初级法律法规例1

人类在追逐公平与正义的征程中，创制了民事诉讼制度，这种制度在人类的理性操纵下不断化解人类自己“制造”的永无休止的矛盾纠纷，人类社会因此得以在矛盾-化解－新矛盾－又化解的无限循环中求得平衡与发展。英美法大陆法国家如此，我国亦然。而我国社会主义民事诉讼制度与英美法系国家和大陆法系国家相比则显根浅底薄，底蕴不足。 虽可追溯到新民主主义革命时期，但我国真正建立起比较完整的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后。虽经修改以及最高人民法院司法解释作补充，但不足之处随着时代的发展逐渐显现， 笔者在司法实践中，深切体会我国民事诉讼上诉审制度及其理论最大的不足之处就在于初审（即一审）和上诉审（即二审或叫终审）的功能定位和价值导向模糊，特别是上诉审程序的审查原则缺陷明显，没有相关具体的规定和理论支撑，司法实务中两审法官经常为此“纠缠不清”，各执已见，或者反之上下随意“勾通”，两审变一审 .虽说初审无论如何大不过上诉审，但上述现象的泛滥不能不说是我国民事诉讼制度的不完善所至。随着司法制度的不断完善，诉讼法学理论研究的发展，现代司法理念的深入人心及对我国诉讼制度的影响，对我国民事上诉审程序加以完善已是当务之急。本文试述民事上诉审程序的缺陷并提出完善上诉审审查原则的一些构想，以期完善我国民事上诉审制度，目的是在合理和完善的上诉审程序下，当事人的合法权益得到充分合理救济，法律得到统一适用，两审法官的权能分工合理，初审和上诉审的权威同样得到制度的维护。笔者从一个初审法官角度试述这样的论题，求教于学者和上诉审法官，以期得到更好的答案。

一、上诉审功能概述

民事诉讼制度是利用国家公权力解决民事纠纷的典型机制。 其目的是缓解和消除民事纠纷，维护社会秩序；确定权利义务关系，保护民事权益。 而上诉审则是诉讼制度中的一个环节，是上级法院对下级法院已作出的尚未生效的裁判，根据当事人的申请进行复查审理的制度。为了保障裁判公正，各国民事诉讼法上都建立了上诉审程序，以其作为防错与纠错的机制。 民诉法学者陈桂明博士指出，上诉审的功能有五：第一，给审判者设立审判者；第二，保证审判者认识的往复性。 第三，保障当事人正当权利；第四，减轻法官责任负荷；第五，统一法律的适用； 笔者完全赞同陈桂明教授所归纳的上诉审之功能。上诉审功能有效地使诉讼程序更加科学和合理，使公平和正义在诉讼中最大限度地得以体现。然而关于英美国家上诉审功能的论述则更加精辟，比较有代表性的是美国上诉法院法官戴安。伍德（Diane wood）的观点，他认为美国上诉审的功能有六：第一，法律的正确适用；第二，法律的统一适用；第三，法律的演变与阐释；第四，纠正事实错误；第五，巩固司法体系的合法性并加强人们对其的信任；第六，司法体系中各部分的分工协作。 而我国民事诉讼上诉审的功能在于上诉审法院对初审法院作出的民事裁判所“认定的事实是否清楚、适用法律是否正确、诉讼程序是否合法”进行审查，以维持正确的判决和裁定，纠正错误的裁判，发挥上级法院对下级法院的审判监督作用。

总的来说，上诉审是对初审慎重的修正，是增加纠纷解决机制的程序上的正当性和复杂性，是对当事人权益的高层次救济，是强化纠纷解决机制权威性的制度设计，是统一和正确适用法律追求公平与正义的社会需要。

二、我国民事上诉审程序的缺陷

上诉审程序是各国诉讼制度必设的救济程序，其功能如上所述，但并不能说上诉审程序具备上述之功能，所有的民事上诉审制度就完全发挥了其应有的功效。是否最大限度地发挥上诉审程序的功效，关键看该上诉审程序的制度设计的合理性和完善性。下面来考察我国的民事上诉审制度，正因为其自身存在严重缺陷就未能最大限度地产生一个完备的上诉审程序所应产生的功效。

（一）对上诉审的理性认识缺陷

有上诉就有改判，这是上诉审程序设计的初衷和必然后果。多年来，不论是法律界或者社会公众对上诉审改判和发回重审缺乏理性的认识。当然，出现这样的认识偏误原因是多方面的，但制度设计缺陷和理念落伍则是其主要原因。据统计，我国1998年1月至9月全国中级以上人民法院民事上诉案件新收157090件，其中维持原判62155件，占48.52％，改判27029件，占21.10％，发回重审的11576件，占9.04％，结合其他类型案件的发改数据 .于是，有法官在研究时得出这样的结论：“近二十年来，法院二审改判率不仅居高不下，而且还有增长的趋势，已经严重影响了一审判决的稳定性、司法的权威性，破坏了审判的程序性、司法的公正性。” 笔者赞同该文作者对上诉审程序缺陷的批判，但当我们认为上诉审程序存在缺陷应加以变革的同时，对上诉发改率 居高不下或者上下波动不应诚惶诚恐，上诉发改率的存在是这个制度的必然结果。然而，发改率应是多少为合理，其上下波动曲线幅度应如何，可以肯定，那是没有规律可循的，全国不会统一，世界也没有国际标准。据有关资料统计，美国联邦最高法院审理的上诉案件中，有80％下级法院的判决。 那么其发改率即是80％，可以肯定其发改率超过我国任何一个法院。 难道我们就可据此推断，美国联邦各级法院法官素质和办案质量不如我国法官吗？或者说高素质的美国法官在办案时不是高度谨慎吗？回答肯定是否定的。我们知道，一个裁决的作出少则由一个法官决定，多则由数个法官决定，多个法官会审时很多情况下不能达成一致意见，最好的办法是以少数服从多数的原则来表决下判，初审如此，上诉审如此，出现这样的现象是法官认识的差异性和法官独立性所应出现的必然后果。这就决定了上诉审结果与初审不一致的可能性，而这种可能性随时都有可能发生，谁又能预测和控制这种可能性的发生呢？我们不能想象，假如上诉发放率为零那会是什么样的情形和后果，那会是：所有的法官对所有案件事实的认定和适用法律问题的认识都是一样，就如同同型号的机器，产出的均是相同的产品，或者两审法官会审强制统一意见。这样的设想是无法实现也不应当实现的，它否认了人认识的差异性和局限性，是与客观规律不相符的，与诉讼程序设计的初衷相悖的，否则上诉审就没有存在的意义。在这样的制度设计下试想会有哪个当事人还愿意付出沉重的代价上诉去讨得与初审一致的裁判结果。既然发改率不能预测而又不能控制， 我们不如调整心态，把其看着“改亦正常，不改亦正常”，正如美国联邦第六上诉区法院著名法官恩格尔（Engel）诙谐的话语：“我知道我做出的所有判决都得到上诉法院的支持是不可能的，一旦被改判，我想我会理解上诉法官也需要一份工作来维持生计，而且他们比我要聪明。”因此，两审法官应理性看待发改问题。初审法官在工作层面上首先要服从并执行上诉审法官的生效裁判，这是法律的规定，如打心里不服时可保留这样的心态：不是上诉审法官水平比自己高，而是他比自己更权威。正应验了这句名言：“判决不因正确而有效，却因有效而正确” 初审法院和法官不必惧怕发改而诚惶诚恐，应在合理限度内大胆行使自由裁量权，保持法律赋予自己的独立性。而上诉审法官相对于初审法官则具有终审权的优势，要注重尊重初审法官合理的自由裁量权，不可一律强求“弱势法官”（指初审法官）的判断得与自己保持一致，对“弱势法官”的“抱怨”应多加理解，更不能将发改率作为衡量初审法院和法官工作业绩的考评指标，这样的话，初审法院和法官又被逼回到诚惶诚恐无法独立的老路上去了。同时，上诉审法官亦严格把握上诉审查原则，不必顾忌对明显差错的初审裁审“于心不忍”，亦不必在作出发改裁判前“求得”初审法官的“同意” ，保持自身的独立性，行使自己上诉审的自由裁量权。

（二）上诉审程序审查原则简单划一，难以体现法律的细密性

我国《民事诉讼法》也规定了上诉审的审查范围是上诉请求的有关事实和适用法律，审查标准是原判事实是否清楚，适用法律是否正确，是否违反法定程序。 上述规定可归纳出上诉审的审查原则：（1）事实审与法律审并重审查原则；（2）差错审查原则。可见，我国民事诉讼上诉审审查原则之一是事实审与法律审并重，无孰重孰轻。这样的制度设计主要是对初审法官的素质不信任，同时亦模糊了两审的程序功能界限。不可否认，初审法官在十年前素质确实难以令人满意，虽然现在亦难以令人满意，但经过十余年的提高和更新，初审法官的素质已大大提高，在基层政权中应是素质较高的一族。同时，随着法律和诉讼制度的不断发展和完善，两审的程序功能应进一步明确定位，从目前国际通行的趋势是初审是事实审与法律审，强调事实审，而上诉审为法律审，这样才能体现两审的功能差异和司法权限分工，有利于实现诉讼的程序价值及公正与效率。而差错审查原则的制度设计前提是“有错必纠”，不论是大错小错、原则错误还是轻微错误，一律“纠正” .“大错”（指事实认定和适用法律明显差错）由上诉审纠正这是各国通例，也符合上诉审的程序职能。但“小错”（即轻微错误）或者叫认识的细微差异则不应是上诉审的“纠正”范围。因此，随着社会经济文化的进一步发展，司法程序、司法中立和司法独立等现代司法理念的进一步确立，对诉讼制度的要求越来越细密，应对加强对我国民事上诉审审查原则的粗漏进行修正，进一步明确两审的职能分工和细化。

（三）上诉审法官的权限伸缩性无限扩大

我国诉讼制度实行两审终审制，虽有再审程序随后监督，但再审程序的不确定性和非正常程序性使启动再审程序扑朔迷离，难以发挥对上诉审有效监督之功效。绝大部分案件二审即了结并生效，同时由于上诉审裁判对初审裁判审查的原则定位模糊，对上诉审法官的限制难以精密，各上诉法院难有一致的自由裁量权限标准，给上诉审法官随意行使自由裁量权而不受限制开了无限伸缩之门，无限的权力难保程序的公正，公平与正义则难在上诉审得到充分的保证。

（四）对两审法官的自由裁量权限分配不明

凡是法律，既是普遍的因而也是抽象的，其具体适用，必须由法官在个案中予以具体化。法官不仅要依照具体的法条，还要考虑政治的、经济的、伦理的和个案的具体情况等因素，才能作出妥当的判决，将抽象的立法公正转化为具体的司法公正，这就是法官的自由裁量权。 自由裁量权是法官在审理案件中不论是法律适用方面或者认定事实方面均不可缺少手段和方法论，自由裁量权的本来意义是为了充分发挥法官在审判中的主观能动性，让法官在断案中凭借自己的司法经验和对法律的理解以及要考虑的具体情况等诸因素，在一定限度内权衡利弊，使裁判结果达到最大限度的公正、公平与合理。但法官在行使自由裁量权时应如何把握而不至滥用自由裁量权，两审法官的自由裁量权限如何分配，上诉审法官要不要尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，我国的民事上诉审制度均难以体现。如果上诉审法官不尊重和维护初审法官的合理自由裁量权，推演下去即是上诉审法官有不受限制的自由裁量权，再推演下去则初审法官没有自由裁量权。这是不符合司法规律的，试想，哪一个初审裁判不是初审法官根据案件事实和法律权衡各种因素后妥善下判的，其中充满了理性的思维和自由裁量因素，在法律尚不完善—即使比较完善的情况下，离开法官的合理自由裁量因素那是不可想象的，初审法院和初审法官的作用和权威也就不复存在，初审已就没有实质意义。

（五）被上诉审发回重审和改判被普遍确定为错案责任追究标准或者案件质量标准导致初审法官的独立性丧失殆尽和上诉审之功能渐退

《民事诉讼法》第一百五十三条规定了上诉审对初审裁判发回重审和改判的依据，虽然没有明确规定被发回重审和改判的案件为错案，但是不可否认被相当多法院作为错案追究标准和质量标准，导致初审法官为了“防患于未然”，逃避被追究责任的危险，不遗余力地请示、汇报，两审法官“会审”初审，初审法官力图使初审符合上诉审法官的意图，并企图使之为一个模子铸出的“产品”。大法官万鄂湘的论述证明了这点，他说：“从另一个角度看，改判或发回的也不一定是错案，有的是因为两级法院的法官对某一法律条文的理解不一致，有的是因为适用法律的依据有不同认识，还有的是因为一审结束后又发现新的证据，……这些都不是严格意义上的‘错案’，外国法院也不认为这些是错案。” 因此，对“错案”的简单认识和随意追究法官责任不但不符合诉讼规律，而与现代司法理念和潮流格格不入，将会无情地抹杀初审法官的独立判断，他们在断案时将提心吊胆，担惊受怕。正如丹宁勋爵所述“所有法官都应该能够完全独立地完成自己的工作，而不需担惊受怕。决不能弄得法官一边用颤抖的手指翻动法书，一边自问，‘假如我这样做，我要承担赔偿损害的责任吗？’……只要法官真诚地相信他做的事情是在自己的司法权限之内，他就不应承担法律责任。” 这便是对法官司法豁免权的最好论述。如不改变目前的不当做法，独立裁判将会演变成请示上级后作出的行政决定，两审相互间的监督制约关系将会被弱化，根据诉讼规律合理设计的上诉审之功能难以实现。

二、民事上诉审程序的审查原则定位

上诉审程序的审查原则是指上诉审法官在对上诉案件进行审理和裁判时所应采用的判断初审是否存在错误并加以纠正的准则。前面已经谈及两级法院的职权分配未能体现两审的各自职能和特点，忽略了初审法院与上诉法院各自的专长，并分析了我国民事上诉审程序的审查原则缺陷，笔者就如何完善和重构我国民事上诉审程序的审查原则提出如下拙见，并求方家共同探讨。

（一）法律审为主事实审为辅原则

上诉审的首要功能（或可称之为目的）是保证法律的正确统一适用，具体是复查初审法院的裁判所进行的诉讼程序是否恰当，适用法律是否正确，这是各国的通例。例如：美国联邦上诉法院的职责是复查地区法院的判决，主要复查基于地区法院的事实调查、审查审判记录，并确定在地区法院进行的程序是否恰当，以及适用的法律是否正确。上诉法院既不接受新的证据，也不解决事实问题。 在美国的司法体系中，事实认定是分配给下级法院的工作，而不是上诉法院的职责，所以除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。 美国的民事诉讼初审一般由陪审团认定事实，故上诉审充分尊重陪审团对事实的认定。德国民事上诉制度改革亦强调控诉法院（指上诉法院）的审理应当依赖由一审法院最先获得的事实，并将其真正的任务集中于发现与纠正一审裁判在事实认定与法律适用上的明显错误。应当使当事人形成这样一种观念：在一审程序中已被正确认定的事实不会为上级法院所变更。改革法案规定那些事实已经通过一审程序得到完全的、令人信服的认定的案件在控诉审中将不会再对事实进行调查。 有人会认为，英美国家是用陪审团认定事实，而德法等大陆法系国家法官素质高，故他们强调初审为事实审，上诉审为法律审。笔者认为，虽然我国法官素质不能与英美德法等国家的法官相比，我国的陪审制度亦不同于英美等国家的陪审制度， 但我们不能混淆两个审级的职能、专长和分工，初审的职能应是在查明事实的基础上适用法律作出裁判，即事实审和法律审并重，而上诉审则应侧重于法律审，事实审为补充。其理由：（1）初审的职能是全面审理，而上诉审的职能是对初审的复查而不是重新审理，奠定了上诉审的范围小于初审的理论基础；（2）初审作出的事实认定是基于初审法官最先掌握当事人提供的第一手诉讼材料而作出，这一点至关重要，与上诉审相比则具有优势；（3）进行这样的分工有利于两审权能的合理分工，提高上诉审效率。（4）有效防止当事人对初审通过正确程序认定的法律事实再进行无理的上诉纠缠，可节约当事人和法院的诉讼成本；（5）可维护初审法院和法官的权威。

（二）明显差错事实审查原则

前述已阐明我国民事上诉审程序事实审查标准是差错原则，不论大错小错，原则错误还是轻微错误均在审查和纠正之列，混淆了两审的功能和两审的权限划分。笔者认为应采用明显差错的事实审查原则较为合理。该原则的含义是上诉审在审查初审认定的案件事实时一般不否定初审认定的事实，除非有明显差错。美国联邦民事程序就采用了此种审查原则，该程序认为，事实认定是分配给下级法院的工作而不是上诉法院的职责，除非初审法院所认定的“事实”根本没有证据的支持，上诉法院基本上总是会认可初审法院的事实认定。地区法官认定的事实，是不能被上诉法院宣布无效的，除非有明显差错，上诉法院应当充分相信初审法院对证人是否可信所作的判断。 美国民事程序确定的上述审查标准非常合理，应加以借鉴和采用，那么如何鉴别“明显”与“不明显”呢？美国联邦第七巡回法院在某一案例里作了生动的描述：“明显差错必须是那些让上诉法院一下子就给镇住了的差错，其震憾力应当不亚于在冰箱里死了三个多星期的臭鱼对鼻子的气味冲击。” 比喻得非常生动。

笔者认为应以对案件法律事实起决定作用的实质性证据的认定是否正确作为区别案件事实是否“明显差错”标准。初审认定案件法律事实的实质性证据没有差错则为事实认定正确，不得更改；反之则认定事实错误，可以更改。“差错不明显”的标准应以认定案件事实的非实质性证明作为识别标准，非实质性证据认定错误并不影响案件的主要事实认定正确，则认定为“差错不明显”，不应更改初审的事实认定。而认定案件法律事实有三种基本的法律手段，即审判程序规则、证据规则和法官心证（内心裁量）。初审法官应基本根据这三种法律手段对证据进行判断，根据被采信的证据演绎出案件的法律真实。初审法官在运用任何一个法律手段时应当慎重，特别是使用前两个手段，如果法官运用审判程序规则和证据规则方面出现较大错误，得出的事实肯定不符合正当程序下应推演出的法律事实，则属“明显差错”。此种情况下，正是上诉审应当纠正的情形。

（三）滥用自由裁量权审查原则

我们都希望法律像一台合格的机床，而案件事实就如同原材料，法官就是工人，只要工人把原材料送入机床，就能生产出合格的“产品”－判决。这其实是一个美好的永远无法实现的愿望。梅里曼分析，在大陆法系国家，立法机关不可能制定完美无缺的法律，也不可能保证法典规定本身没有任何矛盾，法典的制定不能做到明确无误，法官也不能拒绝对案件作出裁判，而必须本着公正、正义这一总的立法精神或法律原则为案件处理找到法律依据。因此，法官在法律的适用中存在一定的自由裁量权是不可避免的。 “实际上，很多问题都要求初审法官来斟酌相互牵制的几个因素并决定如何权衡。” 反之，如不允许法官享有自由裁量权时，法官则无法对案件作出妥当的裁判。

民法理论认为，“民事基本原则”的一个非常重要的功能就是赋予法官在审理案件时一定的自由裁量权。这是因为民事活动和民事行为的复杂性、多样性以及难以预见性造成的，立法者无法在民事立法中对所有民事活动和民事行为的各种表现及其处理进行详尽的规定，法律漏洞不可避免。 立法者因此授予法官在此种情况下享有发挥司法主观能动作用，选择、适用法律原则和理论，对具体案件作出评价判断，并作出处分的裁判自由度。各级法院法官均享有自由裁量权，但自由裁量权一方面是法治的锁头，一方面也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在法官的手里。 两审法官均应依据自己的权能合理地并受控制地行使自由裁量权，然而，现实的差错审查原则对上诉审法官的自由裁量权限制不明，导致上诉审法官随意行使自由裁量权，加大了维持原判或者发改的随意性。初审法官在上诉审法官的随意甚至滥用自由裁量权笼罩之下，自身的合理自由裁量权难以得到尊重和维护。上诉审法官的自由裁量权应是以初审法官的初始自由裁量权为审查对象，审查初审法官自由裁量权的行使是否超过“法律涵量” 的必要限度，超出者则构成滥用自由裁量权，并加以纠正。有必要引用美国联邦刑事量刑指南来加以说明，该指南是联邦法官量刑幅度的详细规定，指南制定以前，联邦地区法官有权根据实际情况量刑，自由裁量权不受控制，指南出台后，法官必须在指南规定的幅度内量刑。上诉法官审查时，其依据则是初审法官的判决是否正确地使用了量刑指南，如果初审法官偏离了量刑指南规定的幅度，上诉法官将审查这种偏离的理由是否适当，理由不成立的予以改判。 笔者引用刑事量刑的例子说明民事两审法官的自由裁量权亦应得到合理控制。一些地方法院对上诉案件改判、发回重审时对法官自由裁量权的限制和尊重确立了比较具有可操作性的原则和标准，值得借鉴和立法确认。北京第二中级人民法院制定的《关于二审案件改判、发回工作的的若干意见（试行）》就规范了法官改判、发回重审的标准和原则，对初审法院根据自由裁量权作出的判决予以充分尊重和维护。该意见第5条规定：“如果一、二审法官对案件适用的法律司法解释条文存在不同理解；或法律规定不明确，又无相应的司法解释予以界定，而一审法院已经充分考虑到该案件中的有关情节，作出的裁判又不违反法律的基本原则或显失公正的，一般不宜改判。” 在民事侵权损害赔偿案件中，比较有代表性的是精神损害抚慰金数额的确定，如果该地区法院确定了赔偿数额的最高限额，则初审法官根据相关司法解释规定就需要考虑的因素作了充分权衡，在最高限额之内确定了赔偿数额，上诉审法官一般不应改动。由于民事案件的复杂性和多样性，对两审法官的自由裁量权如何界定，难以细化，而只能在制度设计上，作一些原则限制，将影响法官自由裁量权的个性化因素降低到不足以影响法官自由裁量权的正当化程度。

注释：

[1]我国现代民事诉讼制度可追溯至新民主主义时期，但战争年代的诉讼制度是极其简单和落后的。真正建立起相对比较完善的民事诉讼制度是在1982年《民事诉讼法（试行）》颁布后，但与英美法系和大陆法系国家相比则远远落后，底蕴不足。

[2]比如《民事诉讼法》第七十九条规定的“留置送达”的适用，要求法院送达人员在受送达人拒绝签收的情况下，邀请基层组织或所在单位的代表到场证明，当前该规定在基层几乎行不通，基层组织百分之九十以上不愿派人到场证明，同时，作出这样的规定，明显表现出立法者对法官的不信任；此其一。其二，审前程序过于简单，不适应现代诉讼需要；其三，两审终审的不足和无限再审；其四，两审法官裁判的功能定位模糊。等等。

[3]初审在审案逾到难题时请示上诉审法官，得到明确答复后下判，使上诉审形同虚设，两审结果一样。

[4]参见江伟主编：《民事诉讼法学原理》，中国人民大学出版社，1999年9月第一版，页10.

[5]陈刚、翁晓斌：转引自李祖军著《民事诉讼目的论》，法律出版社，2000年6月第一版，页146.

[6]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.

[7]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页265.其在文中对往法官认识的往复性解释是：法官对案件的正确认识不是一次完结的，其中的阻碍和影响因素很多，法官对案件一次性的认识可能是错误的，故需建立一种纠错制度，其功能在于补救法官对案件既往认识的不足和错误。

[8]陈桂明：“我国民事诉讼上诉审制度之检讨与重构”，载江平主编：《民事审判方式改革与发展》，中国法制出版社，1998年11月第一版，页266.

[9]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）：“上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页158.

[10]指发回重审和改判的相关数据。

[11]曹守晔：“论民事诉讼第二审程序的改革”，载《人民司法》1999年3期，页4.曹守晔在文中提出这样的观点是为了给民事诉讼第二审程序的改革作铺垫，

[12]指发回重审与改判的在所有上诉案件中的比率。下同。

[13]（美）FRED J.MAROON（译者孔娟）：“上诉请求的历程－美国最高法院审理上诉案件的过程”，载《法律适用》2002年3期，页78.

[14]我国法院上诉发改率一般在50％以内，如真超过50％，那真有如临大敌的感觉。

[15]司法实践中，很多法院试图控制并减少上诉发改率，要求下级法院对案件拿不准时多向上级法院请示，上级法院发改时要与下级法院勾通说明，多听听下级法院意见，并取得下级法院理解。有时发改率稍有下降，他们便认定是实施了这样的控制方法的结果，其实这是发改率无规律的上下波动的结果，影响发改率的因素很多，与案件类型、难易程序、不同认识有关。而这种因素的无法控制是多年来司法实践所证明了的。

[16]转引自黄荣康、万云峰、翟健锋：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页49.

[17]实践中有的法院在改判或者发回重审时，或加强两审的交流，减少两审法官的冲突，或为了下级法院的面子，或求得下级法院的谅解，要求法官在改判或发回重审时，再与下级法院法官交流一次，有如“先礼后兵”。笔者是对这种作法持保留意见。

[18]见《民事诉讼法》第一百五十一条至一百五十三条规定。

[19]我国民事诉讼法就上诉审未规定审查标准，但从条文可推演为差错审查标准，实践中各法官作法不一，一些法官采用差错标准，一些法官采用明显差错标准。

[20]喻敏：“自由心证与自由裁量”载梁慧星主编《自由心证与自由裁量》，中国法制出版社，2000年9月第一版，页8.

[21]万鄂湘：《当代司法制度与司法公正－在北京市大常委举办的法律讲座上的讲话》，载于《中华人民共和国最高人民法院公报》2001年第6期，页204.

[22]丹宁勋爵：《法律的正当程序》，法律出版社，1999年11月第一版，页72.

[23]乔钢良著：《现在开庭－我为美国联邦法官做助理》，三联书店1999年11月第一版，页15.

[24]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页173.

[25]齐树洁、黄斌：“德国民事上诉制度的改革”，载《河南省政法管理干部学院学报》2003年第2期

[26]我国的法庭陪审员在审理案件中与法官享有同等权力，既认定事实又适用法律。

[27]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172.白绿铉著：《美国民事诉讼法》附录《美国联邦地区法院民事诉讼规则》第52条第1款亦规定“……对法院的事实认定，无论基于口头或书面证据，除非有明显错误，都不应被撤销。应当重视给予事实审理法院判定证人可信度的机会。”

[28]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页172

[29]转引自黄荣康等：“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年第5期。

[30]戴安·伍德（美国第七巡回上诉法院法官）： “上诉法院与上诉法官的作用”载宋冰主编《程序、正义与现代化－外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社，1998年12月第一版，页174.

[31]周辉武：“析法官自由裁量权的获得与运用”，载《法律适用》2002年第3期，，页69.

[32]甘雨沛、何鹏：转引自黄荣康等“理性对待刑事二审改判问题”，载《人民司法》2004年5期，页50.原文为“法官自由裁量权是刑事法治的锁头，同时也是违法擅断、破坏法制的钥匙，这个锁头和钥匙都是拿在裁判官的手里”。笔者引用时有所改动。

初级法律法规例2

初级法律产品是指处于准备阶段、尚未直接影响法律消费者生活的法律产品，即各类法律规范、法律机构、法律工作者和法律手段（实用设备和象征标识）。初级法律产品可以被称作法律制度。

作为初级法律产品的法律制度应具备以下三大要素：第一，有一整套体系化的法律规范；第二，有一个由内化了法律规范的特定角色集团（即主体体系）主持法律规范的生成和复现；第三，有一套按照法律规范生成、复现要求配置的手段（指实用设备和象征标识）。

法律制度不是这三大要素的简单相加，而是它们的有机构成，它们相互联系，缺一不可。法律规范是法律制度的灵魂，是法律制度主体体系行动的依据；法律制度主体体系主持法律制度从社会结构中分化（即生成），又主持法律制度复现于社会结构；主体体系和法律规范均离不开法律制度的手段，没有物质设备和象征标识，法律制度无法生成和延续，也无法协调活动，但手段体系只能依照法律规范配置，只能由承担特定角色的人及其机构（主体体系）管理、控制和使用。法律制度，就是国家根据维护和发展社会秩序的需要组织起来的一整套法律规范化的活动体系。

由此可见，初级法律产品还是不能直接消费的，它还是“半成品”。但这些“半成品”的质量将直接影响最终法律产品的质量，从而影响法律消费者的生活。

在非法治的社会中，国家不会认真地组织初级法律产品的生产-譬如及时制定基本法典和其他法规，设置各类、各级法律机构，培训和录用大批高素质的法律人才，科学设置实用设备和象征标识。我国实行改革开放政策以来，立法活动频仍，法律机构相继设立，法律工作者在数量与质量上均得到提高，法律制度所需的实用设备和象征标识也有明显改观，这是社会法治化程度提高的重要体现。

有法律制度，并不一定有法治。法治社会的法律制度，必然是人民参与并能反映人民意志和利益的法律制度。卢梭说：“确切说来，法律只不过是社会结合的条件。服从法律的人民就应当是法律的创造者；规定社会条件的，只能是那些组成社会的人们。”法治社会中初级法律产品的生产，应当符合民主、自由、公正等原则，这与人治社会的法律产品的生产方式是截然不同的。

要促进法治的进程，就必须提高社会个体、社会群体参与立法活动、接受法律教育以进入法律机构的程度。每当法律与社会需要之间的差距过大时，各社会个体、社会群体应当有提出制定、修改或废除法律的机会。法律在很大程度上决定社会利益和社会资源的分配，只要有畅通的表达和参与机制，各社会主体的积极性就能得到充分的发挥。

二、最终法律产品

最终法律产品是指已直接影响法律消费者生活的法律产品，即法院裁决、仲裁裁决、行政决定、公证及其他一切能直接影响法律消费者生活的法律措施。最终法律产品主要包括以下种类：各级权力机关就特别事项、对特定人所作出的决定；各级审判机关的裁判及其执行措施；各级检察机关的侦查、公诉等法律监督行为；各级公安机关的治安处罚决定和刑事侦查措施；各级行政执法机关的行政决定；仲裁机构（含劳动争议仲裁机构）的仲裁裁决；公证机关的公证行为；律师服务机构提供的服务。

初级法律产品实际上是生产最终法律产品的基本生产要素，但在实际生产中，非初级法律产品的社会资源也可以成为生产要素。周林彬认为法律的生产要素主要有：以立法者、执法者、司法者队伍为载体的立法、执法、司法劳动；立法、执法、司法技术；一定量的物质财富。

最终法律产品的品质主要受以下因素的影响：一是生产者即各类法律工作者的素质状况。高品质的法律产品只能由高素质的法律工作者生产出来。这里所说的素质包括基本素质和专业素质；二是生产原料的供应状况。这里的生产原料包括被应用的各类法律规范，各类法律工作者投入的专业劳动，各类法律活动所投入的经费、技术及其他手段等。无法可依或法律规范品质差，将影响最终法律产品的品质。倘若在国家机关的法律活动中投入了当事人（法律消费者）的经费，生产出来的法律产品也难免要变质；三是生产环境状况。生产环境是指法律机构和法律工作者从事法律活动时面临的各种外部影响，即所谓的执法环境、司法环境等；四是法律消费者的素质状况。最终法律产品的生产过程不完全是单向的，而往往是生产者与消费者双向互动的过程。所以，消费者的素质会影响最终法律产品的品质。

公正是法律产品的最大品质要求。在法治社会，最终法律产品应当是“消费者信得过”的产品，其品质应当能让社会大众感到满意。

法律产品是供全体社会主体消费的。社会个体是法律产品的消费者（用户），社会群体也是法律产品的消费者。国家既是法律产品的生产者，也是法律产品的消费者，因为不仅在国家内部管理过程中消费法律产品，同时在许多情形下就是法律后果的承受者。

三、非主流的法律产品：“活的法”

法律多元主义为法律社会学的研究开拓了更广阔的视野。法律社会学的研究者们或多或少有法律多元主义的倾向，并已有相当的研究。笔者在此强调以下几点。

1.“活的法”是法的重要组成部分。法律社会学的创始人埃利希认为，无论现在和过去，法发展的重心不在立法，不在 法学，也不在司法判决，而在社会本身。国家制定和执行的法律-法律条文仅仅是法律中很少的一部分。与法律条文相对的是“活法”（living law），这种“活法”就是人类组织（商会、教会、学校、工会等）的内在秩序。它们支配着实际的社会生活，是人类行为的真正决定因素。“活法”不仅是原始的法的形式，而且直到今天仍然是最基本的法的形式。

2.“活的法”主要是非国家社会主体创造的法律产品。在各社会个体、社会群体及其相互之间的长期互动（特别是冲突）中，行为规范（包括解决纠纷的规范）得以产生，从而在他们之间开始了新的生活方式。刘易斯？科塞非常明确地指出：“冲突不断创造新规范和改变旧规范。”国家在其政治生活中也创造出许多制定法中找不到的“活的法”。

3.在当今社会，“活的法”主要存在和应用于国家法（制定法）影响较弱的领域，主要在市民社会。田成有认为：“在我国现今社会中，在城市主要是以正式的制度主导型的国家法为主，而在农村-特别在偏僻农村则主要是以非正式的伦理主导型的民间法为主，在国家法中有‘恶法’与‘善法’之分，而在民间法中也有‘优秀’的民间法和‘糟糕’的民间法之别。由此，国家法与民间法的互动关系有可能出现多种互动的可能性……”不仅在农村地区，其实在各种社会群体中广泛地制定（或形成）规章制度并在其有效的范围内实施。这是市民社会必不可少的一种生活方式。

初级法律法规例3

关键词：

三本院校；会计专业；《经济法》课程

一、《经济法》课程在会计专业人才培养体系中的重要性被忽视

《经济法》课程是会计专业的核心课程之一，其在会计专业人才培养体系中具有极其重要的地位和作用。首先，《经济法》课程是会计专业各类考试的必考课程之一。从学生选择会计专业开始，就注定了与《经济法》课程一生相伴；《经济法》课程贯穿会计专业学生会计职业生涯的始终，《经济法》课程能决定会计专业学生会计职业生涯的高度。会计专业的资格考试，从低到高，可以分为五个层次，分别是：会计从业资格考试、初级会计师考试、中级会计师考试、高级会计师考试、注册会计师考试。这五个层次中，目前有四个层次需要考试《经济法》课程，即：在会计从业资格考试、初级会计师考试、中级会计师考试、注册会计师考试中，《经济法》课程是必考科目，只是在不同层次的考试中，名称不一样而已。在会计从业资格考试中，名称为《财经法规与职业道德》；在初级会计师考试中，名称为《经济法基础》；在中级会计师考试、注册会计师考试中，名称为《经济法》。由此可见，《经济法》课程在会计专业人才培养体系中的地位和作用。

其次，《经济法》课程能决定会计职业人员的执业质量。会计职业的特点决定了会计职业是“在刀尖上跳舞”的职业，具有一定的风险性。会计岗位是社会上所有单位不可或缺的工作岗位，会计人员每天在与数字、金钱打交道。很多单位存在的违法乱纪现象，均需要通过会计岗位进行账面上的“合法化处理”。

众多会计从业人员，或者迫于单位领导的压力、或者出于法律观念淡薄，或提供虚假的会计证明、或疏于履行该有的监督之责，使得违法乱纪行为屡屡得逞。因此，会计岗位的特殊性要求会计专业的学生不仅具有娴熟的会计专业知识，还要有较强的法律观念。与《经济法》课程在人才培养体系中重要性形成鲜明对比的情形是：《经济法》课程的重要性却被实实在在地忽视了。《经济法》课程重要性被忽视的体现就是课时的缩减。笔者曾在多个三本院校做过调研，《经济法》课程的课时被缩减是众多三本院校会计专业共存的现象。以武昌工学院和武汉工商学院为例，这两个民办院校会计专业的《经济法》课程最初的课时均是64学时，后在修改人才培养方案时，分别将课时缩减至48学时和34学时。要想在短短的48学时和34学时内将《经济法》课程的重点内容讲授完毕，是对《经济法》课程任课教师的考验。

二、会计专业《经济法》课程的讲授内容需要厘清

当前，在会计专业《经济法》课程的讲授内容方面，存在着偏法律专业的倾向；没有面向会计专业有专针对性地拣选讲授内容。笔者认为，任课教师应当为会计专业有针对性地设计讲授内容，讲授内容的甄选应以会计领域的专业资格考试内容为基础。在会计从业资格考试的《财经法规与职业道德》中主要涉及的法律制度有：会计法律制度；支付结算法律制度；税收法律制度；财政法规制度等。在初级会计师考试的《经济法基础》中主要涉及的法律制度有：经济法概述；劳动法律制度；支付结算法律制度；税收法律制度等。在中级会计师考试的《经济法》课程中主要涉及的法律制度有：经济法概述；公司法律制度；个人独资企业法律制度；合伙企业法律制度；外商投资企业法律制度；证券法律制度；票据法律制度；商业银行法律制度；保险法律制度；外汇管理法律制度；合同法律制度；担保法律制度；税收法律制度；其他法律制度，如专利法律制度、商标法律制度等。在注册会计师考试的《经济法》课程中主要涉及的法律制度有：经济法概述；基本民事法律制度；物权法律制度；合同法律制度；合伙企业法律制度；公司法律制度；证券法律制度；企业破产法律制度；票据与支付法律制度；企业国有资产法律制度；反垄断法律制度；涉外经济法律制度等。鉴于会计专业已经专门开设有《财经法规与职业道德》、《税法》等课程，《经济法》课程的讲授内容就无需再涉及财经法规、税法的内容；《经济法》课程应以经济法概述、企业法律制度、合同法律制度、劳动法律制度、票据法律制度等为主要内容，适当兼顾初级会计师考试《经济法基础》以及中级会计师考试《经济法》的内容，以培养初级会计师为主要目标。

三、会计专业《经济法》课程的教学方法需要改进

会计专业《经济法》课程的教学方法需要重点从以下两个方面进行改进：

（一）任课教师须在《经济法》课程的第一堂课上对学生强调该课程的重要性。虽然每所三本院校均会在新生入学后对新生进行专业教育，但是入学专业教育的效果并不理想。众多三本院校将《经济法》课程开设在第三学期或者第四学期。经过一年多的大学生活，学生已经开始思考自己的专业出路、考虑自己的职业规划，很多学生也已经参加了会计从业资格考试，甚至有的学生已经开始筹划初级会计师以及中级会计师的备考事宜。此时再对学生强调《经济法》课程的重要性，相信学生会有切身的体会。更有甚者，不用任课教师强调，学生自己也会明白哪些课程是会计专业的核心课程。笔者从事三本院校会计专业《经济法》课程的教学工作已经5年有余。在笔者的《经济法》课堂上经常有学生带着初级会计师考试的复习资料，并在课间休息时间向任课教师咨询不懂的题目或者知识点。因此，任课教师在第一堂课上强调《经济法》课程的重要性，要比在入学专业教育时强调《经济法》课程的重要性，其效果更加明显。

（二）任课教师须注重培养和激发学生学习《经济法》课程的兴趣。兴趣是最好的老师。学生对该课程没有兴趣，学习效果会大打折扣。笔者曾经在武昌工学院和武汉工商学院做过问卷调查，学生对《经济法》课程的看法惊人的一致：《经济法》课程理论高深、内容枯燥，没有学习的兴趣。学生对《经济法》课程产生如此误解，责任在于任课教师。任课教师讲授的内容空洞，如何让学生产生兴趣？任课教师单一的教学方法，如何激发学生的兴趣？有的任课教师自己没有理解知识，又如何让学生理解知识？又如何向学生传授法律条文如何应用？有的任课教师上课就是念PPT，以至于学生戏言：《经济法》老师就是念经，《经济法》课程就是催眠。其实不然，法律是社会生活的反映，经济法亦然。社会生活丰富多彩，经济法也应该很精彩才对。因此，作为《经济法》课程的任课教师，提高自己的专业素质、专业技能是第一要务；运用自己的知识魅力、人格魅力吸引学生，让学生对《经济法》课程产生兴趣则是《经济法》课程任课教师的迫切现实。

参考文献：

初级法律法规例4

( 二) 权力是动与静的结合

说到拥有权力，这是一种静态的，权力归某一部分人所拥有，而另外一部分不拥有，只是客观的占有权力，此时的权力像所属物一样，只是主体所拥有的客体，是静态的，是可以被观察的，给我们展现的是一个静态平面图。而提到处分使用权力就是动态意义上的，使用权力的范围有多广，程度有多深，处分权力是不是职责范围内，权力有没有被滥用，这是显现的是一个立体形状，无法一眼以明之。权力是动态与静态的结合体，是有平面与立体相辅相成的。

二、权限的发展历程

上面已经提到权力是静态的平面图即拥有的权力及范围内容与动态的立体图即使用权力过程中的程度与广度的结合体，那么划定权力边界与范围，限制权力程度的就是所谓的权限。此处的权限是权属和限权的二合一，然而权限的发展其实经历了漫长的演变过程。

( 一) 相关概念

在德文中，Kompetenz( 权限) 一词有权限能力、资格、具备某种权限、能力或资格的机构、组织及其他实体的意思，更多的是指权属的意思，指拥有某种权限的实体。英文中competence 具有管辖权、权限、法律行为能力的意思。其实，权限对于静态的权力来讲是一种权属、权能，而对于动态的权力来讲是一种限权、限制支配力。正是因为有了权力，才有了权限思想。而权力都是在法律的规制下才是合法的权力，那么权限必定是经过法律规制的权力。

( 二) 权限思想的发展历程

权限思想起源于西方，因此梳理一下西方权限思想的产生发展历程。

1. 萌芽时期

从古希腊、古罗马那里，差不多可以找到权限规范观点的胚胎、萌芽。柏拉图坚持认为政府应该受法律约束: 凡法律从属于某种其他权威、自己一文不值的地方，以我之见，国家的溃败就不远了; 但是，如果法律是政府的主人、政府是法律的奴仆，那么，形势就充满了希望，人们沐浴着神赐予国家的一切福分。这是柏拉图关于权力要从属于法律，实则要受到法律的约束，是权限思想的萌芽。亚里士多德在《政治学》一书中首次把国家权力划分为议事部分、行政部分和审判司法部分，这是对权力的最早划分，同时提出了一系列权力制约的具体办法: 如选举、限制任期、监督、法制等。

开创了西方权力制约思想的先河。他是西方法治思想的首创者，治权寄托于公民全体，个人的权力或个人联合组成的权力都要在法律之下。蕴含了权限思想是法治思想的重要组成部分。西塞罗在政体构建方面提出要建立共和政体，机构设置在具体的机构设置方面有元老院、平民大会、执政官、法官等。在政体中就出现了立法、行政、司法和监察权力之间的严格制约关系。所有的统治者都必须依据法律进行管理。而西塞罗的权力制约不是单靠各权力机构的相互制约，它还依靠法律的力量，用法律的形式明确各权力机构各政治力量的职权，具有规范性和强制性。西塞罗机构设置的构想正是明确权属的有效途径，其背后所包含的就是权限思想。

2. 产生时期

( 1) 初期产生时期。马基雅弗利是权限思想的创立者之一，因为真正细致对王公大臣的权力进行限制的思考是从马基雅弗利开始的。在马基雅弗利思想中，我们看到政治技术才开始从宗教、伦理中分离出来。他试图探求侯爵获取权力或者维持权力的方式与手段。权力或权限问题完成了从天上到人间的重大转机，即从虚幻的教会神权转变为实证的国家权力。

( 2) 真正产生时期。权限思想的真正产生是近代古典自然法学时期，创立完善了天赋人权论、人民主权学说、社会契约论、分权制衡理论。1689 年英国《权利法案》的出台，为限制国王的权力提供了法律保障，是英国宪政的产生，可以说这是权限思想的正式确立和产生。由此，权限思想真正产生并得以长足发展。洛克通过批判君权神授论指出，国家是人们之间订立契约的产物，作为公共裁判者的国家权力来自人们本身是永恒不变的真理。他同时强调，国家权力并非是无限的。洛克在在《政府论》一书中提出了立法权、行政权和联盟权三权分立的观点。 一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。孟德斯鸠发展了洛克的分权思想，并指出每一个国家有三种权力，立法权; 司法权，三者相互配合并相互制约。正是权力分立与制衡的思想，让后继者把理论用于实践，开创西方法治宪政之路。权力的分立与制衡是权限思想的具体化，是划分了各个不同的机构所拥有的权力，同时也界定了拥有权力的范围和边界。

3. 发展时期

前面所表述的大多是一种权限思想，更多的是一种控权思想。后来的自然法学，分析法学在控权方面其实都有新的突破点，比如德沃金提出以权利制约权力的思想; 韦德指出立行政法的第一个定义就是它是关于控制政府权力的法，权力必须在法律之下，政府权力即公权力要得到控制。那真正将权限作为单独的研究领域，应当非齐佩利乌斯莫属了。齐佩利乌斯系统的研究了权限思想，并界定了权限及其权限规范。让以前不明了的概念清晰化具体化。齐佩利乌斯认为，设定权限的目的在于，保障个人的基本权利或自由，他说，世界上的宪政国家普遍同意，权力应通过民主的方式建立并应分配给不同的机构，以使各机构之间能够有所制衡; 权力应有界限，以使个人的尊严及其更为具体的各项基本权利和自由不受国家权力的侵犯。他认为为了以防个人的基本权利受到国家公权力侵犯就要通过权限的划分来限制或控制国家或政府的权力，还要通过权限规范来赋予或保障下层公民的自治权利。目前，把权限思想作为控制公权力的途径，尤其是公法学家特别关注，对公权力的控制，公权力的权属以及限制公权力，是权限思想之精要。

三、权限规范的界定

( 一) 权限规范的定义权限规范是在权限的基础上发展而来，权限规范即关于权限的规范。由于权力的动态与静态，权限也包含权属与限权，既然如此，那么关于权属的规范就是授权的规范，即授予权力机关拥有确定权力归属的规范，关于限权的规范就是规制权力机关关于限权的规范。概括起来就是规范的规范。规范是指人的行为规范，是由权力机关制定出来约束人们的行为，可以为或不可为的的规则规定，设定所谓权利义务的规章范式。而规范的规范是指，处在比行为规范更高位阶的，是规范权力机关如何设定权利义务，将设定权利义务的权力规制在一定范围和程序内。齐佩利乌斯的权限规范解读的权限规范是一种对自我规范的规范。权限规范确定了规范的权限与规范的程序。

( 二) 权限规范与凯尔森纯粹法规范之比较

凯尔森的纯粹法理论把法学中的杂质完全剔除出去。凯尔森认为法律是动态的不同层次的规范体系，是由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过意志行为而被创造出来。这种授权是一个委托，创造规范的权力从一个权威被委托给另外一个权威，在凯尔森的理论中，法律体系本身有一个自我创造的系统。一个法律规范决定另外一个法律规范的效力，高级的规范又为另外一个更高级的规范所决定，而最后以一个最高级的规范即基础规范为终点。由此可以看出凯尔森形成的是一个动态的规范体系，一层决定一层，一级决定一级。权限规范也来自于凯尔森的规范效力等级结构，一项规范的效力来源于其他另外一项规范，然而权限思想在其依据上又有所突破和演进，除了这些规范等级的层次性，权限规范关注了背后制定这些规范的权力归属的位阶，一方面授予规范制定者权限，一方面又对其制定范围边界加以限定，不得逾越。权限规范不仅是对法这种规范本身的规范，更是对规范权属的规范。

( 三) 权限规范与哈特规则说之比较

哈特认为法律是作为初级规则和次级规则的结合。在《法律的概念》一书中，哈特给了明确的答案，初级规则是指，不论他们愿不愿意，人们都被要求去做或不做某些行为，即设定义务; 次级规则是附属性的，是寄生在初级规则之上的，人们可以通过或说某些事，而引入新的、取消或修改旧的初级类型规则，或以各式各样的方式确定它们的作用范围，或控制它们的运作，即授予权力。初级规则所涉及的是个人必须去做或不可以做的行为，相对的，次级规则都是关于初级规则本身。它们规定了初级规则被确定、引进、废止、变动的方式，以及违背事实被决定性地确认的方式。

综上，初级规则是规定人的行为的规则，次级规则则授予了立法、司法权力。那么作为权限规范又同哈特的规则说有何区别呢，是不是同哈特规则说有一定联系呢? 哈特规则说简而言之，其中初级规则是设定义务，次级规则是授予权力确保义务得到履行。权限规范是包含二者并超越二者之上的规范，它以初级规则和次级规则为基础，发掘更高层次的规范，相对于第一类型的初级规则来说，权限规范是义务规则的来源及限度; 相对于第二类型的次级规范来说，在授予某些人承认规则、改变规则、审判规则的权力，权限规范就是关于授权权力的规范，既然次级规范是通过授权的取得的，那么什么机关有关授权，如何授权，在什么范围内授权，以何种程序承认、改变、审判都是权限规范所关注的内容。权限规范是在建立在义务规则的基础上考虑背后的权力机关被授权的范围界限。权限规范问题就是关注法律规则背后的产生问题，即谁来约束立法者，如何约束立法者。

四、权限规范体系

正如法律体系一样，不是单个存在的法条、法律条文，而是动态有机的结合在一起的，形成相互联系相互作用的法律体系。权限规范体系也是如此，它是由权限规范整合而来，是关于权限规范的复杂综合体系。在我看来，可以根据权限可以分为权属和限权而言，权限规范体系也是一种静态的规范体系与规范秩序的结合。其实规范体系主要是指法体系，这是从一个国家存在的法规范角度而言，在国家立法层面，由权限规范规制授予权力机关制定各种法律规范再到各种法律规范相互配合整合成层层相衔接的法律规范体系，这也是静态层面的，从授权某一主体确定法律规范各权属位阶的法律依次发生效力的法律规范体系，就是在整个国家当中，包括各种制定法规范和约束权力者制定法律的权力规范，规范和规范的规范共同构成权限规范体系。相对于其他规范体系而言，权限规范体系是一种更为基础的规范体系，也正是由于授权的权限规范体系的存在，整个国家也处在有条不紊的法秩序当中。

初级法律法规例5

以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，认真落实科学发展观和以人为本理念，规范我市初级水产品生产行业管理秩序，逐步建立初级水产品质量安全长效监管机制。培养初级水产品生产企业良好的信用意识，增强行业自律，全面提高我市初级水产品质量安全水平。

二、适用范围

本方案适用于我市从事海淡水捕捞、养殖的生产企业或个人。

三、工作任务

通过建立初级水产品安全信用体系的制度规范、管理服务系统和运行机制，全面推进我市初级水产品安全信用体系建设，提高我市初级水产品安全水平。

（一）开展宣传培训工作

在初级水产品生产行业组织食品安全法律知识、社会信用基础知识、质量管理基础知识以及水产品质量标准的宣传贯彻、培训教育工作，提高企业和从业人员的诚信意识和初级水产品安全信用管理水平。

（二）制定信用制度

逐步建立初级水产品质量安全信用体系的制度，其中包括：信用信息征集制度、信用评价制度、信用披露制度、分类管理制度等管理办法，为实现建立初级水产品质量安全信用体系提供保障和依据。

1、制定初级水产品生产行业信用信息征集制度：

以水产品质量安全的信息为征集内容，依法初步制定较为完备的初级水产品生产行业安全信用征集制度。

信用信息征集原则：依法、客观、公正征集信用信息，保障信息质量，维护消费者利益，维护企业合法权益。

信用信息征集范围：初级水产品生产企业或个人遵守有关法律、法规和相关规定的情况、实施有关技术标准的情况、履行有关社会承诺的情况；消费者有关评价的情况；初级水产品生产企业或个人内部经营档案的情况。

信用信息征集渠道：

（1）初级水产品生产企业或个人遵守有关法律、法规和相关规定的情况由各相关监管部门提供。

（2）初级水产品生产企业或个人实施有关技术标准的情况由质量技术监督部门记录和提供。

（3）初级水产品生产企业或个人履行有关社会承诺的情况由企业（个人）或相关专业行业协会记录和提供。

（4）消费者有关评价的情况由所在乡（镇）或相关专业行业协会记录和提供。

（5）初级水产品生产企业或个人内部经营档案的情况由企业或个人直接提供。

2、制定水产品安全信用评价制度：

初步制定切实可行的初级水产品安全信用评价制度。信用评价分为A－B－C－D四个等级，A级是水产品安全信用最高的等级，综合评分应在90分以上；B级是水产品安全信用较高的等级，综合评分应在75分以上；C级是水产品安全信用一般的等级，综合评分应在60分以上；D级是水产品安全信用最差的等级，含有一项定性指标或综合评分在60分以下。具体信用评价指标见附件：*市初级水产品质量安全信用评价表。

3、制定水产品安全信用披露制度：

初级水产品安全信息披露应遵循依法、客观与公正的原则,在相关政府部门网站或报刊上。披露的信息包括以下内容：

(1)有关水产质量安全方面被政府行政机关处罚过的不良行为记录；

（2）有关消费者投诉又经有关部门核实处理的行为记录；

（3）违反行业规章、标准被处理的行为记录；

（4）企业申请披露或法律、法规未禁止披露的其他信息。

初级水产品安全信息的披露分为定期与不定期两种形式：

（1）定期披露：每年度末公布一次初级水产品生产企业信用推荐名单；

（2）不定期披露：根据初级水产品安全信用管理需要和消费者的要求，随时披露社会所需要的信息。

4、制定水产品安全信用分类管理制度：

（1）对A、B级企业和个人给予表彰、宣传，颁发信用等级证书及标牌，并建议政府有关部门在年检、抽检等方面给予不同的便利和支持。

（2）对C级企业或个人给予信用提示，帮助其提升安全信用管理水平，并建议政府有关部门有针对性地给予政策法规指导和咨询服务。

（3）对D级企业或个人，区别不同情况给予警示、不良记录公示、限期召回产品等惩戒措施，并建议政府有关部门采取限期整改、行政处罚、取消市场准入资格、将有关责任人送交司法机关，依法追究其刑事责任等惩戒措施。

（三）初步建立信用体系管理服务系统

由市海洋与渔业局、市食品安全委员会办公室负责建立市初级水产品质量安全信用管理服务系统，设立三个工作机构：

1、宣传培训组：主要负责开展初级水产品质量安全信用管理的舆论宣传和业务培训，创造良好的社会环境并提供人力支持。

2、制度建设组：主要负责研究制定初级水产品质量安全信用征集制度、信用评价制度、信用披露制度和信用分类管理制度及相关标准，为该项工作提供管理规范。

3、信用评审组：主要负责了解企业或个人实际状况，对他们的生产经营提出意见，确定企业或个人的信用等级。

三、实施步骤

*市初级水产品质量安全信用体系建设试点工作分为三个步骤：

第一阶段：启动阶段（20*年10月—20*年11月）

1、成立*市初级水产品质量安全信用体系建设工作领导小组，建立工作组织体系，确定工作方案，起草初级水产品质量安全信用体系制度，包括信用信息的征集、评价和披露制度，落实工作启动经费，召开全市初级水产品质量安全信用体系建设工作动员大会。

2、开展初级水产品质量安全信用体系建设工作培训，根据全国动员会议的有关精神和要求进行专项具体部署。

第二阶段：实施阶段（20*年12月—20*年3月）

1、20*年12月—20*年5月，调查全市初级水产品生产行业基本情况，全面摸清我市初级水产品生产企业或个人的状况，建立企业或个人的普查档案，档案形式包括电子档案和文本档案，为全面开展全市初级水产品质量安全信用体系建设工作打好基础。

2、20*年6月—20*年8月，收集有关水产品安全法律法规及国家行业、标准等资料，组织细化初级水产品质量安全信用管理的有关制度，并开始启动实施这项工作。

初级法律法规例6

    【写作年份】2009年

    【正文】

    一、国际法自足制度的源与流

    在国际法中,“自足”(self-contained)这一措辞最早出现在1923年常设国际法院对温布尔登案的判决。[1]该案涉及德国基尔运河的地位问题,法院就该案适用的法律认为“基尔运河的各项规定是自足的”。其后,常设国际法院在1925年的一份咨询意见中指出,为了解释有关条约中的特定用语,不必参照外部资料来源:“在这一点上,公约是自足的,并且应当采用词语的自然含义”。[2]在1980年德黑兰人质案中,国际法院在判决中阐述外交法的特点时第一次使用了“自足制度”(self-contained regime)的措辞:“简言之,外交法规则构成了一个自足制度,该制度一方面规定了接受国应当给予外交使团便利、特权和豁免的义务,另一方面预见到外交使团滥用这种便利、特权和豁免的可能性,故指明了接受国在应对这种滥用时的处理手段。”国际法院指出,接受国不得采取对等行为而违反外交豁免的规定,只能采用外交法中规定的救济措施。法院假定这些救济措施“完全有效”。在1986年尼加拉瓜案中,法院对人权法也采取基本相同的态度:“有关条约具有其自身的责任追究制度,因此其他反应方式都是不宜采用的”。法院指出,使用武力不是“确保尊重人权的适当方法”,因为“当人权受到国际公约保护时,这种保护的形式是依据各公约本身规定的安排来监督或保证对人权的尊重”。

    如上所述,常设国际法院所使用“自足”措辞的本意,是强调条约这类国际法渊源在个案中的适用和解释,不应或者无需被其他国际法规则所补充。而国际法院所使用的“自足制度”,意在强调某些国际法制度所规定的排他的特别救济措施。按照法理学者哈特对“规则”的分类,[3]从“自足”到“自足制度”的提出,国际司法实践的重心也从初级规则转向了次级规则。

    国际司法实践的转向显然受到国际法委员会相关法律编撰的影响。在国际法委员会自1963年起对国家责任条款草案的编撰过程中,前后三任特别报告员都涉及到自足制度的问题,并提出了不同的主张。问题集中在自足制度与一般国际责任法的关系,以及自足制度如何影响当事国诉诸反措施的权利。

    1982年的特别报告员威廉·里普哈根(Willem Riphagen)认为,国际法应被视为是一种不同制度的集合体,这类制度共存而没有任何预先界定的等级。国际法体系是一种建立在各种不同次级体系(subsystem)基础上的秩序,在每个次级体系内初级规则和次级规则密切关联。国家往往对国家责任的内容、程度和形式制订某些特别规则,国家责任制度仅仅是这类次级体系中的一种。尽管里普哈根使用了“自足”一词,但他同时认为,这并不意味永远排除了任何一般国际责任法的适用,因为整个次级体系本身可能“失灵”,在这种情况下转而采用另一个次级体系可能是无可避免的。[4]1991年的特别报告员阿兰焦·鲁伊斯(Gaetano Arangio-Ruiz)更加关注后一问题,即反措施在这种制度中是否“对缔约国在法律上诉诸一般国际法规定的合法措施的可能性产生某种程度的影响”。他得出结论,没有任何体系可以设想为自足制度,从而排除国家责任规则的适用。同时,他承认国家有权就违反某些初级规则的特别后果做出规定:在一些国家之间缔结某项条约的情况下,它们可以就违反条约义务的行为规定特别的责任制度。2000年的特别报告员詹姆斯·克劳福德(James Crawford)采取了较为务实的立场,在关于委员会草案与外部法律关系的第37至39条草案的讨论中论述了自足制度,并形成了2001年《国家对国际不法行为的责任条款草案》第55条“特别法”的规定,“在并且只在一国际不法行为的存在条件或一国国际责任的内容或履行应由国际法特别规则规定的情况下,不得适用本条款。”

    国际法委员会在自2000年起对国际法不成体系问题的研究中,进一步探讨了自足制度的可能含义。国际法不成体系研究小组指出,在国家责任法编撰中对自足制度的讨论并没有注意到各种“特别法”在规范意义上的区别,“关于某一问题的具体条约规定”不过是一种通常情况下的特别法。研究小组认为,自足制度可以是“一套确定违反某些初级规则的后果包括这种确定的程序的特别次级规则”,或者“关于某个有限问题的相互关联的规则组合(成套规则、制度、次级体系)以及这些规则的建立、解释、适用、修改或终止。”而后一种情况,即相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则,可能更广泛地排除一般法。这套规则可能由特别解释原则加以制约,并应反映出该制度的目标和宗旨。

    如上所述,国际法委员会在不成体系问题的报告中进一步扩大了自足制度的内涵。国家责任法最终报告所指的国际法“次级规则”,主要指国家责任本身的规则,即根据国际法认定国家应对其违法的作为或不作为负责的一般条件,以及这种责任所引起的法律后果。自足制度也仅涉及到有特殊国家责任条款的制度可能影响到一般国家责任法的适用,这也是前述国际法院的用法。而在不成体系问题的研究报告中,研究小组所指的国际法次级规则,包括“相互关联的建立制度、实施、修改和终止规则”等,实际上全面体现了哈特所指“次级规则”的本意。因此,研究小组对自足制度的界定是,“国际不法行为的一套特别后果”或者“制约对某个问题的处理的一套国际法初级和次级规则”,从而使自足制度超出了国家责任法的范畴,具有更为广泛的解释意义。尽管如此,国际法不成体系研究小组2006年的最终报告认为,虽然国家能够通过特别责任制度或规则管理制度将诸多一般法搁置一边,但从总体排除适用一般国际法的意义上说,现有条约制度都不是自足制度。

    从国际法学的研究来看,在1985年的《荷兰国际法年鉴》上,布鲁诺·希马(Bruno Simma)首次较为系统地论述了自足制度。希马认为,外交法、欧共体法和人权法等,包含了涉及违反其相关初级规则后果的特别规则,有可能成为一种自治体系(autonomous systems)。这类自足制度可能使国际法过程的无序和任意情形有所缓和,对于国际义务的协调发展和实施,具有一定的作用。另一方面,对自足制度的实证分析表明,特定法律结果的自足性质,对相关初级规则的有效性具有消极影响。[6]20年后,已经是国际法院法官的希马在《欧洲国际法杂志》撰文指出:“一方面,这类特别的条约体系规定了新型的争端解决、监督和报告等程序,并导致先前在一般国际法尚未发展出的救济。另一方面,特殊体系的次级规则通常不如经过国际法委员会编撰的国家责任条款全面”。与国际法不成体系研究小组不同,希马认为对自足制度是否可行的争论,其关键是采取普遍主义还是特殊主义的立场。

    总体上看,在国际法的理论和实践中,对国际法自足制度的概念、特征及其影响尚没有定论,不同的领域或学者有不同的主张,甚至同一领域或学者的立场也漂浮不定。而有趣的是,近年来在诸如国际人权法、人道法、欧盟法和WTO法等领域的着述中,使用自足制度这一措辞的次数却在增多,而所指各有差异。[8]作为一种学理上的概念,自足制度应能够概括体现国际法相关的实践发展,并进而彰显对国际法问题的研究价值,而概念本身应具有一致性和确定性。为此,本文的目的在于提出一种对国际法相关问题具有较强解释力的自足制度概念。作为后续研究的基础,本文仅追问与这一概念的界定本身相关的四个问题:第一,国际法自足制度的可能外延。第二,自足制度的应有内涵。第三,其应有的法律特征。第四,这种界定与相关概念诸如国际法的次级体系、特别法(制度)、客观制度之间的区别,能否以后者代替。

    二、国际法自足制度的可能外延

    如上所述,并结合国际法的实践,可以按照从广义到狭义提出四种国际法“自足制度”的可能外延:

    首先,国际法自足制度可以广泛地指具有自己的原则、规则、机构和目的的国际法“次级体系”,诸如“海洋法”、“环境法”、“人权法”和“贸易法”等。具有示范意义的是1971年联合国秘书处向委员会提交的报告,将国际法划分为17个不同的“专题”或“部门”。由于“国际法的大多数行动已经转向依照专门制度行事”,[9]这种意义的自足制度涉及所有具有专门功能或目的倾向的整个领域:收集了管制若干问题领域的所有规则和原则,以便表示“专题自主”。

初级法律法规例7

（一）总量持续攀升。在整个总量中，初信初访占绝大多数，越来越多的人开始用法律维护自己的合法权益，有时候为了一个小小的说法，用尽司法救济后就开始上访，使得初信初访案件不继上升。

（二）类型呈多样化。初信初访案件主要表现在：反映有关单位或国家机关工作人员为政不廉不公；土地纠纷、邻里纠纷、经济纠纷、退耕还林、粮食补贴；养老统筹、医疗保险、困难补助等涉及群众切身利益的问题。

（三）涉及面扩大化。初信初访人涉及工人、农民、知识分子、基层干部等社会各个阶层。涉及党员干部贪污贿赂等问题的仍占相当比例，但反映征地、拆迁等不属于检察机关管辖事项大量涌入。

（四）行为过激。部分首次人抱着“大闹大解决、小闹小解决、不闹不解决”的错误思想来信来访，听信不当言论希望通过越级访，甚至制造事端，以求引起轰动效应和有关领导、单位的重视，严重扰乱社会正常秩序。

（五）化解难度增大。初信初访案件中群体行为有所扩大，群众联名来信增多，签名人数增加；群众集体上访居高不下，规模不断扩大，造成负面影响较大，增加了化解难度。

二、初信初访工作难点和问题

（一）管辖外事项比例偏高。近年来由于检察机关化解各类社会矛盾成效显著，相当部分群众出于对检察机关的信任而反映问题。但不属于检察机关管辖的土地征用补偿、拆迁安置、邻里民事纠纷等明显增加，息诉息访工作压力加大。

（二）部分人法制观念淡薄。一些群众对法律法规理解不深不透，导致不能依法规范自己的行为，遇事不能冷静处置，有的甚至把司法机关的法定程序误解为不尽职责，拖案不办，导致更多地选择上访作为解决问题的对策。

（三）执法行为存在不规范现象。有些干警对初信初访不重视，如对当事人反映的问题敷衍搪塞、不作细致解释，引发上访。同时，存在部分执法人员业务不精，依法观念淡薄，执法程序不规范，不注意释法说理，致使当事人不服讨说法。

（四）司法公信力和认可度不高。有的群众认为通过法律解决问题，不如通过上访找领导解决，正由于许多群众不相信法律的公正性，导致不通过法律手段来解决问题，而是通过上访。另外，也有极少数群众利用地方政府“花钱买稳定”的想法，遇事时采取上访来谋取不当利益。

（五）初信初访处理机制不完善。我国法律法规对案件的处理没有严格的程序规范和处理标准，对于同一个件，上级机关可以反复批转下级机关处理，下级机关反复回复、解答。考核机制不完善，硬性规定“零上访”作为主要指标进行考核，容易滋生出拦访、等不正常现象。

三、做好初信初访工作的建议

（一）强化认识，提升能力。如果我们在处理初信初访时不重视、不正视，以“闹事”、“和事老”的错误观点，进行推诿和扯皮是初信初访者最不愿看到和接受的，也最可能会激起者的不满情绪，导致矛盾激化或升级。同时，要着力提升控申检察工作人员的职业素养和服务意识，加强初信初访工作人员的技能培训，包括沟通技巧，调查取证的能力，相关法律知识储备等方面的培训，提升在联系群众、收集民意和纠纷解决方面的工作能力。

（二）端正态度，热情接待。在日常接待工作中，要始终做到落实“五个一”，即在接待来访群众时一张笑脸相迎、一把椅子相请、一杯茶水润心、一片真心办事、一声慢走送行。接待过程中，接待人员要注重换位思考，切实体会上访者的难处，带着感情去办案，用真情去感动人，让接访人员从思想上尊重、感情上贴近、作风上深入群众，让来访者得到宽慰，消除顾虑，自由倾诉，塑造控申科检察干警亲和、平等、关爱、文明的良好服务形象。

（三）创新理念，释法说理。在受理初信初访案件上，要保持适度的“克制”，当然要有所作为，但不能充当“全能选手”，尤其要尽量避免出现破坏司法终局性的局面。控申部门还应以相关法律法规为主要考虑标准，避免政策大于法的情况，要以事实为依据，以法律为准绳。同时，要创新以人为本、依法办事、综合治理的工作理念，充分考虑人的特殊情况，因案施策，具体问题具体解决，合法合情合理地解决问题。

（四）加强宣传，拓宽渠道。作为检察机关，要充分利用电视、广播、板报等形式开展宣传教育，畅通12309举报电话平台、网上、来信、来访四位一体的群众诉求表达渠道，尤其要做到及时审查受理初信初访事项。同时，扎实推进视频接访工作，进一步深化带案下访、联合接访、检察长接待等便利群众的工作机制，耐心细致地宣讲法律法规，真心化解矛盾，让群众全面了解检察机关的职能，从而为息诉罢访奠定了坚实基础。

初级法律法规例8

中小学主干课程，包括小学《品德与社会》、初中《思想品德》、高中《思想政治》课程。中小学主干课程法制教育的内容，要根据学生的年龄特点和认知基础作整体设置，既要坚持各个学段法制教育的一以贯之和相互衔接，又要根据各个学段学生成长发展的不同需求，体现不同学段法制教育内容的层次性和螺旋式上升，避免不必要的简单重复。

中小学主干基础型课程法制教育的内容如下：

（一）小学《品德与社会》

小学《品德与社会》课程是以品德教育为核心、促进学生社会性发展的综合性的基础课程。本课程着重对学生进行初步的法律意识、权利意识和自我保护意识的启蒙教育。

一至二年级

1.法制教育目标

使学生具有规则意识和初步的法律意识；了解国旗、国徽、国歌是法律规定的国家的象征；掌握一些初步的自我保护方法。

2.法制教育内容与要求

（1）社会生活有规则

知道集体生活有规则，遵守学校制度，遵守班级公约。

生活中恪守诚信，不说谎，有错就改。

爱护学校的公共财物，不是自己的东西不能要。

初步养成爱清洁、讲卫生的良好生活习惯。

（2）初步了解国家的法律

知道国旗、国徽与国歌是我国法律规定的国家的象征。

懂得升国旗唱国歌时要肃立，要爱护印有国徽的物品。

（3）学习一些初步的自我保护方法

初步了解并遵守交通法规，注意交通安全和活动安全。

初步了解居家安全的常识，不玩火，防触电，防煤气中毒。

了解一些常用的紧急求助电话，在发生意外情况时会拨电话求助。

三至五年级

1.法制教育目标

初步懂得社会生活需要法律的保障，知道一些与日常生活有关的法律知识，具有初步的法律意识、权利意识和自我保护意识，掌握初步的自我保护方法。

2.法制教育内容与要求

（1）遵纪守法是公民的基本行为规范

了解与遵守学校的校纪校规，遵守《小学生守则》和《小学生日常行为规范》。

了解和遵守公共场所的法律规范，爱护公共设施。

了解和遵守市民“七不”规范。知道要遵纪守法，远离。

（2）社会生活需要法律的保障

了解法律是社会生活中人人都要遵守的具有强制性的规则，知道法律规定人们在日常生活和各种特定条件下能够做什么、必须做什么或禁止做什么。

初步了解法律在社会生活中的重要作用，体会法律在维护社会秩序、保障公民的合法权益不受侵犯等方面的作用，初步建立法律面前人人平等的意识。

初步了解宪法是国家的根本大法，是制定其他法律的依据。

知道宪法和法律关于未成年人权利的规定，初步了解公民的生命健康权、人身自由权、姓名权、受监护权、休息权、隐私权、财产权、继承权、受教育权等权利受到法律的保护。

（3）掌握初步的自我保护方法

了解并遵守交通法规，注意出行安全。

学习运用法律手段保护自己，规范自身行为。

知道自身权利受到侵犯时如何寻求法律保护，了解寻求法律保护的渠道。

（二）初中《思想品德》

初中《思想品德》课程是对学生比较系统地进行公民品德教育的基础课程。本课程要在小学法制教育的基础上，结合学校生活、家庭生活、社会公共生活和国家政治生活对学生进行法律知识教育，增强学生的爱国意识、公民意识、守法意识、权利义务意识、自我保护意识，促进学生养成遵纪守法的行为习惯。

六至七年级

1.法制教育目标

主要学习与学校生活、家庭生活相关的法律知识，培养法律意识，懂得学生在学校生活和家庭生活中法定的权利和义务，增强依法维护自己合法权益的意识。

2.法制教育内容与要求

（1）学校生活和家庭生活中的法律规范

懂得学校生活受法律保护，受教育既是公民的权利，也是公民的义务。

懂得家庭生活受法律保护，知道家庭成员的法定权利和义务。

懂得公民在享有法定权利的同时必须履行相应的法定义务，不承担法定义务或触犯法律要承担法律责任。

（2）未成年人的法律保护

懂得未成年人权益受到国家保护，知道未成年人的家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护的主要内容。

掌握自我保护和维权的方法，学会采用诉讼或者非诉讼方式维护自己的合法权益。

八至九年级

1.法制教育目标

主要学习与社会公共生活、国家政治生活相关的法律知识，培养爱国意识、公民意识和遵纪守法意识，知道违法、犯罪要受到法律的制裁，提高与违法、犯罪作斗争的自觉性；懂得公民的基本权利和义务，进一步增强依法自我保护的意识，初步养成尊重宪法、维护法律的行为习惯。

2.法制教育内容与要求

（1）社会公共生活的法律规范

懂得法律是具有强制性的行为规范，能够维护社会秩序，促进人与自然、人与社会的协调发展。

了解维护社会秩序、保护环境和公共设施的法律规范。

懂得道路交通安全畅通离不开法律，要自觉遵守交通法规。

（2）违法犯罪及其法律制裁

知道违法和犯罪的危害，了解违法和犯罪的区别与联系，知道不良行为容易导致违法犯罪，知道违法犯罪会受到法律的惩罚。

自觉抵制不良诱惑，养成遵纪守法的习惯。

懂得未成年人要在保证自身安全的条件下见义勇为，知道揭发检举、及时报警、正当防卫等同犯罪分子作斗争的有效手段。

（3）国家政治生活的法律规范

懂得宪法是国家的根本大法，理解宪法与其他法律的关系。

了解宪法关于公民的基本权利和基本义务的规定，理解公民享有权利和履行义务的关系。

懂得要正确行使公民权利，自觉履行公民义务。

（三）高中《思想政治》

高中《思想政治》课程是对学生比较系统地进行马克思主义常识教育的基础课程。本课程要在初中法制教育的基础上，根据学生的知识水平和身心发展特点，结合马克思主义常识教育有机渗透法制教育，促进学生法律素质和法制观念的进一步提高。

1.法制教育目标

高中《思想政治》课程要结合社会经济生活、政治生活和文化生活进一步加强对学生的法制教育，着重增强学生的宪法观念，树立依法治国和公平正义的理念，养成尊重宪法、维护法律的行为习惯，提高分辨是非和守法用法的能力。

2.法制教育内容与要求

（1）经济生活中的法律规范

理解我国宪法关于我国现阶段的基本经济制度和分配制度的规定，了解发展社会主义市场经济的相关法律法规。

了解规范我国经济生活方面的主要法律。

懂得消费者依法享有的权利和消费者依法维护自己合法权益的途径。

懂得劳动者的权利和义务以及劳动者依法维护自己合法权益的途径。

懂得依法纳税是公民的基本义务，公民要自觉依法纳税。了解我国批准的有关世界贸易组织的国际公约。

（2）政治生活中的法律规范

理解宪法关于我国人民民主的国家性质、人民代表大会制度、中国共产党领导的多党合作和政治协商制度以及民族区域自治制度等方面的规定。

了解宪法关于国家机构的设置和职权的相关规定。

了解规范我国政治生活方面的主要法律。

了解宪法关于我国实行依法治国、建设社会主义法治国家的规定，理解依法治国是我国的治国方略，自觉维护宪法和法律的权威。

了解公民参与政治生活的相关法律，理解我国公民享有选举权和被选举权、政治自由和权利，以及监督国家机关及其工作人员的权利。

懂得保卫祖国、抵抗侵略是每一个公民的神圣职责，理解维护国家统一和民族团结、遵纪守法、维护祖国的安全、荣誉和利益是我国公民的基本义务。

了解国际法的基本原则和我国批准的重要国际公约。

（3）文化生活中的法律规范

理解宪法关于必须在人民中进行辩证唯物主义和历史唯物主义教育的规定。

了解规范我国文化生活方面的主要法律。自觉遵守维护互联网安全的法律规范，做到文明上网、安全上网。

二、中小学主干课程法制教育的实施途径

中小学主干课程实施法制教育有多种途径。要把中小学主干基础型课程的法制教育与拓展型课程中的法制教育选修课相结合，与法制专题教育和丰富多彩的法制教育课外活动相结合，发挥各种法制教育途径的优势，形成法制教育的合力。

1.中小学主干基础型课程

中小学主干基础型课程是学校主干课程的主导渠道，也是中小学实施法制教育的主要途径。要切实加强小学《品德与社会》、初中《思想品德》、高中《思想政治》等基础型课程的法制教育，努力发挥法制教育主干课程的作用，提高法制教育的实效性。

2.中小学主干拓展型课程的法制教育选修课

根据中小学生健康成长的需要，初中《思想品德》课程和高中《思想政治》课程要分别设置法制教育拓展型课程，作为法制教育指定选修课。初中法制教育选修课以依法维护社会秩序、依法保护特殊群体的合法权益、依法禁毒和禁赌为主要内容，高中法制教育选修课以遵守宪法、维护宪法为主要内容。

3.法制专题教育

中小学法制教育的专题教育，包括安全、禁毒、预防艾滋病、环境、国防、交通安全、知识产权教育等。中小学主干课程的法制教育要与法制专题教育有机整合，使之融为一体。

4.法制教育课外活动

课外活动是学生学习法律、践行法律的重要途径。法制教育的课外活动丰富多彩，如学校法制专栏、班级法制园地、法律知识演讲或竞赛、法制宣传周活动、法制主题报告会、法律辩论会、法制研讨会、法制教育小论坛等。要重视整合学校的各种法制教育资源，开展丰富多彩的课外活动，提高法制教育的实效。

三、中小学主干课程法制教育活动的形式

中小学主干课程实施法制教育，要坚持贴近生活、贴近实际、贴近学生的原则和法律知识教育与法治实践教育相结合的原则，切实改进学生的学习方式，把接受性学习、探究性学习和体验性学习有机结合。要根据各个学段法制教育的内容和学生的实际，开展形式多样的课内外法制教育活动，努力提高法制教育的针对性和实效性。

除了主课堂教学以外，中小学主干课程法制教育活动具体形式可以采用：

1．运用说、唱、演等形式，在游戏中学习法律知识。

2．参加学校值日执纪活动，观察、分析违纪违法现象，提出改进学校工作的建议。

3．榜样示范，交流遵纪守法的好人好事。

4．模拟场景，进行行为规范养成训练（如学会拨打110、120、119电话）。

5．收集典型案例运用相关法律知识进行分析，举办以案说法主题演讲。

6．组织法制小品表演、课堂讨论或课堂辩论。

7．开展模拟法庭活动，通过了解和分析真实案例，根据相关法律知识撰写模拟法庭判决书。

8．收集法律案例和有关资料进行探究活动，开展小组交流或班级交流。

9．开展小课题研究，在探究学习的基础上撰写小论文，或出一期黑板报。

初级法律法规例9

我国现行《法官法》第12条规定，“初任法官采用严格考核的办法，按照德才兼备的标准，从通过国家统一司法考试取得资格，并且具备法官条件的人员中择优提出人选。人民法院的院长、副院长应当从法官或者‘其他具备法官条件’的人员中择优提出人选”；与此同时，该法第51条规定，“国家对初任法官、检察官和取得律师资格实行统一的司法考试制度”。现行《检察官法》的第13条、第54条的相关规定和《法官法》完全相同。“其他具备条件”的变通规定，导致司法实践中仍然存在不具备法律职业资格的党政干部调任司法首长或者司法系统内干部规避司法考试获得法官、检察官资格的现象，尤以基层为盛。

我国数十年的司法改革，取得了不少有目共睹的成绩。同时，不可否认，在缺少多方位体制联动的境况下，已有的改革举措大多停留在工作机制层面上，较为敏感的深层次的体制改革尚未展开，步履维艰。总体上看，对于成熟法治社会与宣示依法治国的国家而言，法官、检察官资格的高准入门槛，是不成其为问题的定论，也是最容易取得社会共识的司法改革领域。“其他具备条件”无疑是对这种法治要义的违背，并产生了一些现实弊端。

笔者试在简略回顾我国法官、检察官资格准入的相关法律制度沿革的基础上，立足于不同审级司法机关的分工殊异，重新审视“其他具备条件”之变通规定的使用问题及其立法建议。需要说明的是，本文中的基层司法首长，是指市、县两级法院、检察院的正副院长、正副检察长。

一、我国法官、检察官职业资格准入的制度变迁和国外经验借鉴

新中国成立以后，国家对于法院、检察院工作人员的选任标准只是突出政治素质和纪律作风，对学历、文化以及专业知识没有明确要求，实践中偏重考察资历、级别，特殊调整时期又必须逢合政治运动和政策指令的需要。“”结束后的很长一段时间，随着检察机关的恢复设置，我国社会主义法制建设逐步走向正轨，但囿于培养基础薄弱、法律人才短缺以及公众法律意识匮乏等客观条件，1983年修订的《人民法院组织法》、《人民检察院组织法》对审判人员、检察人员的任职资格侧重于政治思想方面的考察，没有对业务素质作出硬性要求，仅《人民法院组织法》规定了“人民法院审判人员必须具有法律专业知识”。复转军人、社会招干录用人员、教师等是法官、检察官的主要来源；其中，直至上世纪90年代中后期仍实际存在的大中专毕业生分配也使得一些有门路的关系人员获得法院、检察院的正式编制，部分随后晋升为法官、检察官。总之，在1995年2月通过的《法官法》、《检察官法》颁布实施之前，法官资格、检察官资格的取得基本上处于混乱无序的状态，法官、检察官群体的整体素质较低。

1995年的《法官法》、《检察官法》从法律上明确我国法官、检察官的条件及资格取得的途径、方式，初步奠定了职业资格准入制度的雏形。根据该两法的规定,司法机关开始分别建立起初任法官、初任检察官考试制度,即规定通过考试者方能提请人大任命为法官、检察官：法院系统分别于1995年、1997年、1999年进行了三次考试；检察系统亦举行了三次。但由于准备实施的时间仓促，缺少相应配套的制度和措施，其缺漏也很快暴露出来：选拔范围狭窄，资格考试仅限于司法系统内部，未向社会完全开放；学历和法律专业知识要求偏低，法官、检察官的学历资格起点是高等院校专科毕业，加上两年工作经历；全国范围的法官、检察官资格考试不规范、不统一，一般由各省级法院、检察院分别组织，考试内容、侧重点均有所不同,要求也各异。

初级法律法规例10

    一、“国际不法行为”的含义

    《国家责任条款》第1条规定：“一国的每一国际不法行为引起该国的国际责任”。④ “国际不法行为”的英文为international wrongful acts。如何理解wrongful？为什么中文本将之译为“不法”？⑤ 国际法委员会的《国家责任条款评注》）（简称《评注》）⑥ 在解释该第1条中“国际不法行为”这一术语时，侧重于“行为”，而非“不法”，且比较了英文、法文和西班牙文，并不论及中文。据参与该条款起草的贺其治教授介绍，国际法委员会在二读《国家责任条款》征求各国意见时，曾有过是否要在第1条中增加“受害国”的争论，但是，对“不法”一词没有任何争论，且最终未对第1条作任何修改。⑦ 因此，不难理解国际社会已公认，以“wrongful”作为国家承担其国际责任的前提。可见，这是无可争议，且极其重要的措词。

    在现代国际法的文献中，“wrongful”的用法至少可追溯到“国际法之父”格老秀斯于1604年秋至1605年春写就的《捕获法》。格老秀斯在谈到国际法上应有的法律和规则时，写道：“我们已明白何为‘权利（right）’［法（ius）］，由此概念而演绎出‘不法（wrong）’或‘损害（injury）’之定义，这种推论以如下基本信念为指导，即该术语是指任何与权利相悖的行为。相应地，根据许多规则（rules）和法律（laws），某一权利理应赋予一当事人，其行为则是正当（just）的，性质相反之行为则是不正当（unjust）的。”⑧ 这里所说的“权利”（right）与“法”（ius）同义，反映了一种根深蒂固的西方法理念——法（ius）源于正义（justice）；法与正义的观念导致各种规则和法律（lex，人定法）；法律赋予人们一定的权利；合法行使其权利的行为是正当的，损害他人合法权利的行为是不正当的。按照这样的推演，正当行为是符合权利的行为，当然也是合法的，反之，就是不法行为。“不法行为含有对他方造成‘损害’的意义”。⑨ 由于“损害”与“侵权”密切相关，因此，我国国际法学界前辈周鲠生教授在谈到国家之直接责任时，曾将违反国际义务的国家自身行为，称为“国际侵权行为”（internation al delinquency），⑩ 并认为“引起国家责任的国际侵权行为，首先是指国家的政府或其他机关或者被政府授权的个人侵害别国权利的不法行为”。(11)

    根据《国家责任条款》第2条（b）款，就国家责任而言所涉“不法”（wrongful），泛指“对该国国际义务的违背”。这不仅指违背对该国有拘束力的条约义务之“不法”，而且包括违背依一般国际法强制性规范承担的义务之“不法”。可见，相对于本源意义上的“法”与“权利”而言的“不法”，在英文上以“wrongful”，而不是“unlawful”表示，显然说明《国家责任条款》所说的“法”，决不限于具体的条约法。事实上，《评注》引用了许多国际习惯法，而传统意义上的习惯法，又与当代国际法上的“强行法”（jus cogens），密切相关。

    由此产生了一个极其重要的问题：《国家责任条款》的适用范围究竟有多大？这涉及“国家行为”（the acts of state）和“国际义务”（the international obligations）的两方面范围。相比《国家责任条款》第一部分第二章第4条至第11条对前者及其类别的较详尽界定，第一部分第三章第12条至第15条对后者的界定仅限于“时间性”，而且引人瞩目地通过第二部分第三章第40条单列“依一般国际法强制性规范承担的义务”，作为“违背国际义务”的特殊一类。根据《维也纳条约法公约》第53条，“条约在缔结时与一般国际法强制性规范相抵触者无效”。(12) 究竟什么是“一般国际法强制性规范”？该公约第53条仅规定：“就适用本公约而言，一般国际法强制性规范指国家之国际社会全体接受并认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规范始得更改之规范”。李浩培教授在评析了国际法学界对该公约之定义的不同见解后，认为：“一般国际法强制性规范”就是《国际法院规约》第38条一款（三）项规定之“各文明国家承认的一般法律原则”，并将当代的“各文明国家”解释为“联合国会员国”。(13) 但是，根据《联合国宪章》第二条第六款，“在维持国际和平及安全之必要范围内”，非联合国会员国也必须恪守使用武力为非法之原则。如今，这已“成为对非会员国也具有约束力的习惯法，并具有了强行法的特点”。(14) 可见，作为强行法的“一般国际法强制性规范”产生的国际义务不限于成文的条约法。因此，本文认为，一旦《国家责任条款》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任。这是我国政府在提供《国家责任条款》意见时，应高度关注的问题。

    二、“国际不法行为”的条件

    《国家责任条款》的基本前提是划分有关国家责任的国际法“初级规则”（primary rules）和“次级规则”（secondary rules）。(15) 《国家责任条款》本身并没有关于该划分的任何规定或解释，但是，《评注》前言解释了该划分对于起草该条款的至关重要意义，并指出，“初级规则”与“次级规则”分别涉及国家责任的国际法实质内容（content）和形式条件（condition），前者可能包括所有国家责任的习惯国际法或条约国际法，既不可能也无必要通过该条款加以编纂，后者仅假定在已有“初级规则”的前提下，如何认定国家责任的“一般条件”。(16)

    这种划分，前人在不同的语境下已采用过。在现代国际法理论的形成初期，曾有过“初级自然法”（primary natural law）和“次级自然法”（secondary natural law），以及“初级国际法”（即“次级自然法”）和“次级国际法”（即实在国际法）的划分。格劳秀斯在《捕获法》中认为“神意之体现即法”是唯一的初级自然法，由此演绎出次级自然法，即初级国际法，如“公意所体现之人类共同同意即为法”、“每个人所作的意思表示就是关于他的法律”、“应当允许保护（人们自己的）生命并避免可能造成其伤害的威胁”和“应当允许为自己取得并保有那些对生存有用的东西”，等，然后是次级国际法，即国际社会为了普遍利益而共同接受的规则，包括“所有国家表示的意志，即为关于所有国家之法律”。(17)

    但是，格劳秀斯在后来的《战争与和平法》扬弃了这种将国际法划分“初级”和“次级”的理论，而认为国际法由自然法的原则与意志法的规则（包括条约与习惯）所构成。(18) 这一基本观点为以后的国际法理论与实践所接受和证实。如联合国《国际法院规约》第38条第1款规定：解决当事国争端时可适用的国际法包括双方接受的国际条约法、国际习惯法和公认国际法原则及作为确定法律原则之补助资料等。(19) 在迄今为止的多边或双边的国际条约中，似乎还没有明确将国际法规则划分为“初级”、“次级”的先例，如上所说，即便《国家责任条款》本身也没有这一划分的任何规定。因此，可以认为这是一种法哲学的解释。

    在第二次世界大战后的西方法哲学中，英国著名的新实证主义法学家哈特教授在1961年发表的《法律的概念》中，系统地阐述了法律体系中的“初级规则”与“次级规则”理论。他认为，法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。初级规则是设定义务的规则，要求或禁止人们做出某种行为，而不论人们希望如何。在任何法律制度中，这种义务性规则都是基本的或首要的。次级规则是关于初级规则本身的规则，包括提供法律渊源和赋予法律效力的标准的“承认规则”，授权某人或某机关提出或废除初级规则的“变化规则”，授权个人做出有关初级规则是否被破坏的权威性决定，并进一步授权法官依照一定的司法程序裁决个人之间的争端的“调整规则”。(20)

    1962年继任联合国国际法委员会关于起草《国家责任条款》的特别报告员阿戈最初划分国际法中设置国家义务的“初级规则”和认定未履行国家义务的国际不法行为的“次级规则”时，是否明确地以哈特的规则分析说为理论基础，尚不清楚，(21) 但是，阿戈的划分与哈特所说设定义务的“初级规则”与认定某义务规则是否被破坏及做出司法裁决的“次级规则”是如此相同，以致可以推断其划分的理论渊源。

    不过，应特别留意，哈特的规则分析说强调任何法律制度的中心问题是初级规则与次级规则的结合。然而，按照阿戈的划分，并为此后国际法委员会奉为“定律”，《国家责任条款》的制定严格区分设置国家义务的初级规则与认定犯下国际不法行为的条件的次级规则。这样近似“不越雷池半步”的做法已受到人们的质疑，“因为这太抽象而在现实国际生活中难以起到实际作用”。(22)

    如今国际法委员会面临的现实是：一方面，在许多国家责任领域缺少设置国家义务的条约性初级规则，或者即使存在，也未被某些国家接受；至于无须接受而普遍设置国家义务的“强行法”仍是颇有争议的概念。因此，一般而言，在这样情况下，如果有相应的认定国际义务是否违反及构成国际不法行为的次级规则，也难以起到作用。另一方面，如果沿着原先制定关于国家对外国人的责任条款的路径，编纂某一方面或全面性的实体性国家责任条款，那么其难度之大，简直令国际法委员会根本无法从事这项工作。怀着关于国家责任的初级规则逐渐增多并为各国所接受的良好愿望，近40多年，国际法委员会根据阿戈的划分“定律”，持之以恒地起草《国家责任条款》，以期国际社会最终接受公认的关于认定国际不法行为的一般条件，为和平解决国际争端提供具有程序意义的次级规则。

    本文认为，如果在《国家责任条款》现有起草基础上，循着“次级规则”的制定方向继续完善认定国际不法行为的一般条件，那么应该考虑主观条件。按照国际法委员会的目前解释，这种一般条件包括（括号内为本文的归纳）：

    1.在考虑该行为不法性时，国际法区别该国家国内法的作用（国际法与国内法的关系）；

    2.认定在什么情况下，该行为可归责于作为国际法主体的国家（行为的客观条件）；

    3.具体确定何时、在什么时期内，发生或已存在某国已违反某国际义务（客观条件中的时间性）；

    4.认定在什么情况下，某国可对另一国不符合该另一国的国际义务的行为负责（一国与另一国的关系）；

    5.界定根据国际法可免除该行为不法性的条件（免责条件）；

    6.具体确定国家责任的内容，即，由于某国的国际不法行为的实施而引起的新法律关系，也就是说，停止不法行为和任何所致损害赔偿的法律关系（补救条件）；

    7.认定任何一国提起对另一国应负责任的程序上或实体性前提条件，以及提起追究责任的权利可能丧失的情况（补救的程序或实体前提条件）；

    8.制定某国有权采取反措施应对违反国际义务，以使负有责任的国家根据这些条款履行其义务的条件（反措施的条件）。(23)

    其中，显然缺少了通常在认定不法行为时的行为人主观条件。这是与国际法委员会起草《国家责任条款》的理论导向，尤其是严格区分“初级规则”与“次级规则”的教条主义，密切相关，因为按照这种区分，在什么条件下，国际不法行为具有恶意或疏忽的主观过错，均属于国际义务本身的内容，因而不在国家责任的“次级规则”范围。

    如上所述，当代国际条约法或习惯法本身并没有“初级规则”与“次级规则”划分的规定或实践。一旦涉及国家责任的国际争端发生后，解决争端必然涉及国际义务的内容以及相应违反义务而产生的国家责任。负有国家责任的一方往往以其不法行为的非故意性作为免责的抗辩理由。譬如，1999年3月，以美国为首的北约盟国武装干预前南斯拉夫国内的民族冲突，炸毁我国驻前南大使馆，并造成我人员伤亡。北约盟国以使用地图陈旧导致“误炸”为由免除其违反外交公约法基本规则的国际不法行为之国家责任。2006年7月，以色列军队在与黎巴嫩真主党武装军事冲突中轰炸了联合国观察员驻地，炸死具有包括中国等国国籍在内的4名观察员，以色列也以非故意为由推卸其违反国际法公认规则的国际不法行为所必须承担的国家责任。诚然，《国家责任条款》包括免责条件，但是，作为国际不法行为的认定本身，首先涉及作为国际法主体的国家犯下国际不法行为的主观与客观条件。两者缺一不可，否则，某一不法行为就不可能成立。只有在确认了不法行为本身性质之后，才谈得上是否具有免责的条件。两者不可混为一谈。

    既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的。譬如，《国家责任条款》可规定：“国际不法行为的性质取决于行为主体的故意或过失”。也就是说，不论国际不法行为是在故意或过失的主观条件下发生，该行为归责的国家必须承担相应国家责任。进而言之，既然该《国家责任条款》可以抽象地列出诸多一般客观条件，那么何尝不能抽象规定其一般主观条件呢？本文认为，现有《国家责任条款》回避国际不法行为的主观条件，不利于区分两者，不利于防止某些国家随意以非故意为由逃避其国家责任。

    三、“国际不法行为”的归责    《国家责任条款》第2条（a）款规定：“由作为或不作为构成的行为依国际法归于该国”，才可能是该国的国际不法行为。这与第2条（b）款规定的“该行为构成对该国国际义务的违背”，组成认定存在国际不法行为的两项基本条件。国际法委员会在解释“可归于”（attributable）这一术语时指出，这避免涉及任何有关“归咎”（imputation）与否的法律程序，而仅规定该国际不法行为“可归于”某国家。(24) 本文使用“归责（于）”一词试图更清晰地说明由某国家承担某国际不法行为的责任。

    国际不法行为的归责是区分国家责任与非国家责任的关键。国家作为国际不法行为的主体，其本身是一个抽象的概念，或者说，是拟制政治实体。国家行为是通过其代表实施而体现，成为可证实的客观事件。国际法的“一般规则是只有国家政府的机关或作为国家人的行为才可归于国家”。(25) 《国家责任条款》第4条2款规定：“机关包括依该国国内法具有此种地位的任何个人或实体”。因此，在决定哪个机关为承担国家责任的机关时，国内法及其实践具有首要的重要性。

    譬如，按照我国宪法和法律法规，哪些机构有权实施可归责于国家的行为？首先是中央政府的组成机构，包括国务院以及所属各部委与直辖机构，同时，全国的立法机构（全国人大以及常委会与下属各机构）、政治协商机构（全国政协与下属各机构）、最高司法机关（最高人民法院与最高人民检察院）也行使不同的国家权力；其次是地方国家机构，其中以省一级为主和数量众多的区县一级乃至农村乡镇的国家机构，包括地方政府、人大、政协、法院和检察院或相应机构。(26) 对于地方国家机构可能引起的国家责任问题，国际法委员会根据已有国际法实践指出：《国家责任条款》第4条所说的国家机构“具有最宽泛的意义。这不限于中央政府的机构，也不限于高级官员或负责国家对外关系的官员。这种机构扩大到无论什么类别或范畴的政府机构，以及无论履行何种职能与处于什么层级的政府机构，包括省一级乃至地方的政府机构。”(27)

    尽管那些机构是可归责的国家机构，首先由国内法决定，但是，《国家责任条款》原则上对这种国内法予以严格限制，该条款第3条规定：“在把一国行为定性为国际不法行为时须遵守国际法。这种定性不因国内法把同一行为定性为合法行为而受到影响。”这不仅指国际不法行为本身的性质由国际法决定（国际法优先于国内法），(28) 而且指不能以国内法所规定的不可归责国家机构为由不承担应负的国家责任。为此，《国家责任条款》对可归责的国家机构作了如下延伸规定，包括，但不局限于：（1）行使政府权力要素的个人或实体，(29) 即，不是国内法规定的政府机构，但从事了国际法上可归责国家行为的个人或实体，因为“这些实体履行着国家机构的政府权力要素，以及处于以前国家公司私人化后仍保留公共或管制职能的实体”，(30) 即便这些实体逾越权限实施了可归责国家的国际不法行为；(31)

（2）事实上在国家指示或控制下实施国际不法行为的个人或团体，(32) 包括具有法人地位的公司或企业；（3）在正式当官不存在或缺席时，事实上履行政府权力要素的个人或团体，(33) 尽管这是非常事件（如国内革命、武装冲突或外国占领）的情况下才会发生；（4）在实施行为时不可归责国家，但后来得到该国家认可或采纳而成为国际不法行为的个人或团体。(34)

    由上可见，在我国，国有大中型企业的商业行为是否会引起国家责任的问题，值得我们高度重视。国际法委员会在解释“可归于”时，指出：国家机构的行为是否属于“商业的”，与归责问题无关，因为按照《国家责任条款》第4条，国家行为是指任何国家机构的行为，不论其立法、行政、司法或任何其它职能，包括商业职能。这并不仅仅是当代国际法才碰到的问题。十七世纪初，荷兰东印度公司作为私人股份公司从事海外贸易，但获得政府授权行使武力，其行为具有了国家行为的性质，从而引起了表面上是私人发动的战争，实质是以国家为主体的国与国之间的公战。

    我国原先的国有企业直接隶属政府，政企不分，以致当年许多中外合资企业的合同中方是政府，而不是企业本身。如今，大中型国有企业仍是由国家授权管理资产运行的实体。(35) 其中，隶属中央与地方政府管辖的大中型国有企业分别受国家与地方的国有资产管理委员会领导，包括人事任命，资产处置等。随着全球经济一体化，我国骨干大型国有企业更多地在海外拓展市场，根据《国家责任条款》，其商业行为可能引起的国家责任，将影响、制约或阻碍其正常的商业运作，以及造成不利于我国的国家利益的政治、经济后果。

    国际法委员会在解释国有企业实施的国际不法行为与国家责任的关系时所强调：“某实体可按某法律制度划分为公共或私人性，以及国家在该实体中拥有资本比例，或更一般而言，拥有该实体的资产所有权比例的事实，以及该实体不属于国家控制的事实，对于就该实体行为可归因于该国家这一目的而言，都不是决定性标准。”(36) “具有特别重要性的不是授权内容，而是授权该实体的方式，行使该授权的目的以及就实施而言，该实体可看作是政府的范围。这些才是将一般标准适用于各种情况的实质问题。”(37) 根据该解释，不论国家对某公司资本所有权如何，只要政府对该公司的授权方式、目的以及结果，该公司的行为可视为政府的范围内，其企业的商业行为就可能归责国家。上述我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为成为《国家责任条款》中延伸规定可归责的国家行为。

    近年来，我国国有企业在海外的商业活动，包括企业购兼，常因有嫌政府背景而遭质疑，乃至其商业运作受挫。我们应研究在国家继续实质性地拥有大中型国有企业资产所有权的前提下，如何改善授权方式，尤其是采取市场经济运行方式，改变人事任命制度。企业的经理人员，包括总经理或首席执行官应通过人才市场，采取商业运行方式聘任，而不是传统的干部任命方式。(38) 在改进国内机制，尽可能避免企业行为导致国家责任的同时，我们应充分利用起草《国家责任条款》的机会，争取对我国有利的国际立法。就目前国际法委员会对国有企业的解释而言，似乎并没有考虑转型经济中的特殊体制问题。总体上，这对于我国，利大于弊。因此，本文认为，我们应继续抓紧国内体制改革，适应日益激烈的全球经济竞争，同时主张《国家责任条款》不涉及转型经济中的特殊体制问题。

    结论

    1.根据“国际不法行为”的含义，一旦《国家责任条约》成为公约，加入该公约的缔约国就必须承担包括已加入的条约法义务和强行法义务在内的国际义务，以及因其国家行为违背这些义务所产生的国家责任；2.既然《国家责任条款》按照“初级规则”与“次级规则”的划分，旨在有助于认定国际不法行为成立的一般条件，那么，将行为的主观条件作为形式要件加以明确，是完全必要的；3.我国国有企业在国家授权下从事资本的商业运行，其人事任命和资产处置权均由政府的国家资产管理机构行使。这样的授权方式，使该类国有企业置于政府控制下，因而其行为可能成为《国家责任条款》中延伸规定归责国家的行为。

    注释：

    ① 自1949年联合国国际法委员会首次会议将国家责任列为其14个议题之一以来，国际社会对此一直十分关注。1953年联合国大会要求该委员会编纂国家责任条款，并先后任命garcia amador（古巴1956—1961年）、robert ago（意大利1962—1979年）、willem riphagen（荷兰1980—1987年）、arangio-ruiz（意大利1988—1996年）和james crawford（英国1997—）为该条款起草特别报告员，通过了条款草案（1996年一读、2001年二读）。参阅philip allot, “state responsibility and the unmaking of intemational law”, harvard international law journal, vol. 29, no.1(winter 1988), p.503; james crawford, the international law commission’s articles on state responsibility: introduction, text and commentaries, cambridge university press, 2002. pp. 1—4.

    ② 联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/589和corr. 1）通过］56/83《国家对国际不法行为的责任》。

    ③ 联合国大会决议［根据第六委员会的报告（a/56/505）通过］59/35。

    ④ 同前引联合国大会决议，附件《国家对国际不法行为的责任》，以下引用该附件条款，出处略。

    ⑤ 中文文本为《联合国宪章》及联合国官方文件的作准文本，因此，“不法”一词的翻译，是毫无疑义的。该词的中文翻译，还可参见：［英］劳特派特：《奥本海国际法》，王铁崖、陈体强译，商务印书馆1971年版，第253页。

    ⑥ draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001.

    ⑦ 贺其治：《国家责任法及案例浅析》，法律出版社2003年版，第57—59页。

    ⑧ hugo grotius, commentary on the law of prize and booty, oxford: at the calrendon press, 1950,p.30.《捕获法》中译本（张乃根等译），即将由上海人民出版社出版。

    ⑨ 同前引《国家责任法及案例浅析》，第59页。

    ⑩ 周鲠生：《国际法大纲》，周莉勘校，中国方正出版社2004年版，第49页。

    (11) 周鲠生：《国际法》上册，商务印书馆1976年版，第234页。

    (12) “一般国际法强制性规范”中的“规范”一词（英文norm，法文norme）的中文翻译，以《维也纳条约法公约》中文作准本，为“规律”；李浩培教授的译本则为“规则”。见李浩培：《条约法概论》，法律出版社2003年版，第505、545、583页。“一般国际法强制性规范”就是“强行法”（ius cogens），其中拉丁文“法”（ius）是指本源意义上的“法”，而不是具体意义上的“法律”。希腊文的“法”一词nomos（不仅指成文或不成文的法，而且还意及权威性习惯、方式、传统等，有时还包含道德规范）。见张乃根：《西方法哲学史纲》（增补本），中国政法大学出版社2002年，第29—30页。由此不难理解《维也纳条约法公约》采用“norm”一词，因为这不限于成文的条约法。

    (13) 同前引《条约法概论》，第248页。

    (14) ［美］路易斯·亨金：《国际法：政治与价值》，张乃根等译，中国政法大学出版社2005年版，第53页。

    (15) 1962年，根据新任特别报告员robert ago的建议，国际法委员会决定废止早期限于制定关于国家对外国人的责任条款以及试图编纂实体性国家责任条款的“初级规则”的做法，改为起草认定犯下国际不法行为的条件，即所谓“次级规则”，并为以后起草工作所秉承。参阅rene provost, state responsibility in international law, rene provost ed. ashgate/dartmonth, 2002, introduction, xii.

    (16) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001.77(1).

    (17) 同前引hugo grotius, commentary on the law of prize and booty, pp.8—30.

    (18) hugo grotius, de jure bell ac pacis libri tres, oxford: at the clarendon press, 1925, p.44.

    (19) 参阅《国际法院规约》（1945年6月26日通过）。

    (20) 参阅h. l. a. hart, the concept of law, oxford: at the clarendon press, 1961, pp.45—132；还可参阅前引《西方法哲学史纲》，第412—417页。

    (21) 现任国际法委员会《国家责任条款》特别报告员james crawford也认为，不清楚该区别的理论来源是吸取哈特关于初级或次级规则的区分或大陆法理学，或是否自然地产生于未能具体制定有关国家责任的一般条约。参阅前引james crawford, the international law commission’s articles on state responsibility: introduction, text and commentaries, p.14.

    (22) 参阅y. matsui,“the transformation of the law of state responsibility”，同前引rene provost, state responsibility in international law, p.3，原载institute of international public law and international relation, thesaurus acrosium 20, 1993.

    (23) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001,77(3).

    (24) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 3,(12).

    (25) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, part ⅱ,(2).

    (26) 参阅《中华人民共和国宪法》第三章国家机构有关条款。

    (27) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 4,(6).

    (28) 这是指从国际法角度看待国际法与国内法的关系，因而某国不能以其任何国内法作为抗辩其国际不法行为的根据。在这个意义上，国际法优于国内法。参阅peter malanczuk, akehurst’s modern introduction to international law, 7th. ed. london: routledge, 1997,p.64.

    (29) 《国家责任条款》第5条。

    (30) draft articles on responsibility of states for international wrongful acts with commentaries 2001, art. 5,(1).

    (31) 《国家责任条款》第7条。

    (32) 《国家责任条款》第8条。

    (33) 《国家责任条款》第9条。

    (34) 《国家责任条款》第11条。

    (35) 国务院国有资产委员会（简称国资委）是代表国务院履行出资人职责、负责监督管理企业国有资产的直属特设机构。目前国资委管理166户中央企业，资产总额10.6万亿元，大多分布在关系到国家安全和国家经济命脉的重要行业和关键领域，一批重要骨干企业在国家经济基础领域和支柱产业中，占有重要地位并发挥着关键作用。参阅/gzjg/zcfg/200607060138.htm（2006年8月16日访问）。