执法权归属国家工商行政管理总局。这种多头执法的局面，不仅造成执法成本较高效率低下，而且争执与摩擦的产生在所难免。尽管国务院设置了反垄断委员会，但其属于议事协调机构，履行“组织、协调、指导”的工作职能，并不行使行政权力。

针对现行《反垄断法》的执法体制，在以后的实践中，需要我们想方设法充分发挥反垄断委员会的协调职能和垄断协议执法机构自身的协调能力，理顺交叉的执法职能，相互配合，把执法机构各自的执法优势发挥到极致。除此，通过必要的机制协调各方执法机构制定统一的竞争政策和执法指南，使得各执法机构的规章之间得以有效衔接，进而保持反垄断执法上的一致性。同步可以考虑强化国务院反垄断委员会的职能。当然，终极的目标是在综合考虑我国反垄断法立法的实际情况和相关机构设置的现实基础上，借鉴各国（地区）成功的经验，坚持职能独立、精干效能、依法设置等原则，建立统一、权威且相对独立的反垄断执法机构。它属于具有准司法性的特殊机关，隶属于国务院，但执法审查过程中保持相对的独立性和高度的权威性。它不仅享有垄断协议的核准权，而且能够对垄断协议行为所引起的民事损害赔偿进行裁决。

作为享有“经济宪法”之称的反垄断法对我国的市场经济活动产生了重要影响，也对规制经营者的行为和保护消费者的权益乃至社会公共利益发挥了重要作用。其中对垄断协议的有效规制，促进了自由竞争效能的有效发挥，维护了市场经济的正常秩序。但是，通过辩证的分析，我们不难发现正如我国《反垄断法》本身存在着诸多不完善之处一样，我国的垄断协议法律规制制度也存在着这样或者那样的不足。这些不足，需要在我国反垄断法立法与执法的实践中不断去探索、不断去改进。因此，通过全面而准确地界定垄断协议并实施有效规制，健全配套的豁免、宽恕制度及责任体系，对我国现行反垄断法的完善具有重大意义。

反垄断法的法律责任例6

一、行政垄断概述

（一）行政垄断的概念

对于行政垄断的定义，不同的学者仁者见仁，智者见智。王保树教授曾列举了五种不同的行政垄断定义：一是行政垄断是通过行政手段和具有严格等级制的行政组织维持的垄断；二是行政垄断是凭借行政权力而形成的垄断；三是行政垄断是指国家经济主管部门和地方政府滥用行政权，排除、限制或妨碍企业之间的合法竞争；四是行政垄断是行政权力加市场力量而形成的特殊垄断；五是行政垄断是指政府及其所属部门滥用行政权力限制正当竞争。上述见解是各从不同的角度观察行政垄断的。

由此可见行政垄断的定义是比较难的，在得出相对比较全面的定义之前我们应该对其的语义渊源进行考察。一般认为，行政性垄断是垄断的一种形式，是一种特殊的垄断。因此，在研究行政垄断之前，必须对其所属的种概念“垄断”做一简单的解释。什么是垄断，它是怎样产生的？对此，马克思主义经典作家的理论有非常精辟的阐述，他们认为，所谓垄断，就是巨大企业或企业联盟，凭借其强大实力，支配巨额资本，控制生产，操纵价格，获得巨额垄断利润。马克思主义认为，垄断是从自由竞争产生的，是对竞争的否定，自由竞争引起生产集中，而生产集中到一定阶段，就会引起垄断。

虽然学者对行政垄断都有各自不同的界定，但在以下几方面的认识是一致的：第一，都认为行政垄断的主体都是行政主体。第二，行政垄断的实质都禁止、限制、扭曲了正当竞争。第三，行政垄断都是滥用行政权的结果。通过对行政垄断语义的考察，我们可以把行政性垄断界定为：行政主体滥用行政权力，排除、限制竞争的行为。

（二）行政垄断的分类

行政垄断遍及我国经济生活的各个行业和领域，表现形式繁杂，当前学界对行政垄断的分类没有具体明确的依据和标准，因而较为混乱，如邓保同先生将行政垄断分为地区性行政垄断与行业部门性行政垄断两类；吴宏伟先生将行政垄断分为地区垄断，强制联合，组建企业集团，强制组建行政性公司，强制联合定价，强制联合拒销、拒购，强制停止竞争等。学者程志成则将行政垄断分为行政直接垄断，行政间接垄断行为。这些分类都有一定的合理性和理论基础，但并不利于对行政垄断进行法律规制，所以应该对行政垄断的表现形式进行分类，以便法律的规定和实施。

下面就来介绍四种不同类别的行政垄断表现形式，这也是由政府官员和专家学者共同起草的《中华人名共和国反垄断法（大纲）》专章对行政垄断问题作的规定。根据其规定行政垄断可分为地区封锁、部门垄断、强制交易、强制联合限制竞争等四类。第一，地区封锁，又称“横向垄断”或“块块垄断”，是最典型的、也是最严重的行政垄断形态，指地方政府及其所属部门为了本地区利益，利用行政权力排斥、限制竞争的行为。第二，部门垄断，又称“纵向垄断”或“条条垄断”，是中央政府部门或地方政府部门（含授权管理某一行业的全国性或地方性行政性公司）为了本部门的利益利用其合法拥有的经济规制权，排斥、限制、禁止竞争，损害其他经营者或消费者权益的行为。部门垄断的基本形式有部门分割与垄断性定价两种。第三，强制交易，是中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力，限定或变相限定他人只能将商品出售给自己、自己指定的经营者，或限定他人只能购买其指定的经营者的商品（服务），从而排挤其他经营者进行公平竞争的行为。基本形式有强制出售和强制购买两种。第四，强制联合限制竞争，指中央政府部门、地方政府或其所属部门利用行政权力强制本地区或本部门企业联合以排斥、限制或妨碍市场竞争的行为。当然借鉴行政法关于具体行政行为与抽象行政行为的分类还可以将行政垄断分为抽象行政垄断与具体行政垄断，这样也可以避免《反垄断法》对行政垄断的规制的不全面，事实上我国现行《反垄断法》也吸收了这一理论。

二、行政垄断成因

行政垄断的成因，非常复杂和特殊，主要是传统计划经济体制的惯性作用所带来的延续性的影响，但进一步分析，却可以发现其他潜在的复杂原因。中南政法大学教授种明钊认为，行政垄断的成因主要有如下几点。

（一）地区间经济发展不平衡与现代财政分配体制等因素的“协同作用”

改革开放后，中央统得过死的权力一定程度上被下放给地方或交还给市场，但是这种方式也带来了一定得负作用，一些改革措施可能在一定程度上诱发或加剧了地方利益之间的冲突。如对地方政府的放权以及各地区的经济发展不平衡和地方保护主义等因素纠缠在一起甚至导致了“羊毛大战”、“蚕茧大战”、“政策大战”等各种各样的市场分割大战；对沿海一些城市的优惠措施导致的资金、人才、设备向这些地区的定向流动，拉大了地区间的差距。此外，1988年的财政包干制以及20世纪90年代的分税制改革等制度变化都使得地方政府拥有自己独立的利益，成为名副其实的利益主体。

（二）推动经济转型所必需的强政府与政府失灵风险加剧之间的“二律背反”

20世纪中叶，面对德国战后重建中自由经济和集中管理经济调节方法的失败，德国学者欧肯在开出竞争秩序药方后，也对国家等建立竞争秩序的可能力量进行了专门分析。转型时期的中国面临同样的问题：一方面，社会主义市场经济的完善要求政府力量最大限度地退出市场；另一方面，针对中国政府在经济、社会事务中的实际地位和影响力，经济转型必须主要依靠政府的力量加以推动，维持一个强大的政府有利于顺利实现转型。

（三）规制制度缺失与文化、社会观念等其他因素的潜在影响

这是一个全面性的原因考虑，但归根结底还是制度所产生的影响。不管一个国家文化、社会观念等因素表现的多复杂，这些都是受这个国家基本社会制度影响和制约的。制度给各个方面所带来的影响都是潜移默化甚至是一个历史性的过程，当然比较复杂。我们这样说不是为了给行政垄断找借口或者说台阶下，因为并不像有些学者说的那样一提到制度就会抛开问题，使问题都不负责任的交给历史去解答。制度因素同样可以通过法律对我国各方面的规范来进行改革。

三、行政垄断法律规制

我国的反垄断法是否应把行政垄断纳入进来，在理论界和实务界均有争议。笔者认为，讨论行政垄断是否进入我国的反垄断法，需要从反垄断法的立法目的以及市场经济体制运行过程中的垄断现实出发。从反垄断法的立法目的上来说，之所以要对垄断行为专门立法，是为了正视形形的垄断行为，通过专门立法的形式，对破坏公平市场竞争的垄断行为“动真刀”，营造公平有序的市场环境，力求经济正义，促进社会主义市场经济健康发展。而在各种垄断行为中，包括地方保护主义、地方贸易壁垒、部门贸易壁垒在内的行政垄断形式，已经对公平竞争秩序以及经济正义造成了破坏性冲击，反垄断法不应对此视而不见。从立法原理上来说，一部法律的名称应该与其立法内容保持一致，既然我国制定的反垄断方面的专门法律名称叫做“反垄断法”，并且因其地位之重要还被誉为“经济宪法”，那么，就应该全面地规定现实经济生活中的基本垄断行为。如果这部立法仅仅是在反经济垄断，那么，就没有必要叫“反垄断法”，而应该称为“反经济垄断法”。

另一方面，从行政垄断发生和存在的现实角度来观察，行政垄断也应该成为反垄断法的规制对象。行政垄断以各种名堂招摇于现实市场经济生活之中，对公平竞争环境的培育极为不利，不仅对市场秩序构成危害，给行政机关的腐败行为也制造了“温床”。可以说，行政垄断已经到了非打击制止不可的地步了。反对行政垄断，不是控制政府及有关部门的正当行政权力，而是限制这些部门滥用行政权力破坏公平的市场秩序。有人一直以为把反行政垄断行为纳入进来，政府及有关部门的权力就会缩小，不利于政府对市场经济的调控。这种认识本身就反映出了对行政垄断的危害认识不足，政府的宏观调控，不等于制造贸易壁垒，不等于让“地方保护主义”大行其道。如果这种认识左右了我们的反垄断立法，就不可能指望会出台一部人民满意的好法律。

有人还担心即便规定了行政垄断，也是“治标不治本”，不能从根本上消除行政垄断。但在笔者看来，即便效果只是“治标”，也要旗帜鲜明地表达立法者的态度，这也是面对行政垄断所要必须要迈出的开明一步。当前，行政垄断行为对我国的政治、经济和社会生活具有相当的危害性。可以说，尽管在实行市场经济体制改革以来，行政垄断已经没有过去那样风靡，但我们又不得不承认的是，行政垄断的持续存在败坏了一些政府及有关职能部门的威信，与“依法行政”这一现代政府行为运作模式背道而驰。同时，行政垄断限制竞争，与市场经济运行规律也是相悖的。政府在调控经济行为时，本应尊重经济规律、价值规律，但有了行政垄断，规律即被人为破坏，正常运转的市场机制也被阻挡，使市场在资源配制中所其的调节作用得不到正常发挥。

因此，笔者认为，立法者应该抓住这次立法机遇，在行政垄断应否纳入反垄断法这个问题上，不能再有犹豫不决的暧昧态度。也不要再指望借助其他法律循序渐进地加以规制，错失立法良机，将使行政垄断在经济社会转型时期愈演愈烈，后患无穷。总之一句话：不反行政垄断怎么行？可喜的是国家颁布的《反垄断法》专章对行政垄断进行了规范，表现了国家对反行政垄断的决心。当然在《反垄断法》实施过程中，对行政性垄断案件执法机构和法律责任设置等问题也遇到些现实的困难，所以我们不能仅仅只靠一部《反垄断法》对我国行政性垄断的问题得到快速的解决，需要其他相关配套法律制度的构建，但至少我们可以看到我国已经把反行政垄断的工作纳入议事日程，我们相信行政性垄断给我国经济建设带来的危害很快可以得到解决。

四、我国行政垄断立法、执法现状及存在的缺陷

我国《反垄断法》对行政性垄断的规制采取了概括与列举相结合的立法模式。其中第8条是对行政垄断的概括规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织不得滥用行政权力，排除、限制竞争。”由于行政垄断行为往往层出不穷、举不胜举，在总则中对行政性垄断行为进行规定就可以起到一般条款的作用，避免因为列举不足而导致未穷尽列举的或者新型的行政垄断行为无法可依。而对于已经出现的行政垄断行为进行类型化，则可以发挥比较明确的引导功能。

第一，于对行为类型所作的详细列举，《反垄断法》对行政性垄断法律责任的规定非常简略。仅仅在该法第51条作如下规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。”上述规定基本上市《反不正当竞争法》第30条规定的翻版，政府其所属部门实施行政垄断的法律后果只是由上级机关责令改正，或由有关上级机关提出依法处理的建议，这与行政垄断所带来的严重后果及不对称，都是行政机关内部作出的处理，显然制裁力度不够。现行规定主要为行政责任，而且缺乏可操作性。

第二，行制度在对行政性垄断法律责任规定上，《反垄断法》对经济垄断责任的规定相对详细，具体操作起来也有一定可行性，然而对行政垄断的法律责任则规定地比较笼统，最重要的是通过《反垄断法》纠正或保护而实现的利益远小于行政垄断所造成的损害，而且在责任落实上没有一个统一、操作性强、有说服力的标准作为参考。

第三，反行政性垄断执法上主要存在两个方面的问题：（1）政垄断法律责任追究不力，主要原因还是在机构设置上由其上级机关进行处理。（2）监督主体软弱无力是我国反行政垄断执法的最大问题。

五、对行政垄断法律控制体系的建议

总体而言，无论是立法还是执法，中国对行政垄断的规制都已经走上了正规。但是，进一步提高行政性垄断的规制效果还需要法律意识的提高、政府进一步的行政体制改革和行政法律、法规的完善等多方面的配合。就反垄断法而言，也需要整个反垄断法规则体系的协调与发挥合力。目前，完善对行政性垄断的规制提出以下建议：

（一）设立独立机构。

在反垄断方面取得重大成就的国家和地区都有一个独立的、权威性的专司反垄断的机构。美国有联邦贸易委员会，台湾有公平交易局，而且在2005年台湾公平交易局被评为全球最佳执法团队，其执法的公正性毋庸质疑。另有学者提出“通过宣言监管”的机制，适用于某些类别的案件时会有实质性的效益。我国许多学者都认为反垄断法有效规制垄断特别是行政垄断的关键，是明确执法机关，建立一个准司法性质的机关。但建立具有准司法性质的执法机关，此建议有理却不现实。我们赞同这一说法，并且针对上述存在的缺陷。认为我国应建立一个独立的、权威性较强的行政性的专司反垄断的执法机构。在国务院总理的直接领导下，实行垂直管理，地方不按行政区域设置，可借鉴中央银行的做法。其主要职权有：

1.调查权。由于对行政垄断行为的确定需要有大量事实与数据作为依据，因此执法机构必须拥有广泛的调查权，包括根据某些迹象主动调查行政垄断的活动情况，根据行政相对人或其他检举人提供的行政垄断的表面证据充分调查。调查的方法可以包括询问行为人、嫌疑人、当事人和证人并索取证据，查阅、复制可能与行政垄断行为有关的文件及其他资料。

2.行政强制权。为防止有关证据灭失或便于以后的行政裁决或法院判决的执行，反垄断执法机构应被赋予包括查封、扣押与行政垄断行为有关的证据或财产等行政强制权。

3.监督权。即反垄断执法机构有权在法律授权的范围内监督强制性或指导性规则的实施。

4.行政裁决权。即反垄断执法机构有权对反垄断案件进行裁决。

（二）建立责任制度

任何市场主体从事垄断行为时，必然会对成本与预期收益进行比较，其中成本包括经济上的投入，也包括违法成本，成本越高，从事垄断行为的诱惑性也就越小。因此，要减少垄断，必须提高垄断的违法成本，完善反垄断法的法律责任机制，使得垄断主体的权责利相统一。

1.完善民事责任制度。只要受到垄断损害的主体均可向法院提出侵权之诉，使其损害得到补偿，这样有利于发动全社会共同来遏制垄断行为。比如，美国法上规定受害人可以提起三倍赔偿诉讼可以加以借鉴。

2.完善行政责任。行政责任也不应仅限于责令改正或撤销决定以及处罚责任人，而应追究行政主体的行政责任，特别强调罚款这一责任形式。首先，应当增加垄断主体本身的责任。行政垄断行为的受益者是整个单位，那么要求其承担责任是必要的。其责任式除撤销、责令改正、行政处分外，还必须增加罚款这一形式。其次，应当加重对于直接责任人员的行政处分。行政垄断是行政权力的滥用，因而其本身性质就是严重的，《反垄断法》第51条规定：“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力，实施排除、限制竞争行为的，由上级机关责令改正；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。反垄断执法机构可以向有关上级机关提出依法处理的建议。法律、行政法规对行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织滥用行政权力实施排除、限制竞争行为的处理另有规定的，依照其规定。这种责任和其权利不相适应。

3.完善刑事责任。垄断对于市场经济建设有严重的危害性，应当增设刑事责任，这是有例可鉴的。在美国法上，违反《谢尔曼法》的行为构成重罪，可对当事人处以罚金、监禁或二者并罚。英国1998年《竞争法》中虽然只设置了行政罚款的处罚，但2002年《企业法》中引人刑事制裁：第一，对违反卡特尔法的自然人，可处以最高五年的监禁及无上限的罚金；第二，对所在企业参与卡特尔负有重要责任的自然人，可处以剥夺其任职资格最高15年的刑罚。目前世界上已有11个国家的竞争法对企业、自然人追究刑事责任。反垄断法之所以要规定刑事责任，主要是由于民事责任和行政责任不足以起到充分的震慑作用因而设置刑事责任是一种必要的选择。而且垄断对经济的危害性可能会达到严重的程度，因此，可以在破坏市场经济秩序罪中规定垄断的罪名和刑事责任。所以我们要在相关配套法律上进行配合性规定，比如：宪法、民法、行政法、刑法等法律的完善，这里限于篇幅不详细展开。

参考文献

[1] 李绍章.反行政垄断：反垄断法义不容辞的使命[J].河北共产党员，2006.

[2] 王强，吴光红，行政垄断的反垄断法规制.中国法院网[EB/OL].http：///Article_Detail.asp？ArticleID=44502.2009-04-30.

[3] 种明钊.竞争法（第2版）[M].法律出版社，2008.

[4] 郑鹏程.行政垄断的法律控制研究[M].北京大学出版社，2002.

反垄断法的法律责任例7

法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。WwW.133229.Com除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近 现代 以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国 台湾 地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

（一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明 自然 、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的 科学 和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业 经济 学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

（一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

（二）损害赔偿责任。

违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的 发展 成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

四、结语

总之，通过上述分析，笔者以为， 企业 高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的 法律 责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的 自然 人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

反垄断法的法律责任例8

 

 

      法律责任是法学的最基本范畴之一，对于反垄断法法律责任理论而言，追究经营者违法限制竞争行为的责任与传统责任理论结合紧密，争议不大，但是在特定情形下追究经营者的决策者和主要实施者即企业高管的法律责任，现实的竞争执法有此必要却缺乏严密的理论论证和司法经验。本文拟从反垄断法的角度探究法人和其他组织类型的经营者〔1〕的企业高管〔2〕之民事法律责任问题。“揭开经营者面纱”理论的提出给我们带来对此问题的全新视角和分析工具，也对传统的关系理论等提出了巨大的挑战。笔者在文中试图从法律责任综合体系视域分析探讨该问题，但限于篇幅，本文主要探讨民事责任部分，至于企业高管的行政责任和刑事责任将有专文论述。

 

    一、问题的提出——企业高管应在特定情形下与经营者承担连带法律责任

 

    自2008年8月1日起施行的《中华人民共和国反垄断法》（以下简称我国反垄断法）专章规定了反垄断法律责任，考察这9条规定不难发现，我国反垄断法法律责任体系的构建以行政责任为主，兼采民事责任和刑事责任为辅的责任体系，民事责任仅有第五十条粗线条规定，刑事责任仅有第五十二条拒绝、阻碍调查行为的情形和反垄断法第五十四条执法机构工作人员因滥用职权、玩忽职守等构成犯罪的情形，其他6条都是有关行政责任的规定。除了企业高管可能因为拒绝、阻碍调查行为而应处以行政罚款和刑事处罚外，并未见任一条款体现企业高管承担垄断法律责任的规定。

 

    企业高管应否承担垄断法律责任？笔者以为，企业高管应成为垄断法律责任主体。近 现代 以来，“谁违法谁承担责任”即责任自负原则已经成为法律责任追究的普遍适用原则，如果是个人和组织分开看，各自承担相应的法律责任没有争议，但是，这里产生混淆的关键在于企业高管和企业也即经营者和其决策者、主要实施者的关系问题，特别是在社会化大生产的今天，反垄断法规制的垄断行为形成的机制为何，经营者的决策者和主要实施者在垄断行为中扮演了什么样的角色。如果我们循着上述问题分析，不难发现，正如时建中教授所言“在经营者实施垄断行为时，在外观上，经营者是垄断行为的主体。但是，经营者实施垄断行为要经历决策阶段和实施阶段，经营者的董事、经理等高级管理人员则是决策者和实施者。如果决策者和实施者无须对经营者的垄断行为承担任何法律责任，预防和制止垄断行为无异于缘木求鱼，反垄断法的立法目标难以实现。”时建中教授对此的回答是“（按我国反垄断法规定）垄断行为的责任主体不包括法人或者其他组织的董事、经理等高级管理人员或者直接责任人。与我国反垄断法草案形成鲜明对比的是，国际上所有制定了反垄断法的国家都有明确的规定，董事、经理等高级管理人员在其所任职的公司违法实施垄断行为时，都须承担相应的法律责任，特别是当公司因违法垄断行为而被追究刑事责任时尤为如此，主要的责任类型是行政罚款和刑事制裁。”〔3〕至于民事责任，其要求条件更为严格，且涉及企业高管和经营者之间承担连带责任还是独立责任问题。如果企业高管利用经营者名义不受约束地追求垄断则须承担独立违反责任，这类情形很罕见，常见的是作为经营者决策人的高管，在经营者与其他经营者达成垄断协议时和在滥用市场支配地位时，存在故意和重大过失，所以高管承担连带法律责任。

 

    总之，笔者以为，为了有效遏制垄断行为，我国应当借鉴反垄断法较成熟国家如美国、日本和我国 台湾 地区的立法经验，将企业高管纳入反垄断法法律责任规制对象，完善、出台细则细化现行立法，使企业高管在违法促成经营者构成垄断时承担相应的法律责任，包括民事责任、行政责任和刑事责任。

 

    二、企业高管承担垄断法律民事责任的理论构想

 

    规制垄断行为的法律责任体系，从早期仅视为民事侵权而设置民事责任到今天各国反垄断法法律责任设置普遍采取民事责任、行政责任和刑事责任的综合责任体系〔4〕，已经无大的争议。关于企业高管个人因垄断行为承担民事责任问题上，争议比较大。反对者的主要理由是“企业高管的行为具有对外的效力，责任理应由企业承担”；〔5〕赞成者的主要理由为“企业高管是企业的实际决策者和主要实施者，应该承担相应的法律责任。”〔6〕笔者持赞成态度，认为企业高管可以成为反垄断法上民事责任承担主体。关键是正确认识经营者和经营者管理人员的责任关系，在何种情形下企业高管的行为由经营者承担，在何种特定情形下，企业高管的行为由自己承担或者与经营者连带承担责任。显然，一般情况下，不宜打破企业的拟制独立性，不应突破企业高管企业行为由企业承担的责任理念，但是，这并不是意味着企业高管的行为皆必须完全由企业承担责任。下文笔者试图探讨特定情形下，企业高管需对自己的决策和实施行为负责的理由。

 

    （一）反垄断中“揭开经营者面纱”理论的构建

 

    正如上文已述，笔者以为，企业高管需要在特定情形下承担垄断法律民事责任。我们知道，在个人独资企业和合伙企业中，一般的管理者即企业所有人，企业所有人和企业组织承担连带责任，所以在此实无探讨必要。笔者选取公司制法人企业作为企业典型探讨该问题。

 

    理论构建的基本功能在于解释说明现象，优秀的理论形成学说，从而不但能够解释说明 自然 、社会现象，而且可以节约信息交流成本，有利于人们行为的 科学 和有效率。〔7〕基于笔者对理论的上述理解，面对反垄断法中企业高管承担垄断民事法律责任理由的问题，大胆借鉴公司法中比较成熟的“公司人格否认制度”，构建反垄断法中“揭开经营者面纱”理论〔8〕，试图为此难题找到理论路径。我国《反垄断法》第五十条规定“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。”该条款的过于简略等问题暂不论述，关于民事责任，我国《民法通则》第一百三十四条列举十类具体的民事责任，包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、修理、重做、更换、赔偿损失、支付违约金、消除影响、恢复名誉和赔礼道歉等等，相比较一般的民事行为侵权和垄断行为侵权，不难看出，停止侵害和赔偿损失两种适用于垄断侵权，而最为重要的当属赔偿损失责任。本部分将从企业高管承担的赔偿损失责任出发探讨“揭开经营者面纱”理论的内涵、适用要件。

 

    1．“揭开经营者面纱”意指为了阻止企业高管滥用法人经营者的独立人格决策、实施垄断行为和保护竞争者利益、消费者利益以及公共利益，就具体法律关系中的特定事实，在追究限制竞争违法行为时因企业高管决策实施中存在故意、重大过错而否定一般关系的表象，责令企业高管对限制竞争受害人和公共利益直接负责。〔9〕

 

    2．归责原则。关于垄断侵权导致的经营者〔10〕损害赔偿责任的归责原则，种类上和民法上侵权责任归责原则一致，一般有过错责任和无过错责任两种归责原则，但具体内涵有所区别。先来看我国台湾地区和日、美等国规定。我国台湾地区《公平交易法》第三十二条规定“受害人所受损害若因经营者故意实施的垄断行为所致，法院可以依侵害情节，酌定损害额以上之赔偿，但不得超过已证明损害额之三倍”，该条规定一般认为采取过错原则，但在学界争议较大。〔11〕在日本司法界和学界一般主张垄断侵权采无过错责任原则，代表条款见《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》第七章禁令和赔偿金之第二十五条第二款“违反第3、6条或第9条规定，实施违法行为的事业者（违反第6条规定实施违法行为的事业者限于在有关的国际协议或合约里实施不合理的贸易限制或者采取不公正的贸易惯例的事业者），以及违反第8条第1款规定实施违法行为的事业者团体，负有向受害人赔偿的责任。任何事业者或者事业者团体都不能通过证明自己并非故意或者无过失而免除前款规定的赔偿责任。”〔12〕这是典型的无过错责任立法。美国作为典型的判例法国家，其反托拉斯法由作为主体法的三部成文法和大量的判例、司法意见构成，〔13〕但我们从几部成文法中未见主观过错对责任影响的规定，如《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条都明文规定了“不论损害大小，一律给予其损害额的三倍赔偿、诉讼费和合理的律师费”，但对主观过错只字未提，笔者以为，这主要是因为美国是个崇尚自由、民主，竞争文化传统悠久的国度，在谈到垄断问题时，多数学者和法官认为“垄断行为一般都是故意违法的”。正如理查德波斯纳所说“如果说卡特尔联合固定价格的协议是在无故意、无过失、不小心、无意识的状态下所做的行为，似乎不符合产业 经济 学的理论和实践，甚至不符合日常经验法则”。〔14〕在美国司法实践中仍是有争议的。〔15〕其次看我国反垄断法第五十条的规定，应当认为采取了无过错责任原则。具体到企业高管承担垄断侵权民事责任，笔者以为应采取过错责任原则，而且在适用揭开经营者面纱的特定情形下，企业高管的主管过错只包括故意和重大过失两种。〔16〕

 

    3．揭开经营者面纱理论的适用要件。第一，主体要件。一是滥用法人经营者组织故意追求垄断行为的经营者的实际决策者和主要实施者即企业高管；二是因企业高管的故意促成违法垄断行为而受到损害，并有权提起垄断之诉的其他经营者和消费者。一般的说，企业高管和经营者之间是一种关系，企业高管合法的行为后果由经营者承担，而揭开经营者面纱理论的适用应该仅限于在经营者违法垄断追求非法利润中实际的决策人和主要实施者，他们在经营者的经济活动中握有事实上的“公司权力”〔17〕，是经营者组织的灵魂和主宰，而那些实际上没有起到决策和实施作用的人应该排除在外，司法实践中应该针对特定场合下的特定法律关系中的实际情况判定，在主观上要求责任人有故意追求非法垄断的主观要件，值得关注的是虽然名义上并非企业高管，但是法人的实际控制人的责任是否有必要追求以及如何追究有待专文探讨〔18〕；因企业高管滥用经营者组织故意促成垄断而受损害的其他经营者和消费者的救济主要通过私人诉讼来实现，故受害主体应具备据反垄断法和民事诉讼法提起反垄断私人诉讼资格者为限。第二，行为要件即企业高管决策和实施之垄断行为具有违法性。根据民法原理，侵权行为一般指侵犯他人权利或者合法利益的加害行为本身，我国《民法通则》第五条规定“公民、法人的合法权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯”，侵犯权利的行为都违反了法定义务，因此具有违法性。〔19〕 反垄断法上的侵权行为在此特指经营者的企业高管故意促成之垄断行为因阻碍、限制市场自由、公平竞争而侵犯了其他经营者和消费者合法权益。〔20〕垄断行为违法性一般要求经营者的行为既违反了反垄断法的禁止性规定又不属于反垄断法的适用除外情形，其中的“违法性”，时建中教授认为，在损害赔偿责任中，加害行为的违法性要件具有极为重要的功能。它可以划定侵权行为的范围，防止因侵权行为的过度扩大而导致企业和个人的经营自由受到不当的影响，从而保障经济机制的正常运转。〔21〕 第三，结果要件即因违法性垄断行为而受到损害。民法上的损害事实指他人财产或者人身所遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，〔22〕非财产损害又包括人身损害、精神损害。〔23〕在反垄断法上，要揭开经营者面纱直索背后的企业高管的民事责任，打破关系的表象，损害事实无疑是确定反垄断民事责任构成的必要前提，损害包括直接损害和间接损害两种，如利润损失、商誉损失、经营机会等为直接损失，预期利润、未来机会等为间接损失。值得一提的是，在美国有三倍损害赔偿的惩罚性赔偿制度，相关案例表明，一般只赔偿直接损失，而日本反垄断法仅规定单倍赔偿，其判例表明，侵权赔偿包括了间接损失。〔24〕这对我国反垄断立法有借鉴意义，一般间接损害司法实践中很难准确估计，采取惩罚性赔偿模式〔25〕更适宜法律适用的实际操作。第四，因果关系要件。因果关系是一种引起与被引起的关系，在侵权责任认定中关涉责任的成立与否和责任承担范围之广狭，故构成侵权的重要考量因素，有多种学说，如相当因果关系说、直接因果说、充分原因说、必然因果说等〔26〕，其中相当说为主流。笔者以为在判断企业高管的决策和实施行为与受害者损失之间是否存在因果关系和承担侵权责任范围时，可以采用相当因果关系说作出判断。相当因果关系说是指如果行为与权益被侵害之间具有相当因果关系，在其它构成要件具备的情况下，则可以构成侵权行为。〔27〕正如王泽鉴教授指出的，判断相当因果关系关键有两步骤即分析清楚条件关系和相当性：企业高管的决策和实施行为与权益被侵害之间条件关系的判断标准是“如果没有某行为，则不会发生某结果，那么该行为就是该结果的条件”；相当性是指具备条件关系的行为与权益被侵害之间的关系达到一定程度，从而使得该行为人对权益的被侵害承担法律后果具有正当性，其判断标准为“通常会产生该种危害”。〔28〕一般情况下，因果关系是否存在，由遭受损失的其他经营者和消费者承担证明责任，但是由于违法经营者之决策和主要实施行为常常成为公司之秘密，他人难以知晓，所以是否有必要在因果关系的证明上采取证明责任倒置实有探讨必要。2010年7月1日起施行的我国《侵权责任法》第五十八条、六十五条等规定表明，在因医疗行为引起的侵权之诉和因环境污染引起的损害赔偿诉讼等采取证明责任倒置原则，理由是“在因果关系推定的场合，行为人比受害人更有条件、需要更低成本就可能证明因果关系。因此，法律才将证明责任倒置”，“当然，证明责任倒置后，行为人也可能无法证明因果关系的不存在，此时，行为人就要承担不利后果。这也是法律政策的体现。”〔29〕第五，过错要件。过错是指行为人在行为当时的一种应受责难的主观状态，一般分为故意和过失两种形式。民法和刑法上的故意和过失含义大致相同，〔30〕故意是指行为人明知自己的行为会发生侵害他人权益的结果，并且希望或者放任这种结果发生的主观状态，过失是指行为人应当预见自己的行为可能发生侵害他人权益的结果，但却因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免的主观状态。〔31〕〔31〕在反垄断法上的特定法律关系中揭开关系的表象直索背后企业高管的法律责任，笔者以为，对企业高管的主观过错应限定为故意和重大过失两种心理状态。也就是说，企业高管只对自己在决策和实施垄断行为中的故意追求和极为疏忽大意的情况直接向受害的其他经营者和消费者承担损害赔偿责任。

 

    三、企业高管承担垄断法律民事责任的形式和要件

 

    经营者实施违反反垄断法的行为承担的民事责任一般有停止侵害、损害赔偿和返还不当得利等，企业高管在决策和实施行为中存在故意或重大过失的，应当与经营者承担连带责任，但仅限于个别案例中企业高管故意追求或极为疏忽下违反反垄断法行为的特定情形。关于反垄断法中的惩罚性赔偿制度对企业高管的警惕和约束意义值得探讨。

 

    （一）停止侵害请求。我国现行反垄断法在法律责任一章至少三处出现“责令停止违法行为”“责令停止实施”等行政命令，而相比作为私力救济的“请求停止侵害”未见一处，这反映了立法者思维本位问题，〔32〕此处不予讨论。那么停止侵害请求的行为对象为何？企业高管在出现个人请求停止侵害的诉求时，何种特定情形须担责？有何责任？下面笔者结合我国和日本禁止垄断法相关的立法和执法情况探讨该问题。

 

    在日本，一直到1997年4月9日东京地方法院对日本游戏枪协会案的作出判决才有针对停止侵害请求权的认可，随后的2000年日本禁止垄断法修订确认了针对不公正交易方法以及将对利益施加的侵害达到了显着的程度，私人可以提起停止侵害的请求。〔33〕《日本禁止私人垄断及确保公平交易法》（2005年修订）第二十四条规定了受害人可以向法院申请禁令，要求相应的事业者或者事业者团体停止其违法行为（停止或预防其侵害）。〔34〕企业高管作为经营者的决策人，一般地接到禁令应当决定停止侵害行为，作为主要实施者应当停止实施危害行为，只是在企业高管的先前决策和实施行为符合上述揭开经营者面纱要件时，需要附于企业高管特别的义务。故在此讨论企业高管的停止侵害责任意义不大。本文着重探讨企业高管的行为符合揭开经营者面纱要件时，企业高管与其经营者承担的连带损害赔偿责任。

 

    （二）损害赔偿责任。

 

    违反反垄断法之行为的受害人，可以请求损害赔偿。曾世雄先生指出“损害赔偿之最高指导原则在于赔偿受害人所受之损害，俾于赔偿之结果，有如损害事故未曾发生者然”，“依损害赔偿之方法为标准，民事责任可分为回复原状〔35〕及金钱赔偿”，〔36〕但据我国《民法通则》规定，恢复原状和赔偿损失并述。此处论及损害赔偿指赔偿损失而言。损害赔偿是否成立如前述揭开经营者面纱理论适用要件之具体应用，若成立，则企业高管要与经营者承担连带责任，成立之前提下，关于损害赔偿范围之大小实在有探讨必要。一般的损害赔偿范围分补偿性赔偿（实际损失赔偿）和惩罚性赔偿，在民法上有学者将实际损失分全部损害和普通损害，〔37〕在竞争法损害赔偿制度设计上值得借鉴。实际损失赔偿在传统民事责任中占据主导地位，也符合民事责任功能理论，〔38〕正如曾世雄先生所言“损害赔偿成立之前提下，填补损害之结果，是否产生有如损害事故未成发生之结果，系损害赔偿范围之认定问题”，但在反垄断法上，环顾市场经济发达国家先行立法者，结合我国反垄断的情形，笔者以为惩罚性赔偿制度更值得我们关注。

 

    ?关于惩罚性赔偿制度设置的必要性。王利明教授撰文指出“惩罚性赔偿是指法院判定的具有惩罚性质的损害赔偿金;不仅是对原告人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚”，〔39〕“惩罚性赔偿作为一种集补偿、惩罚、遏制等功能于一身的制度，主要在美国法中采用，并为美国所固有的制度”。〔40〕美国《谢尔曼法》第七条和《克莱顿法》第四条规定，任何因反托拉斯法禁止的事项而遭受财产或营业损害的人，可向美国区法院起诉，不论损害大小，一律给予其损害额三倍的赔偿、诉讼费及合理的律师费。其实我们考察古代立法〔41〕和我国立法〔42〕，惩罚性赔偿制度并不陌生。现代侵权法上的惩罚性赔偿制度的大量出现和社会本位理念有着深刻的内在联系。〔43〕企业高管和经营者承担的连带法律责任是否有必要设置惩罚性赔偿责任制度？笔者以为必要性有三：第一，惩罚性赔偿对垄断行为的经营者及其决策者、实施者具有惩罚和威慑遏制功能。企业高管作为经济理性人在垄断行为的决策和实施中自然会进行收益和违法成本的比较，面对可能带来高额惩罚性赔偿的威慑，许多故意垄断行为可以停留在策划阶段而不得实施，对于实施了垄断行为的经营者，对其处以高额赔偿，也能使其得不偿失并以儆效尤。第二，惩罚性赔偿制度的设立起到鼓励私人提起诉讼反垄断的作用。垄断行为的受害者常常是众多经营者和消费者，公力救济往往力不从心，且效率低下，由于反垄断的专业性和举证困难明显，受害人胜诉率较低，加上强弱势的现实，只有设置惩罚性赔偿制度，才能激励更多私人诉讼反垄断出现。第三，有利于我国反垄断法法律责任立法格局的转变。目前，我国反垄断立法法律责任格局表现为行政责任为主兼采民事责任，随着我国市场经济的 发展 成熟、行政性垄断的被打破和公民法律意识的觉醒，这种立法格局应逐步改变，应该强调民事责任为主，兼采行政责任和刑事责任的立法格局。惩罚性赔偿对私人诉讼的鼓励无疑会促成这一格局的早日实现。

    四、结语

 

    总之，通过上述分析，笔者以为， 企业 高管作为经营者行为的决策者和主要实施者理应在符合“揭开经营者面纱”理论要件的特定情形下承担诸如停止侵害和损害赔偿责任，这在垄断协议和滥用市场支配地位的限制竞争案中尤为必要，试问，哪一份垄断协议不是经营者的高级管理人员精心谋划之结果，又有哪一例滥用市场支配地位案件能缺少企业高管人员的意志呢，反观我国《反垄断法》立法，不仅没有提及企业高管的 法律 责任问题，而关于经营者的民事责任不过寥寥一条，笔者认为反垄断主管部门可以先通过“竞争政策”〔44〕和“竞争倡导”〔45〕形式体现经营者的高管在特定情形下可能承担法律责任的评价倾向，待条件成熟再修改完善反垄断立法文本。其完善文本可以表述为“经营者实施垄断行为，给他人造成损失的，依法承担民事责任。经营者的董事、经理等高级管理人员滥用经营者的独立地位，未尽适当注意义务和阻止经营者实施垄断行为，严重损害其他经营者和消费者利益的，应当对经营者的垄断行为承担连带责任。”

 

 

 

 

注释:

〔1〕《中华人民共和国反垄断法》第十二条规定“本法所称经营者，是指从事商品生产、经营或者提供服务的 自然 人、法人和其他组织。”由于从反垄断法执法实践来看，自然人构成垄断的比较罕见，通常是大公司为代表的法人和其他组织型企业促成垄断行为出现，所以本文中如无特别说明则经营者限于探讨法人和其他组织类型的企业经营者。

反垄断法的法律责任例9

（一）垄断行为适用刑法的必要性分析

垄断的严重法益侵害性。只有当行为侵害或威胁了法益，才可能具有实质违法性。垄断行为侵害了自由、公平的有效竞争秩序，破坏了市场经济，进而损害了他人利益、公共利益和国家利益，侵害的法益主要是社会主义市场经济秩序。高额的垄断利润本质上来说是对消费者和其他社会公众的利益的攫取，是对国家整体利益的侵害，不论从性质上还是数额上一般都具有极强的法益侵害性，因此刑法有充足的理由也有迫切的必要介入反垄断。

刑法的最后手段性。并非所有的垄断行为都有必要规定刑事责任。刑法是法律体系中具有最后手段性的部门法，也就是说刑法相对其他部门法律而言具有补充性和保障性。当某一部门法在调整上力不从心之时，刑法的介入能够达到平衡违法行为性质与法律责任的作用，对具有严重社会危害性的行为科以刑罚以维护公平正义和法律体系的完整统一。同时，刑事责任的存在也可以有效威慑意欲非法攫取高额垄断利润者，不至于因为反垄断法的制裁无力而引发垄断者为所欲为，蔑视法律的威严。有人认为相对罚金和自由刑等刑罚，对违法企业的高额罚款等行政制裁可以达到同样的效果，其实高额罚款在整体的成本收益上是低效的，因为我国目前的经济规模，绝大多数企业并无支付高额罚款的能力，其攫取的垄断利润是主要资产通过民事损害赔偿之后往往所剩无几，而且罚款可能会转嫁部分损失到企业员工和社会福利上，成本过高。其次，罚款作为行政制裁，其性质和刑罚相差甚远的，刑罚手段的严厉性能通过较小的成本使垄断者受到有效制裁和威慑。

（二）垄断行为适用刑法的可行性分析

垄断行为的“模糊性”问题，即并非所有的垄断行为都是危害性极强，有的是利弊并存甚至利大于弊。确实，垄断绝非都对社会不利，甚至有很多具有积极意义，例如寡头垄断规模较大，竞争激烈有利于产品和技术革新，而垄断竞争甚至比完全竞争还有利于技术进步，能满足各种差别需求并提供优质的品牌和服务。但是在反垄断领域引入刑法规制，不是针对所有的垄断，而是依据社会危害性的大小，对其中情节极为严重，其他法律部门难以有效遏制的垄断行为，因此不存在垄断行为本身的“模糊性”问题。而且大多数垄断行为，如横向垄断协议行为、纵向价格垄断协议行为、滥用市场支配地位行为及行政垄断行为，具有严重的社会危害性则是显而易见的。

垄断违法行为的“隐蔽性”问题，即认为垄断违法行为比较隐蔽，取证也很困难，很难真正被追究到刑事责任。但垄断行为的隐蔽性与不应受刑事制裁之间并无因果关系，法律从来都没有因为某一违法行为较隐蔽而放弃对其的制裁。恰恰相反，越是隐蔽的违法行为，其社会危害性越大，行为人更加肆无忌惮，往往会引发更严重的后果。显然一味缩小刑法调整的范围，退出对一些较难破获、定罪的犯罪行为的追究，看似提高了刑事责任的落实概率，实质上却并未对应受保护的法益作出更多的保护，反而不负责任地加以抛弃，试问刑事程序尚且难以侦破、定罪的违法活动，仅靠行政手段如何达成更有效的保护？如若刑法都因“隐蔽性”而对垄断行为束手，反垄断法等岂不是一纸空文？

对垄断科以刑罚的过高执行成本，即认为监禁刑耗费了资源用于建造和运营监狱，并且造成了人力资源的浪费。这样的观点过于片面，监狱作为重要的国家暴力机关，是民主的工具，对维持国家机器的运转至关重要。自由刑相对于其他刑罚种类之所以有较高的执行成本，是因为被科处自由刑的罪犯都是社会危害性较大，造成严重后果的。难道要为了节省自由刑的执行成本而取消自由刑吗？那刑法的威慑力如何保证？追究严重的垄断行为的刑事责任并不违反慎刑原则，并非追究严苛的刑法，滥用刑罚，而是对刑法调整空白的弥补。贯彻罪责刑相适应原则和慎刑原则，要轻其轻、重其重，对有些犯罪过于严厉的刑罚要适当放松到与其危害性相当，而对严重的垄断行为则应该引入刑事责任，这才是法治的不断完善和进步。

二、反垄断的刑事责任的制度架构

（一）垄断行为为什么可以适用刑事责任：基于法律体系统一的视角

附属刑法是一种特殊的刑法渊源，是指附带规定于民法、经济法、行政法等非刑事法律中的罪行规范。国外的附属刑法一般都直接规定了犯罪的构成要件和法定刑，可以基于特别法优先的原则适用。而我国目前的附属刑法都没有这样的规定，例如《反垄断法》第五十二条、第五十四条之中，就有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”的规定。这样的规定由于不具备真正的罪行规范，无法直接适用追究刑事责任，不能作为刑法的渊源，故我国不存在附属刑法。

准用性规则是从法律规则的内容确定性程度划分的一种本身未规定具体行为，而是规定参照、援用其他法律条文或其他规范性文件的法律规则。我国的所谓附属刑法渊源，应是属于准用性规定。例如《招标投标法》第53条规定了串通招投标的法律责任，其中规定的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，而《刑法》第223条规定了“串通投标罪”，因此构成犯罪的可以据此追究刑事责任。

有的学者提出了要建立“反垄断法刑事责任的散在型模式”，其实就是建立标准意义的附属刑法规范。基于我国目前的法律体系，若采取在《反垄断法中》直接规定附属刑法的方式建立反垄断刑事责任制度，与目前散见的130余个“构成犯罪的，依法追究刑事责任”不协调，也违背了我国严格贯彻罪刑法定的原则和刑法法典化的趋势。同时，对严重的垄断行为的刑事责任制度空白，要求我们进一步完善反垄断法，以求达到《刑法》和《反垄断》法在法律责任上的完美衔接，更好地规制由重到轻的各种垄断行为。所以，更适当的方式应当是依循目前的立法实践，维护法律体系的统一。

（二）垄断行为如何被追究刑事责任：基于立法的视角

目前，《反垄断法》只在第52条规定了拒绝、阻碍调查行为的法律责任时确立了垄断者可能承担刑事责任，依据《刑法》第270七条第一款的规定，若采取暴力、胁迫手段拒绝、阻碍反垄断执法机构调查的，可以构成妨害公务罪。但是妨害公务罪是自然人犯罪，单位不承担刑事责任，因此对垄断单位无法科处刑罚，不能有效威慑，而且犯罪行为限定在暴力、威胁手段，若垄断者采取其他手段的，难以追究刑事责任。而对于滥用市场支配地位的行为，若符合《刑法》第226条采取暴力、威胁手段强迫交易的，可以构成强迫交易罪，并且单位和自然人都可构成此罪。但同样，犯罪行为限定在暴力、威胁手段。可见，这些行为虽和垄断行为相关，但由于其性质已经过限，构成的是暴力扰乱市场秩序犯罪和暴力扰乱公共秩序犯罪，而非暴力、威胁手段的垄断犯罪行为处在真空地带。《刑法》第225条规定了非法经营罪，其中第四项规定了“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，但从垄断行为的性质来看，也是符合扰乱市场秩序行为的，并且可能包含部分非法经营行为。但从刑法典和相关立法解释、司法解释来看，非法经营罪规制的行为和垄断行为有较大区别，再通过法律解释把垄断经营行为加进去一方面使得非法经营罪更加混乱，另一方面造成垄断犯罪破碎，只涉及经营行为，不利于形成完整的刑事责任制度。

比较可行的做法是：在《反垄断法》第七章法律责任的规定中加入一条：“从事本法规定的垄断行为，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”而删去第52条和第54条的“构成犯罪的，依法追究刑事责任”内容，使得垄断协议、滥用市场支配地位、行政垄断、拒绝、妨碍反垄断执法机构调查等行为都可据此适用刑法相关规定，保持法律体系统一。同时，可在《刑法》第三章破坏社会主义市场经济秩序罪的第八节增加“垄断罪”一条，对各种不同垄断行为作出规定，并且规定单位也可构成此罪。因为垄断行为破坏的是市场经济的良好自由竞争秩序，放在此章此节十分合理。

而刑罚种类，按照各国通行做法，采取罚金刑和自由刑两种即可。死刑对于经济犯罪过于严厉，不符合罪责刑相适应的原则，也不符合刑法的谦抑性。对自然人犯垄断罪，比照国外规定，处三年以下有期徒刑或者拘役，情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑，单处或并处罚金。对单位犯垄断罪，应当采取双罚制，对单位处罚金，并对其直接主管人员和其他直接责任人员依照自然人反垄断罪的规定处罚。罚金的数额根据犯罪情节决定，和造成的损失、获利以及承担能力等情况相适应。

同时可以借鉴国外的做法，规定特殊的自首条款，对最先自首的自然人，免除或科以较轻的刑罚，鼓励告发，达到帮助执法机构发现隐蔽的垄断行为的目的。

（三）垄断行为如何具体适用刑事责任：基于司法的视角

第一，在我国，目前的反垄断执法机构包括：国务院反垄断委员会、商务部下设的反垄断局、国家发展改革委员会下设的价格监督检查司、国家工商行政管理总局下设的反垄断与不正当竞争执法局。可见，在行政执法上，商务部、发改委、工商总局都有执法权，而且有不同的分工，那么，如何与刑事程序衔接呢？一定不可能给予行政主体公诉权，在我国公诉权属于司法权力，由人民检察院行使。那可不可给予其侦查权，当反垄断行政执法机构发现垄断行为可能构成犯罪时，立案侦查，然后再移送检察院审查呢？在我国享有侦查权的部门是公安机关、人民检察院、国家安全机关、监狱、军队保卫部门和海关走私犯罪侦查部门，如果要给反垄断执法机构侦查权，则因为分工不同三个部门都得给，这样一方面享有侦查权的部门大大扩大，不利于国家权力的合理分配，另一方面由于反垄断执法机构的侦查能力有限，会造成投入加大、部门扩张、侦查效果低。所以将垄断犯罪交给公安部门负责侦查比较合适，因为其有负责经济犯罪侦查的专门机构，侦查能力强，且由公安移送检察院审查也是最主要的刑诉方式。因此，当反垄断执法机构发现垄断行为可能构成犯罪的，应当移送公安机关立案侦查，启动刑事诉讼程序。这最符合我国的国家权力体系，没有超出各个部门的职责范围。

第二，行政是否应是司法的前置程序，类似我国台湾地区的“先行政后司法”制度。我认为没有必要，因为并非所有违法垄断都要承担刑事责任，垄断行为的程度不同，应适用不同的法律。对于尚未构成犯罪的垄断行为自然不需要追究刑事责任，对于构成犯罪的垄断行为，在承担刑事责任的同时还要承担民事责任和行政责任。反垄断执法机构作为行政部门，在发现犯罪行为时，有义务进行揭发，没有权力先采取行政手段进行规制，这是对司法权的干涉，与《宪法》规定相违背。

同时当犯罪行为已经到达预备、未遂、中止甚至既遂的形态时，行为人即使进行纠正，也不能当然免除其刑事责任，否则与《刑法》和《刑事诉讼法》的规定相违背，因为只要有犯罪事实，需要追究刑事责任侦查部门就要立案，只有检察院才有权不，只有法院才有权免除刑罚。因此，行政执法和刑事司法程序不能相互制约和干涉，两者之间不应当存在前置关系。

反垄断法的法律责任例10

一、行業协会概况

行业协会，是由同一地区或同一行业的经营者为维护其共同利益而自愿组成的社会经济团体组织。具有非政府性、非营利性、自律性和双重性的特点。我国行业协会目前有两种成立方式，一是体制内政府主导型行业协会。是在政府职能转变过程中，由政府授权或委托，由行业主管部门组建的，承担部分行业管理职能的行业协会。二是市场内生型行业协会，在市场经济浪潮中由企业自发形成，通过行业自律等手段，维护正常的市场竞争秩序，促进企业健康发展的行业协会。由于我国曾经实行计划经济体制，目前大部分的行业协会都是政府主导型或由政府主导型转变而来。政府主导型行业协会虽然为政府实施机构改革发挥了一定的作用，但这样注定会导致行业协会“性质错位”，机构、人事、资产、财务依赖政府，无法真正表达经营者集体的利益诉求。行业协会作为经营者结成的社会经济团体组织，为维护协会成员共同利益，必然会对市场竞争（社会公共利益）产生影响。当行业协会沦为行政机关实行行业垄断的工具时，不仅违背了行业协会的立会初衷，而且还加大了反垄断的执法难度。市场内生型行业协会虽由经营者自发组建，代表成员维护共同利益，但在《社会团体登记管理条例》（以下简称条例）中，明确规定行业协会由登记管理机关、业务主管机关双重领导，实行双重管理体制，加强业务主管机关的管控能力；同时规定

“一业一地一会”制度，限制行业协会的范围。这必然不利于市场内生型行业协会的设立和良性发展，也限制了行业协会规范市场秩序功能的发挥。

二、现行反垄断法视野中的行业协会

（一）反垄断法中行业协会的现行规定

《中华人民共和国反垄断法》（以下简称《反垄断法》）目前在反垄断语境中对行业协会的经营者、发挥的作用、垄断协议、豁免情形、法律责任分别作出了规定，但规定过于模糊，在反垄断法实践中缺乏可操作性，既给了行业协会避责理由，又赋予了执法者过大的自由裁量权。其一，本法中对于垄断协议的认定，基本停留在横向垄断协议类型的规定，而对纵向垄断协议，即在生产或销售过程中处于不同阶段的经营者之间（如生产商与批发商之间、批发商与零售商之间）达成的协议行为列举甚少，且对于垄断协议的规定过于抽象，缺乏相应的程序性规定，在执法实践中对垄断协议的认定造成了一定的困难。其二，本法中的豁免情形，虽然借鉴了欧盟、美国、日本的反垄断立法经验，采取列举规定豁免类型的方式，但对垄断协议的豁免申报制度未做规定，完全由经营者自行承担举证责任和判断其协议是否符合本条规定的豁免条件，加重了经营者乃至行业协会的作为负担。其三，本法中第四十六条第三款对行业协会法律责任的规定不仅十分单调缺少配套法律责任，无法有效打击行业协会限制竞争的行为，而且仅有的规定也非常粗糙，对执法主体界定模糊。

（二）执法实践及存在问题

1.执法主体设置不合理。在反垄断执法实践中，我国目前主要有三支执法机构：工商管理部门、商务部和国家发改委。在纷繁复杂的市场经济中，限制竞争行为往往是多种行为并发存在的。这样的执法体系设置容易导致三大反垄断执法部门争权执法，重复执法或相互推诿。违法行为的打击，必然要依赖执法机关之间的相互协调，现今的权力配置无疑增加了反垄断执法成本，降低了执法效率。且反垄断执法机构缺乏相应的监督，权责明显不对称。2.法规缺失，原则运用泛滥。本法对垄断协议的界定，是以其是否排除、限制竞争为标准。但是在现实生活当中，如果对行业协会的协议都进行全面的调查和复杂的经济分析，以确定其对竞争秩序的影响，将会耗费大量的执法成本。于是在借鉴国外经验的基础之上，针对垄断协议的性质和对竞争秩序的影响程度，执法机构在执法实践中往往采取本身违法原则和合理分析原则来界定垄断协议的性质。由于我国对两个原则的适用未对行业协会作出规定，进一步纵容了执法机构的随意执法，扩大了执法机构的自由裁量权。3.宽大制度规定过于粗糙。在市场竞争过程中，行业协会往往采取隐蔽的方式制定和实施垄断协议，实行限制竞争行为，反垄断执法机构获取有效证据的难度颇大。为了更加有效地查处反垄断案件和节约执法成本，执法机构根据《反垄断法》第四十六条第二款规定的宽大条款，对在反垄断调查之前和调查过程中，主动向反垄断执法机构报告检举达成垄断协议的有关情况并提供重要证据的经营者酌情减轻或者免除对该经营者的处罚。在2014年9月浙江省保险行业因涉嫌达成、实施价格垄断协议被国家发改委处以50万元的最高额罚款，对参与者共处罚金1.1亿元的执法中，其协会成员人保、平安等因为主动检举，免罚或减罚。但针对人保、平安的“自首”行为的保护，以及优势地位企业操纵行业协会实施限制竞争行为，行业协会被动实施，主动“自首”的情形没有规定。同时反垄断法对重要证据、检举效果的认定和减轻减免处罚的数量、顺序、减免程度缺乏细致的规定甚至没有规定，反垄断执法的较大主观性，不合乎法律的确定性要求。

三、完善行业协会反垄断法规制的法律建议

综上可见，反垄断法的法律缺陷赋予了执法机构极大的自由裁量权且缺乏相应配套的程序制度、监督机制，极易导致钱权勾结，发生权力寻租行为，违背立法初衷，反其鼓励竞争之本意，削弱了“经济宪法”的权威和政府公信力。行业协会和反垄断法律亟待完善。

（一）行业协会角度

1.突破双重管理体制。行业协会应当是政府与经营者之间的桥梁和纽带，应该是协会成员的朋友和助手，而不是协会成员生杀予夺的判官。行业协会应当突破登记管理机关、业务主管机关主导的双重管理体制，脱离行政部门的干预。行业协会的机构、人事、资产、财务应当与国家机关和企业、事业单位分开；政府及其有关部门应当依法保护行业协会的自主权，不得干预行业协会的机构、人事、资产、财务等事项；国家机关工作人员不得在行业会中任职。行业协会应当是协会成员利益的代表者，而不是行政部门的“二政府”。管理体制的突破，需要有立法的支持。正在修订《条例》和正在起草制定的《行业协会商会法》应当取消行业协会的双重管理体制，直接将行业协会归口至民政部门登记和管理，改业务主管机关主导为指导，去除行政力量的过多干预，明确行业协会与政府的职能边界。以便充分发挥市场的调整作用，实现行业协会的自我管理、自我协调和自我服务。2.废除“一业一地一会”制度。《宪法》有关结社自由的法律规定是行业协会合法性的基础。自由结社是宪法赋予公民的自由权利，毫无疑问，“一业一地一会”制度限制了公民的结社自由权，阻碍了民间商会的合法化；同时也不利于通过自由竞争促进行业协会的自我提升，抑制了民间商会的发展。在一些省份及地区，比如广东，2012年连续多项方案意见，通过行业协会引入竞争机制，突破“一业一会”限制，实现了行业协会跨区域组建、合并组建和分拆组建。但完全取消“一业一会”制度，在同一地域、行业过多设立行业协会，又会加剧行业利益代表的碎片化，弱化行业自律，削弱行业协会追求行业整体利益的能力。如何把握这个界限，最大限度地发挥行业协会的竞争促进作用，需要引起更多有关学者的关注。