价值规律的内容和形式例1

理解：（1）结合实例，分析价值规律的基本内容和表现形式。（2）从调节、激励、分化三个方面说明价值规律的作用。运用：用价值规律的有关知识，分析说明商品生产者必须提高劳动生产率能力要求：价值规律要求商品交换要以价值量为基础实行等价交换。而在实际生活中，价格与价值往往是不相符的。同样质量的黄瓜，夏天的价格比冬天要便宜；春节左右的价格比平时的价格要贵；不同销售摊点的价格也不相同。要使学生正确理解这一问题，必须提高学生透过现象看本质的能力。不管价格怎样变化，离不开商品的价值，从长远的、整体的观点看，商品交换是以价值量为基础实行等价交换。

过程与方法

通过社会调查，培养学生的市场经济意识和市场竞争观念。

情感、态度、价值观

让学生明白我国正处于市场经济条件下，培养他们的市场竞争意识和时间效率观念，以便更好地投身社会实践以及为将来适应社会服务。

教学建议

教材分析

一、价值规律的含义：

价值规律是商品经济的基本规律，也是市场经济的基本规律。我国正在发展社会主义市场经济，经济体制改革正在进行。为了能够使经济体制改革顺利进行必须了解价值规律的基本内容，用价值规律指导我们的市场经济的发展。对于价值规律的含义，教师可以运用具体实例进行讲解。在讲解过程中主要把握以下几点：

1、价值规律是商品生产和商品交换的客观规律。它不是整个人类社会所共有也不是某一特定社会形态的产物，而是商品经济所特有的规律。只要存在着商品生产和商品交换就存在价值规律。

2、价值规律的内容是：商品的价值量是由生产商品的社会必要劳动时间决定的，商品以价值量为基础，实行等价交换。它主要包括两部分的要求：

①社会必要劳动时间决定商品价值量。

②商品交换实行等价交换。

3、价值规律是客观的，是不以人的主观意志为转移的。这就要求我们尊重价值规律，特别是在我国的市场经济条件下更要尊重价值规律。任何违背价值规律的做法必将受到价值规律的惩罚。但我们可以利用价值规律为我国的经济发展服务。在我国市场经济条件下，更要重视、尊重和利用价值规律。

二、价值规律的作用

1、价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。

对于这个作用，教师可以结合书中的实例来进行说明，或者让学生自己来分析例子然后教师进行概括、归纳。

这一点教师在分析的时候，可以结合价值规律的表现形式来分析：

由于价值决定价格并且受供求关系的影响使价格围绕价值上下波动，当某一产品在市场上供不应求，价格就会上涨而当高于价值的时候，生产者生产这一商品就有利可图。商品的生产者为了追求利润，纷纷转向生产这一产品，这样生产资料和劳动力就会向这一部门集中。这样这一商品就会被大量生产出来，导致市场上这一商品供过于求，商品的价格就会下降而低于价值，商品生产者就会无利可图，商品生产者又会将生产资料和劳动力转向生产其他有利润的商品。这样生产资料和劳动力就从这一部门自觉地向另一部门转移。

2、价值规律刺激商品生产者改进生产技术，改善经营管理，提高劳动生产率。

关于这一作用，教师可以通过设问的形式让学生思考：劳动生产者生产的目的是什么？学生很明白是为了获取利润。教师可以继续引导学生弄清楚商品生产者如何在等价交换的原则下获取更高的利润。主要讲清楚：

在市场交易中要求等价交换，而在等价交换的原则下似乎不可能获取比其他企业更高的利润。关键要弄明白这里的“等价”指的是价值规律内容中的社会必要劳动时间决定的价值量。而商品生产者可以减少自己的个别劳动时间，使自己的个别劳动时间低于社会必要劳动时间，在单位时间内生产出更多的商品。而商品仍然按照社会必要劳动时间决定的价值量进行销售，这样商品生产者才能获取更多的利润。而要减少个别劳动时间就要提高劳动生产率，那么如何提高劳动生产率呢？就是要商品生产者改进生产技术、改善经营管理。

3、价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰

讲清楚了第二个作用第三个作用就不难理解。由于商品生产者的技术、生产条件等各不相同，劳动生产率也不一样。这样商品生产者生产某一商品的个别劳动时间也不一样，当商品生产者的个别劳动时间低于社会必要劳动时间时，商品生产者就能获取更多的利润，在市场竞争中处于有利的地位；而一旦商品生产者的个别劳动时间高于社会必要劳动时间，商品生产者就会赔本，在生产中处于不利的地位，必然会被激烈的市场竞争所淘汰。

三、等价交换原则是如何贯彻的

等价交换是价值规律的一个重要内容。对这个原则，学生很难以理解，因为在人们的日常生活中往往存在着不等价交换的“事实”。因此对这个问题教师讲解起来往往比较困难。关键是要让学生透过不等价交换的现象看到其背后的本质。

首先，应该肯定在人们的日常生活中，往往存在着不等价交换的现象。但这并不能否定价值规律，相反正是价值规律的表现。只不过是价值规律的表现形式而已。

其次，价值规律的内容要求在商品交换过程中，交换双方的价值量要相等。如果价值量不相等就会影响商品生产者的积极性。但是，等价交换并非在每一个交换过程中、每一个场合都能实现。

第三，等价交换的原则在货币出现以后就表现为价值和价格相等。但在市场交易过程中，价格经常与价值不相符，价格往往偏离价值即价格围绕价值上下波动。这主要是因为价格除由价值决定外，还要受到供求关系的影响。供大于求，价格下降；供不应求，价格上涨。即：

由此，我们可以看出：价格经常和价值相背离。这似乎和等价交换不相符合，但这说明的是短期的现象。但从长期看：

第四，等价交换的原则是在长期的过程中体现出来的。价值规律的表现形式是价格背离价值：

但从一个较长的时期来看，价格还是和价格相等的。这是因为：

（1）价格的变动是以价值为轴的，无论价格怎样变动都不会偏离价值太远。也就是说价格是由价值决定的。

（2）由于受供求关系的影响，价格围绕价值上下波动，但同时供求关系反过来也影响价格，使价格不能偏离价值太远。

（3）虽然在每一次商品交换中价格与价值并不一致，但从较长时间来看，商品的平均价格还是和商品的价值相一致。

四、教学重点、难点

1、价值规律的含义

价值规律是商品经济的基本规律，也是市场经济的基本规律。我国正在发展社会主义市场经济，经济体制改革正在进行。为了能够使经济体制改革顺利进行必须了解价值规律的基本内容，用价值规律指导我们的市场经济的发展。对于价值规律的含义，教师可以运用具体实例进行讲解。在讲解过程中主要把握以下几点：

（1）、价值规律是商品生产和商品交换的客观规律。它不是整个人类社会所共有也不是某一特定社会形态的产物，而是商品经济所特有的规律。只要存在着商品生产和商品交换就存在价值规律。

（2）、价值规律的内容是：商品的价值量是由生产商品的社会必要劳动时间决定的，商品以价值量为基础，实行等价交换。它主要包括两部分的要求：

①社会必要劳动时间决定商品价值量。

②商品交换实行等价交换。

（3）、价值规律是客观的，是不以人的主观意志为转移的。这就要求我们尊重价值规律，特别是在我国的市场经济条件下更要尊重价值规律。任何违背价值规律的做法必将受到价值规律的惩罚。但我们可以利用价值规律为我国的经济发展服务。在我国市场经济条件下，更要重视、尊重和利用价值规律。

2、等价交换的原则是怎样贯彻的

等价交换是价值规律的一个重要内容。对这个原则，学生很难以理解，因为在人们的日常生活中往往存在着不等价交换的“事实”。因此对这个问题教师讲解起来往往比较困难。关键是要让学生透过不等价交换的现象看到其背后的本质。

首先，应该肯定在人们的日常生活中，往往存在着不等价交换的现象。但这并不能否定价值规律，相反正是价值规律的表现。只不过是价值规律的表现形式而已。

其次，价值规律的内容要求在商品交换过程中，交换双方的价值量要相等。如果价值量不相等就会影响商品生产者的积极性。但是，等价交换并非在每一个交换过程中、每一个场合都能实现。

第三，等价交换的原则在货币出现以后就表现为价值和价格相等。但在市场交易过程中，价格经常与价值不相符，价格往往偏离价值即价格围绕价值上下波动。这主要是因为价格除由价值决定外，还要受到供求关系的影响。供大于求，价格下降；供不应求，价格上涨。即：

由此，我们可以看出：价格经常和价值相背离。这似乎和等价交换不相符合，但这说明的是短期的现象。但从长期看：

第四，等价交换的原则是在长期的过程中体现出来的。价值规律的表现形式是价格背离价值：

但从一个较长的时期来看，价格还是和价格相等的。这是因为：

（3）价格的变动是以价值为轴的，无论价格怎样变动都不会偏离价值太远。也就是说价格是由价值决定的。

（4）由于受供求关系的影响，价格围绕价值上下波动，但同时供求关系反过来也影响价格，使价格不能偏离价值太远。

（3）虽然在每一次商品交换中价格与价值并不一致，但从较长时间来看，商品的平均价格还是和商品的价值相一致。

3、价值规律的作用

（1）、价值规律调节生产资料和劳动力在各生产部门的分配。

对于这个作用，教师可以结合书中的实例来进行说明，或者让学生自己来分析例子然后教师进行概括、归纳。

这一点教师在分析的时候，可以结合价值规律的表现形式来分析：

由于价值决定价格并且受供求关系的影响使价格围绕价值上下波动，当某一产品在市场上供不应求，价格就会上涨而当高于价值的时候，生产者生产这一商品就有利可图。商品的生产者为了追求利润，纷纷转向生产这一产品，这样生产资料和劳动力就会向这一部门集中。这样这一商品就会被大量生产出来，导致市场上这一商品供过于求，商品的价格就会下降而低于价值，商品生产者就会无利可图，商品生产者又会将生产资料和劳动力转向生产其他有利润的商品。这样生产资料和劳动力就从这一部门自觉地向另一部门转移。

（2）、价值规律刺激商品生产者改进生产技术，改善经营管理，提高劳动生产率。

关于这一作用，教师可以通过设问的形式让学生思考：劳动生产者生产的目的是什么？学生很明白是为了获取利润。教师可以继续引导学生弄清楚商品生产者如何在等价交换的原则下获取更高的利润。主要讲清楚：

在市场交易中要求等价交换，而在等价交换的原则下似乎不可能获取比其他企业更高的利润。关键要弄明白这里的“等价”指的是价值规律内容中的社会必要劳动时间决定的价值量。而商品生产者可以减少自己的个别劳动时间，使自己的个别劳动时间低于社会必要劳动时间，在单位时间内生产出更多的商品。而商品仍然按照社会必要劳动时间决定的价值量进行销售，这样商品生产者才能获取更多的利润。而要减少个别劳动时间就要提高劳动生产率，那么如何提高劳动生产率呢？就是要商品生产者改进生产技术、改善经营管理。

（3）、价值规律促使商品生产者在竞争中优胜劣汰

讲清楚了第二个作用第三个作用就不难理解。由于商品生产者的技术、生产条件等各不相同，劳动生产率也不一样。这样商品生产者生产某一商品的个别劳动时间也不一样，当商品生产者的个别劳动时间低于社会必要劳动时间时，商品生产者就能获取更多的利润，在市场竞争中处于有利的地位；而一旦商品生产者的个别劳动时间高于社会必要劳动时间，商品生产者就会赔本，在生产中处于不利的地位，必然会被激烈的市场竞争所淘汰。教法建议：

1、价值规律的内容：教师可以通过提问的形式步步引导让学生归纳出价值规律的内容。

2、价值规律的表现形式：教师可以让学生围绕某一种商品的价格在不同时期的变化进行调查，说明价格并不完全与价格相一致，而是围绕价值上下波动，这是价值规律的表现形式。

3、价格与供求的关系：教师结合上面的调查，接着让学生调查不同时期商品的供应和需求情况，让学生分析价格与供求的关系。

4、价格不会永远偏离价值：这一问题教师可以依据上面的两个调查结果进行分析，并让学生进行思考价格的这种变化对消费者、生产者、市场有什么样的影响？这种影响为什么没有影响人们的正常生活，从而让学生明白价格不会偏离价值太远的原因。]

5、价值规律的作用：教师可以让学生设计调查问卷，对当前社会上的一些热门和冷门行业进行调查，看一看这些部门中的人员和资金的流向，以及一些企业获得成功的经验和倒闭的企业的经验教训。课堂上组织学生进行讨论，得出结论。

价值规律的基本内容及表现形式

上课之前，让文艺委员指挥大家唱一首歌，带动课堂气氛。

刚才我们一定能够体会得到指挥着大家旋律，节奏，力度和速度等千变万化的指挥棒的威力。在商品市场上，在纷繁复杂的商品生产和商品交换中，也有一支威力无比的指挥棒，这是一支无形的指挥棒，支配着商品经济的变化和发展，这一无形的指挥棒就是―――――价值规律。

一、价值规律的基本内容。

1，价值规律是商品经济的基本规律。

在我们的社会生活中存在着各种各样的规律，这些规律有些存在于人类社会发展的始终，有些只存在于某几个社会形态中，而价值规律既不是人类社会共有的规律，也不是某一社会特有的规律。而是商品经济的基本规律。只要存在商品生产和商品交换，价值规律就要发生作用。

我国的社会主义市场经济也属于商品经济，因此我们现在的市场经济也要遵循这一规律。如果违背这一规律，就会受到价值规律的惩罚。无论是国家的经济发展还是企业的生产都应该遵循价值规律的要求，否则必然要受到惩罚。

那么，我们应该遵循什么样的价值规律呢？价值规律到底是什么样的规律呢？请大家结合书上所讲的内容并看视频后回答（播放视频《价值规律的内容》）

2，价值规律的基本内容。

商品的价值量是由生产这种商品的社会必要劳动时间决定的，商品交换要以价值量为基础，实行等价交换

这条规律要求：

（1）商品生产要符合“商品的价值量是由生产这种商品的社会必要劳动时间决定的”

（2）商品交换要符合“商品交换要以价值量为基础，实行等价交换”。等价交换原则是价值规律的交换原则。为什么要实行等价交换原则呢？

这是因为商品生产者相互交换的实质是他们的劳动，如果有一个人吃亏，另一个人总占便宜，这种交换不会持久。商品生产者总想提高价格，而消费者又想降低价格，所以在长期的市场交换中，必然形成等价交换的趋势。

二、价值规律的表现形式

价值规律要求商品交换要符合等价交换原则，即商品的价值要和生产者所付出的劳动量相等。

在货币出现后，商品的价值就表现为价格。价格与价值应相符。但是在现实生活中，我们经常看到的是价格与价值的不相符。有时价格高于价值，有时价格低于价值。这种价格围绕价值上下波动就是：

1、值规律的表现形式

价值规律的内容和形式例2

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系。

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。

[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

价值规律的内容和形式例3

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民原则，即统一而不可分的属于人民，人民依照宪法规定行使，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国的判决。在政党解散的判决中对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（primat des rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。 [1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

价值规律的内容和形式例4

宪法原则是宪法价值的统一体和基础，是构成社会政治共同体的基本要素。宪法原则的性质表现在：一是价值性，即宪法原则体现了宪法国家应追求的基本目标与价值体系，指明宪法生活的基本方式；二是原理性，即宪法原则实际上是宪法存在与发展的基本原理，是由各种原理组成的集合体[1]；三是指导性，即宪法原则对整个宪法制度的运作过程起到指导功能，构成宪法制度统一的基础；四是多样性，即宪法生活的多样性在客观上决定了宪法原则存在方式与功能的多样性。

宪法原则的基本功能是指导宪法规范与宪法制度运行的过程和程序，使宪法发展具有统一的基础和依据。具体而言宪法原则的基本功能表现在：提供现代国家构成原理的基础，使国家权力的运行具有统一的基础；提供宪法国际化的事实和价值基础，使宪法在统一的理念下获得更多的社会支持；提供解决宪法规范与社会现实冲突的指导原则与理论依据，是解决社会各种利益纠纷的准则；提供进行宪法解释与宪法判断的标准与认识论的工具；提供宪法价值社会化的基础与形式，使社会成员在实际生活中不断感受宪法带来的利益等。宪法原则并不是具体而明确的规则，其内涵由各种抽象的原理组成，有时存在不确定性因素。

二．宪法原则形式与分类

宪法原则作为对宪法制度运行过程进行指导的原理，其表现形式是多元化的。在各国宪法学理论中宪法原则有不同的表述。宪法原则在宪法中的体现主要有两种形式：

第一种形式是宪法典中没有明文。如在美国，有的学者谈论宪法原则时认为，美国宪政的基本原则是权力分立和权力分配，并从这一原则中派生出美国宪政的另一项原则，即限权原则。[2]这三项原则实际上确立了美国宪法的价值基础和基本原理。在日本，国民主权、和平主义与基本人权保障是宪法所体现的基本原则，有的学者甚至把它描述为宪法的灵魂。在这些国家宪法原则主要通过宪法解释或具体的宪法判断过程得到说明和解释。[3]

第二种形式是在宪法典中具体规定宪法原则。有的国家规定在宪法正文，有的国家规定在宪法序言。采用这种形式的优点是宪法原则的表述比较明确和统一，便于人们在实际生活中理解和解释。但可能存在的局限性是宪法原则内涵的表述与宪法典规则之间会发生不吻合的现象，对具体的宪法解释设定不必要的范围。目前，在宪法典中规定宪法原则的国家，在具体规定形式也不尽相同。有的国家是在宪法序言中规定宪法原则（或宪法原理），代表性的国家是韩国。韩国宪法在序言中以直接或间接形式规定了国际和平主义、民主主义、法治国家、社会国家与文化国家等原理。有的国家是在宪法典第一章中具体规定宪法基本原则。保加利亚宪法（1991年）第一章以24条的篇幅规定了宪法的基本原则，其内容包括：（1）规定国民主权原则，即国家的全部权力来自于人民，国家权力分为立法权、执行权与司法权；（2）明确规定实行地方自治原则；（3）宪法作为国家最高法地位的确认，规定宪法是最高法，其他法均不得与之相抵触，宪法的所有条款均直接有效等；（4）宣布保加利亚共和国是法制国家等。葡萄牙宪法（1982年）在宪法序言之后第一编基本权利与义务之前专门规定了宪法的基本原则，共有11个条款。其基本原则的内容包括：（1）规定葡萄牙共和国为民主的法制国家；（2）规定国民主权原则，即统一而不可分的主权属于人民，人民依照宪法规定行使主权，国家服从宪法，并且以民主化法制为基础；（3）国家实行单一制，并尊重地方政府的自治原则与公共行政的民主分权；（4）规定国际关系的基本原则；（5）规定了国家的基本任务；（6）规定普选和政党的基本原则等。从规定基本原则的结构安排看，宪法原则在宪法序言和具体制度之间起到价值上的承前启后的作用，以保障宪法在运行过程中保持价值上的统一性。

三．宪法原则具体内容的分析

宪法原则具体内容有不同的表述，但就其基本价值而言存在着一定的共性。从各国宪法结构和发展过程看，宪法原则主要由民主原则与法治原则组成。

（一） 民主原则

宪法原则的基本内容与价值趋向首先是民主价值，以民主作为宪法存在和发展的基础。不同国家的宪法以不同的形式确认了民主的意义与功能。毫无疑问，民主原理是宪法原理中的核心的概念，在宪法秩序的形成和发展中发挥越来越重要的作用。民主的概念经过历史的变迁已成为多样化的概念，其内涵发生了相应的变化，既要尊重多数人的意志，又要保障少数人利益是现代民主的基本价值体系，其中少数人利益的保护又是民主原理的更为核心的概念。

在宪法制度的发展史上，从宪法理念角度对民主的概念进行分析始于1952年德国宪法法院的判决。在政党解散的判决中宪法法院对“自由民主的基本秩序”做出了解释，认为自由民主的基本秩序是排除各种暴力或肆意性支配，是尊崇多数人意志，以国民自决、自由与平等为基础的法治国家的统治秩序。这一秩序包括具体化的人权、生命权的尊重、国民主权、权力分立、政府的责任、行政的合法律性、司法权的独立、多党制与政党机会的平等。从这个定义中可以看出，宪法的基本内容与民主主义有着密切的关系，如离开民主主义价值，宪法体制是不能存在和发展的。

在宪法体系中民主原则发挥重要的功能。首先，在宪法体系中民主主义提供国家权力正当性的基础，即创设国家权力，使国家权力的运作具有正当性、合法性基础。宪法所体现的民意并不是凭空产生的，形成与检验民意的基本途径是民主程序。特别是普遍实行代议制政体的背景下，民主原则直接构成宪法体系运作的指导性原理和基础。其次，民主原则为宪法体系中政治过程的合理化提供规则与途径。政治过程的合理化是各种利益平衡基础上实现的，以公开、平等为基本规则的民主原则保持了政治的理性与正当性，并赋予宪法广泛的合理性基础。再次，民主原则在宪法体系中起到限制国家权力的功能。民主原则在宪法体系中表现为一种限制国家权力的功能，使社会各个阶层能够在宪法规定的范围内参与政治过程，发挥相互制约的功能。第四，民主原则在宪法体系中获得自我矫正的机会与途径，使民主的价值得到健康的发展。民主在宪法体系中既有积极的功能，同时也存在消极的功能。按照传统民主主义理论，多数人统治是正当的，多数人意志一般情况下是理性的。但宪法体系中的民主并不以是否代表多数人意志为判断理性的唯一依据，维护少数人意志的理性是现代民主发展的重要内涵。如发生多数人意志出现非理性时，宪法体系能够有效地消除多数民主所带来的弊端。

在宪法体系中多数决获得正当性的根据主要在：一是多数的数的优位或事实势力的优位成为多数决正当性或效力的根据；二是在一般情况下，多数人作出合理决定的可能性比较大；三是从经济民主主义观点看，利益的极大化成为正当性的基础；四是从自由的观点看，自由价值有可能提供正当性基础；五是从现实生活看，多数决能够极大限度地保障政治的平等与和平。从这种意义上讲，民主一方面为宪法的发展提供事实和价值层面的支持，而另一方面在宪法体系中获得矫正其弊端的制度保障。

各国宪法在其制度的设计和运作过程中，以民主价值的维护作为基础和出发点，通过不同的形式规定了民主的意义。作为政治原理的民主主义在宪法体系中的具体运用表现在不同的领域，主要有：宪法普遍规定国民主权原则，确立国家权力的来源与基础；社会成员直接参与政治过程的途径与机制，规定直接与间接参与形式；国家统治正当化的基础与少数人利益的宪法保障机制；以宪法的形式规定多数决原则与具体运用规则；宪法与政党制度的相互关系；选举制度的原则与运用等。可以说，宪法制度的所有内容与民主价值有关，民主问题的研究自然成为研究宪法制度的出发点。

（ 二）法治原则

法治原则是人类在长期的历史发展过程中总结和概括的治国原理，是一种法的统治形式，已构成现代文明社会结构中不可缺少的部分。

现代社会法治理论是内涵十分丰富的知识体系，既要反映人类追求的法治理论，同时也要反映人权保障的实践要求。1959年印度新德里召开的国际法学家会议通过的有关法治的报告是国际社会普遍公认的法治理想的综合性的反映，会议通过的《德里宣言》确认了如下法治原则：（1）根据法治精神，立法机关的职能在于创造和维持使个人尊严得到尊重和维护的各种条件。不但要承认公民的民事权利和政治权利，而且还需要建立为充分发展个性所必需的社会、经济、教育和文化条件。（2）法治原则不仅要防范行政权的滥用，而且还需要有一个有效的政府来维持法律秩序，借以保障人们具有充分的社会和经济生活的条件。（3）法治要求正当的刑事程序。（4）司法独立和律师自由。一个独立的司法机关是实现法治的先决条件。《德里宣言》提出的法治“集中表现了全面正义的法治要求”[4]可见，现代社会的法治精神是限制国家权力的滥用，保障公民权利与自由。其中，保障人权又是现代法治本质的内涵。成熟的法治是人权价值普遍受到尊重的理想状态。人权和自由是“法治理想最高最广的发展阶段，它们超出了纯法律的范畴，进入了政治、经济和哲学的领域”[5]法治作为普遍尊重人权的一种制度，反映社会变迁的要求，具有浓厚的文化基础。

转贴于 法治是历史的概念，时代的变迁不断赋予法治以新的内涵。但无论社会的发展发生什么样的变化，法治所体现的限制国家权力、保障人权的基本价值是不变的。法治原理实际上构成现代国家的原理，成为现代文明社会的标志，并在实践中逐步形成法治国家的概念。法治国家概念本质上是与宪法秩序有着密切关系的政治概念，经过了不同的历史发展阶段。以自由、平等与正义的实现为基本内容的法治国家理念可追溯到古罗马时代。到了18世纪，法治国家作为与自由主义宪法国家相同的概念，形成了自身的理论体系，其内容包括：国家的活动必须依照法律进行；为了保护基本权利需要从宪法规范角度建立独立的法院体系；国家的活动应限于人的自由保护领域等。19世纪以后，法治国家进入到市民的法治国家阶段，即以市民社会为基础建立法治国家基础，如成文宪法的制定、权力的分立、基本权的保障、国家赔偿制度的建立、行政的合法性、宪法裁判制度的功能等都是市民社会中法治起到的功能。但是，随着社会矛盾的出现与冲突的加剧，法治国家从形式主义法治国家向实质主义法治国家转变，出现了实质的法治国家形态（materieller Rechtsstaat）.实质法治国家重视国家的形式与实质，同时保障合法性与正当性，力求协调法和法律价值。其理论基础是尊重人的价值与尊严，建立社会共同体和平生活的环境，实现公民的权利与自由。第二次世界大战后，随着宪政理念的变化，法治概念发生了重大变化，强调了法治国家的实质内容，成为区分于一般法律国家概念的价值体系，重视法律内容和目的，建立了以正义、平等与自由价值为基础的法治概念。

法治国家原理在宪法体系中得到不断发展和完善，形成了体现宪政理念的宪法秩序。宪法体系上的法治国家规定了法治秩序的原则和具体程序，形成政治统一体价值，保障国家权力运作的有序化。在宪法体系中法治国家的原理具体通过法治主义的实质要素与法治主义的形式要素得到体现。[6]

法治主义实质要素包括：1。人的尊严与价值的保障。根据宪政的一般原理，人的尊严的维护是宪法存在的最高价值，而且也是优越于其他宪法规范的价值体系。保障人的尊严是一切国家权力活动的基础和出发点，构成人权的核心内容。各国宪法无论是否在宪法典上规定人的尊严问题，其基本精神是相同的，它是建立宪法体系的价值和制度基础。2。自由价值。法治国家的 自由价值通过宪法规定的精神自由、人身自由、经济自由等自由价值得到具体化。从本质上讲，自由是宪法体系存在和发展的基础，自由价值的维护既是法治国家的实质要素，同时也是宪法体系的核心价值。3。平等价值。在宪法体系中平等是人的基本要求和存在方式，体现了法治国家的基本目标。实际上，宪法体系是在平衡自由与平等价值的过程中得到发展和完善的，一定程度和范围内自由的牺牲可以保障平等价值。作为在宪法体系中生活的人们，应该在社会生活的各个领域享有平等权，这种平等既包括形式意义的平等，也包括实质意义上的平等。平等权作为权利和法治社会的基本原则，对所有的国家权力产生约束力。总之，人的尊严、自由与平等价值的维护是法治主义实质内容的基本要素，同时构成宪法体系的价值基础。

法治主义形式（制度性）要素包括：1。法的最高性价值。德国学者克纳德认为，从一般意义上讲，宪法通过法治国家秩序，赋予国家及其功能以统一的标准与形式。法治国家各种要素中的最基本要素之一是法的最高性（Primat des Rechts）。[7]他在解释法的最高性时提出，法的最高性并不意味着以法律规定所有的社会领域，即使在法治国家中也存在不必通过法律调整的领域，但一旦对某些领域以法律作出规定后，应保持其优位的地位，使法律具有正当性与稳定性。在宪法体系中，法的最高性一般分为宪法优位与法律优位两种形式。宪法优位要求一切国家行为不得与宪法相抵触，国家的立法行为、行政行为与司法行为都受宪法的约束，不得侵犯宪法规则。即使以宪法限制公民的基本权利时也不得限制基本权利的本质内容。法律优位是指以立法的形式进行的国家行为应优先于其他国家行为，在法律规定的范围内，一切国家权力受法律的约束。按照克纳德的解释，法律是以民意为基础的，是依民主的、政治意志形成方法制定的，法律优位实际上是实施法律的合理化与自由保障作为前提的。2。人权保障价值。法治国家出发点和目标是个人权利与自由的保障，整个宪法体系也要遵循人权保障的基本价值。在宪法体系中人权价值是作为法治的核心价值而得到体现的，并不独立构成宪法原则。如果把人权原则和法治原则作为相互独立原则加以界定，有可能在论述与逻辑上遇到相互重复或不一致的现象。人权的宪法保障既包括宪法体系内的基本权利，同时也包括宪法上没有列举的权利与自由的保障。在现代宪法体系中的人权一般具有两重性，即作为主观公权的基本权利和作为客观宪法秩序的基本权利，每一种权利通常具有主观性与客观秩序的性质。形式或制度意义上的人权保障是法治实质要素的人的尊严、自由与平等价值的制度化，是宪法本体价值的载体。3。权力分立价值。为了保障宪法规定的基本权利与自由，法治国家要求对国家权力进行限制和合理的分工，使不同国家权力之间建立相互均衡和制约机制。现代宪法体系中的权力分立的功能并不仅仅消极地限制国家权力，而是积极、主动地对国家权力职能进行分工，明确其职责范围和程序。作为宪法原则意义上的权力分立的重要意义首先在于国家权力组织的合理化，制约与监督并不是权力分立的唯一内容与目标。此外，法治主义的形式要素还包括行政的合法性、基本权利的司法保护等不同领域。

四．民主原则与法治原则关系

民主与法治原则反映了现代宪法基本的价值体系和目标，构成现代宪法基本精神。在理解民主原则与法治原则时，我们需要从历史、规则与实践三个方面分析两者的一致性、冲突与解决冲突的途径。

首先，民主与法治原则在基本的价值目标与价值形态上是相一致的。民主原则排除了统治权被少数人或集团垄断的可能性，以国民主权与社会成员权利与自由的保障为目标，建立了国家统治原理。法治原则是实现自由、平等与正义为目标的国家功能形态，是依法实行统治的原理。两者功能是相互联系的，具有共同的价值基础。民主原则体现的国民主权、自由、平等等基本价值只能在法治国家体系内才能获得实效性。同时，属于实质法治国家要素的自由、平等、正义价值的实现需要保障平等参与的自由的政治秩序。如没有民主的程序和环境，法治目标的实现缺乏基础和必要的程序。

其次，民主与法治原则之间存在冲突与矛盾。民主与法治原则之间存在的价值一致性并不意味着两者不存在冲突，实际上两者是在价值的紧张关系中存在和发展的。在以多数决为基础的民主理论看来，多数人的意志具有合法性与正当性效力，对其重新进行正当性评价的法治主义是没有必要的。当我们把民主理解为多数决原则时，法治国家原理则要求对其合理性与理性进行判断，消除民主理念中不符合现代法治理念的非理性部分，使民主与法治之间建立原理与功能上的联系。实际上，民主的自我修正是法治的基本要求，而法治又是在民主的自我修正中得到发展的。民主与法治的冲突源于两者具有的各自的缺陷，只有在两者的相互结合中才能弥补各自的缺陷，建立共同的价值体系.

再次，在宪法体系框架内寻求解决民主与法治冲突的途径。 现代社会的发展是在民主价值与法治价值的统一中得到实现的，需要通过一定形式消除影响其统一形态的各种因素，克服两者的缺陷。违宪审查制度是现代社会解决两者冲突的基本形式，各国普遍通过不同形式的违宪审查制度解决民主与法治的冲突与矛盾。违宪审查机关审查范围通常包括法律法规的违宪审查、机关之间权限争议、政党解散的审判、宪法诉愿等。对依照多数人意志制定的法律合宪性进行审查表明了法治原则对民主缺陷的克服，实际上反映了保护少数人利益的现代民主主义价值。及时地消除民主与法治的矛盾，有助于维护宪法体系，实现自由与平等的价值。

[1] 宪法原则与宪法原理是既有联系，又有区别的概念。宪法原则实际上是对人们在社会生活中共同认可的基本价值的高度概括，使之成为宪政发展的基本规则。德国宪法学家卡兹认为，宪法原理是构成宪法秩序的基础与支柱，是“概括化的宪法”。在宪法典上明确规定宪法原则的国家，宪法原则不仅表现为一种原理，它同时表现为具有法律效力的规则。两者的主要区别是，宪法原则体现了宪法原理，但并不是所有的宪法原理都表现为宪法原则。生活中存在的宪法原理通常通过宪法修改、宪法解释等宪法变迁形式获得宪法原则的地位，有的表现为具体规则。一般公认的宪法原理有：人民主权思想、人权保障、权力分立、文化国家原理、和平主义原理、福利国家原理、社会或自由市场经济原理等。在有些国家军队保持政治中立也作为宪法原理。

[2] [美]杰罗姆。巴伦等：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社1995年版，第4页。

[3] 我国宪法典也没有具体规定宪法原则，具体有哪些原则，具体原则的涵义等事项只能通过宪法解释逐步加以明确。宪法原则的统一解释与认识，对于宪法实施产生重要影响。在宪法没有明确宪法原则的情况下，部门法，特别是行政法规不宜规定宪法原则。如1998年颁布的《社会团体登记管理条例》第四条中规定，社会团体必须遵守宪法、法律、法规和国家政策，不得反对宪法确定的基本原则-------“，其他法律或法规中也有类似的规定。这种规定在具体实施过程中可能会遇到如何解释宪法基本原则的问题。在宪法典或宪法解释没有对宪法原则或基本原则作出规定或说明的情况下，这种抽象性规定容易造成基本权利的侵害。

[4] 张文显：《二十世纪西方法律哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第623页。

价值规律的内容和形式例5

什么是法律实体？这需要从实体这个词谈起。我们知道，实体乃是一个哲学词汇，所讲的是世界的基础是什么。在哲学史上，这是一个人言言殊的问题。如有人强调物（客观对象）本体论，如德莫克里特；有人强调心（意识）本体论，如柏拉图；还有人强调心、物二元论，如笛卡尔等等。把哲学上的这一概念援用到法律上，尽管有其独特的运用范围，但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。特别是在强调法典建构的大陆法系国家，同时也强调法典建设的哲理基础，因此，法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在法学理论上特别地突出出来。相反地，在英美法系国家，由于实体性权利和义务本来出自法官的司法判决（特别是在私法上），因此，尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别，但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上，而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其经验基础和观念前提。

那么，究竟什么是法律实体（实体法）？我们先看看权威的解释：它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”：“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。”按照这种解释，则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体，从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

在我们看来，所谓法律实体，是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。它与法律程序（程序法）是相对应的概念。法律实体构成了法律体系的基础，在一国或国际上的法律体系中，任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。这一关于法律实体的界定，大体可被进一步析解为如下诸方面：

法律实体存在于一国或国际的法律体系中。本来，当人们讲法律体系这一概念时，已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求，但人类认知的两种基本路向，要么是从个别走向一般，这就是所谓综合的分析方法和进路。前现代社会人们的基本思维方式倾向于综合的分析，因此，产生了一批对后世影响颇大的“元典”性文献。但自从近代以来，特别是19世纪以来，人类思维，越来越倾向于另一种路向，即从综合走向分析（从一般走向个别）的路向。法律学的发展也不例外。不但如此，因着分析和实证方法的发展，即使关注整合性问题的法学流派（如价值法学）也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点，这就是所谓“新的综合”。这表明，分析方法已然成为我们时代所面对的法学研究最重要的方法。正是从这一视角出发，我们也就不难理解为什么对统一的法律体系，非要分出法律实体（实体法）和法律程序（程序法）来的原因。

当然，问题还远不止于此，如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律，那么，这种区分的意义也就无关紧要，然而，问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析，人们对法律的认知就很难进至更深入的地步，因此，对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

在法律体系内部，法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。我们知道，法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。但人们交往行为中所结成的社会关系，仍然具有目的性社会关系和技术性（手段性）社会关系之分。所谓目的性的社会交往关系，乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系，相应地，技术性的社会交往关系，则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

所谓目的性权利和义务，是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务，因此，可以称之为母权利（母义务），法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。当然，这里的母权利（义务）有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利（义务），但这绝不是说两者不存在任何关联。事实上，宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。不论是自由权、平等权、政治权利还是经济权利、文化权利，大体上都是目的性的权利。但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定，在其他实体法，如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛，反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性？在我们看来，虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来，但在实践的逻辑上，基础和目的本身是广泛的。倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛，那么，专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

所谓手段性（技巧性）权利和义务，是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。俗话说：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定，在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务，就显得格外重要。说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务，绝不意味着它是附随性的。事实上，倘若缺乏程序性权利和义务的作用，那么，任何美好的目的设计，都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中，才能在程序运作的过程中一步步得以实现。因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法，都是短视的。

实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定，可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。相应地，法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容 的社会关系的调整规范。严格说来，任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的，因此，把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形，只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要，它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

还需说明的是，在整个法律体系中，法律实体构成其基础。基础这个词，所讲的是事物的逻辑起点或者根本。它本来是来自建筑学上的词汇。我们知道，一座建筑的整体重量，最后要落脚到其地基上，地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。可以认为，其他学科中所讲到基础一词时，大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

自基础这一词语的原本意思，我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。它是指，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求。尽管像哲学家海德格尔所说的那样，人类永远行进“在路上”，从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅，然而，当我们进一步追问：人类为什么要在路上寻寻觅觅？人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候，一种基础性和目的性的观念就会连带而出。人类在路上的觅求，决不是任何动物的本能活动，而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动，漫无目的的人类行为不是没有，但在评价时人们常常把其和盲目联系起来。所谓盲目，其实就是人类行为缺乏目的之引向，从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的，至于和理性相关的法律及法律行为，更注重对无目的行为的排斥。法律尽管放任无意义的行为，但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为，相反，作为理性表达的法律，从来是与一定的目的结伴的，反映着人们理性的算计和追求。在有些观点看来，人类的法律并不是理性设计出来的，而是在自然演进和社会博弈中脱胎而出的。但是，即使在自然演进中形成的法律，只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选，那么，其中理性用意就不言而喻。

如果说所有法律都具有理性算计的特征，从而是具有目的性的存在的话，那么，法律实体更具有此种特征。在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。否则，法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

对法律实体的上述界定，大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。尽管我们很清楚地知道，法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求，但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序，就同时拥有了法律实体。这正是在法律体系内部，法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

二、法律实体与实质理性

人们在法律上设定法律实体的根据，在于通过法律的规定，更好地实现人们所向往的实质正义（实质理性）。近些年来，由于强调程序价值和刑事正义的作用，在我国法学界，不适当地忽视了实质理性的应有作用，从而出现了明显矫枉过正的现象。尽管我们完全同意在法律的世界，形式正义的价值是至关重要的，甚至可以在大而化之的意义上，完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系，但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求，相反，正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样，实质正义永远是法律所关注的目的性内容，形式正义总是为实现它而设计的。

那么，什么是实质理性（实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的）？大体说来，自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来，有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式，所以，富勒借助之强调在法律上存在着两种道德，即内在道德和外在道德。前者事实上类同于形式正义，因此，他又将其称之为“程序自然法”；后者则类同于实质正义，因此他又将其称之为“实体自然法”。罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征，也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。在上述学者的观念中，共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值（形式正义）之外的一种补充性价值。当然，也有例外的学者，昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者，提出了“实质正义”和“形式正义”的概念，强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

上述历史性回顾，并没有回答什么是实质理性。事实上，不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。那么，究竟如何理解这一概念？我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做的总结：“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性，按照罗尔斯的解释，指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由，合理地分配权利和义务；在规则的适用上，它不像形式正义只是机械性地追求普遍性，只是要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别对待。也就是说，它能作到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。”可见，实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。在这里，人们所特别关注的是“不患寡而患不均”，人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。可以说，这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望，不论在东方，还是西方，也不论在古代，还是近、现代，只要人类存在事实上的不平等，结果上的不公平，就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

具体到法律的世界，则实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准，使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约，防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

要进一步理解实质理性，还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值，但如何才算公平？亦即公平实现的外在标志是什么？人们有完全不同的回答，其中两种最有代表性的观点分别是：起点（机会）公平观和终点（结果）公平观。根据这两种不同的公平理念，所创设的制度也不尽相同。

机会公平观倾向于认为：公平的标准不是人们在结果上的等分分配，而是在起点上的一视同仁。这就像田径场上的运动员，在比赛中不可能都取得相同的结果，那样，比赛就毫无竞赛意义，最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。但是，比赛的起点（机会）却必须是同等的。人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。如果不严格统一的起跑线，那么，比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。法律上对机会公平的秉持，就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等，为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

然而，不难发现的是，这种法律上的机会公平观，至少有如下明显缺陷：首先，它不太关注人们在实际能力上的不平等。即使在体育竞赛中，人们在关注机会公平之外，还必须适度考虑实体（结果）意义的公正，因此，在性别上，竞赛往往分为男、女两个不同的组；在年龄上，也往往分为老年组、成年组和少年组。而在诸如举重、拳击等项目的比赛中，还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。这显然是出于某种“实质合理”的考虑，它所强调的就不仅仅是机会（起点）公平。法律上更应当如此，因为一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。但强调机会公平观的主张却忽视 、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。人们都知道，一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等，于是，当我们现实地面对类似的问题时，就不能以机械不变的机会公平观来解决问题，而必须有区别对待（从而秉持某种结果公平）。

其次，机会公平观还不太关注人们生活条件和环境的差异。在一个法律统治的大国里（有时甚至在那些城市共和国里），人们生活的境遇并不完全相同，以当代中国为例，生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务；同样，生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。在此种情形下，如果法律仅仅坚持机会平等的原则，那么，对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言，在法律上就显然是不平等的。因此，在强调机会公平的同时，结果的公平就在一个大国（有时，小国也不例外）的法律中是必须随时关注的问题，否则，法律便难以推行。

再次，机会公平观也不太关注人们角色的差异。尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的，但我们知道，在我们这个明显具有“物役”特征的社会里，人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利，往往以拥有的物的多寡来衡量，一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候，那么，人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。同一个人，只要置身于不同的行业，就可能获得完全不同额的等价物，从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。可见，如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济，那么，可以说法律不但不是公平的化身，反之，它简直是不公平的根据。

最后，机会公平观更不太关注事物的变态。机会公平所关注的是事物的常态，相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定，但是，我们知道，我们生活在一个变动不拘的社会中，特别是随着工业革命的飞速发展和现代科技的日新月异，随机性事件会越来越多，人类所面临的随机性问题也相应增长。因此，社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。因此，要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题，往往就显得捉襟见肘，不得要领。因此，要想真正通过法律调整来实现社会正义，除了在法律上必须关注机会公平，从而关注形式正义外，还必须关注结果公平，从而关注实质正义，以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

而结果公平观倾向于认为：真正的公平乃是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人类历史上不断出现的空想家们，每每以结果公平为其价值追求。社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。从一开始，社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能，按劳分配”的原则，似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来，然而，一方面，这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式，另一方面，我们曾经垂注的“大锅饭”、“公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满，从而是它的一种纠错措施。

机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义，前者明显体现着个体主义伦理学的原则，它强调社会主体的自治。毫无疑问，这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施，从这点讲它是现实的，然而，它的过分行使，也必不可免地会陷入一种形式的理想主义，因为正如前述，它假定人们在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。它强调社会的整体福利和救济。虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等，从这一点讲它明显是现实主义的，但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。因此，在实践中，结果公平容易忽视每个个体的自治能力，从而容易用领袖的施舍取代民众的自救，并进而将救济者的公平能力神化，于是，结果公平（福利）的正义就往往变成了施舍的正义，于是，我们又陷入另一种理想主义情境中。

可见，不论机会公平还是结果公平，都存在着固有的缺陷。我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样，取其重而舍其轻，因为严格说来，它们之间实在分不清轻重之别，因此，对法律实践的决策者而言，重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能，而不是取其一而舍其一。法律（立法）是一个国家最重要的决策事务，它要能体现出决策智慧的基本特征。决策智慧针对着学术智慧。前者是综合性智慧，强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短，从而是一种“全面的综合”智慧。而后者是分析性智慧，它强调学术家要在某一个点上深入突破，它就是所谓“片面的深刻”智慧。

把机会公平和结果公平引入哲理的分析，正如前述是为了进一步理解实质理性。从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。一方面，在法律中，仅仅有形式理性的规定，不足以全面反映社会的正义要求，因此，通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求，就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。这一点，不仅在大陆法系国家的法律上存在，即使特别关注正当程序的英美法系国家，也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。因此，法律在关注形式正义之外，对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

就当代法律对实质理性的关注而言，至少在两个方面可以看出其明显端绪，其一是关于弱者人权优先保障原则，从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展，充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则，因为任何人都可能成为弱者，弱者人权保护就奠基于此基础之上。但在实践中，真正弱者的数量总是少数，因此，实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。其二是福利主义的方兴未艾。福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求，它通过对强者的高额税收和国家的统筹作用，对于社会弱者以国家名义上的救济，其实，福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。它使弱者人权原则变得更有可操作性。此外，在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措，这里不再一一说明。

另一方面，实质理性也不能非规范地存在（尽管在事实上，这种存在我们经常能够见到，例如所谓非规范的“劫富济贫”等，但其没有形式理性的保障，也没有规则所宗，因此，往往是捡了芝麻、丢了西瓜），而需要统一的规范形式使其得以确保。这种规范性其实就是法律实体的内容。因此，实践中的实质理性，当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。可以说，法律实体，就是有关实质理性（实质正义）的法律规范模式。

还需要稍加说明的是，在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的，一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中；另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献；而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是、也不可能是绝对的。再一方面，就纯粹实践形态而言，因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以说法律程序中往往也存在着实质理性，反之，法律实体中往往也存在着形式理性。这样，法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

三、法律实体的实践价值

以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时，其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。毫无疑问，我们同意这种观点，但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为，它的价值主要有如下诸方面：

第一，法律实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性，乃是“关于”法律的合法性，而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的 合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念，也是在立法上我们必须考虑的问题。在纯粹法理学中，历史上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学研究的范围，如奥斯丁，凯尔森等，但他们并不全然否定在法律之外的道德判断，比如边沁就在社会（学术）分工的意义上把道德判断交给伦理学研究，而把规则判断交给法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战，更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思，其中典型是哈特作为分析实证主义法学（强调规范分析）的代表，也强调在法学研究中对“最低限度的自然法”-法律中的道德价值追求的重视。可见，从当年只强调法律是“者的命令”，到如今不否定法律中的价值追求，分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

法律并不是一制定，就当然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原则产生，也难保法律必然就合法，所以，现代法律在强调多数决定制的时候，绝不忽视少数人的意见，反之，把少数人的意见和建议当作完善法律，清明政治的必要外在压力，一旦多数人的法律在实践中出现了问题，那么，以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之，就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲，法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程，它的合法性是一种机制，而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下，都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中，如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话，那么，在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和发展，就显然和某种实质理性相联系在一起；因此，在那里，实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体，因此，人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样，法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置，都反映了在人类法制建设上，法律不能不注重实质理性，不追求实质正义。正因为如此，以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

第二，法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标，从而应被法律实体所特别关注的话，那么，良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

从古到今，思想家们在谈到法律和法制时，总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”，到黄宗羲抨击“一家之法”，呼唤“天下之法”；从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等对法律中道德性（“最低限度的自然法”、“政治美德”）的关注皆表明，不论古人，还是现代人，也不论东方人，还是西方人，对法律之道德价值的追求，对良法的强调，都没有什么区别，他们之间的区别，只在于对什么是良法的回答。

纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题，但即使在实然层面，也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上，分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准，所以，最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见，法学家要躲过对法律的道德价值拷问，几乎是不可能的，问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

那么，为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要？这是因为法律一旦制定，就不是任何个别人的理性，而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下，既然法律被凌驾于任何个人之上，成为人们交往行为的“至上”准则，既然“法律就是国王”，那么，神圣的法律必须要以其内在的品质影响芸芸众生。其自身的内在品质差，则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好，其自身的内在品质好，则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鸠曾强调：“有两种坏现象：一种是人民不遵守法律；另一种是法律本身使人民变坏；后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出：“……制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法做好事，甚至会走向反面。”

既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范内容，则对良法的追求，首先涉及的就是法律实体的内容规定（当然，这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题）。试想，当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定，那么，再好的正当程序设计还能有什么价值呢？所以，马克思深刻地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

第三，法律实体作为实质理性的规范表达，它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范，自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性，正如前文所言，是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容，就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践，毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家，人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏方法、手段的时候，它过于抽象，难以操作，但这并不意味着实质理性的价值亦不存，相反，一当实现它的相关手段具备，则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

强调法律实体之为法律实践的目的之维，其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么？我们知道，在学术史上，对此有截然不同的回答，如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来，以下观点大体上是可以成立的，即人类从其本性上讲，是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择，并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的，因此，也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是，设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

与此同时，人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计？因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的，所谓算计只能是猥琐的工于心计而已，而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说，法律为人们提供了算计的基本规范标准，而在法律体系中，法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

总之，在人类的理性生活中，一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话，那么，实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律及其所规定的实质理性这一目的，那么，法律的其他规定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就会有相关的以实质理性为取向的法律实体。

第四，法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态。法律上的权利尽管和自然权利相比较，是一个实然的概念，但和人们实际所享有的权利相比较，又是一个实然的概念。在法律体系中，法律程序更多地关注的是技巧、过程和手段，正如前述，它本身只能服务于法律实体所规定的目的，从而使法律实体的应然规定有了可以通达的技术手段，使应然的法律权利向实然趋近了一步。为什么说法律实体决定着应然权利的实然样态？

诚如前述，法律实体所规定的实质理性，在基本价值取向上以结果的公平为皈依。虽然就实体法律之整体而言，它所规定的绝不仅仅是结果公平意义上的权利，与此同时，法律自身在整体上作为一种形式理性，作为“事物的法的规定性”的逻辑规范形式和社会实践方式，它不可能不关注到机会公平问题，因此在法律实体中，对形式理性和实质理性，从而也对机会公平和结果公平以同样的重视。然而，人们规定权利的目的主要不在使其永远停留在运作的路上，更在于日常生活中能够实在地享有它、运用它，使法律权利和义务从纸上的规定转化为人们行动中的事实和心灵上的享受。显然，这是法律程序所无法胜任的，因为法律程序不太关注这些问题。于是，对相关问题的解决，只有依靠法律实体。

法律的宗旨，不在于展示人类思维的成就，也不在于给人们提供一种欢乐的游戏规则，而在于对人类交往行为的秩序构造具有实际的价值，在于人们在日常生活中能 真正按照法律规定享有权利和履行义务。所以，如何将法律上的“应有权利和义务”转化为人们交往行为中的“实有权利和义务”，就不仅仅是法律程序的使命，而且也是法律实体的功能。法律实体规定何种权利和义务，在程序运作的实践中就会表现出何种权利和义务。所以，人们交往行为中的实际权利享有和义务履行，关乎法律实体规定者甚密。

四、法律实体与司法

在人们的一般印象中，司法活动主要是一个和法律程序关联更为紧密的过程。从而相应地法律实体在司法活动中的应有地位和作用就容易被人们所忽视。但事实上，司法虽然是一个程序性过程，但它的结果并不是、也不可能总是停留在程序过程中。相反，司法的结果，必须要形成具有可操作、且具有实体意义的判决内容，否则，司法的复杂程序和过程就成了耗时费工、无所收效的活动，就是对公共资源的浪费，也是对公民利益的无视。那么，如何理解法律实体和司法的具体关系？我们认为，应从如下诸方面着手：

首先，法律实体作为司法活动的判断准绳。我们在诉讼法上经常会遇到一条原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”，一般说来，这里所讲的法律，不是、或主要不是程序性法律准则（当然，如果诉讼请求直接指向程序问题-如管理相对人诉讼请求行政机关按照法律程序履行对自己申请事项的答复义务-时，则程序法的规定也是司法判断的准绳），而是法律实体的规定。我们知道，法律程序主要是一套过程性和技术性的规范设施，尽管它自身有着其实体意义，但就整个法律体系而言，它只有在装置了实体性的法律内容之后，才既能显示出其程序性价值，又能通过程序的运作展示实体性内容与结果。

如果说司法活动必然是和司法程序法相关联的过程的话，那么，司法活动的产出-司法判决在逻辑上就主要是一个和实体法所规定的权利义务相关联的问题。因此，缺少实体权利和义务的规定，对司法活动而言就不知所宗，司法的游戏就只能无果而终，就像足球场上的比赛一样，当我们只看到两队的激烈比赛、对抗和较量，但当其结果（比分）究竟是多少我们并不知情时，比赛给我们留下的就只有遗憾。不表达实体性权利和义务的司法活动及其判决，只让我们看到了司法过程，而看不到司法结果。可以说，就司法实践的事实而言，这只是一种假设，但如果一旦它现实地存在，我们也只能称其为非法之司法了。

法律实体之所以是司法活动的主要判断准绳，就在于它尽可能地规定了在社会交往中人们可能遇到的各种社会关系及其中应当存在的权利义务内容。如买卖关系、典当关系、租赁关系、借用关系、赠与关系、承包关系以及行政管理关系、侵权行为关系等等复杂的社会关系，不可能是程序法所要规定的内容，而应是实体法必须规范和调整的对象。但是，在按照程序法运作的司法活动中，必须依照实体法对于这些关系的具体规定解决和判断在相关关系中所出现的纠纷及诉讼请求。不如此，则诉讼活动的使命就无以完成。

其次，法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限。尽管在所有的公权活动，甚至在所有的社会活动中，司法是最讲究程序的，所以在很多现代国家，程序法的发展往往首先从司法活动中胎生出来。但这不是说在司法活动中，有了程序就可以解决一切，正如前述，司法活动中的一切程序往往是为解决相关的实体性问题而设定的，因此，其每每受制于实体。

我们知道，刑事案件的解决，只能运用刑事诉讼程序法，否则，刑事案件便无以通过司法来解决；而行政案件的司法解决，只能运用行政诉讼程序法（行政诉讼法），否则，司法也就无以解决管理相对人和行政机关之间的行政纠纷；当然，至于民事案件的司法解决，也只能通过相关的民事诉讼程序法来解决，否则，民事案件也就不能进入司法视野……这些简单的事实都在昭示着一个深刻的道理，虽然在司法过程中，程序具有明显自治的特征，然而，它无时不受实体的制约，可以说，当事人对实体内容的请求限定了司法程序的适用范围。

如上我们只是在较为宏观的层面上说明了法律实体内容对司法程序运用的制约和限定作用，在较为微观的层面上讲，不同诉讼中不同类型的案件，也往往在限定着司法程序的运用范围。例如在民事诉讼中，对实体内容简易的案件，应通过简易程序审理，对破产案件，除了启动民事诉讼程序外，还需要同时启动破产程序；对于疑难案件，还需要运用解决相关案件的程序……在诉讼中，有关涉及未成年人、国家机密以及个人隐私的案件，限定了程序运用中的不公开审理；有关刑事自诉案件，限定了自诉案件程序的启动……这一切都再次说明，法律（案件所涉及的）实体内容，是不同司法程序所启动的事实逻辑根据。也说明，表达实体需要的案件事实总是在限定着不同司法程序的运用。

如上两个方面，都表明的是法律实体之于司法活动的影响和价值，要说明法律实体和司法之间的内在关系，当然还需要对司法之于法律实体的影响加以探讨。所以-

再次，法律实体之为司法活动的完善内容。不同法律文化中的司法，秉持着不同的司法原则。在英美法系国家，司法的基本原则是按照正当法律程序运转，然而，在正当法律程序的背后，是司法者相关判例法的产出。我们完全可以说，判例或判例法的产出是法官寻求在个案中发现实质理性的过程，同样，判决结果也就是法官对法律实体的贡献（因为在法律程序上，英美法系国家普遍通行议会制定法，尽管法官在司法审判和判决中也在不断完善它）在英美法系的司法中，一方面，先例及其识别具有重要意义。所谓先例，是指“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础……按照遵循先例（stare decisis：”让判决持续有效“）原则，法院力图根据通过先例建立的法律原则解决当前的或未来的案件……”事实上，一个先例，既可以是程序性问题的判决结果，但更多的情况下则是实体性问题的判决结果，因此，当法官根据遵循先例的原则进行判决时，其实也是在寻求通过先例获得实体性的法律根据。

由此我们不难发现，事实上，倡导正当程序模式的英美法系国家，是在通过一般性的正当程序，来处理和发现个别案件中的实质正义。因此，尽管正当程序是其竭力强调的圭臬，但正当程序背后的目的却不是正当程序本身，而是发现和个案相关的实体规定性。对此，我们可以进一步通过法官在遵循、识别先例的同时，也在创造后例的事实中发现。

先例识别这个词本身就表明：先例不是唯一的。面对同样的案件，也许存在着多个先例，同时多个先例之间也许还会有明显的冲突。因此，法官需要在多个先例中识别和本案最接近的先例来判决。显然，先例识别在实质上讲，是在众多的先例中寻找和本案最接近的实体内容，这就要求首先，先例自身具有对本案适用的实体内容，其次，倘若在先例中找不到和本案相关的实体内容， 或者先例中所规定的实体内容只适用于解决本案的部分实体问题，那么，法官可以根据本案的情况，做出修正先例、甚至先例的新判决，从而使本案判决成为新的先例。显然，这一过程是法官在正当程序法律原则下，通过个案判决发现法律实体的过程。

可见，对于英美法系中的判例法模式而言，重视正当程序绝不是忽视法律实体，事实也许恰恰相反，正当程序模式和原则的运用只是为更好地发现个案中的实体内容，从而进一步为更好地实现法律实体价值奠定了卓越的机制和现实的基础。法官的司法活动，其实就是在正当程序原则指引下，发现个案中的实体规定和内容，从而不断完善、充实法律实体。

与英美法系的上述情形相对，在大陆法系国家，司法活动过程更为关注严格规则的运用，即一般说来，法律的实体内容，已经被“包罗无遗”的实体性法典所规定。因此，法官只是机械地通过一定程序运用实体权利和义务的规定进行判决而已。然而，一方面，这种情形从来没有阻止大陆法系法官在司法判决中对法律实体内容的完善，另一方面，在19世纪末期、特别是20世纪以来，随着随机性事务的不断出现，法典理性的机械性愈益明显，因此，赋予法官以适度的自由裁量权，同时重新审视判例的价值（在公法领域，一些大陆法系国家甚至建立了判例法制度），是大陆法系各国所普遍采取的司法改革内容。这表明，除了法典对法律实体内容的“事无巨细”的规定外，在大陆法系国家，也开始明显地关注通过法官的个案判决来实现对实质理性（法律实体）的丰富和充实。

由上述情形可见，司法不是在机械地运用法律实体的规定，而且还在能动地创造着、丰富着新的法律实体，从而使法律实体既在个案判决的结果中得以公正地实现，也在抽象的法律规定上得以不断完善、丰富和发展。

最后，司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容。我们知道，法律实体之内容的实现，在实践中既可以通过法律主体的用法（对权利而言）和守法（对义务而言）行为来实现，自然，这是一种成本最小，但其收效又最大的实体内容实现方式。也可以通过行政机关的日常执法行为得以实现，不论是行政机关针对特定或不特定事项的主动的、依职权的行为还是其应请求的被动执法行为，都是以实现法律上程序性的或者实体性的权利和义务为己任的，因此，行政及其保障是法律实体内容实现的日常保障方式。

虽然法律实体的实现有如上诸多环节的保障，但司法对它的实现而言尤为重要，因为法律实体内容在司法中的实现才堪称最后的实现。所谓最后的实现，是指通过司法活动，法律实体之内容规定就以人们实际享受或履行的样式存在于主体的生活行为中。为什么呢？

一方面，我们知道，司法是法律运行的最后环节，当人们因为法律上的纠纷而求助于司法时，司法的判决具有最权威和最终的效力。因此，一件纠纷，如果经过了司法机关根据正当程序的审理，就最后地决定了处于纠纷中的主体的实际权利和义务状态。尽管在我们的诉讼制度上，还存在着对司法判决不服的申诉和抗诉制度，但这些还最终要通过司法判决得以解决。当然，至于这种规定的合理性问题更值得再思考。

价值规律的内容和形式例6

什么是法律实体？这需要从实体这个词谈起。我们知道，实体乃是一个词汇，所讲的是世界的基础是什么。在哲学史上，这是一个人言言殊的。如有人强调物（客观对象）本体论，如德莫克里特；有人强调心（意识）本体论，如柏拉图；还有人强调心、物二元论，如笛卡尔等等。把哲学上的这一概念援用到法律上，尽管有其独特的运用范围，但实体一词的基本含义仍然在其中被保留。特别是在强调法典建构的大陆法系国家，同时也强调法典建设的哲理基础，因此，法律实体和法律程序等基本的法律概念就被在法学上特别地突出出来。相反地，在英美法系国家，由于实体性权利和义务本来出自法官的司法判决（特别是在私法上），因此，尽管在那里有明显的实体法和程序法的区别，但这一区别更多地表现在和法律的技术操作相关的意义上，而不太关注这一区分的哲学基础和观念前提-尽管它在事实上也存在着其经验基础和观念前提。

那么，究竟什么是法律实体（实体法）？我们先看看权威的解释：它是指“所有法律体系中的主要组成部分及各部门法的主要部分，它是有关特定情况下特别的法律上的人所享有的法律权利和应履行的法律义务的法律……指出一个特别的事项是实体法还是程序法问题常常是困难的”：“实体法包括第一的或事前的权利……还有第二或补救的权利……实体法还包括对人或对物诉讼的权利。”按照这种解释，则几乎涉及所有调整和规定权利和义务关系的法律都是法律实体，从而法律程序就只能剩下最简单、明了的办事流程了。

在我们看来，所谓法律实体，是指法律体系内部用来调整主体交往关系中具有目的或目标性性权利和义务内容的法律。它与法律程序（程序法）是相对应的概念。法律实体构成了法律体系的基础，在一国或国际上的法律体系中，任何法律程序都应围绕着如何实现法律实体性规定而设定和运转。这一关于法律实体的界定，大体可被进一步析解为如下诸方面：

法律实体存在于一国或国际的法律体系中。本来，当人们讲法律体系这一概念时，已经必然蕴含着这一概念的整体性特征和不宜分割的要求，但人类认知的两种基本路向，要么是从个别走向一般，这就是所谓综合的方法和进路。前人们的基本思维方式倾向于综合的分析，因此，产生了一批对后世颇大的“元典”性。但自从近代以来，特别是19世纪以来，人类思维，越来越倾向于另一种路向，即从综合走向分析（从一般走向个别）的路向。法律学的也不例外。不但如此，因着分析和实证方法的发展，即使关注整合性问题的法学流派（如价值法学）也在越来越关注通过分析与实证的方法来证明自己的观点，这就是所谓“新的综合”。这表明，分析方法已然成为我们所面对的法学最重要的方法。正是从这一视角出发，我们也就不难理解为什么对统一的法律体系，非要分出法律实体（实体法）和法律程序（程序法）来的原因。

当然，问题还远不止于此，如果这种在法律体系内部分出程序和实体来的方法不足以为人们更深入地认识法律，那么，这种区分的意义也就无关紧要，然而，问题恰恰在于没有这种建立在分别基础上的分析，人们对法律的认知就很难进至更深入的地步，因此，对法律实体和法律程序在法律体系内部的分析化处理就有了必要。

在法律体系内部，法律实体所调整的是人们交往行为中所产生的具有目的或目标性性的权利义务关系。我们知道，法律以交往行为中的人们所结成的具有权利义务为内容的社会关系作为调整对象。但人们交往行为中所结成的社会关系，仍然具有目的性社会关系和技术性（手段性）社会关系之分。所谓目的性的社会交往关系，乃是以目的性权利和义务为内容的社会关系，相应地，技术性的社会交往关系，则是以手段性的权利和义务关系为内容的社会关系。这就逻辑地推出了两对四种新的概念-目的性权利和义务与手段性权利和义务。

所谓目的性权利和义务，是指在事实上和法律中作为其他权利与义务之基础而存在的权利和义务，因此，可以称之为母权利（母义务），法律的其他权利和义务皆因此母权利而派生出来。当然，这里的母权利（义务）有别于作为宪法所规定的基本权利的母权利（义务），但这绝不是说两者不存在任何关联。事实上，宪法所规定的基本权利大体上是目的性的权利。不论是自由权、平等权、权利还是权利、文化权利，大体上都是目的性的权利。但问题是目的性权利和义务不仅局限于宪法的规定，在其他实体法，如刑事实体法、行政实体法和民事实体法上都存在。这样讲是不是把实体性权利和义务说的太广泛，反而不利于说明实体性权利和义务的基础性和目的性？在我们看来，虽然在理论逻辑上可以把基础和目的用相关核心词汇概括出来，但在实践的逻辑上，基础和目的本身是广泛的。倘若作为基础和目的的实体权利和义务不广泛，那么，专门为之设计实现手段和技巧似乎就成了多余。

所谓手段性（技巧性）权利和义务，是指为了实现目的性权利和义务而在法律上所设定的在法律体系内部必须具有德、具有技术保障性的权利和义务类型。俗话说：“工欲善其事，必先利其器”，因此，要实现实体法上关于实体性权利和义务的规定，在程序法上设定正当、合理和必要的程序性权利和义务，就显得格外重要。说程序法上的权利和义务是手段性权利和义务，绝不意味着它是附随性的。事实上，倘若缺乏程序性权利和义务的作用，那么，任何美好的目的设计，都只能是一种虚幻而不切实际的海市蜃楼。法律实体权利和义务只有被装置于程序性权利和义务的框架中，才能在程序运作的过程中一步步得以实现。因为重视实体性权利和义务而忽视、甚至无视程序性权利和义务的看法和做法，都是短视的。

实体性权利和义务与程序性权利和义务之厘定，可以更进一步理解法律实体是对于人们交往行为中所形成的以实体性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。相应地，法律程序则是对于人们交往行为中所形成的以程序性权利和义务为内容的社会关系的调整规范。严格说来，任何社会关系总是在一定的过程和环节中得以展现的，因此，把社会交往中人们的关系内容分为以实体性权利和义务为内容和以程序性权利和义务为内容两种情形，只是为了在逻辑上进行抽象分析的必要，它并不决定着在人们交往的社会实践中就是如此截然两分的。

还需说明的是，在整个法律体系中，法律实体构成其基础。基础这个词，所讲的是事物的逻辑起点或者根本。它本来是来自建筑学上的词汇。我们知道，一座建筑的整体重量，最后要落脚到其地基上，地基的承载能力最终地决定着建筑物的结实程度。可以认为，其他学科中所讲到基础一词时，大体上是对这一建筑学词语的引申或比喻。

自基础这一词语的原本意思，我们不难进一步理解说法律实体是法律体系之基础时其所蕴含的基本意含。它是指，法律体系建立的逻辑起点，来自人们对法律实体所规定的内容之追求。尽管像哲学家海德格尔所说的那样，人类永远行进“在路上”，从而人类总是不停地在路上-在程序中寻寻觅觅，然而，当我们进一步追问：人类为什么要在路上寻寻觅觅？人类在路上寻寻觅觅什么……这些问题的时候，一种基础性和目的性的观念就会连带而出。人类在路上的觅求，决不是任何动物的本能活动，而是在高级思维基础上被赋予了独特价值和意义的活动，漫无目的的人类行为不是没有，但在评价时人们常常把其和盲目联系起来。所谓盲目，其实就是人类行为缺乏目的之引向，从而使人们行为陷入不计成本、为所欲为的恶性状态。

人类日常行为往往是以一定目的为牵引和导向的，至于和理性相关的法律及法律行为，更注重对无目的行为的排斥。法律尽管放任无意义的行为，但它并不特别倡导和全面调整无意义、无目的的行为，相反，作为理性表达的法律，从来是与一定的目的结伴的，反映着人们理性的算计和追求。在有些观点看来，人类的法律并不是理性设计出来的，而是在演进和社会博弈中脱胎而出的。但是，即使在自然演进中形成的法律，只要经过了社会主体在社会交往中的博弈和筛选，那么，其中理性用意就不言而喻。

如果说所有法律都具有理性算计的特征，从而是具有目的性的存在的话，那么，法律实体更具有此种特征。在法律体系内部，法律实体就是人们理性地对其通过法律而要达到的目的的设计和设定，因此，其他的一切程序性法律规定，一方面，都必须建立在法律实体目标的指引之上，围绕着法律实体规定的内容而设计，另一方面，法律程序的运作也必须以实现法律实体性规定之内容而启动。否则，法律程序的设计和运作就有无的放矢之嫌。

对法律实体的上述界定，大体上说明了人们在建立法律体系时何以需要专门就法律目的做出设计和规定。尽管我们很清楚地知道，法律的实体性内容在实践意义上只能存在于人们在程序中对它的追求，但这绝不意味着我们一旦拥有了法律程序，就同时拥有了法律实体。这正是在法律体系内部，法律实体和法律程序一样存在的正当理由。

二、法律实体与实质理性

人们在法律上设定法律实体的根据，在于通过法律的规定，更好地实现人们所向往的实质正义（实质理性）。近些年来，由于强调程序价值和刑事正义的作用，在我国法学界，不适当地忽视了实质理性的应有作用，从而出现了明显矫枉过正的现象。尽管我们完全同意在法律的世界，形式正义的价值是至关重要的，甚至可以在大而化之的意义上，完全可以把法律世界当成一个用以记载、表达和实现形式正义的逻辑体系，但这并不意味着我们在法律中可以放逐实质正义及其相关的价值追求，相反，正像前文所强调的法律实体和法律程序的关系那样，实质正义永远是法律所关注的目的性内容，形式正义总是为实现它而设计的。

那么，什么是实质理性（实质正义-我们在这里对这两个词是在同一意义上使用的）？大体说来，自从韦伯在理论上把形式合理性与实质合理性两分以来，有关实质理性和形式理性的区分就成为分析社会政治问题的基本逻辑范式，所以，富勒借助之强调在法律上存在着两种道德，即内在道德和外在道德。前者事实上类同于形式正义，因此，他又将其称之为“程序自然法”；后者则类同于实质正义，因此他又将其称之为“实体自然法”。罗尔斯借助之既主张制度的形式正义特征，也强调人们对于制度上之非法规定的非暴力抵抗和良心拒绝这种实质正义的追求。在上述学者的观念中，共同的旨趣是将法律实体的实践价值归结为法律程序价值（形式正义）之外的一种补充性价值。当然，也有例外的学者，昂格尔作为对资本主义法律形式提出挑战的学者，提出了“实质正义”和“形式正义”的概念，强调应重视现代福利国家在法律上对实质正义的试验和追求。

上述性回顾，并没有回答什么是实质理性。事实上，不同的学者关于实质理性的说明也并不相同。那么，究竟如何理解这一概念？我们想在此引出严存生根据上述学者的论述对实质正义所做的：“‘实质正义’概念指的是人们关于事实平等和结果平等的一种价值追求，它与形式正义只要求形式平等和起点平等是明显有别的。这种价值追求对于社会制度特别是法律制度来说，所要求的是制度本身的正义性，按照罗尔斯的解释，指的是它能平等地尊重和保护所有人的自由，合理地分配权利和义务；在规则的适用上，它不像形式正义只是机械性地追求普遍性，只是要求类似情况得到类似处理，而能进一步要求不同情况区别对待。也就是说，它能作到原则性和灵活性的统一，普遍性、一致性与特殊性、差异性结合。”可见，实质正义事实上是人们站在人类普遍平等的立场上所设定的一种目的性价值追求。在这里，人们所特别关注的是“不患寡而患不均”，人们的基本目的追求是“均贫富、等贵贱”、“无人不均平、无人不饱暖”。可以说，这是在人类历史上所长期存在的一种价值期望，不论在东方，还是西方，也不论在古代，还是近、现代，只要人类存在事实上的不平等，结果上的不公平，就必然存在着有关实质理性的价值呼唤。

具体到法律的世界，则实质理性的价值追求，其实是在法律制定和设计中人们对法律合理性的追求和法律运行过程中人们对法律合法性的反思。从而在外部立场上为实在法律不断走向符合人类价值追求和利益需要规定一个基本的立场和标准，使法律的内在标准永远受到外部标准的有效制约，防止法律的过度形式化和机械化给人类带来的不便。

要进一步理解实质理性，还不得不涉及公平的机会标准和结果标准问题。尽管公平是人类自古迄今所追求的最重要的价值，但如何才算公平？亦即公平实现的外在标志是什么？人们有完全不同的回答，其中两种最有代表性的观点分别是：起点（机会）公平观和终点（结果）公平观。根据这两种不同的公平理念，所创设的制度也不尽相同。

机会公平观倾向于认为：公平的标准不是人们在结果上的等分分配，而是在起点上的一视同仁。这就像田径场上的运动员，在比赛中不可能都取得相同的结果，那样，比赛就毫无竞赛意义，最多只能发挥“友谊第一、比赛第二”的竞赛外意义。但是，比赛的起点（机会）却必须是同等的。人们只能站在同一条起跑线上竞争、比赛。如果不严格统一的起跑线，那么，比赛结果就成了缺乏衡量标准的各说各是。法律上对机会公平的秉持，就是要坚持在和法律相关的交往中人们起跑线的平等，为人们在交往中的竞争统一划出一条“起跑线”。

然而，不难发现的是，这种法律上的机会公平观，至少有如下明显缺陷：首先，它不太关注人们在实际能力上的不平等。即使在竞赛中，人们在关注机会公平之外，还必须适度考虑实体（结果）意义的公正，因此，在性别上，竞赛往往分为男、女两个不同的组；在年龄上，也往往分为老年组、成年组和少年组。而在诸如举重、拳击等项目的比赛中，还要根据运动员的身体重量参加不同级别的比赛。这显然是出于某种“实质合理”的考虑，它所强调的就不仅仅是机会（起点）公平。法律上更应当如此，因为一部法律一旦制定，所涉及的是在其有效力的时空范围内所有人的权利和义务。但强调机会公平观的主张却忽视、甚至有时可以模糊人们在实际能力上的不平等。人们都知道，一位盲人不可能和一位耳聪目明的人在公路上行走时有真正的机会平等，于是，当我们现实地面对类似的问题时，就不能以机械不变的机会公平观来解决问题，而必须有区别对待（从而秉持某种结果公平）。

其次，机会公平观还不太关注人们生活条件和环境的差异。在一个法律统治的大国里（有时甚至在那些城市共和国里），人们生活的境遇并不完全相同，以当代为例，生活在西部的公民和生活在东部的公民就不可能机会公平地享受法定的权利和义务；同样，生活在乡下的公民和生活在大都市的公民也不可能在同一条起跑线上展开权利和义务的较量。在此种情形下，如果法律仅仅坚持机会平等的原则，那么，对于生活在西部地区和乡村地区的公民而言，在法律上就显然是不平等的。因此，在强调机会公平的同时，结果的公平就在一个大国（有时，小国也不例外）的法律中是必须随时关注的问题，否则，法律便难以推行。

再次，机会公平观也不太关注人们角色的差异。尽管角色差一般是有自制能力的人们在交往行为中自我选择的，但我们知道，在我们这个明显具有“物役”特征的社会里，人们社会交往中的地位和能够实际地享有的权利，往往以拥有的物的多寡来衡量，一旦等价物-货币按“机会公平”的原则成为衡量人们地位、身份甚至个体价值的时候，那么，人们之社会分工和社会角色的差异就显得格外重要。同一个人，只要置身于不同的行业，就可能获得完全不同额的等价物，从而其身份、地位以及在法律上所能实际地享受的权利也就完全不同。可见，如果法律面对这种机会公平明显地无以解决的问题而不加以有效的救济，那么，可以说法律不但不是公平的化身，反之，它简直是不公平的根据。

最后，机会公平观更不太关注事物的变态。机会公平所关注的是事物的常态，相关的法律也只能是对常态下有关问题的规定，但是，我们知道，我们生活在一个变动不拘的社会中，特别是随着革命的飞速发展和现代的日新月异，随机性事件会越来越多，人类所面临的随机性问题也相应增长。因此，社会交往关系会因自然或社会的变动而往往呈现出截然不同的内容和特征。因此，要用机会公平的原则无所变更地来解决在我们这个变动社会中所有的问题，往往就显得捉襟见肘，不得要领。因此，要想真正通过法律调整来实现社会正义，除了在法律上必须关注机会公平，从而关注形式正义外，还必须关注结果公平，从而关注实质正义，以便使法律调整能最大限度地实现社会正义的使命。

而结果公平观倾向于认为：真正的公平乃是一种结果的表达，只有结果的公平才能展示公平的意涵。不但如此，人类历史上不断出现的空想家们，每每以结果公平为其价值追求。社会主义也是与结果公平的理想不可分开的。从一开始，社会主义的实践者们就在宪法上强调“各尽所能，按劳分配”的原则，似乎把机会公平和结果公平有机地结合了起来，然而，一方面，这只是社会主义者所追求的分配原则的低级形式，另一方面，我们曾经垂注的“大锅饭”、“公共食堂”制度恰恰表明了社会主义的实践者们对于“各尽所能、按劳分配”这一在一定程度上体现了机会公平的原则之不满，从而是它的一种纠错措施。

机会公平和结果公平分别表达着两种不同的道义，前者明显体现着个体主义伦理学的原则，它强调社会主体的自治。毫无疑问，这是一种有利于激发大众积极性的学理主张和政策措施，从这点讲它是现实的，然而，它的过分行使，也必不可免地会陷入一种形式的理想主义，因为正如前述，它假定人们在能力上都是平等的，或者至少是可以自治的。后者则明显地体现着社群主义的伦理学原则。它强调社会的整体福利和救济。虽然她注意到了人与人之间实际能力的不平等，从这一点讲它明显是现实主义的，但它严重忽视了谁来救济及其地位这个问题。因此，在实践中，结果公平容易忽视每个个体的自治能力，从而容易用领袖的施舍取代民众的自救，并进而将救济者的公平能力神化，于是，结果公平（福利）的正义就往往变成了施舍的正义，于是，我们又陷入另一种理想主义情境中。

可见，不论机会公平还是结果公平，都存在着固有的缺陷。我们在两者中间不可能像“鱼和熊掌不可得兼”时那样，取其重而舍其轻，因为严格说来，它们之间实在分不清轻重之别，因此，对法律实践的决策者而言，重要的使命是如何努力使两者能够各尽所能，而不是取其一而舍其一。法律（立法）是一个国家最重要的决策事务，它要能体现出决策智慧的基本特征。决策智慧针对着学术智慧。前者是综合性智慧，强调决策者能在不同的意见中兼收并蓄、各取所长、取长补短，从而是一种“全面的综合”智慧。而后者是分析性智慧，它强调学术家要在某一个点上深入突破，它就是所谓“片面的深刻”智慧。

把机会公平和结果公平引入哲理的分析，正如前述是为了进一步理解实质理性。从上述分析中我们也不难看出实质理性与法律实体的关系。一方面，在法律中，仅仅有形式理性的规定，不足以全面反映社会的正义要求，因此，通过法律实体反映和记载实质理性的具体要求，就是补救法律过分注重形式理性之机械性、僵硬性的重要举措。这一点，不仅在大陆法系国家的法律上存在，即使特别关注正当程序的英美法系国家，也照例会通过法官的自由心证、自由裁量和判例解释来修正法律形式正义之不足。因此，法律在关注形式正义之外，对实质理性的必要关注和把握就显得特别重要。

就当代法律对实质理性的关注而言，至少在两个方面可以看出其明显端绪，其一是关于弱者人权优先保障原则，从普遍人权保护向突出对弱者人权保护的发展，充分表明了法律从形式理性向某种意义上的实质理性的适度倾斜。尽管弱者人权保护原则在总体上并不妨碍人权的普遍性原则，因为任何人都可能成为弱者，弱者人权保护就奠基于此基础之上。但在实践中，真正弱者的数量总是少数，因此，实践中的弱者人权保护仍然体现着当代法律对实质理性的关注。其二是福利主义的方兴未艾。福利主义原则所体现的也是法律上关于实质理性的价值追求，它通过对强者的高额税收和国家的统筹作用，对于社会弱者以国家名义上的救济，其实，福利主义政策是弱者人权原则的社会实践模式。它使弱者人权原则变得更有可操作性。此外，在法律上还有许多与实质理性相关联的政策举措，这里不再一一说明。

另一方面，实质理性也不能非规范地存在（尽管在事实上，这种存在我们经常能够见到，例如所谓非规范的“劫富济贫”等，但其没有形式理性的保障，也没有规则所宗，因此，往往是捡了芝麻、丢了西瓜），而需要统一的规范形式使其得以确保。这种规范性其实就是法律实体的内容。因此，实践中的实质理性，当以实体法律的规范性为实现的法律凭据。可以说，法律实体，就是有关实质理性（实质正义）的法律规范模式。

还需要稍加说明的是，在法律规定和实践中，实质理性和形式理性并不是截然两分的，一方面，两者统一于法律体系以及根据该体系所进行的法律实践活动中；另一方面，作为实质理性的结果公平和作为形式理性的机会公平往往存在着“交叉换位”现象，即结果公平如果换个角度明显具有形式公平的特征，因为它往往不考虑人们的实际贡献；而机会公平有时反倒具有实质公平的意蕴。这就使得法律上关于实质理性和形式理性的规定，从而关于法律实体和法律程序的界定在逻辑上是相对的，而不是、也不可能是绝对的。再一方面，就纯粹实践形态而言，因为实质理性和形式理性间往往存在着“你中有我、我中有你”的情形，因此，可以说法律程序中往往也存在着实质理性，反之，法律实体中往往也存在着形式理性。这样，法律实体、法律程序及其与实质理性、形式理性的关系间就呈明显的立体状态。

三、法律实体的实践价值

以往当我们关注法律程序而相应地忽视法律实体时，其基本的出发点乃是为了说明法律程序比法律实体有更强的可操作性和实践价值。毫无疑问，我们同意这种观点，但这只是在把法律程序和法律实体“完全”割裂的情形下才成立。但即使如此，我们也不能忽视、更不能无视法律实体所应有的实践价值。我们认为，它的价值主要有如下诸方面：

第一，实体是检视法律合法性的价值根据。这里的合法性，乃是“关于”法律的合法性，而不是“根据”法律的合法性。所谓“关于”法律的合法性是一个和法律的道德价值基础相关联的概念，也是在立法上我们必须考虑的。在纯粹法中，上曾有一些学者将这一问题完全抛除在法理学的范围，如奥斯丁，凯尔森等，但他们并不全然否定在法律之外的道德判断，比如边沁就在（学术）分工的意义上把道德判断交给伦理学研究，而把规则判断交给法学研究。特别是为祸天下的第二次世界大战，更加刺激了法学家对法律中的道德价值追求之重新反思，其中典型是哈特作为实证主义法学（强调规范分析）的代表，也强调在法学研究中对“最低限度的法”-法律中的道德价值追求的重视。可见，从当年只强调法律是“主权者的命令”，到如今不否定法律中的价值追求，分析法学也开始重视对法律之合法性问题的研究和探讨。

法律并不是一制定，就当然地取得了合法性，即使在民治政府下，法律按照民主的原则产生，也难保法律必然就合法，所以，法律在强调多数决定制的时候，绝不忽视少数人的意见，反之，把少数人的意见和建议当作完善法律，清明的必要外在压力，一旦多数人的法律在实践中出现了问题，那么，以曾经是少数人的意见和主张来矫正和救济之，就成了法律不断趋近于合法化的最有效的力量。在此意义上讲，法律的合法性是一个在法律的运作过程中逐渐博弈、纠偏和磨合的过程，它的合法性是一种机制，而不是一个定于一尊的法律制度事实。不论在判例法体系中还是在法典法模式下，都存在着如何样使法律合法化的问题。在判例法体系中，如果说法官必须遵循正当程序原则是其对法律程序及形式理性的关注的话，那么，在法官于先例识别之后所做的根据个案的丰富和，就显然和某种实质理性相联系在一起；因此，在那里，实质理性明显地被后置于正当程序。但在法典法模式下，首先所注重的就是实质理性及其法律表达-法律实体，因此，人们按照严格规则模式来追求实质正义。这样，法律就把实质正义置于正当程序之先。不论实质正义先置还是后置，都反映了在人类法制建设上，法律不能不注重实质理性，不追求实质正义。正因为如此，以实质理性为价值指向、以法律实体为表达机制，追求法律自身的合法性是法律存在的根本问题。

第二，法律实体表明根据良法统治的重要性和必要性。如果说法律的合法性基础是一个置于法律之外在的价值目标，从而应被法律实体所特别关注的话，那么，良法则是把这一价值目标进一步化做法律的实践形式和现实样式。

从古到今，思想家们在谈到法律和法制时，总是强调良法的重要性。从孟子主张“暴君放伐论”，到黄宗羲抨击“一家之法”，呼唤“天下之法”；从亚里士多德主张法治乃是“良法”之治，到哈特、德沃金等对法律中道德性（“最低限度的自然法”、“政治美德”）的关注皆表明，不论古人，还是现代人，也不论东方人，还是西方人，对法律之道德价值的追求，对良法的强调，都没有什么区别，他们之间的区别，只在于对什么是良法的回答。

纯粹法理学对于良法的探求就是基于实在法对于人类普遍价值追求和道义力量的逻辑呼应。尽管它不太在意在应然层面谈论这些问题，但即使在实然层面，也要能够通过实证说明注重道德价值的必要。甚至在一定意义上，分析实证法学在规范层面设置了一种新的道德标准-规范自身的道德标准，所以，最早系统论证“纯粹法学”的凯尔森也在最后提出了一个明显具有道德价值意义的范畴-“基础规范”。可见，法学家要躲过对法律的道德价值拷问，几乎是不可能的，问题之在于人们在何种意义上拷问法律的道德价值。

那么，为什么良法-法律的道德价值在法治进程中如此重要？这是因为法律一旦制定，就不是任何个别人的理性，而是在它规制下人们所普遍遵从的理性。在法治情境下，既然法律被凌驾于任何个人之上，成为人们交往行为的“至上”准则，既然“法律就是国王”，那么，神圣的法律必须要以其内在的品质芸芸众生。其自身的内在品质差，则在它规范和调整下的人们的交往行为就不可能好，其自身的内在品质好，则在它调整下的人们的交往行为也不会差到哪里去。这完全可用一句老话来表达：“上梁不正下梁歪”。所以，孟德斯鸠曾强调：“有两种坏现象：一种是人民不遵守法律；另一种是法律本身使人民变坏；后一种祸害是无可救药的，因为药物本身就包含着这种祸害。”邓小平也曾指出：“……制度好可以使坏人无法任意横行，制度不好可以使好人无法做好事，甚至会走向反面。”

既然法律实体以实质理性为其价值取向和规范，则对良法的追求，首先涉及的就是法律实体的内容规定（当然，这绝不否定法律程序中也存在着极为重要的良法问题）。试想，当人们面前的法律充斥、表达着某种特权规定，那么，再好的正当程序设计还能有什么价值呢？所以，马克思深刻地指出：“如果认为在立法者偏私的情况下可以有公正的法官，那简直是愚蠢而不切实际的幻想！既然法律是自私自利的，那末大公无私的判决还能有什么意义呢？法官只能够丝毫不苟地表达法律的自私自利，只能够无条件地执行它。在这种情形下，公正是判决的形式，但不是它的内容。内容早被法律所规定。”

第三，法律实体作为实质理性的规范表达，它本身是法律实践的指示灯。法律作为人类调整其交往行为的规范，自始便是有目的的事物。其中法律上所规定的实质理性，正如前文所言，是法律体系中的目的内容。法律中的目的内容，就像在大海上指引船只勇往直前的灯塔。丧失法律实体内容的法律实践，毫无疑问是无多大价值的无的放矢。即使在特别强调正当程序价值的地方和国家，人们通过正当程序所要实现的基本目的仍然是达到某种实质性的正义追求。尽管我们知道实质正义在缺乏、手段的时候，它过于抽象，难以操作，但这并不意味着实质理性的价值亦不存，相反，一当实现它的相关手段具备，则这些手段只能围绕着、并服务于实质理性的规定。实质理性是法律实践运作的基本目的导向。

强调法律实体之为法律实践的目的之维，其实是和人的存在本质相关联的。人的本质是什么？我们知道，在学术史上，对此有截然不同的回答，如我们熟悉的性恶说、性善说、好利恶害说、“性三品”说、“城邦动物”说以及符号说等等。但在我们看来，以下观点大体上是可以成立的，即人类从其本性上讲，是会在纷乱复杂的事物面前进行甄别选择，并能在此基础上设定目的的动物。其中规范的生活是最能表现人类设定目的行为的，因此，也可以将人类是会设定目的的动物进一步演绎为人类是规范地生存的动物。于是，设定目的的生活和规范地生存在这里就实现了某种逻辑上和事实上的换位。

与此同时，人的算计理性也在表明人的目的性。人为什么而算计？因为人们设定了交往行为的目的。没有这一目的，所谓算计只能是猥琐的工于心计而已，而与现代市场社会所强调的和一定目的相关联的理性算计距离甚远。可以说，法律为人们提供了算计的基本规范标准，而在法律体系中，法律实体又是作为算计方式的法律程序进行算计的目的指向。

总之，在人类的理性生活中，一刻也不能缺少目的导向。如果说法律是人类理性生活的基本标志的话，那么，实体法律就是法律体系中其他内容得以成立的逻辑根据。没有实体法律及其所规定的实质理性这一目的，那么，法律的其他规定就失去了必要的“合法性”前提。只要有法律存在，就会有相关的以实质理性为取向的法律实体。

第四，法律实体在结果意义上最终决定着人们的权利实有状态。法律上的权利尽管和自然权利相比较，是一个实然的概念，但和人们实际所享有的权利相比较，又是一个实然的概念。在法律体系中，法律程序更多地关注的是技巧、过程和手段，正如前述，它本身只能服务于法律实体所规定的目的，从而使法律实体的应然规定有了可以通达的技术手段，使应然的法律权利向实然趋近了一步。为什么说法律实体决定着应然权利的实然样态？

诚如前述，法律实体所规定的实质理性，在基本价值取向上以结果的公平为皈依。虽然就实体法律之整体而言，它所规定的绝不仅仅是结果公平意义上的权利，与此同时，法律自身在整体上作为一种形式理性，作为“事物的法的规定性”的逻辑规范形式和社会实践方式，它不可能不关注到机会公平问题，因此在法律实体中，对形式理性和实质理性，从而也对机会公平和结果公平以同样的重视。然而，人们规定权利的目的主要不在使其永远停留在运作的路上，更在于日常生活中能够实在地享有它、运用它，使法律权利和义务从纸上的规定转化为人们行动中的事实和心灵上的享受。显然，这是法律程序所无法胜任的，因为法律程序不太关注这些问题。于是，对相关问题的解决，只有依靠法律实体。

法律的宗旨，不在于展示人类思维的成就，也不在于给人们提供一种欢乐的游戏规则，而在于对人类交往行为的秩序构造具有实际的价值，在于人们在日常生活中能真正按照法律规定享有权利和履行义务。所以，如何将法律上的“应有权利和义务”转化为人们交往行为中的“实有权利和义务”，就不仅仅是法律程序的使命，而且也是法律实体的功能。法律实体规定何种权利和义务，在程序运作的实践中就会表现出何种权利和义务。所以，人们交往行为中的实际权利享有和义务履行，关乎法律实体规定者甚密。

四、法律实体与司法

在人们的一般印象中，司法活动主要是一个和法律程序关联更为紧密的过程。从而相应地法律实体在司法活动中的应有地位和作用就容易被人们所忽视。但事实上，司法虽然是一个程序性过程，但它的结果并不是、也不可能总是停留在程序过程中。相反，司法的结果，必须要形成具有可操作、且具有实体意义的判决内容，否则，司法的复杂程序和过程就成了耗时费工、无所收效的活动，就是对公共资源的浪费，也是对公民利益的无视。那么，如何理解法律实体和司法的具体关系？我们认为，应从如下诸方面着手：

首先，法律实体作为司法活动的判断准绳。我们在诉讼法上经常会遇到一条原则，即“以事实为根据，以法律为准绳”，一般说来，这里所讲的法律，不是、或主要不是程序性法律准则（当然，如果诉讼请求直接指向程序问题-如管理相对人诉讼请求行政机关按照法律程序履行对自己申请事项的答复义务-时，则程序法的规定也是司法判断的准绳），而是法律实体的规定。我们知道，法律程序主要是一套过程性和技术性的规范设施，尽管它自身有着其实体意义，但就整个法律体系而言，它只有在装置了实体性的法律内容之后，才既能显示出其程序性价值，又能通过程序的运作展示实体性内容与结果。

如果说司法活动必然是和司法程序法相关联的过程的话，那么，司法活动的产出-司法判决在逻辑上就主要是一个和实体法所规定的权利义务相关联的问题。因此，缺少实体权利和义务的规定，对司法活动而言就不知所宗，司法的游戏就只能无果而终，就像足球场上的比赛一样，当我们只看到两队的激烈比赛、对抗和较量，但当其结果（比分）究竟是多少我们并不知情时，比赛给我们留下的就只有遗憾。不表达实体性权利和义务的司法活动及其判决，只让我们看到了司法过程，而看不到司法结果。可以说，就司法实践的事实而言，这只是一种假设，但如果一旦它现实地存在，我们也只能称其为非法之司法了。

法律实体之所以是司法活动的主要判断准绳，就在于它尽可能地规定了在社会交往中人们可能遇到的各种社会关系及其中应当存在的权利义务内容。如买卖关系、典当关系、租赁关系、借用关系、赠与关系、承包关系以及行政管理关系、侵权行为关系等等复杂的社会关系，不可能是程序法所要规定的内容，而应是实体法必须规范和调整的对象。但是，在按照程序法运作的司法活动中，必须依照实体法对于这些关系的具体规定解决和判断在相关关系中所出现的纠纷及诉讼请求。不如此，则诉讼活动的使命就无以完成。

其次，法律实体内容限定了司法程序的运用范围和界限。尽管在所有的公权活动，甚至在所有的社会活动中，司法是最讲究程序的，所以在很多现代国家，程序法的发展往往首先从司法活动中胎生出来。但这不是说在司法活动中，有了程序就可以解决一切，正如前述，司法活动中的一切程序往往是为解决相关的实体性问题而设定的，因此，其每每受制于实体。

我们知道，刑事案件的解决，只能运用刑事诉讼程序法，否则，刑事案件便无以通过司法来解决；而行政案件的司法解决，只能运用行政诉讼程序法（行政诉讼法），否则，司法也就无以解决管理相对人和行政机关之间的行政纠纷；当然，至于民事案件的司法解决，也只能通过相关的民事诉讼程序法来解决，否则，民事案件也就不能进入司法视野……这些简单的事实都在昭示着一个深刻的道理，虽然在司法过程中，程序具有明显自治的特征，然而，它无时不受实体的制约，可以说，当事人对实体内容的请求限定了司法程序的适用范围。

如上我们只是在较为宏观的层面上说明了法律实体内容对司法程序运用的制约和限定作用，在较为微观的层面上讲，不同诉讼中不同类型的案件，也往往在限定着司法程序的运用范围。例如在民事诉讼中，对实体内容简易的案件，应通过简易程序审理，对破产案件，除了启动民事诉讼程序外，还需要同时启动破产程序；对于疑难案件，还需要运用解决相关案件的程序……在诉讼中，有关涉及未成年人、国家机密以及个人隐私的案件，限定了程序运用中的不公开审理；有关刑事自诉案件，限定了自诉案件程序的启动……这一切都再次说明，法律（案件所涉及的）实体内容，是不同司法程序所启动的事实逻辑根据。也说明，表达实体需要的案件事实总是在限定着不同司法程序的运用。

如上两个方面，都表明的是法律实体之于司法活动的影响和价值，要说明法律实体和司法之间的内在关系，当然还需要对司法之于法律实体的影响加以探讨。所以-

再次，法律实体之为司法活动的完善内容。不同法律文化中的司法，秉持着不同的司法原则。在英美法系国家，司法的基本原则是按照正当法律程序运转，然而，在正当法律程序的背后，是司法者相关判例法的产出。我们完全可以说，判例或判例法的产出是法官寻求在个案中发现实质理性的过程，同样，判决结果也就是法官对法律实体的贡献（因为在法律程序上，英美法系国家普遍通行议会制定法，尽管法官在司法审判和判决中也在不断完善它）在英美法系的司法中，一方面，先例及其识别具有重要意义。所谓先例，是指“一项先前的关于法律问题的法院裁决。人们承认，一个先例为日后提交法院的同样的或类似的案件的解决提供了基础……按照遵循先例（stare decisis：”让判决持续有效“）原则，法院力图根据通过先例建立的法律原则解决当前的或未来的案件……”事实上，一个先例，既可以是程序性问题的判决结果，但更多的情况下则是实体性问题的判决结果，因此，当法官根据遵循先例的原则进行判决时，其实也是在寻求通过先例获得实体性的法律根据。

由此我们不难发现，事实上，倡导正当程序模式的英美法系国家，是在通过一般性的正当程序，来处理和发现个别案件中的实质正义。因此，尽管正当程序是其竭力强调的圭臬，但正当程序背后的目的却不是正当程序本身，而是发现和个案相关的实体规定性。对此，我们可以进一步通过法官在遵循、识别先例的同时，也在创造后例的事实中发现。

先例识别这个词本身就表明：先例不是唯一的。面对同样的案件，也许存在着多个先例，同时多个先例之间也许还会有明显的冲突。因此，法官需要在多个先例中识别和本案最接近的先例来判决。显然，先例识别在实质上讲，是在众多的先例中寻找和本案最接近的实体内容，这就要求首先，先例自身具有对本案适用的实体内容，其次，倘若在先例中找不到和本案相关的实体内容，或者先例中所规定的实体内容只适用于解决本案的部分实体问题，那么，法官可以根据本案的情况，做出修正先例、甚至推翻先例的新判决，从而使本案判决成为新的先例。显然，这一过程是法官在正当程序法律原则下，通过个案判决发现法律实体的过程。

可见，对于英美法系中的判例法模式而言，重视正当程序绝不是忽视法律实体，事实也许恰恰相反，正当程序模式和原则的运用只是为更好地发现个案中的实体内容，从而进一步为更好地实现法律实体价值奠定了卓越的机制和现实的基础。法官的司法活动，其实就是在正当程序原则指引下，发现个案中的实体规定和内容，从而不断完善、充实法律实体。

与英美法系的上述情形相对，在大陆法系国家，司法活动过程更为关注严格规则的运用，即一般说来，法律的实体内容，已经被“包罗无遗”的实体性法典所规定。因此，法官只是机械地通过一定程序运用实体权利和义务的规定进行判决而已。然而，一方面，这种情形从来没有阻止大陆法系法官在司法判决中对法律实体内容的完善，另一方面，在19世纪末期、特别是20世纪以来，随着随机性事务的不断出现，法典理性的机械性愈益明显，因此，赋予法官以适度的自由裁量权，同时重新审视判例的价值（在公法领域，一些大陆法系国家甚至建立了判例法制度），是大陆法系各国所普遍采取的司法改革内容。这表明，除了法典对法律实体内容的“事无巨细”的规定外，在大陆法系国家，也开始明显地关注通过法官的个案判决来实现对实质理性（法律实体）的丰富和充实。

由上述情形可见，司法不是在机械地运用法律实体的规定，而且还在能动地创造着、丰富着新的法律实体，从而使法律实体既在个案判决的结果中得以公正地实现，也在抽象的法律规定上得以不断完善、丰富和发展。

最后，司法最终决定着和个案相关的法律实体的实现内容。我们知道，法律实体之内容的实现，在实践中既可以通过法律主体的用法（对权利而言）和守法（对义务而言）行为来实现，自然，这是一种成本最小，但其收效又最大的实体内容实现方式。也可以通过行政机关的日常执法行为得以实现，不论是行政机关针对特定或不特定事项的主动的、依职权的行为还是其应请求的被动执法行为，都是以实现法律上程序性的或者实体性的权利和义务为己任的，因此，行政及其保障是法律实体内容实现的日常保障方式。

虽然法律实体的实现有如上诸多环节的保障，但司法对它的实现而言尤为重要，因为法律实体内容在司法中的实现才堪称最后的实现。所谓最后的实现，是指通过司法活动，法律实体之内容规定就以人们实际享受或履行的样式存在于主体的生活行为中。为什么呢？

一方面，我们知道，司法是法律运行的最后环节，当人们因为法律上的纠纷而求助于司法时，司法的判决具有最权威和最终的效力。因此，一件纠纷，如果经过了司法机关根据正当程序的审理，就最后地决定了处于纠纷中的主体的实际权利和义务状态。尽管在我们的诉讼制度上，还存在着对司法判决不服的申诉和抗诉制度，但这些还最终要通过司法判决得以解决。当然，至于这种规定的合理性问题更值得再思考。

价值规律的内容和形式例7

[中图分类号]D92 [文献标识码] A [文章编号] 1009 ― 2234（2016）1 ― 0064 ― 02

1979年我国律师制度得以恢复重建，三十几年来，律师不论是从数量上还是在质量上都有了长足发展。伴随着我国民主法治的进程，律师在立法公平、司法公正、人权保障、法治政府的建设中起着重要作用，可以说律师是推进依法治国、建设社会主义法治国家中坚力量之一。但另一方面，律师职业道德建设却远远落后于律师队伍的发展速度。现实中，律师以经济利益为导向，偏离正确价值观，违反职业道德的现象层出不穷，这不仅损害了律师的社会形象，降低了律师职业的社会认可度，最终会损害法律职业共同体的社会公信力，影响社会主义法治国家的建设。因此，律师职业道德建设应当成为律师制度的一项重要内容，引起律师行业的高度重视。

一、律师职业道德的价值内涵

恩格斯在《路德维希・费尔巴哈和德国古典哲学的终结》中指出：“实际上，每一个阶级，甚至每一个行业，都各有各的道德。”恩格斯在论证道德的阶级性和特定性，同时也提出了职业道德的命题。律师作为一个行业，也应当有其职业道德。律师职业道德，是指从事律师职业的人们，在职业过程中通过内心信念、社会舆论和道德教育所形成并被普遍遵循的道德规范和行为准则。职业道德是内化于心的信仰，是一种依据“自律”方式保障其实现的社会规范体系，它对人们的职业行为能产生强制约束力。“律师职业道德是律师政治素质、理想信念、思想品质、纪律作风、情操气质和风度的综合反映。”〔1〕 1993年司法部制定了《律师职业道德与执业纪律规范》，2001年中华律师协会颁布了《律师职业道德和执业纪律规范》修订版。这一《规范》是律师职业道德的外部表现，律师的职业道德应是内化于律师内心的对错评价标准，主要依靠律师内心的信仰维护其实施。

价值是表征关系的概念，是表征客体具有的对主体有意义、可以满足主体需要的功能和属性的概念。道德作为一种社会规范，通过对人们内心的规范，进而实现对人的行为和社会关系的调整。它能满足人之需要，因而，道德是有价值的。律师职业道德，通过对律师内心的约束实现对律师行为的规范，维护律师职业声誉，保障律师为社会提供优质法律服务，维护当事人的合法权益和法律的正确实施，促进社会主义法治国家的建设。因此，律师职业道德对法治建设具有重大意义，它是有价值内涵的。律师职业道德的价值内涵，既是律师职业道德在发挥作用的过程中能够保护和促成的美好的、珍视的东西，也是律师职业道德自身蕴涵的品质和属性，如公平、诚信等。

二、社会主义核心价值观的提出

价值观是指人们在处理普遍性价值问题上所持的立场、观点和态度的总和。2012年11月，中共十报告提出了社会主义核心价值观。2013年12月，中共中央办公厅印发《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，明确提出“社会主义核心价值观是社会主义核心价值体系的内核，体现社会主义核心价值体系的根本性质和基本特征，反映社会主义核心价值体系的丰富内涵和实践要求，是社会主义核心价值体系的高度凝练和集中表达。” 社会主义核心价值观分为三个层次，富强、民主、文明、和谐是国家层面的价值目标；自由、平等、公正、法治是社会层面的价值取向；爱国、敬业、诚信、友善是公民个人层面的价值准则，这三个层次相互联系、相互促进，构成了一个有机的整体。价值观能影响人们对事物的判断和认识，会决定人的行为选择。法律职业共同体的价值观会对一国的法律适用和法治环境产生重大影响。同时应该意识到法律职业共同体的价值观是其职业道德的基础，而职业道德又是其价值观具体的体现。社会主义核心价值观势必会对律师职业道德的建设产生影响。

三、社会主义核心价值观是律师职业道德建设的标准

从律师制度恢复到现在，中国律师的角色定位和社会身份经历了一个转变过程。1980年颁布的《律师暂行条例》明确规定律师是“国家法律工作者”。这一定位赋予了律师同法官、检察官同等的社会身份，律师所有经费由财政拨款，收入上缴国家，律师是不具有营利性的。然而，随着改革的不断深化，律师的社会定位也发生了改变，1996年颁布的《律师法》明确规定律师是“依法取得律师执业证书，为社会提供法律服务的执业人员”，而不再是国家法律工作者。1997年，在党的十五大报告中将律师事务所定位为“社会中介组织”。这样，大部分律师被推向了市场。律师要生存和发展就必须向社会收取费用，实现自己利益的最大化，这就是律师的商业性。但同时律师也肩负着维护当事人合法权益，实现公平、正义的职责。而问题的根源就在于此，律师的职业性和商业性之间的矛盾冲突是引发律师职业道德风险的根本原因。加之我国律师制度起步较晚，律师推向市场的时间不长，职业道德建设没有受到重视。当前律师职业道德缺失较为严重，极大影响了律师制度的良性发展。律师职业道德建设首先要确立律师职业标准，社会主义核心价值观为律师职业道德树立了标准。

（一）诚信与律师职业道德建设

诚信是社会主义核心价值观个人层面的价值准则，也是律师职业道德的基本标准。诚信即诚实、守信，无欺诈。诚信是中华民族的优秀传统，是最基本的道德准则，是个人的处世之道和立身之本。除了是对个人提出的道德要求外，诚信也应当是一种职业道德，对于一个行业，只有讲品德、守信用，才能塑造良好的行业品牌，树立良好的行业形象。律师职业要能得到健康发展，就必须信守诚信的道德准则。应以诚信为基本标准确定律师道德规范的内容。《律师职业道德和执业纪律规范》第5条规定：律师应当诚实守信，勤勉尽责，尽职尽责地维护委托人的合法利益。但目前律师职业普遍诚信缺失，虚假承诺、违规收费、“挑诉揽诉”、对当事人故意隐瞒相关情况、泄露当事人秘密等现象较为常见，因此，在律师的职业道德准则中必须树立诚信这一标准。而且律师道德的诚信应当是以对当事人的诚信为基础，进一步实现对同行的诚信和对司法人员的诚信。

（二）敬业与律师职业道德建设

敬业就是人严肃、认真、负责的对待工作的一种态度，即兢兢业业、勤勤恳恳、尽职尽责、忠于职守。从个人角度说，工作既是人赖以生存和发展的基础保障，也是实现个人价值的途径和方式，爱岗敬业关系着个人的生存发展和个人价值的实现。从行业和社会角度说，一个社会的公民能否尽职尽责、一丝不苟的干好本职工作，关系着这个行业和社会的健康、良性发展。律师职业是为当事人提供专业法律服务的行业，具有很强的专业性和技术性，执业风险较大，因此更需要律师具有恪尽职守、精益求精的工作态度和较强的责任心，否则就会给当事人权益造成损害。我国《律师职业道德和执业纪律规范》第5条和第6条都对律师的敬业勤业作了原则性的规定。敬业作为社会主义核心价值的内容也应当是律师职业道德规范的标准和尺度。

（三）公正、法治与律师职业道德建设

公正、法治是社会主义核心价值观社会层面的价值目标，社会的公正、法治来源于每一个公民对公正、法治的信仰和追崇。律师职业以实现社会正义为己任，这一特点决定了律师基本道德规范应当以公正为内容。律师应当心怀对法律公平正义的崇尚和敬畏，并积极推动社会的公正。例如，律师不应向审判人员、检察人员行贿；怂恿证人作伪证或采用其他不正当的方式影响案件的审理和判决，损害司法公正。对公正的追求源于对法律的信仰，只有信仰法律才会将法律视为最高的行为准则，固守法律的客观性，以法律衡量、判断事实，依靠法律的思维方式解决问题，对法律的信仰正是法治的一项重要内容。目前，律师职业并没有树立起信仰法律的职业精神和理念，律师每天在与法律打交道，但有些律师更相信、更习惯用非法律的方式来决定问题，最终似乎获得了更大的利益，实现了目的，但却严重损害了律师形象和法律的权威性。如轰动一时的“北京锋锐律师事务所”事件，2015年7月公安部指挥多地公安机关摧毁一个以北京市锋锐律师事务所为平台，少数律师、推手、“访民”相互勾连，滋事扰乱社会秩序、妨碍司法公正的重大犯罪团伙，9名律师被依法采取了刑事强制措施。这是一个较极端的个案，但也能反映出当前中国某些律师对待法律的态度。如果维护法律公正实施的律师都丧失了对法律的崇敬和信仰，社会的公平和法治很难实现。因此，应将公正、法治作为律师职业道德规范的基本内容。

四、社会主义核心价值观指引律师职业道德建设

律师的职业道德可以通过制定道德规范和执业纪律规范，并通过设立相应的监督和惩罚机制，保障其实施。职业道德属于道德范畴，应当具有道德的特征，即道德的“自律性”。笔者认为保障律师职业道德有效实施的最好途径是：职业道德能内化为律师的内心信仰，通过律师的自觉行为保障其实施。这一目标看似过于理想化，但可以在全社会培育和践行社会主义核心价值观的背景下，推动这一目标的实现。律师职业道德的价值取向与社会主义核心价值观相一致，通过对社会主义核心价值观的培育，指引律师职业道德建设；同时践行社会主义核心价值观的途径和措施也可以为律师职业道德建设提供了借鉴。

践行社会主义核心价值观，可以通过教育引导、舆论宣传、文化熏陶、实践养成等，用日常化、具体化、形象化和生活化的方式，使社会主义核心价值观的影响像空气一样无所不在、无时不在，在潜移默化中转化为人的精神追求，外化为人自觉的行动。〔2〕这种途径和措施同样可以适用于律师职业道德建设。加强律师职业道德宣传和教育，而且这种宣传和教育应当常态化、具体化、形象化。目前律师职业道德的宣传教育不是太多而是太少，每年的律师培训更注重的是专业技能培训，而忽视了职业道德培训，即使有，也是大而空的说教，很难让人信服。律协可以考虑将律师职业道德教育作为律师培训和律师考核的一项内容，开展多种形式的职业道德教育，树立职业道德楷模。让职业道德内化于心，外化与行。

〔参 考 文 献〕

价值规律的内容和形式例8

【关键词】文件运动规律/阶段性/螺旋式……

【正文】

文件（档案）作为一种客观存在物，它与所有的客观事物一样，总是在一定条件下按照一定规律阶段性、螺旋式地向前发展变化的。其阶段性表现为文件（档案——下同）运动的周期性，其螺旋式表现为文件运动周期的连续性与循环性。在档案学研究中，其阶段性特点已为档案学家发现并概括为文件生命周期理论，而螺旋式特点则为档案学家们所忽略，近年来，国内档案学者有所研究，但主张为“文件运动的回流形式”，其认识仍未超越文件生命周期理论。笔者认为，文件运动的阶段性和螺旋式正是文件运动微观与宏观的两个互补性规律，并就此略陈管见。

一、文件生命周期理论作为文件运动阶段性质变的微观规律，既是世界档案实践和理论的一般原理，也是各国档案实践和理论的个别结论

文件从现行——半现行——非现行是一个相对独立而完整的运动过程，通常称作文件生命周期，它是客观世界物质运动阶段性在文件运动中的一种表现形式。最早发现文件运动周期性特点的是美国档案学家，最早形成理论成果的是英国档案学者，该理论自20世纪50年代初诞生以来，经过半个多世纪的发展，现已相当成熟了。随着经济全球化和科技国际化的加速，各国文件、档案工作实践的发展，国际档案界对该理论的认识和运用也显现出求同存异的时代特性，即在不断增强和扩大共识之时，也很重视与本国实际相结合，这一特征既符合事物发展的客观规律，也顺应了世界多元化发展潮流。

首先，从文件生命周期理论的形成过程和运用范围来看，它实际上是国际档案界集体智慧的结晶。现代世界档案学史表明，文件生命周期理论的实践和理论源头来自：20世纪40年代美国的文件中心和文件生命周期论述，正式提出则是由英国档案学者在1950年第一次国际档案大会上完成的，其后又经加拿大、阿根廷等国档案学家的丰富和发展，才不断完善起来。作为新的档案工作实践的科学总结，文件生命周期理论不仅清晰地揭示了“文件”转化为“档案”的阶段性质变的基本规律与特点，而且普遍适用和作用于各国档案工作实践。尽管各国国情不尽相同，对该理论认识和接受的程度也参差不齐，但是，只要建立了档案工作的国家大多受到这一理论的影响，这是不争的事实。

其次，从文件生命周期理论的具体运用情况来看，各国又结合本国社会经济制度、历史文化背景与文档工作实际，作出了不同的理解、反映和表达，又表现出一定的实践与理论的个性。我国档案学者在这方面的研究成果就很有典型意义，如20世纪的60年代初曾三从我国文档工作实践中发现的“档案自然形成规律”，80年代陈兆＠①提出的“文件运动周期理论”，90年代何嘉荪提出的“文件运动规律”等。这些中国式的文件生命周期理论，不仅具有我国档案实践和理论的特色，而且丰富了世界档案学理论宝库，为文件生命周期理论更加国际化充实了新内容。

第三，文件生命周期理论的重大贡献。文件生命周期理论虽然只是反映文件运动阶段性质变规律的理论，但是，从半个多世纪档案工作实践和理论发展的实绩来看，其贡献是不可低估的。一是理论贡献，它对于深入研究和把握文件运动的周期规律、正确认识和处理文件与档案对立统一的辩证关系、科学地指导文档工作实践，具有十分重要的理论意义。二是实践贡献，它对于科学合理地组织文档工作流程、切实有效地实行文档一体化管理、促进文件向档案健康有序的转化，具有极其重大的实践意义。三是创新性贡献，除包括上述两大贡献外，它还对进一步探索文件运动的基本特征，拓宽研究视野和提高认识层次，为发现文件运动的其他规律，奠定了基础、创造了文件和提供了可能性，因此，档案学界称它为20世纪档案学史上“划时代的里程碑”。

二、文件运动螺旋式发展作为文件运动整体性变化的宏观规律，既是文件运动周期性质变的扩展和深化，也是文件运动周期之间质变的内在逻辑联系

从系统论、信息论、控制论的角度来认识，文件运动作为社会大系统中的一个信息系统，它是根据利用者需要，通过人工干预使“文件”与“档案”两种不同的社会价值循环转化的一个信息流。其特点有时间的无限性、空间的转换性、内容的一致性、价值的互变性和动态的可控性等；其实质是客观世界物质运动质量互变规律和否定之否定规律在文件运动中的具体表现，也真实地反映了社会主体对文件和档案的需求愿望、利用目的及工作机制的发展变化。现作下述简要分析。

（一）在一个相对独立的文件运动周期内，“文件——档案”的转化呈线性运动状态，文件生命周期理论的科学性就是揭示了这一规律，同时其局限性也正在于此，所以，它无法对“档案——文件”的转化过程及其关系作出合理的解释。“档案——文件”的转化，作为档案利用中不可回避的客观事实，首先在理论上正视和研究它的是何嘉荪、潘连根，他们称之为“文件运动的回流形式”，并试图用文件生命周期理论来作其“回流”观的理论依据。然而，由于文件生命周期理论本身的局限性和研究者认识的局限性，何、潘两人仅勉为其难地作了一些形而上学的论证，并没有透视出该运动形式的实质。可见，就文件运动而言，文件生命周期理论只是揭示了其中一部分规律，并没有穷尽它的全部规律。尽管如此，文件生命周期理论仍然启发我们：文件与档案之间在社会利用价值上存在着一定或明或暗的必然联系。这就为我们提供了一把解开文件运动规律秘密的钥匙。从文档工作实践和档案学基本理论来看，笔者认为，“文件——档案”转化规律体现了两者之间的显性联系（明），“档案——文件”转化规律则反映了两者之间的隐性联系（暗）。前者已获得中外档案界的普遍认同，并已形成文件生命周期理论；而后者则刚刚进入档案学者的研究视野，正所谓“路慢慢其修远兮，吾将上下而求索”。

（二）辩证唯物主义认为，事物总是在矛盾的对立统一和普遍联系中不断向前发展的，静止不变是相对的，运动变化是绝对的。“文件——档案——文件——档案”螺旋式发展的运动过程充分证明了这一点。

1.文件运动的普遍联系性表现在其价值定位的纵、横两个方面。

从横向来看，文件运动中各种价值的定位，总是与利用者的价值取向、需求意愿和预设目标的定位密切相关的，即文件（档案）一定的价值形态与利用者一定的需求期望值是基本一致、相辅相成的。从纵向来看，“文件——档案”或“档案——文件”的转化，总是与其自身价值实现方式的定位紧密联系的，即一定的文件运动形态与其一定的价值时态是基本一致、相辅相成的。因此，在一定的主、客观条件下，文件就是文件，档案就是档案，其价值定位是十分明确的；当主、客观条件发生变化的，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化也就随之发生了。

2.文件运动的对立统一性表现在其价值转化的时、空两个方面。

从时间上看，“文件——档案”的转化是信息的现行价值与历史价值从对立到统一，“档案——文件”的转化则是信息的历史价值和现行价值的再对立统一。从空间上看，“文件形成者——档案管理者”的转移是信息的文件价值与档案价值由对立而统一，“档案管理者——文件形成者”的转移则是信息的档案价值与文件价值的再对立统一。决定上述转化的内因是文件和档案之间具有信息来源一致性、信息内容等同性及其利用价值可互变性，其外因是文件和档案的信息价值都具有社会需求性和可实现性，而且仅当内、外两方面条件都充分具备时，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化才由可能变成现实。

3.文件运动螺旋式发展的基本形式及其特点。

（1）文件运动螺旋式发展呈现出文件生命周期连环结构的运动状态。如图所示：

附图

（2）分析上图，我们可以发现文件运动螺旋式发展的以下特点：a.从信息内容来看，具有转化关系的各期文件与档案之间均保持着信息内容的同一性，即此信息即彼信息；从信息存在来看，具有转化关系的各期文件与档案之间又都保持着时、空的独立性，即此文件（或档案）非彼文件（或档案）。这样就形成了既相对独立又相互联系的不同的文件生命周期，为文件运动的持续进行提供了物质条件和实践支撑。b.从信息利用价值的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件利用价值的扬弃，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案利用价值的再扬弃。从社会职能的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件社会职能的否定，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案社会职能的再否定。其中“档案”身兼二用：一为链接前、后文件利用价值和社会职能的路径；二作两次扬弃和否定从低级向高级发展的阶梯，“后文件”的作用亦然。这样就使文件和档案遵循着自然形成规律、一个周期套着一个周期连续不断地螺旋式地向前发展，构成了文件运动的全部历史过程。

4.文件运动的基本规律、定律、判断和规则。

（1）基本规律：在一定条件下，文件能直接转化为档案，档案也可直接或间接转化为文件。

（2）定律：当文件的现实目的已经实现或基本实现且具有备以查考价值和历史文化价值时，现行文件就直接转化为档案。当档案能在现实社会活动中发挥现行文件作用时，档案可以并能够直接或间接转化为现行文件。

（3）判断：a.凡现实目的已经实现或基本实现了的现行文件都可以直接转化为档案，凡档案都是现实目的已经实现或基本实现了的前现行文件。b.凡具有备以查考价值与历史文化价值的现行文件都必然直接转化为档案，凡档案都必是具有备以查考价值与历史文化价值的前现行文件。c.凡能在现行社会活动中发挥现行文件作用的档案都可以直接或间接转化为有效现行文件，凡能转化为有效现行文件的档案都必须具有现行文件价值。

（4）规则：a.文件能直接转化为档案且只能通过档案来作用于后文件，而档案则不能逆转为和反作用于前文件。b.档案可以转化为后文件且只能通过已转化的文件来作用于后档案，而文件则一般不宜反作用于前档案。

三、文件运动规律给予我们的新启示

（一）文件运动具有多样性和不平衡性的特点。

文件运动作为一个物质运动系统，在一定主观与客观、内部与外部等因素的影响和制约下，通过文件与档案、主体与客体的相互作用，总是在阶段性质变规律的基础上按照螺旋式发展规律不断向前运动的。这一现象正是客观世界物质运动多样性和不平衡性在文件运动中的综合反映。只有认识到这一点，建立在“文件——档案”运动基础上的现行理论中才会有“档案——文件”运动的合法地位。

（二）文件运动是文件的周期运动和周期连续运动有机结合的历史过程。

“文件——档案”和“档案——文件”作为文件运动两种基本形式，充分反映了文件运动规律普遍性和特殊性的辩证统一。从普遍性来说，“文件——档案”的转化是文件运动中普遍存在的显性运动方式，也是文件运动的主流。从特殊性来说，“档案——文件”的转化是文件运动中个别存在的隐性运动方式，也是文件运动的支流，并常常为主流所遮蔽而令人“不识庐山真面目”。“青山遮不住，毕竟东流去”，由于它们的客观存在，并在其价值规律的作用下统一于一个共同的运动体内，因此才构成了一个完整的文件运动的历史过程。这一事实告诉我们，文件运动规律不仅要揭示“文件——档案”的微观运动规律，而且也要揭示“文件——档案——文件——档案”的宏观运动规律，只有这样，它才是符合文件运动实际的科学理论。

（三）文件与档案相互转化是一定历史条件下文件、档案价值规律和社会需求规律相互作用的结果。

文件与档案之所以能够相互转化，一方面是因为利用主体随着社会实践的发展对客体价值的认知不断深化和需求不断发展，另一方面是因为客体价值可互变规律为利用主体的认知和需求提供了客观依据，两者相互作用就推动了“文件——档案——文件——档案”的周期性、螺旋式的向前发展。

（四）文件运动规律为正确认识文件与档案的性质及其关系提供了理论根据。

从表象上看，文件和档案似乎为同一种事物，但文件运动规律清楚地说明：一是文、档在物质形式上是一种继承关系，在实质上是社会职能完全不同的两种事物，有着不可混淆的界限。二是不同时期的文件、档案是在不同时期的社会活动中根据利用主体的需要而形成的，它们在适用对象和具体作用上都有明确的分工，在时间和空间上是不可替代的。因此，把“档案——文件”的转化认为是“文件运动的回流形式”的观点就值得商榷了：一是缺乏充分的理论和实践根据；二是将会产生时间可以倒流、历史可以篡改、档案可以伪造的误导。

综上所述，深入探索文件运动规律，对于电子信息时代深入认识文件和档案的本质属性、科学构建文档管理模式及其理论体系，都是重要的和必要的。

【参考文献】

1.黄存勋、倪道善等著：《文档一体化——网络时代的文件与档案管理》，四川大学出版社2000年版。

2.何嘉荪、傅荣校著：《21件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论》，中国档案出版社1999年版，

3.邹吉辉：《文件生命周期的实质是文件利用价值转化过程》，《兰台内外》1999年第3期。

价值规律的内容和形式例9

【关  键  词】文件运动规律/阶段性/螺旋式……

【  正  文】

文件（档案）作为一种客观存在物，它与所有的客观事物一样，总是在一定条件下按照一定规律阶段性、螺旋式地向前发展变化的。其阶段性表现为文件（档案——下同）运动的周期性，其螺旋式表现为文件运动周期的连续性与循环性。在档案学研究中，其阶段性特点已为档案学家发现并概括为文件生命周期理论，而螺旋式特点则为档案学家们所忽略，近年来，国内档案学者有所研究，但主张为“文件运动的回流形式”，其认识仍未超越文件生命周期理论。笔者认为，文件运动的阶段性和螺旋式正是文件运动微观与宏观的两个互补性规律，并就此略陈管见。

一、文件生命周期理论作为文件运动阶段性质变的微观规律，既是世界档案实践和理论的一般原理，也是各国档案实践和理论的个别结论

文件从现行——半现行——非现行是一个相对独立而完整的运动过程，通常称作文件生命周期，它是客观世界物质运动阶段性在文件运动中的一种表现形式。最早发现文件运动周期性特点的是美国档案学家，最早形成理论成果的是英国档案学者，该理论自20世纪50年代初诞生以来，经过半个多世纪的发展，现已相当成熟了。随着经济全球化和科技国际化的加速，各国文件、档案工作实践的发展，国际档案界对该理论的认识和运用也显现出求同存异的时代特性，即在不断增强和扩大共识之时，也很重视与本国实际相结合，这一特征既符合事物发展的客观规律，也顺应了世界多元化发展潮流。

首先，从文件生命周期理论的形成过程和运用范围来看，它实际上是国际档案界集体智慧的结晶。现代世界档案学史表明，文件生命周期理论的实践和理论源头来自：20世纪40年代美国的文件中心和文件生命周期论述，正式提出则是由英国档案学者在1950年第一次国际档案大会上完成的，其后又经加拿大、阿根廷等国档案学家的丰富和发展，才不断完善起来。作为新的档案工作实践的科学总结，文件生命周期理论不仅清晰地揭示了“文件”转化为“档案”的阶段性质变的基本规律与特点，而且普遍适用和作用于各国档案工作实践。尽管各国国情不尽相同，对该理论认识和接受的程度也参差不齐，但是，只要建立了档案工作的国家大多受到这一理论的影响，这是不争的事实。

其次，从文件生命周期理论的具体运用情况来看，各国又结合本国社会经济制度、历史文化背景与文档工作实际，作出了不同的理解、反映和表达，又表现出一定的实践与理论的个性。我国档案学者在这方面的研究成果就很有典型意义，如20世纪的60年代初曾三从我国文档工作实践中发现的“档案自然形成规律”，80年代陈兆＠①提出的“文件运动周期理论”，90年代何嘉荪提出的“文件运动规律”等。这些中国式的文件生命周期理论，不仅具有我国档案实践和理论的特色，而且丰富了世界档案学理论宝库，为文件生命周期理论更加国际化充实了新内容。

第三，文件生命周期理论的重大贡献。文件生命周期理论虽然只是反映文件运动阶段性质变规律的理论，但是，从半个多世纪档案工作实践和理论发展的实绩来看，其贡献是不可低估的。一是理论贡献，它对于深入研究和把握文件运动的周期规律、正确认识和处理文件与档案对立统一的辩证关系、科学地指导文档工作实践，具有十分重要的理论意义。二是实践贡献，它对于科学合理地组织文档工作流程、切实有效地实行文档一体化管理、促进文件向档案健康有序的转化，具有极其重大的实践意义。三是创新性贡献，除包括上述两大贡献外，它还对进一步探索文件运动的基本特征，拓宽研究视野和提高认识层次，为发现文件运动的其他规律，奠定了基础、创造了文件和提供了可能性，因此，档案学界称它为20世纪档案学史上“划时代的里程碑”。

二、文件运动螺旋式发展作为文件运动整体性变化的宏观规律，既是文件运动周期性质变的扩展和深化，也是文件运动周期之间质变的内在逻辑联系

从系统论、信息论、控制论的角度来认识，文件运动作为社会大系统中的一个信息系统，它是根据利用者需要，通过人工干预使“文件”与“档案”两种不同的社会价值循环转化的一个信息流。其特点有时间的无限性、空间的转换性、内容的一致性、价值的互变性和动态的可控性等；其实质是客观世界物质运动质量互变规律和否定之否定规律在文件运动中的具体表现，也真实地反映了社会主体对文件和档案的需求愿望、利用目的及工作机制的发展变化。现作下述简要分析。

（一）在一个相对独立的文件运动周期内，“文件——档案”的转化呈线性运动状态，文件生命周期理论的科学性就是揭示了这一规律，同时其局限性也正在于此，所以，它无法对“档案——文件”的转化过程及其关系作出合理的解释。“档案——文件”的转化，作为档案利用中不可回避的客观事实，首先在理论上正视和研究它的是何嘉荪、潘连根，他们称之为“文件运动的回流形式”，并试图用文件生命周期理论来作其“回流”观的理论依据。然而，由于文件生命周期理论本身的局限性和研究者认识的局限性，何、潘两人仅勉为其难地作了一些形而上学的论证，并没有透视出该运动形式的实质。可见，就文件运动而言，文件生命周期理论只是揭示了其中一部分规律，并没有穷尽它的全部规律。尽管如此，文件生命周期理论仍然启发我们：文件与档案之间在社会利用价值上存在着一定或明或暗的必然联系。这就为我们提供了一把解开文件运动规律秘密的钥匙。从文档工作实践和档案学基本理论来看，笔者认为，“文件——档案”转化规律体现了两者之间的显性联系（明），“档案——文件”转化规律则反映了两者之间的隐性联系（暗）。前者已获得中外档案界的普遍认同，并已形成文件生命周期理论；而后者则刚刚进入档案学者的研究视野，正所谓“路慢慢其修远兮，吾将上下而求索”。

（二）辩证唯物主义认为，事物总是在矛盾的对立统一和普遍联系中不断向前发展的，静止不变是相对的，运动变化是绝对的。“文件——档案——文件——档案”螺旋式发展的运动过程充分证明了这一点。

1.文件运动的普遍联系性表现在其价值定位的纵、横两个方面。

从横向来看，文件运动中各种价值的定位，总是与利用者的价值取向、需求意愿和预设目标的定位密切相关的，即文件（档案）一定的价值形态与利用者一定的需求期望值是基本一致、相辅相成的。从纵向来看，“文件——档案”或“档案——文件”的转化，总是与其自身价值实现方式的定位紧密联系的，即一定的文件运动形态与其一定的价值时态是基本一致、相辅相成的。因此，在一定的主、客观条件下，文件就是文件，档案就是档案，其价值定位是十分明确的；当主、客观条件发生变化的，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化也就随之发生了。

2.文件运动的对立统一性表现在其价值转化的时、空两个方面。

从时间上看，“文件——档案”的转化是信息的现行价值与历史价值从对立到统一，“档案——文件”的转化则是信息的历史价值和现行价值的再对立统一。从空间上看，“文件形成者——档案管理者”的转移是信息的文件价值与档案价值由对立而统一，“档案管理者——文件形成者”的转移则是信息的档案价值与文件价值的再对立统一。决定上述转化的内因是文件和档案之间具有信息来源一致性、信息内容等同性及其利用价值可互变性，其外因是文件和档案的信息价值都具有社会需求性和可实现性，而且仅当内、外两方面条件都充分具备时，“文件——档案”或“档案——文件”的价值转化才由可能变成现实。

3.文件运动螺旋式发展的基本形式及其特点。

（1）文件运动螺旋式发展呈现出文件生命周期连环结构的运动状态。如图所示：

附图

（2）分析上图，我们可以发现文件运动螺旋式发展的以下特点：a.从信息内容来看，具有转化关系的各期文件与档案之间均保持着信息内容的同一性，即此信息即彼信息；从信息存在来看，具有转化关系的各期文件与档案之间又都保持着时、空的独立性，即此文件（或档案）非彼文件（或档案）。这样就形成了既相对独立又相互联系的不同的文件生命周期，为文件运动的持续进行提供了物质条件和实践支撑。b.从信息利用价值的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件利用价值的扬弃，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案利用价值的再扬弃。从社会职能的角度来看，“文件——档案”的转化是档案对前文件社会职能的否定，“档案——文件”的转化则是后文件对前档案社会职能的再否定。其中“档案”身兼二用：一为链接前、后文件利用价值和社会职能的路径；二作两次扬弃和否定从低级向高级发展的阶梯，“后文件”的作用亦然。这样就使文件和档案遵循着自然形成规律、一个周期套着一个周期连续不断地螺旋式地向前发展，构成了文件运动的全部历史过程。

4.文件运动的基本规律、定律、判断和规则。

（1）基本规律：在一定条件下，文件能直接转化为档案，档案也可直接或间接转化为文件。

（2）定律：当文件的现实目的已经实现或基本实现且具有备以查考价值和历史文化价值时，现行文件就直接转化为档案。当档案能在现实社会活动中发挥现行文件作用时，档案可以并能够直接或间接转化为现行文件。

（3）判断：a.凡现实目的已经实现或基本实现了的现行文件都可以直接转化为档案，凡档案都是现实目的已经实现或基本实现了的前现行文件。b.凡具有备以查考价值与历史文化价值的现行文件都必然直接转化为档案，凡档案都必是具有备以查考价值与历史文化价值的前现行文件。c.凡能在现行社会活动中发挥现行文件作用的档案都可以直接或间接转化为有效现行文件，凡能转化为有效现行文件的档案都必须具有现行文件价值。

（4）规则：a.文件能直接转化为档案且只能通过档案来作用于后文件，而档案则不能逆转为和反作用于前文件。b.档案可以转化为后文件且只能通过已转化的文件来作用于后档案，而文件则一般不宜反作用于前档案。

三、文件运动规律给予我们的新启示

（一）文件运动具有多样性和不平衡性的特点。

文件运动作为一个物质运动系统，在一定主观与客观、内部与外部等因素的影响和制约下，通过文件与档案、主体与客体的相互作用，总是在阶段性质变规律的基础上按照螺旋式发展规律不断向前运动的。这一现象正是客观世界物质运动多样性和不平衡性在文件运动中的综合反映。只有认识到这一点，建立在“文件——档案”运动基础上的现行理论中才会有“档案——文件”运动的合法地位。

（二）文件运动是文件的周期运动和周期连续运动有机结合的历史过程。

“文件——档案”和“档案——文件”作为文件运动两种基本形式，充分反映了文件运动规律普遍性和特殊性的辩证统一。从普遍性来说，“文件——档案”的转化是文件运动中普遍存在的显性运动方式，也是文件运动的主流。从特殊性来说，“档案——文件”的转化是文件运动中个别存在的隐性运动方式，也是文件运动的支流，并常常为主流所遮蔽而令人“不识庐山真面目”。“青山遮不住，毕竟东流去”，由于它们的客观存在，并在其价值规律的作用下统一于一个共同的运动体内，因此才构成了一个完整的文件运动的历史过程。这一事实告诉我们，文件运动规律不仅要揭示“文件——档案”的微观运动规律，而且也要揭示“文件——档案——文件——档案”的宏观运动规律，只有这样，它才是符合文件运动实际的科学理论。

（三）文件与档案相互转化是一定历史条件下文件、档案价值规律和社会需求规律相互作用的结果。

文件与档案之所以能够相互转化，一方面是因为利用主体随着社会实践的发展对客体价值的认知不断深化和需求不断发展，另一方面是因为客体价值可互变规律为利用主体的认知和需求提供了客观依据，两者相互作用就推动了“文件——档案——文件——档案”的周期性、螺旋式的向前发展。

（四）文件运动规律为正确认识文件与档案的性质及其关系提供了理论根据。

从表象上看，文件和档案似乎为同一种事物，但文件运动规律清楚地说明：一是文、档在物质形式上是一种继承关系，在实质上是社会职能完全不同的两种事物，有着不可混淆的界限。二是不同时期的文件、档案是在不同时期的社会活动中根据利用主体的需要而形成的，它们在适用对象和具体作用上都有明确的分工，在时间和空间上是不可替代的。因此，把“档案——文件”的转化认为是“文件运动的回流形式”的观点就值得商榷了：一是缺乏充分的理论和实践根据；二是将会产生时间可以倒流、历史可以篡改、档案可以伪造的误导。

综上所述，深入探索文件运动规律，对于电子信息时代深入认识文件和档案的本质属性、科学构建文档管理模式及其理论体系，都是重要的和必要的。

【参考文献】

1.黄存勋、倪道善等著：《文档一体化——网络时代的文件与档案管理》，四川大学出版社2000年版。

2.何嘉荪、傅荣校著：《21件运动规律研究——从新角度审视档案学基础理论》，中国档案出版社1999年版，

3.邹吉辉：《文件生命周期的实质是文件利用价值转化过程》，《兰台内外》1999年第3期。

价值规律的内容和形式例10

公证是我国《公证法》建立起来的一项制度，该项制度以公证权之运行为核心，包括了公证机构设置、公证员选任、公证程序等内容。公证活动开展的必然后果即是公证文书的生成。公证文书作为公证机构依当事人之申请而对相关法律事实、法律文书或法律状态所进行的一种认为，其具有证据保全的作用。因此，在实现生活中，公证得到了民事主体的青睐，在需要进行证据保全时，当事人往往愿意申请公证以保全证据。而在实践中，经公证所固定的证据对于当事人获得胜诉的作用也是不可忽略的。当然，公证文书需要在纠纷解决程序中实现其证据价值，关键在于公证程序及公证文书内容的规范性。基于此，本文即展开对公证文书及其证据价值实现的研究。

一、公证文书证据价值的内涵

所谓公证文书的证据价值，即是指公证文书所具有的可以直接作为诉讼中的证据予以采用的价值。根据我国民事诉讼法第67条的规定，经过公证证明的法律事实、法律文书和法律行为可以作为人民法院认定事实的根据。公证法第36条也有相同的规定。因此，公证文书的证据价值是得到了民事诉讼法和公证法的承认的。公证书之所以具有证据价值，可以作为诉讼过程中的事实根据，其原因即在于：一方面，公证是一种经由法律规定的活动，这种活动的开展得到了法律的支持，体现了国家意志性。经由国家意志认可的法律事实、法律行为或者文书，其当然具有更高的可信度，因此在无相反的证据公证所证明的事实的情况下，公证文书即具有证据的价值。另一方面，实践中，公证机构具有独立性、权威性的特点，其在组织管理上和人员构成上独立于其他机关和社会团体，与社会利益纠纷之间保持着必要的关系。基于其独立性的存在，公证机构通过公证文书所认定的事实当然亦是可信的。因此，最高人民法院在其《关于民事诉讼证据的若干规定》中甚至规定，经公证的书证，其证明力大于其他书证、视听资料和证人证言。

二、公证文书证据价值的表现形式

如上所述，公证文书的证据价值即在于其能够直接作为证据使用，是法官认定客观事实的依据。因此，公证文书的证据价值即表现为其对客观状态的证明作用，主要包括以下几种形式：

其一是证明法律行为的存在。所谓法律行为，即是指由民事法律关系主体依其意思表示而进行的发生民事法上的效果的行为。对法律行为之证明是公证文书之证据价值的主要表现形式。具体而言，我国公证法规定了可以申请公证的事项，包括合同、招标投标、拍卖、委托、声明、赠与、遗嘱等，这些都是民事法中的行为，亦是公证法的证明对象，公证文书之证据效力的发挥，则主要表现在对这些行为之发生及其真实性的证明上。

其二是证明法律事件或事实状态的存在。所谓法律事件，即是指法律规定的，能够引起民事法律关系产生、变化或者消灭的各种现象。与法律行为相比，法律事件之基本特征在于其发生一般不由民事主体之意思所控制，为一种依自然规律而出现的状态。事实状态则是一种具有法律意义的状态。对法律事件之证明亦是公证文书之证据价值的表现形式。特别需要说明的是，证据保全公证一般也是对法律事件的证据。例如，在香港某公司（下文称香港公司）诉美国NOUVELLE FOODS INTERNATIONAL LTD公司（下文称美国公司）一案中，香港公司认为美国公司的鳕鱼成品为变质产品。而NOUVELLE FOODS INTERNATIONAL LTD提出抗辩认为，鳕鱼成品变质原因在于原告保存不当。由于该产品为鲜活产品，很容易变质，香港公司为保全证据即申请公证，公证处作出了（2011）X证民字第X号公证书，证明香港公司的保存方法符合该种产品的保存要求，因此为香港公司的胜诉奠定了事实基础。在这个案件中，公证机构对案件所涉产品保存是否得当即是对具有法律意义之状态的一种证明，公证文书的证据效力得以通过证明某种事实状态的存在而实现。因此，证明法律事件或事实状态的存在亦是公证文书实现其价值的表现形式。

其三是对文书的证明。公证法亦把文书纳入公证的对象范围内，民事主体可以申请公证机构对文书上的签名、印鉴、日期，文书的副本、影印本与原本相符进行公证。因此，对文书的证明亦是公证文书之证据价值的实现方式。

三、确保公证文书证据价值实现的举措

如上所述，公证文书在诉讼中具有证据价值。当然，这种价值的发挥，需要公证文书具备一定的形式要件，这即要求公证人员在文书制作过程中遵循相应的形式要求。

（一）规范公证文书的制作

公证文书的内容和格式都影响着公证文书之证据价值的实现，特别是保全类公证文书为要素式文书，其内容、格式的要求相对较高，为使公证文书之证据价值得以实现，公证文书的制作必须规范化。因此，在公证文书制作过程中，一方面，公证文书的要素一定要齐备。司法部《要素式公证书（试行格式）》规定，公证文书在其格式上必须包括部首、证词内容、尾部等，因此公证文书制作过程中必须具备这些要素。就其部首而言，当然要具备公证书名称、编号、当事人的基本情况、公证事项等内容，证词内容则写明公证过程、查明的事实等内容，尾部则需要由公证员签名，而不能是盖签名章，盖签名章的无效，同时要加盖公证机构的公章。就其内容而言，公证书所记载的内容一定要具有关联性，其记载内容既要是申请人所申请公证且在公证法规定可予以公证的事项范围内的事项，同时又要与案件可能发生的争议具有关联性，能够证明案件事实的存在。另外，公证书所记载的内容也一定要具有真实性，公证员需要在综合分析申请人提供的材料的基础上得出公证结论。（2011）X证民字第X号公证书之制作即是符合上述要求的，因此其在诉讼中为法官所认可，确保了当事人获得胜诉。从这个角度而言，公证书的制作应当规范，这样才能确保其证据价值得以实现。

（二）完善公证程序

如上所述，公证程序影响着公证结论，是形式正义的要求。换言之，公证程序不正当，其就有可能影响公证结论的真实性；纵使公证程序不正当对结论之真实性没有实质的影响，不正当的程序所形成的结论也容易受到法官的质疑，因而有可能不能作为证据使用，不具有证据价值。因而，公证员进行公证一定要按公证法规定的程序进行。当然，现行公证法规定的公证程序并没有吸纳利害关系人的参与。即是说，对于发生争议的案件，一方当事人申请公证后，依现行公证法之规定，公证机构在作出公证时并不需要告知另一方面当事人及听取其意见。笔者认为，正当程序要求有权机关在做出结论之前，应当听取利害关系人的意见。而公证机构在做出公证结论前没有听取对方当事人的意见，因而是与正当程序原则不相符合的。因此，公证法应当设置公证机构告知利害关系人并接收其提供的材料、听取其意见的程序。

参考文献

[1] 周凡.民事诉讼中的公证书证据效力[J].中国公证，2011（2）.