民事诉讼程序价值例1

职权主义把民事诉讼程序理解为一种工具，他们认为国家是该“工具”的主宰者，当事人的争议主要应当由法官来解决。职权主义站在国家的立场上特别强调了国家职能和职权，他们对当事人的权利并不十分看重，他们主张司法审判应当处于十分积极主动的地位。在这种思想的指导下，职权主义思想审判方式往往是纠问式的，他们将民事诉讼过程中很多的权利交与法官来行使，当事人几乎只有回答问题的义务。

而当事人主义，虽然他们也承认诉讼程序的工具性。但是，他们主张国家审判权的居中。他们认为民事诉讼权利既然是国家给予当事人的，那么当事人的权利就应当完全由当事人自己行使，法官在民事诉讼程序的过程中应当完全处于中立和被动的地位。甚至于有一些人还认为民事诉讼程序是独立的，具有独立的价值。在这些思想的影响下，法官基本上是完全处于中立和被动的地位，诉讼程序几乎成了是当事人的自由决斗场。

但是，笔者认为民事诉讼程序是财产权、人身权的组成部分，并且具有商品的属性和价值。民事诉讼程序其实就是财产权、人身权行使的方法、步骤和要求，而民事诉讼程序的价值其实也是来源于民事诉讼程序的商品属性，它并不是来源于民事诉讼程序本身，它的价值是财产权和人身权的具体的体现。过去职权主义和当事人主义关于诉讼程序的工具学说和独立价值理论，笔者认为是一个完全脱离财产权和人身权，以及现实社会的经济规律的理论。其具体理由和看法如下：

第一，关于民事诉讼程序是财产权和人身权的范畴问题。站在民事诉讼程序本身的角度孤立的看，民事诉讼程序是法院在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下依法审理和解决民事纠纷案件和其他案件的方法、步骤。但是，站在财产权和人身权的角度来分析，笔者认为民事诉讼程序其实就是财产权和人身权权利人对权利的行使过程，是权利人对财产权和人身权行使权利的一种具体的方式、方法和步骤。在财产权和人身权的行使中，其方式、方法应该说是多种多样的，他可以直接向义务人主张权利，也可以委托他人主张、行使权利，遇到问题发生纠纷时，也可以通过他人的调解而达到行使权利的目的。同样，财产权和人身权也可以通过诉讼来达到实现权利的目的。在财产权、人身权行使权利的方式和方法中，应当说诉讼程序是其中最具严肃、最为规范的一种。财产权和人身权，以及它们的行使的方式、方法，是一个权利的整体，它们是不可以分割的。严格的来讲，没有财产权和人身权权利的人是不能行使该财产、人身权利的，更不能就该财产权和人身权进行诉讼。没有财产权和人身权权利的人而对财产权和人身权主张和实施权利的，是属于对财产权和人身权的侵犯。

第二，关于民事诉讼程序商品属性问题。在市场经济社会中，财产权和人身权都会以商品的身份按照市场经济规律直接的和间接的参加社会的经济活动的。而财产权和人身权行使的方式、方法作为财产权和人身权权利内容的组成部分，它肯定也会以商品的身份在市场经济社会中出现，如财产所有人以一定的报酬委托他人为其主张权利，这就是典型的商品交换。然而，诉讼程序作为财产权和人身权行使的方式、方法之一，它肯定也会以商品的身份出现在市场经济社会中。笔者认为，在市场经济社会中，诉讼程序如果不以商品的身份出现，那肯定是与市场经济规律是不相符的。简单的讲，那就是国家和社会不可能为个人的财产权、人身权的行使而付出成本和代价的。过去在公有制的计划经济年代，我们国家基本上不存在商品意义的民事诉讼程序，这是与计划经济相适应的。改革开放后，特别是1989年最高人民法院颁布《人民法院诉讼收费办法》后，应当说我国的民事诉讼程序理论的概念和内容就发生了变化，这种变化就是将民事诉讼程序赋予了商品的成分。既民事诉讼程序由过去国家完全无偿给予，变成了由国家有偿的给予。也就是说财产权和人身权的行使必须有成本代价的，既民事诉讼程序必须通过购买才能得以行使。

第三，关于民事诉讼程序商品价值的问题。民事诉讼程序既然是具有商品的属性，那么民事诉讼程序作为一种商品这就应当具有商品的价值，并应当根据市场经济的价值规律规定它的具体价格。简单的讲，财产权和人身权权利人到法院进行诉讼实现权利，就应当根据财产的价值和诉讼程序的简易和复杂程度向国家支付费用，国家则按照规定的程序为权利人行使和实现权利，国家在诉讼的过程中不得随意克扣和减少权利人的权利。笔者认为，1989年我国虽然就颁布了《人民法院诉讼收费办法》，但是由于该办法并不是以诉讼程序商品属性理论制定的，所以随着我国社会主义市场经济的迅速发展，难免会在实践中出现这样和那样的诉讼费收取问题。但是，随着这些问题严重性的日益加重，它也会促使我们必须尽快的树立市场经济的思想观念，并用市场经济的理论来加紧对诉讼收费办法的修改，以促使它能尽快的适应我国社会主义市场经济不断发展的需要

那么，我们建立民事诉讼程序商品价值理论又具有什么实际意义和作用呢

第一，可以进一步完善民事诉讼程序理论。笔者认为，在民事诉讼程序的理解和认识上，无论是职权主义还是当事人主义，虽然他们在对待民事审判权主动与被动存在不同的观点。但是，他们其实都犯了同样的错误，那就是他们各自站在孤立的程序主义角度，用片面的眼光强调各自主张的权利。笔者认为，如果要将他们的观点相互统一起来，那我们只有按照民事诉讼程序是财产权和人身权范畴，以及民事诉讼程序具有商品属性和价值的思想观念来理解民事诉讼程序。并从职权主义、当事人主义孤立的民事诉讼程序理论中跳出来，站在民事诉讼程序是财产权和人身权范畴的新角度，用诉讼程序的商品属性和价值思想建立新的民事诉讼程序的理论，使民事诉讼程序成为一种具有健康和积极向上的权利行使方式和方法。当然，这种健康和积极向上不是毫无原则的，它必须建立在财产权和人身权神圣不可侵犯的基础之上，也就是不管是权利人和不是权利人，以及法官，他们在民事诉讼程序中都必须以正确行使和保护合法的财产权、人身权，以及不侵害他人合法财产权、人身权为最高宗旨和原则。当然，这不但是诉讼程序过程中的最高原则和宗旨，同时也是制定民事诉讼程序的最高原则和宗旨。

民事诉讼程序价值例2

长久以来民事诉讼程序的公正价值久是诉讼法学者的孜孜追求，我国从一九四九年立国以来，在废除了民国时的六法全书的基础之上模仿苏联建立起了社会主义的职权主义诉讼模式。在职权主义模式下的民事诉讼法，尤其是重视人权和公平正义的价值观念其实并未能得到领导人的重视。其苦果就是直到二十一世纪的现在，尽管我国的法律体系已经基本建成。但是关于公平正义的法治价值仍然受到学者们的诟病和国际社会的偏解。在当下讨论公平正义的诉讼价值是有着现实的意义的。在立法不断健全的今天，我国仍然存在众多的错案。“上访”这一制度却被政府堂而皇之地挂在职能之下，群众在遭到不公平对待的时候，更多的不是寻求法院的帮助而是非法院途径之外的解决方式。这绝不是完善的adr纠纷解决机制的作用。更多的是群众对法院判决的不信任和司法公信力的底下。程序法的价值目标在这种情况之下就显的尤为重要。

一、关于“公正”的解释

获得公正的对待是每一个公民所应当享有的权利，这是诉讼法立法的基石。从致力于推进公平正义的法律条文中我们可以推导出：程序的公正是一切其他实体法公正的前提基础　。程序是否公正是判断一个国家是否遵守在民这一宪法性原理的标准。那么我们怎样来理解“公正”？博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”

“公正”从社会学的角度来说，是一种社会秩序状态，这种秩序状态所追求的是每个社会成员都得到公平的对待，不因为其宗教上的、政治上的、经济上的地位的不同而不同。这种秩序状态所要求的是在社会运行过程中，社会福利和公共资源能够平均的分配给每一个成员，使所有的社会成员都能够享受到相同的待遇，是所有成员都能够履行和其权利相同的义务。从这个角度说优点和我国古代先哲门所提出来的大同社会相类似。但是公正从法律的角度来解读，更重要的是设置一种制度规范。这种制度规范赋予不同的人在社会生活中不同的权利义务。但就基本权利和义务来说，所有的社会成员是一致的。权利的多少决定义务的多少。但是这又出现一个问题即：如何避免权利强势一方利用比其他成员多出来的权利对待另一方。这种关于平衡权利和义务的规范就是我们所要讨论的程序法意义上的公正价值。

正是因为权利义务设置上的偏颇，才会引来我们对公正价值的思索和追求。如同中国成语亡羊补牢一般的事后补救措施。故笔者认为使每个公民在接受最基本的教育的时候就能明白公正价值在其生活中所占有的地位。从民事诉讼程序法上来讲，笔者希望在立法理念上，我们的立法者都能够从善良法律人的角度出发制定这种对权利和义务平衡的规范。

二、民事诉讼追求的“公正”

一般认为法的价值包括“自由”、“人权”、“秩序”、“公正”等。笔者认为在所有的法的价值中，公正价值应当是第一位的存在。很多学者认为人权是人的基本属性，是超越其他价值的基础。然而公正价值所体现的价值追求包涵者对人的生命权、健康权、自由权、隐私权的追求。这种追求公正价值的过程中也是基本权利的追求过程。诉讼法的价值正如文章中所说的“就是法律程序的主客体在相互作用过程中，通过程序的客体作用，依程序的存在、转变、作用，来满足法律主体的要求，也是帮助法律主体能够更好的实现其法律行为的目的。”“公正之于法律程序有两种概括性意义：一是对程序的基本价值要求；二是追求程序的最高价值目标。二者是谈论程序本身的基本价值要求。而这种基本价值的要求就是程序公正，而最高价值的目标则是实体公正。”

我们认为，民事诉讼程序所追求的“公正”正是实体公正的前提和基础。这种基础或者前提具体来说表现在两个方面。“第一，自然公正、正当法律程序等程序公正观念历时久远而犹存的原因就在于它们构成了最基本的公正程序规则，它不仅适用于司法程序，也适用于非司法程序。因此，程序公正是整个程序法领域最基本也是最具普遍性的一种价值目标。第二，当事人对审判程序产生的不公正感和人们对程序过程不公的否定评价可能会动摇程序制度的根基。虽然人们不能列出程序公正的全部要素，也难以获知那种绝对公正的程序是怎么样的，但人们能够对程序不公正的情况产生感性和直观的判断，其中，诉权主体的当事人对具体程序公正与否的评价动机最为充分，感受也最为深刻。当事人对程序不公正的不满、激愤和对抗情绪具有极大感染力，能带来巨大的负面效应：降低人们对审判程序的信任程度，削弱人们求诸审判的动机、造成私法秩序的不稳定等等，这些可能会危及到审判制度的存在本身。程序公正的基础地位是就审判制度而言的，公正在审判领域始终带有根本性，任何一项审判制度必须遵循最低限度的程序公正标准，这是程序设计的最低要求。”

在明确程序公正所追求的公正价值的内涵之后，我们有必要了明确在我们追求公正的法律道路上往往忽视了对经济效益的考虑。这种从理论上重视程序公正而忽视经济效益的理论模式势必在司法实践中遭到挫折。而相反在司法实践中过分重视经济效益的实现而导致了程序公正的偏颇。民事诉讼程序本身是追求正义的过程，但是我们不能因为对正义的追求而有意或无意的忽略任何社会规则的经济性的方面。很多学者提出在追求经济的效益的同时要重视经济效益的实现。若仅仅因为追求程序公正，导致国家公权力的浪费，其实从反方向来说也是程序公正不能有效贯彻的一个原因。笔者认为，追求公正程序的过程与经济效益之间应该存在一种比例关系，这种比例能够使我们在进行诉讼程序的过程中不仅从法律方面，也从社会方面、经济方面去考虑案件的实际影响，从而保证诉讼资源的合理利用，同时保证公正的“有限实现”。

三、平衡经济价值的“有限正义”

笔者一直认为，一方面正义的发展是一个不断拓展的过程，这种拓展在法学研究者的视野里可以称作“正义扩大”。而我们的法律所维护的正义是最广义的正义吗？笔者并不赞同有些学者认为的正义是无价的，是应该得到贯彻的。从司法实践的过程钟来看，司法的过程也是不断地发展的进程。我们的司法实践对正义的保护不仅仅是因为社会发展局限而所保护的正义，而应该是一种被社会承认，在司法实务界能够被执行的正义。所以在对法律所保护的正义进行界定时就显得十分重要。

民事诉讼程序价值例3

长久以来民事诉讼程序的公正价值久是诉讼法学者的孜孜追求，我国从一九四九年立国以来，在废除了民国时的六法全书的基础之上模仿苏联建立起了社会主义的职权主义诉讼模式。在职权主义模式下的民事诉讼法，尤其是重视人权和公平正义的价值观念其实并未能得到领导人的重视。其苦果就是直到二十一世纪的现在，尽管我国的法律体系已经基本建成。但是关于公平正义的法治价值仍然受到学者们的诟病和国际社会的偏解。在当下讨论公平正义的诉讼价值是有着现实的意义的。在立法不断健全的今天，我国仍然存在众多的错案。“上访”这一制度却被政府堂而皇之地挂在职能之下，群众在遭到不公平对待的时候，更多的不是寻求法院的帮助而是非法院途径之外的解决方式。这绝不是完善的ADR纠纷解决机制的作用。更多的是群众对法院判决的不信任和司法公信力的底下。程序法的价值目标在这种情况之下就显的尤为重要。

一、关于“公正”的解释

获得公正的对待是每一个公民所应当享有的权利，这是诉讼法立法的基石。从致力于推进公平正义的法律条文中我们可以推导出：程序的公正是一切其他实体法公正的前提基础　。程序是否公正是判断一个国家是否遵守主权在民这一宪法性原理的标准。那么我们怎样来理解“公正”？博登海默认为，“如果用最为广泛和最为一般的术语来谈论正义，人们就可能会说，正义所关注的是如何使一个群体的秩序或社会的制度适合于实现其基本目的的任务……满足个人的合理需要和要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度——这是维持文明社会生活方式所必需的——就是正义的目标。”

“公正”从社会学的角度来说，是一种社会秩序状态，这种秩序状态所追求的是每个社会成员都得到公平的对待，不因为其宗教上的、政治上的、经济上的地位的不同而不同。这种秩序状态所要求的是在社会运行过程中，社会福利和公共资源能够平均的分配给每一个成员，使所有的社会成员都能够享受到相同的待遇，是所有成员都能够履行和其权利相同的义务。从这个角度说优点和我国古代先哲门所提出来的大同社会相类似。但是公正从法律的角度来解读，更重要的是设置一种制度规范。这种制度规范赋予不同的人在社会生活中不同的权利义务。但就基本权利和义务来说，所有的社会成员是一致的。权利的多少决定义务的多少。但是这又出现一个问题即：如何避免权利强势一方利用比其他成员多出来的权利对待另一方。这种关于平衡权利和义务的规范就是我们所要讨论的程序法意义上的公正价值。

正是因为权利义务设置上的偏颇，才会引来我们对公正价值的思索和追求。如同中国成语亡羊补牢一般的事后补救措施。故笔者认为使每个公民在接受最基本的教育的时候就能明白公正价值在其生活中所占有的地位。从民事诉讼程序法上来讲，笔者希望在立法理念上，我们的立法者都能够从善良法律人的角度出发制定这种对权利和义务平衡的规范。

二、民事诉讼追求的“公正”

一般认为法的价值包括“自由”、“人权”、“秩序”、“公正”等。笔者认为在所有的法的价值中，公正价值应当是第一位的存在。很多学者认为人权是人的基本属性，是超越其他价值的基础。然而公正价值所体现的价值追求包涵者对人的生命权、健康权、自由权、隐私权的追求。这种追求公正价值的过程中也是基本权利的追求过程。诉讼法的价值正如文章中所说的“就是法律程序的主客体在相互作用过程中，通过程序的客体作用，依程序的存在、转变、作用，来满足法律主体的要求，也是帮助法律主体能够更好的实现其法律行为的目的。”“公正之于法律程序有两种概括性意义：一是对程序的基本价值要求；二是追求程序的最高价值目标。二者是谈论程序本身的基本价值要求。而这种基本价值的要求就是程序公正，而最高价值的目标则是实体公正。”

我们认为，民事诉讼程序所追求的“公正”正是实体公正的前提和基础。这种基础或者前提具体来说表现在两个方面。“第一，自然公正、正当法律程序等程序公正观念历时久远而犹存的原因就在于它们构成了最基本的公正程序规则，它不仅适用于司法程序，也适用于非司法程序。因此，程序公正是整个程序法领域最基本也是最具普遍性的一种价值目标。第二，当事人对审判程序产生的不公正感和人们对程序过程不公的否定评价可能会动摇程序制度的根基。虽然人们不能列出程序公正的全部要素，也难以获知那种绝对公正的程序是怎么样的，但人们能够对程序不公正的情况产生感性和直观的判断，其中，诉权主体的当事人对具体程序公正与否的评价动机最为充分，感受也最为深刻。当事人对程序不公正的不满、激愤和对抗情绪具有极大感染力，能带来巨大的负面效应：降低人们对审判程序的信任程度，削弱人们求诸审判的动机、造成私法秩序的不稳定等等，这些可能会危及到审判制度的存在本身。程序公正的基础地位是就审判制度而言的，公正在审判领域始终带有根本性，任何一项审判制度必须遵循最低限度的程序公正标准，这是程序设计的最低要求。”

在明确程序公正所追求的公正价值的内涵之后，我们有必要了明确在我们追求公正的法律道路上往往忽视了对经济效益的考虑。这种从理论上重视程序公正而忽视经济效益的理论模式势必在司法实践中遭到挫折。而相反在司法实践中过分重视经济效益的实现而导致了程序公正的偏颇。民事诉讼程序本身是追求正义的过程，但是我们不能因为对正义的追求而有意或无意的忽略任何社会规则的经济性的方面。很多学者提出在追求经济的效益的同时要重视经济效益的实现。若仅仅因为追求程序公正，导致国家公权力的浪费，其实从反方向来说也是程序公正不能有效贯彻的一个原因。笔者认为，追求公正程序的过程与经济效益之间应该存在一种比例关系，这种比例能够使我们在进行诉讼程序的过程中不仅从法律方面，也从社会方面、经济方面去考虑案件的实际影响，从而保证诉讼资源的合理利用，同时保证公正的“有限实现”。

三、平衡经济价值的“有限正义”

笔者一直认为，一方面正义的发展是一个不断拓展的过程，这种拓展在法学研究者的视野里可以称作“正义扩大”。而我们的法律所维护的正义是最广义的正义吗？笔者并不赞同有些学者认为的正义是无价的，是应该得到贯彻的。从司法实践的过程钟来看，司法的过程也是不断地发展的进程。我们的司法实践对正义的保护不仅仅是因为社会发展局限而所保护的正义，而应该是一种被社会承认，在司法实务界能够被执行的正义。所以在对法律所保护的正义进行界定时就显得十分重要。

民事诉讼程序价值例4

本章所讨论的民事诉讼基本理论构成问题，主要限定在审判程序和活动领域。关于民事诉讼基本理论体系的构成，传统民事诉讼法学认为是诉讼目的论、诉权论和既判力本质论。［1］然而，笔者认为主要包括：民事诉讼价值论、目的论、诉权论、诉讼标的论、法律关系论、既判力论，这六大理论含涉民事审判程序和活动的主要或基本内容。

民事诉讼价值直接关涉民事诉讼（制度）的价值取向问题，民事诉讼目的涉及民事诉讼（制度）是为了什么而存在或设立的，价值论和目的论是民事诉讼基本理论的出发点，在民事诉讼基本理论体系中具有前提性和基础性的地位，其他基本理论都是建立在一定的价值论和目的论基础上的。价值论和目的论的研究可以为民事诉讼其他基本理论提供一个更高层次的理念，并且如果在价值论和目的论上获得共识将有助于形成一个比较完善的理论体系。不仅如此，价值论和目的论的研究为我国民事诉讼制度进行构建提供基本指导方向，也为法官处理诉讼问题提供方向性的指导。

民事诉权是将民事纠纷等引进民事诉讼程序的权能，所以说民事诉权论是关于民事诉讼出发点的理论。当事人行使诉权之时，应当向法院明确诉讼保护的对象或范围（即诉讼标的），为法院判决的对象或范围（即既判力的客观范围），可见诉讼标的论在民事诉讼基本理论体系中也是不可或缺的。民事诉讼的内容是各诉讼主体依据其诉讼权利义务实施的诉讼行为以及由此产生的各种诉讼法律关系，这些诉讼法律关系体现了法官和当事人在民事诉讼中的地位和作用以及反映了民事诉讼（制度）的特质（或诉讼模式）。民事案件通过正当程序的审理而做出的判决一旦确定，即意味着该案件审判程序的终结，所以说既判力论是诉讼终结点的理论。

（二）民事诉讼基本理论发展简史

从学说史的角度来看，在强调私法至上的历史时期，人们普遍接受私法一元论的诉讼观，只是从实体法的角度认识和考察民事诉讼问题。于是，在民事诉讼价值方面，单纯强调民事诉讼（法）实现实体公正的价值而漠视其独立的价值；在民事诉讼目的方面，过分强调民事诉讼（法）对实体法权利的保护（私权保护说）；在民事诉权方面，主张民事诉权是一种私权（私法诉权说）；在民事诉讼法律关系方面，将法院与当事人之间的民事诉讼法律关系视为私法上的权利义务关系；在诉讼标的和既判力方面，采取旧实体法说。私法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，漠视了民事诉讼（法）的独立价值及其公法性，严重扭曲了民事诉讼法和民事实体法之间的关系。

19世纪中叶以后，随着国家权力包括司法权的扩大和强化，以及公法及其观念理论的发达，民事诉讼也被人们看作是解决私权纠纷的公力救济方式或机制，民事诉讼法是独立于私法的国家法和公法，人们开始接受诉讼法一元论的诉讼观，从诉讼法的角度理解和把握民事诉讼的理论、制度和具体概念问题。于是，在民事诉讼价值方面，突出民事诉讼程序公正的独立价值；在民事诉讼目的方面，强调民事诉讼（法）解决民事纠纷等目的（纠纷解决说等）；在民事诉权方面，主张公法诉权说；在民事诉讼法律关系方面，主张法院与当事人之间的民事诉讼法律关系具有公法性；在诉讼标的和既判力方面，采取诉讼法说。

但是，诉讼法一元论的诉讼观及建立在此基础上的民事诉讼法学，只强调民事诉讼法的公法性，忽略了民事诉讼法与民事实体法之间的合理关系，没有从民事诉讼法与民事实体法的联结点上来认识和考察民事诉讼问题，从而不能合理解释：为什么行为、诉讼和解等能够同时产生诉讼法和实体法上的效果，或者同时具有程序和实体因素或性质。

（三）民事诉讼基本理论的研究意义

在上个世纪九十年代，日本著名法学家竹下守夫先生曾对中国民事诉讼法学的发展提出了建言：民事诉讼基本理论是发展民事诉讼法学和制度之基础，所以中国应当尽快和充分讨论和丰富民事诉讼基本理论。从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论及其体系化问题，在德国、日本等诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题（但是，有关论著不断还有出现），这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。［2］

我国民事诉讼基本理论研究水平比较低下，这主要表现在：（1）就各个基本理论问题研究不够深入；（2）由于研究视角的非一致性和非合理性，使得基本理论体系内部相互冲突；（3）基本理论的研究脱离了现代法治社会发展的要求和我国的国情，对解决我国司法现实中出现的问题缺少合理的理论指引。由此而导致了一系列弊端的产生，主要有：

首先，从理论学科的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼法学的发展。直至今天，人们对于民事诉讼基本理论问题的认识，还存在着严重的分歧并仍然处于较低的水平，从而导致了人们对于民事诉讼诸多具体问题的偏误认知，以致于我国民事诉讼法学的合理体系至今尚未建立起来。

其次，从民事诉讼制度的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼制度的发展。导致我国现行《民事诉讼法》具有诸多局限，其中一个重要原因就是当时理论准备不充分。为顺应和促进我国政治民主文明和法治现代化的进程，为适应我国加入WTO的情势和满足解决日益剧增的涉外民商事诉讼的需要，我国现行民事诉讼制度急需完善。那么，根据现代社会的发展探究我国民事诉讼基本理论问题，则是完善我国民事诉讼制度的基础性和前提性的工作。

最后，从民事诉讼实务的角度来说，严重阻碍了我国民事诉讼的正常运行和司法改革的顺畅进行。先进合理的民事诉讼基本理论具有正确指导民事诉讼实务和司法改革的作用。在我国民事诉讼实务和司法改革中，许多法院各行其是，人为追求新奇的做法，严重背离了法治统一性的要求和司法的基本原理。其中一个主要原因就在于法官对于民事诉讼基本理论问题存在着严重的分歧认识和偏误理解。

（四）民事诉讼基本理论的研究视角

第一，从新时代要求的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。如前所述，现代社会的发展趋势和司法改革的价值目标向我国现行民事诉讼制度和运作机制及其赖以建构的理论框架和基础提出了全方位的挑战，并且大量的改革措施亟待从理论上加以评价和论证，因此，我们需要进一步明晰从新时代角度来确立现代民事诉讼法学的研究思路和拓宽民事诉讼法学的研究进路。

第二，从人文关怀和法的精神的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。我们认为，强化民事诉讼问题的人文性研究是不可或缺的。民事诉讼作为国民寻求公力救济的主要途径，关涉国民合法正当民事权益的保护以及通过解决国民之间民事纠纷还国民以 公平与和平的社会秩序。对于民事诉讼基本理论问题及建立在其基础上的民事诉讼制度当中蕴涵的人文精神和法的精神的追问与诠释，实为非常必要之事。

第三，从宪法的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。在现代法治社会，宪法要求以正当程序保障人们的合法权益并维护着法律和判决的权威性和正当性。民事诉讼法严格遵从宪法的精神原则规范，是对宪法的具体实践。因此，欲建立现代民事诉讼基本理论构架则必须在宪法所确立的法目的的框架内进行。

第四，从民事诉讼（法）独立价值的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。民事诉讼（法）具有自身的独特的原理，这些基本原理在现代社会和现代诉讼中的表现，则应被纳入民事诉讼基本理论问题的研究视域。如何从民事诉讼（法）独立价值的角度来考察民事诉讼基本理论问题，或者说如何通过对民事诉讼基本理论问题的探讨来揭示和张扬民事诉讼（法）独立价值，则是我们应当明确和坚持的思维基点。

第五，从现代诉讼观的角度来研究和理解民事诉讼基本理论问题。摆正民事诉讼（法）与民事实体法的关系，是合理建构民事诉讼制度和理论体系的前提。现代诉讼观不同于以往的实体法一元论和诉讼法一元论的诉讼观，强调民事诉讼是民事诉讼法与民事实体法共同作用的“场”。我们应当从民事诉讼（法）与民事实体法的联结点上来考察民事诉讼基本理论问题，从而在理论层面，民事诉讼法学的诸基本理论之间可达成高度统一，有助于民事诉讼基本理论体系内部的和谐；在制度层面，将共同营造出民事诉讼制度内部的和谐与统一；在实务层面，有利于民事诉讼制度适用上的统一。

「注释

［1］参见陈荣宗：《举证责任分配与民事程序法》，153页台湾，三民书局，1984.

［2］参见江伟、邵明：《中国民事诉讼法学》，载罗豪才、孙琬锺主编：《与时俱进的中国法学》，431页，中国法制出版社，2001.

二、 民事诉讼价值论

（一）民事诉讼价值概述

自诉讼法与实体法分离以来，诉讼（程序）的意义和价值问题就成为许多学者关注的对象，第二次世界大战后西方诸多法哲学学者开始以价值研究为中心构筑自己的学说。

我国传统法律中现代意义上的正当程序要素和意识比较淡薄。清朝末年从西方引进诉讼制度，然而在理论和观念上，正当程序的意义和价值仍未得到人们足够的重视，直至现在，“重实体轻程序”的认识和观念仍然是根深蒂固。现行民事诉讼法仍流露着对程序独立价值的轻视。因此，有必要探讨民事诉讼价值问题。

讨论民事诉讼的价值，首先是指民事诉讼法所设定的原则、制度和程序本身所包含和体现的价值，其次是指在民事诉讼诸价值发展冲突时，应当根据什么标准进行取舍和评价，亦即价值标准问题。美国学者庞德正是在这两层含义的结合中谈论法的价值问题的，他指出：在法律调整或安排背后，总是对各种相互冲突和相互重迭的利益进行评价的某种准则；在法律史的各个经典时期，无论在古代和近代世界里，对价值准则的论证、批判或合乎逻辑的适用，都曾是法学家们的主要活动。［1］

美国有学者认为，一般的法律程序应当体现如下诸价值：程序的参与和控制、程序的合法、过程的安定性、人道主义及个人的尊严、个人隐私的保护、当事人合意的尊重、程序的公平性、程序的法定性、程序的合理性、诉讼的及时性与终局性。［2］

我国有学者认为，法律程序的价值目标包括：公平、效率、民主、效益、真实、人权等。这些目标可被划分为两大类：一是对诉讼结果有主要影响的价值，此为实体价值，如真实、效益等；二是对诉讼过程有主要影响的价值，此为程序价值，如公平、民主等。民事诉讼价值是实体价值和程序价值的统一，两者是有机联系、相互渗透的。［3］

还有学者认为，程序本质上要求将公正作为其最高价值，其要素有：程序规则的科学性、法官的中立性、当事人的平等性、诉讼程序的透明性、制约与监督性。程序公正的实现有赖于确保利害关系人参加的程序，以及程序主体性地位的建立。［4］

也有学者指出，程序公正的实现决定于三个要素：冲突事实的真实再现、司法者中立的立场、冲突主体合法愿望的尊重。至于诉讼效益，是因诉讼成本过高和国家司法力量难以满足社会高效解决纠纷的需求而产生的，是运用经济分析方法来分析诉讼成本和诉讼收益的关系问题。影响诉讼效益的因素有：诉讼周期的长短、诉讼费用的多少、诉讼程序的繁简、裁判结果的公正度等。［5］

我们主张，民事诉讼的价值包括：程序价值和实体价值。下面予以具体分析。

（二）民事诉讼程序价值（内在价值）

民事诉讼的程序价值是民事诉讼程序的内在要求，主要包括程序公正和诉讼效率等。程序公正和诉讼效率既包括民事诉讼立法或制度上的公正和效率，即民事诉讼程序的设计符合公正和效率的要求；也包括适用上的公正和效率，即个案审判或诉讼符合公正和效率的要求，亦即将立法或制度上的公正和效率适用到具体案件的审判之中。程序公正和诉讼效率既适用于单个民事诉讼案件的评价，也适用于对国家整个民事诉讼制度的评价。

1.程序公正

程序公正观念萌芽于英国，于13世纪的《英国大》中得以正式体现，并且其中包含了明确的正当程序思想。程序公正观念经历了从自然正义（natural justice）到正当程序（due process）的演变过程。根植于英国法律传统中的“自然正义”原则构成了程序正义的最基本内容。18世纪以前，“自然正义”这个概念常常与自然法、衡平、最高法和其他类似概念通用。近代以来，在实践上，“自然正义”通常表示处理纷争的一般原则和最低限度的公正标准（因此常常被称为“诉讼程序中的公正”），其具体内涵是：（1）任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件（nemo judex in parte sua）；（2）任何一方的诉词都要被听取（audi alteram partem）。［6］

程序正义观念被美国法接受后得到了长足的发展。美国联邦《宪法》修正案第五条及第十四条正式确立了“正当法律程序”（due process of law）。根据美国学者和联邦最高法院的解释，正当法律程序可分为实体性正当程序（substantive due process）和程序性正当程序（procedural due process）。前者是对联邦和各州立法的一种宪法限制，据此，任何一项涉及剥夺公民生命、自由或财产的法律都应符合公平、正义等基本价值的要求；而后者则是对法律实施的方法和过程的规则，它要求用来解决利益争端的法律程序必须公正、合理。正当法律程序从实体和程序两方面较完整地体现了正义的基本要求。其中，程序性正当程序体现的是程序正义的基本理念，其所表达的基本价值是程序正义。［7］

随着社会和法律的发展，程序公正或正义观念逐渐深入人心。那么，程序公正的标准或要求主要有哪些呢？

（1）法官中立原则。这是保证审判公正的根本之一。“中立”首先是指法官在诉讼中处于超然地位。其超然地位表现在两个方面：其一，法官同纠纷事实和利益的非关联性。即法官“不能裁判有关自己的争讼”，法官对与自身或其亲友等有关的案件应予回避。其二，法官应成为政府和公民之间的中立者。在政府和公民的人格平等的现代文明社会中，法官作为正义的宣示者和维护者，对政府和公民的正当利益都应公平地予以保护。其次，“中立”意味着法官公平地对待争议的双方当事人或各方当事人，不能因自己的价值取向和情感等因素对争议者产生偏异倾向。不过，使当事人处于平等地位仍不能令人满意，因为同样恶劣地对待当事人显然不是给他们以正义，所以法官应当明确当事人是权利主体，和自己一样具有平等的人权。纵然现代社会没有“天赋”的权利使弱者得到优先考虑，但是基于实质正义的要求，在制度及其实际运作中应给予弱者一定程度的保护，赋予他们行使权利、实现正当利益的便利条件。对于当事人中的弱者，法官应给予较多的良知关注。但是，应当明确，法官对弱者过多偏护时，可能人为地改变法律来适应弱者，从而破坏法律的必要刚性，而不能达到公平。因此，法官对弱者的“偏护”是有限度的，“偏护”值应等于诉讼强者的优越条件所能产生的诉讼能量与弱者的差值，即法官为弱者提供与强者平等 行使诉讼权利的机会或便利条件，以求弱者和强者一样能顺畅地行使诉讼权利。［8］

（2）当事人平等原则。皮埃尔。勒鲁在其著作《论平等》中说道：“平等创造了司法和构成了司法。”司法判决的正当性资源之一是让当事人在平等的环境中进行诉讼。当事人诉讼地位平等，不仅是“公平审判”的先决条件，而且是“衡量一种程序是否公正的基本标准”。在英美法系国家，基于“平等武装”理念，原告和被告只有以平等或对等的诉讼权利武装自己，在一个平等的环境中赢得诉讼，才是公正的。当事人应当享有相同或对等的诉讼权利。从这个意义上说，平等意味着平权。权利的行使离不开一定的条件，因此必须赋予当事人以行使诉讼权利的平等手段和机会。同时，当事人诉讼地位平等原则还要求各方当事人承担平等的诉讼义务以及承担实施相同诉讼行为所产生的相同的诉讼法效果。如上文所述，当事人平等原则还应当同时强调当事人之间程序利益和实体利益的平等维护。

（3）程序参与原则。基本要求是：其一，必须对当事人进行有效的程序通知，使得当事人能够充分了解诉讼程序进行情况（即接受程序通知权）。其二，当事人必须拥有影响诉讼过程和裁判结果的充分的参与机会（如提出事实证据、进行辩论的机会）。在英美法中，程序参与原则被称为“获得法庭审判机会”的原则（opportunity to be heard），其涵义是，那些利益或权利可能会受到民事裁判或诉讼结局直接影响的人应当有充分的机会富有意义地参与民事诉讼的过程，并对裁判结果的形成发挥其有效的影响和作用。这一要求体现了外国民事诉讼中的辩论主义的内容。［9］ 如果从权利的角度来考察，这一要求也体现了当事人程序参与权或诉讼听审权的内容。

（4）程序公开原则，即审判公开。在“判决型”程序结构中，由于举证责任制度的功能，判决所依据的事实和证据基本上是由当事人提供的，当事人之间围绕着事实和证据展开攻击和防御，即双方当事人面对面的所谓“对席辩论”就成为程序的主要内容，这意味着“公开审判”在正当化上的决定意义。［10］ 审判公开不仅包括形式上的公开，而且包括实质上的公开。审判公开不仅包括对群众和社会的公开，而且也应当强调对当事人的公开。公开审判是一项原则性的规定，其例外必须由法律明确做出规定严格其适用范围。

（5）程序安定（可预测性）原则。如上所述，程序安定性包括程序运行的稳定性和程序结果的安定性。［11］ 司法的形式性要求，法官在形成程序过程中必须受法律的约束，不能按自由裁量方式形成程序。司法形式性的作用在于，使当事人能够对程序做出预见或预测。为此，民事诉讼法必须对案件管辖、审级程序、事实调查、证据提供、缺席程序、期间送达等程序事项，做出一般性、明确性的规定。同时，法治国家原理要求以判决确定力制度实现法的安定性。由于程序的安定性、司法的形式性与个案解决的灵活性、妥当性处于对立状态，所以有必要强调在一定范围内维持和保障程序的安定性和司法的形式性，同时还应在程序中适当做出灵活性规定（比如在小额诉讼或特定的诉讼中，容许采取形式更为简化的程序类型）。

2.诉讼效率

诉讼效率追求的是在保证诉讼公正的前提下，尽可能地减少或节约当事人和国家等的诉讼成本。诉讼成本是指国家或法院、当事人和诉讼参与人等进行民事诉讼所耗费的人力、物力、财力和时间等的总和。诉讼或法律本质上要求将公正作为其最高价值，但是减少或节约诉讼成本是国家、当事人等始终如一的要求，缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的，各类案件和各种程序平均占用司法和诉讼资源也是不合理的，尤其是面对着现代社会中权利救济大众化的要求和趋势，缺少成本意识的司法制度更容易产生功能不全的问题。

我们不主张诉讼效益的提法。诉讼效益是关于诉讼成本（投入）与诉讼收益（产出）之间关系的范畴。人们多是从经济的角度来考察诉讼效益问题，诉讼效益的提法，很可能让人们误认为民事诉讼是获取经济利益的手段，而事实上法院裁判的价值是很难以经济收益来衡量的。

那么，如何提高诉讼效率呢？首先，根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序，简化诉讼程序，缩短诉讼周期。其次，建构公正和合理的诉讼程序。建立合理的审前准备程序，以实现证据的集中并确定案件争点，其间可以进行和解或调解，若不成则及时进入初审诉讼程序，实行集中审理［12］ ，案件若在初审中获得公正解决则将减少不必要的上诉或再审。再次，注重合理运用诉的合并程序制度，一项诉讼程序中尽可能解决多个主体之间的纠纷或者多个纠纷。

在既定程序的前提下，诉讼效率的实现或提高，在很大程度上取决于民事诉讼主体相关的诉讼行为。诉讼效率首先要求法官适时行使诉讼指挥权，维护着诉讼的基本秩序，具体说：（1）尽快立案和选用合适的诉讼程序、诉讼形式，凡依法可适用简易性诉讼程序的即予适用；应将各诉讼主体的诉讼行为和诉讼请求尽可能集中审理。（2）沟通诉讼信息，即法官应及时无误地将状、上诉状、答辩状、申请书等诉讼文书送达给对方当事人，并且充分保障各诉讼法律关系主体的发言权，以期当事人快速准确地知悉对方的诉讼主张和证据信息，从而做出相应的诉讼反应和诉讼对策。（3）积极引导当事人按法定顺序进行陈述、辩论。（4）协助辩论，即提供给当事人同等的辩论机会，保持当事人之间的诉讼均衡；当事人对法律的理解有歧义时，法官应当向当事人指明法律真意；整理辩论的争点并对于重要且不明确处引导诉讼双方充分辩论。（5）依法及时制止、矫正当事人拖延诉讼的行为。

程序公正和诉讼效率之间既存在着一致，也存在着冲突。如何解决冲突问题？法律和诉讼的最高价值是公正，因此在维护诉讼公正的前提下追求诉讼效率。然而，各类案件和各种程序平均占用诉讼资源是不合理的。在复杂的社会中，让当事人和法官来个简单的碰头会就解决了问题的这种做法内存着危险。为了保证决定的合理性，有必要在认定事实和适用法律方面系统阐明理由。废除或松弛关涉判断基础的程序要件势必弊多利少。［13］ 因此，一般说，诉讼标的越大或案件越复杂，当事人和国家就越愿意支付更多的诉讼成本，越愿意适用程序保障比较充分完善的诉讼程序，从而得到正确审理和判决的可能性就越大。［14］ 在社会发展迅速和讲求经济的环境中，简便迅捷的程序是很必要的，对于简易案件尤其是小额纠纷，更应当强调经济性地解决纠纷。

在诉讼中，如果背离了民事诉讼程序价值，则成为上诉和再审的理由。对此，我国的法律和司法解释也有体现，比如《民事诉讼法》第一百五十三条中规定，第二审人民法院对上诉案件，经过审理，认为“原判决违反法定程序，可能影响案件正确判决的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审”。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条规定：“第二审人民法院发现第一审人民法院有下列违反法定程序的情形之一，可能影响案件正确判决的，应依照民事诉讼法第一百五十三条第一款第（四）项的规定，裁定撤销原判，发回原审人民法院重审：（1）审理本案的审判人员、书记员应当回避未回避的；（2）未经开庭审理而作出判决的；（3）适用普通程序审理的案件当事人未经传票传唤而缺席判决的；（4）其他严重违反法定程序的。”《关于严格执行公开审判制度的若干规定》（1999年3月）第7条中规定，凡应 当依法公开审理的案件没有公开审理的，应当在二审或再审中，撤销原判决，发回重审。根据最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》（2000年1月）第6条的规定，第二审人民法院发现或者根据当事人、诉讼人、辩护人的举报，认为第一审人民法院的审理有违反本规定第一条至第三条所列应当回避情形之一的，经核查属实，应当裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。但是，关于背离民事诉讼程序价值的，在制度上仍然重视不够。比如《民事诉讼法》第一百五十三条和《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第181条中规定，对于违反法定程序的，在满足“可能影响案件正确判决的”这一条件的，法院才裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。“可能影响案件正确判决的”这一条件的规定，则是“轻程序”的体现，从而有违现代法治的精神、原则和要求。

（三）民事诉讼实体价值（外在价值）

民事诉讼的实体价值是指公正地实现民事诉讼的实体目的（实体性目标）。民事诉讼的实体价值是评价和判断一项民事诉讼程序在保护民事权利、解决纠纷以及维护法律秩序方面是否有用和有效的标准。民事诉讼的外在价值主要包括实体公正。实体公正价值通常是指裁判结果公正，主要体现为事实认定真实和法律适用正确。而所谓的诉讼公正，通常包括程序公正和实体公正。

应当明确，诉讼与科学研究不同。科学研究的惟一目的是揭示客观真理，为达到此目的，往往是不计成本，不考虑时间的长久；但是诉讼则不同，具有相对性。对于诉讼来说，达到“客观真实”是其理想，也是诉讼尽可能遵行的理念。实际上，诉讼中的“事实”并非是案件的本来面目，而是法律上的真实。如果把“法律真实”等同于“客观真实”，实际上漠视了司法理想实现受制于司法操作中众多因素（甚至包括语词）这一事实。［15］ 法院裁判的事实根据不是自然生成的，而是人为造成的，即它们是根据证据规则、法庭规则、判例汇编传统、辩护技巧、法官雄辩能力以及法律教育成规等诸如此类的事物而构设出来的。［16］ 证据灭失的现实性、科技水平或主观认识能力的有限性、诉讼证据的虚假性以及谋求真实和诉讼效率等价值之间的均衡等等［17］ ，都使得诉讼结果难以或者不能达到“客观真实”。

民事诉讼的程序价值和实体价值之间存在着一致、冲突。比如，一般说来，程序公正是实体公正的前提，公正程序比不公正程序能够产生更加公正的结果。通过公正和经济的程序所得出的判决，往往具有较高的可信度。然而，公正程序并不必然产生实体公正的结果，这是因为诉讼程序有着时限和法定条件等限制，同时还得谋求真实和效率等价值之间的均衡等等，从而难以达到案件实体事实的绝对真实。例如，根据非法证据排除规则，就可能使案件实体事实难以重现全部真实。我们主张诉讼程序价值和实体价值的统一。不过，这种统一并非将程序价值和实体价值置于绝对的水平面上，而是注重于具体条件和个案情况的不同，从满足现实最迫切需要的角度，来确定两方面价值的实现。［18］

在民事诉讼中，出现违背实体价值的判决和做法，将成为上诉和再审的理由。通常，在立法上，明确规定了上诉和再审的理由和情形，其中就包括了违背实体价值的理由和情形。有关这方面的详尽讨论和阐述，请参见邵明：《民事诉讼法理研究》第六章，中国人民大学出版社2004年）

事实上，民事诉讼的程序价值体现了民事诉讼的独立价值，而实体价值则体现了民事诉讼（法）实现民事实体法的功能和目的。或者说，民事诉讼的程序价值和实体价值之间的关系，即是民事诉讼（法）与民事实体法之间的关系。要正确认识和处理两者的关系，就必须克服“重实体轻程序”的观念和做法，树立程序与实体并重的观念，而当前尤为迫切的是弘扬民事诉讼的内在价值，确立民事诉讼程序应有的权威，这是实现司法公正的必由之路。

三、民事诉讼目的论

民事诉讼目的是指民事诉讼制度是为了什么而存在或设立的。这可从两个方面来理解：从当事人方面来说，当事人为了什么而进行民事诉讼，亦即当事人进行民事诉讼的目的；从国家方面来说，国家设立民事诉讼制度一方面要遵从当事人的诉讼目的，另一方面国家可能还有其他的目的，比如维护或实现私法秩序或法律秩序等。

民事诉讼目的主要是从主观意志的角度来看待的问题。从这个意义上说，民事诉讼目的不同于民事诉讼功能。后者是民事诉讼本身所固有的、客观存在的。民事诉讼目的是其功能的主观反映，如果背离民事诉讼功能而确立民事诉讼制度目的，民事诉讼制度目的则不能实现。

（一）民事诉讼目的学说

比较而言，大陆法系学者更偏爱民事诉讼目的研究，而英美法系学者则更注重民事诉讼价值问题。在国外，把民事诉讼目的作为一个课题来研究并形成了学说体系的是德国和日本等。我国真正开始民事诉讼目的的理论探讨，是在20世纪90年代。在这之前，我国民事诉讼法学者注重的是对民事诉讼法任务的阐释。

关于民事诉讼目的的学说，主要有一元说和多元说。此外，还有搁置说，此说认为诉讼目的理论无助于指导诉讼实践，研究这一问题毫无意义。下面对一元说和多元说做简要介绍：

1.一元说

一元说主要有：私权保护说、维护法律（或私法）秩序说、纠纷解决说、程序保障说和权利保障说等等。

（1）私权保护说。该说以实体法规范的实现为其着眼点，强调民事诉讼的目的在于保护民事实体权利。该说产生于私法至上的年代。在实体法比较完备的今天，不可否认，民事诉讼应当具有保护或实现民事实体权利的功能和目的。

（2）维护法律（或私法）秩序说。此说认为，民事诉讼是国家制度的组成部分，国家是为了满足社会整体需要才设立民事诉讼制度，因此从整体上维护国家法律（或私法）秩序才是民事诉讼制度的目的。至于保护私权则是民事诉讼在客观上所起的作用，所以仅从保护私权的意义上难以合理界定民事诉讼目的。

（3）纠纷解决说。该说认为，在实体权利产生之前就存在着诉讼或审判制度，近代实体法只不过是民事诉讼或审判经验的总结。既然如此，民事诉讼的目的就不是保护私权和维护私法秩序，而是纠纷的强制解决。我国有学者认为，民事诉讼制度的运行必须以法院审判权和当事人诉讼请求权的结合为契机，也必须以一个统一的目的融合两权利所追求的目的；既然当事人诉讼请求权和法院审判权的共同指向，亦即民事诉讼制度的指向，都是民事纠纷，所以解决民事纠纷是民事诉讼制度的目的。［19］

（4）程序保障说。该说认为，国家设立民事诉讼制度，是为了确保当事人在诉讼中的平等地位，平等地进行攻击防御。该说以程序保障为起点，进一步认为，法院不应该把诉讼过程作为只是达到判决或和解而必需的准备阶段，而应当把这一过程作为诉讼应有的目的来把握，只有正当的程序才是使判决或和解获得正当性的源泉。因此，法院应从“以判决为中心”转向“以诉讼的过程本身为中心”。我国有学者鉴于诉讼程序本身在民事诉讼中的核心地位，及其在经验和理念层次上都表现出的重要性，而主张民事诉讼目的是程序保障。［20］

（5）权利保障说。这是日本学者竹下守夫新近提出的。该说从宪法上权利保障的角度阐述民事诉讼目的，认为民事诉讼制度基于宪法所保障的权利实为实体法的实质权，私权保护说的缺陷之一就是无视实体法上的实质权与请求权在机能上的区别，以致将两者并列为民事诉讼制度应予保护的对象。民事实体法的实质权，比如物权、债权等；民事实体法中的请求权，比如物权的请求权、债权的请求权等，是实质权的救济权。就物权和其请求权而言，作为物权代表的所有权为实质权，当所有权受到侵害时，所有权人就拥有向加害人请求停止侵害和请求损害赔偿等请求权，这种请求权由权利人自力行使。

2.多元说

美国学者认为 ，民事诉讼有三个主要功能：一是和平解决法律上的争议；二是保护正义的一方，并通过国家公力救济以使其获得补救；三是适用法律并且创制法律。美国联邦民事诉讼规则实际上已声称这三种功能就是民事诉讼的主要目的。［21］ 在德国，人们认为，民事诉讼是国家法院规范私人冲突的公共行为，其目的是维护个人权利，并对案件争议中整个私法体系的适用做出贡献。［22］ 日本理论界，也有许多人主张“多元说”，即认为解决纠纷并不是民事诉讼的惟一目的，保护私权和维护私法秩序也是民事诉讼的目的。［23］

我国有学者认为，诉讼的直接功能是解决纠纷，调整利益冲突，保护社会主体的合法权益。其次，诉讼是一个法律适用的过程，在这个过程中，诉讼具有确认、实现或发展法律规范，保证法律调整机制的有效和正常运转，从而建立和维护稳定的法律秩序的功能。最后，诉讼的建立与运作，是国家司法权的行使和法的实现的重要环节，因此诉讼的最深刻的社会功能还在于维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性。［24］

（二）己见：多种追求

纠纷解决说在一定程度上揭示了民事诉讼目的，同时就民事诉讼法和民事实体法之间的关系也做出了一定的合理解释。但是，纠纷解决说最初的论理和制度前提是不存在成文的民事实体法，在我国成文的民事实体法日益完善的今天，单纯强调纠纷解决说，而忽视保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，也是不合理的。如果过分突出保护民事实体权和维护实体法律秩序的诉讼目的，则没有摆正民事诉讼法和民事实体法之间的合理关系，忽视了民事诉讼（法）所具有的独立价值。至于程序保障说，在强调程序保障方面符合法治精神和正当程序原理，但是若将程序保障作为诉讼目的，则意味着为诉讼而诉讼、为获得程序保障而进行诉讼，漠视了当事人参加诉讼和国家设置民事诉讼制度的真正目的，事实上此说的内容可被诉讼价值论所包含。

人们从事活动或建立制度，通常确实不止一个目的，并且在这些目的相冲突时，人们要对之进行调和或平衡。因此，单一目的或意图的理论并不能统摄法院的全部活动以及人们对法院的理论期望。［25］ 现代民事诉讼价值的多元化和相对性，决定了民事诉讼目的的多重性，在民事诉讼目的上基于不同的价值观念可推导出不同的结论。民事诉讼中充满了各种诉讼价值观的冲突，如诉讼之促进与正确裁判的要求、程序保障与扩大诉讼制度及时解决纠纷的要求、当事人的处分权与公共利益的维护等。因此，笔者认为，现代民事诉讼的目的应是多元的：私权保护、纠纷解决、维护和统一法律秩序、政策形成功能，以及维护整个社会的政治秩序和国家权力的合法性等。

在我国法治建设的进程中，愈来愈强调诉讼所具有的保护法律权利的功能和目的。我国《民事诉讼法》在其任务的规定中（第二条），强调民事诉讼法保护当事人的合法权益。我国历史上的“民事诉讼”目的是解决纠纷，就现今而言也必须合法而妥适地解决纠纷，特别是基层法官的最为重视纠纷解决［26］ ，不然的话，法院和诉讼将丧失作为纠纷解决机构和制度所存在的理由。我国《民事诉讼法》第二条中还强调民事诉讼法维护社会秩序、经济秩序、保障社会主义建设事业顺利进行的目的，这实际上强调民事诉讼具有维护社会经济等秩序的目的。

20世纪以后，由于新型纠纷的出现，往往无从将这些受到侵害的正当利益纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须解决这些纠纷和保护这些正当利益。在此情形中，必须遵从宪法保护国民的基本目的和价值，运用法解释学的解释方法，寻求裁判的实体法根据，解决纠纷和保护正当利益。对于现行实体法还未承认的正当利益给予诉讼保护，特别是20世纪以后现代型诉讼的大量涌现，民事诉讼促成实体权利生成和政策形成的功能比较显见。

自20世纪后半叶以来，司法的社会功能不断扩大，诸多的社会、政治问题都可通过民事诉讼解决。事实上，诉讼除了解决纠纷之外，还具有多种功能，特别是现代社会的诉讼往往需要承担多种社会责任。在社会发展过程中，社会对司法和诉讼日益寄予更高的社会期望。例如，通过司法诉讼程序确定政策、重新分配社会资源，乃至衡量并调整利益关系等社会功能受到越来越多的关注和重视。再如，诉讼中适用法律的过程实际上就是解释法律的过程；诉讼是国家权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一，在这个位置上，诉讼更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。［27］ 由于诉讼所具有的诸如把一般问题转化为个别问题、把价值问题转化为技术问题特殊的性质和手法，可以分散或缓解因/！/纠纷可能对政治及社会体系正统性产生的冲击，从而发挥出维护或再生产政治及社会体系正统性的功能。［28］

因此，有人断言，法院和诉讼的功能或目的已经发生了位移：在解决纠纷方面的功能逐渐减弱，甚至已经成为其次要的功能。另有学者认为，由于法律和合同的合理化和保险公司的建立，法院的职能已经由审判转变为常规化的管理，因为当事人对法律和合同有不同理解所造成的争议的可能性已经大大减小了，由于纠纷的争议因素的减少，缺席判决等大量出现，以致于法院变得越来越像行政执法机构。［29］

一般而言，民事诉讼的诸多目的是密切相关的。在民事诉讼领域，保护了私权即以判决确定了权利人所享有的权利和义务人所承担的义务，双方当事人不得就此再予争执即平息了当事人之间纠纷，保护了私权和解决了纠纷亦即维护了相关私法秩序，那么解决了纠纷即意味着保护了私权，维护了私法秩序即意味着保护了私权和解决了纠纷。

虽然民事诉讼的诸多目的不可分割地融合在一起。但是，对于当事人而言，私权保护、纠纷解决则是其运用民事诉讼的最直接的目的。国家具有保护国民之责，所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的。至于私权保护、纠纷解决以外的目的，多由国家来考虑，而不应当将之强加于当事人。［30］

一般说来，民事诉讼的诸多目的不可分割地体现在同一个诉讼程序或过程中。但通常只有私权保护、纠纷解决的目的最为直接可见，可以说存在于任何形态的诉讼活动中。但是，就具体的诉讼案件或诉讼程序而言，其所体现的目的追求存在着一定的差异，比如说，在基层法院的日常审判活动中，私权保护、纠纷解决更为突出和重要；而一些国家最高法院司法审查的目的主要不在于私权保护、纠纷解决，而在于违宪审查或统一法制。

需要再次重申，确立我国民事诉讼目的，首先应当依从社会发展状况，同时还应当从宪法理念来研究和确立民事诉讼目的。此外，民事诉讼目的论研究不应该局限于理念层次的争论，还应当着眼于实践性、政策性等方面的要求。

「注释

［1］See Robert S.Summers，Evaluating and Improving Legal Processes—A Pea for “Process Value”Cornell Law Review，1974（11）。转引自汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［2］参见汤维建：《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［3］参见汤维建： 《市场经济与民事诉讼法学的展望》（上），载《政法论坛》，1997（1）。

［4］参见《1996年中国法律年鉴》，954页，北京，中国法律年鉴社，1997.

［5］参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，64－99页，北京，中国人民公安大学出版社，1991.

［6］参见［英］戴维·M·沃克：《牛津法律大辞典》“自然正义”条，628页，北京，光明日报出版社，1988.

［7］参见李季宁：《民事诉讼程序正义论》，载陈光中、江伟主编：《诉讼法论丛》（第2卷），北京，法律出版社，1998.

［8］参见肖伯符、邵明、许旭：《程序公正及其在法庭辩论中的具体运作》，载《政法论坛》，1996（5）。

［9］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”，北京，中国人民大学出版社，2004.

［10］参见王亚新：《论民事、经济审判方式的改革》，载《中国社会科学》，2000（2）。

［11］有学者将程序安定视为与程序公正、程序效益相对独立的一个程序价值，并认为，程序安定是指民事诉讼应依法定的时间先后和空间结构展开并做出终局决定从而使诉讼保持有条不紊的稳定状态，包含程序规范的安定和程序运作的安定，其基本要素包括：程序的有序性、不可逆性、时限性、终结性和法定性等。参见陈桂明、李仕春：《程序安定论――以民事诉讼为对象的分析》，载《政法论坛》，1999（5）。

［12］参见邵明：《民事诉讼法理研究》，第六章“争讼程序基本法理”中的“集中审理原则”。

[13]See Tsao Wen-yen， The Law in China as Seen by Roscoe Pound，China Culture Publishing Foundation（Taipei），1953，pp13－14.

[14]参见［美］波斯纳：《法律的经济分析》，蒋兆康译，736页，北京，中国大百科全书出版社，1997.

[15]参见朱苏力、张志铭、贺卫方：《关于司法改革的对话》，载《公共论丛》，1996（2）。仅就语言和词语来说，正如维特根斯坦指出，语言只是约定俗成的符号，词义的赋予具有相对任意性，语言之意义就在于其用法。语言作为一种符号，具有多义性、歧义性、自我诠释性，当事人陈述的语言本身在不同解读者看来很可能具有不同的含义，同样是当事人陈述，法官、对方当事人、对方当事人的律师、旁听者可以作不同的诠释，而当事人作为陈述的作者本身亦对陈述有个人化的诠释。

[16]参见［美］克利福德·吉尔兹：《地方性知识：事实与法律的比较透视》，载梁治平主编：《法律的文化解释》，北京，三联书店，1994.

[17]美国法学家波斯纳说过，美国法律制度求真的目的与其他目的（比方说，经济性、保护某些自信、助长某些活动、保护某些宪法性规范）相互竞争。程序制度要在精确性和成本之间追求最大兼顾。参见［美］理查德。A.波斯纳：《法理学问题》，苏力译，259页，北京，中国政法大学出版社，2002.

[18]参见肖建国：《民事程序价值论》第8章，北京，中国人民大学出版社，2000.

[19]参见刘荣军：《论民事诉讼的目的》，载《政法论坛》，1997（5）。

[20]参见章武生、吴泽勇：《论民事诉讼目的》，载《中国法学》，1998（6）。

[21]参见［美］罗新伯格·汉斯·斯密特：《民事诉讼的目的》，载《研究生法学》，1994（2）。

[22]参见宋冰编：《读本：美国与德国的司法制度及司法程序》，289页，北京，中国政法大学出版社，1998.

[23]参见［日］新堂幸司：《民事诉讼法》，1页，日本，筑摩书房，1974.

[24]参见范愉：《非诉讼纠纷解决机制研究》，31－35页，北京，中国人民大学出版社，2000.

[25]参见［美］迈克尔·D·贝勒斯：《法律的原则》，张文显等译，21页，北京，中国大百科全书出版社，1996.

[26]参见苏力：《送法下乡》，272－277页，北京，中国政法大学出版社，2000.

[27]参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》，1997（7）。

民事诉讼程序价值例5

关于价值是什么的问题，古今中外的学者们各都持有不同的看法。罗素认为：“关于‘价值’问题完全是在知识的范围之外。那就是说，当我们断言这个或那个具有‘价值’时，我们是在表达我们自己的感情，而不是在表达一个即使我们个人的感情各不相同却仍然是可靠的事实。”[4]存在主义者萨特认为：“所谓价值，也就是你所挑选的意义。”[5]美国新实在主义者培里说：“价值是欲望的出项”，[6] “是兴趣对象的任何东西事实上都是具有价值的。”[7]即欲望和兴趣决定价值。前苏联价值哲学主要代表人物图加林诺夫认为：“价值-这是，人为了满足其需求和利益的需要的东西。”他还说：“价值是一定社会或阶段的人们以及个人所需要的、作为满足其需求和利益的手段的那些物、现象及其特性，也包括规范、目的或理想的种种观点和动机。”[8]他用满足主体需要来界定价值。80年代初以来，我国研究马克思主义哲学的学者们开始研究价值问题，并对价值提出了多种界定。多数学者赞同用意义来界定价值，认为价值是客体对主体生存和发展的意义或积极意义。另有不少学者认为，价值是客体对主体需要的满足。对价值的不同界定还有：价值是客体对主体的有用性；价值是客体对主体的合目的性；价值是人类所赞赏、所欲望、所追求、所期待的东西；价值是客体对主体的效应；价值是客体对主体的实际效益、效果等等。

前述观点上的分歧与多态反映了学者们在对价值的界定，价值的本质问题上仍是众说纷纭，莫衷一是。不过分析上述观点，我们仍可以发现，尽管学者们对于价值的本质仍未达成一致意见，但在一些基本问题上仍存在共识。一是在价值的研究中首先须确定相应的价值主体和客体。因为价值是一个关系的范畴，永远都只具有相对的意义，也就是说在社会生活中，一种事物好不好，有无价值，是相对于一定的人、一定的主体而言；同一社会现象，对不同的人、不同的主体，其价值往往不同，如果没有主体就无法作出价值判断；同样如果没有客体，主体就失去了价值评价的对象。正是由于主客体的这种关系，才构成了价值这一范畴。二是价值兼具一元性和多元性。因为在社会生活中，同一客体对不同的个体主体、群体主体的作用不同，主体作出的价值评价就不一样，所以价值具有多元性；而同一客体对同一时空条件下的同一主体的价值评价是一致的，所以价值又具有一元性。由此，在进行民事诉讼程序的价值研究时，首先要明确程序法律价值问题；其次，要弄清楚民事诉讼程序价值的主体范围问题；再次，要弄清程序价值的内含问题等等。

二、民事程序价值要明确的问题

法哲学家倪正茂指出：“法律价值涉及个人与社会关系、法律与自由关系、法与权利、法的社会功能等一系列问题，因此应把法律价值的法理研究与哲理研究加以区别。法律价值的法理探讨，所要解决的问题是法的存在意义、目的和作用等问题。从古典自然法学派到新自然法学派、社会法学派、实用主义法学派、功利主义法学派等等，把法的价值说成是所有社会主体共同享有的正义、公正、自由、平等、权利、秩序、人的尊严等等。这是属于法存在的目的、意义和作用的范畴。严格来看，这属于法理学探讨的范围。”[9]只因为西方法理学和法哲学长期合流，所以在倪正茂著的《法哲学经纬》中的《经篇》中才把这些学派作为法哲学观点来看待。从而我国法学研究者论及的诸多概念，“应作为法律价值的法理学概念来看待。诸如法律的‘政治价值’、‘经济价值’、‘文化价值’、‘秩序价值’等等，是很难列入法律价值的法哲学范畴的。”[10]

倪正茂又指出：“法律价值的哲理探讨，所要解决的则是界定法律价值的世界观和方法论问题，以及在一定的世界观和方法论指导下对法律价值作出哲理结论。在不同世界观指导下，对法律价值会有不同的结论。唯心主义者认为法律的价值在于表达以‘善’为中心的上帝的旨意，或表达作为宇宙的出发点与归宿点的‘理性’精神，或显示存在于某个国家的‘绝对理念’、某个民族的‘绝对精神’。唯物主义者则认为法律的价值在于实现统治阶级的意志与利益，或启示经济关系从而促进社会经济增长、生产力发展，或调整社会关系等等。孰对孰错？对者为何而对，错者为何而错。”

在不同的方法论的指导下，对法律价值也会作出不同的结论。形而上学考察的结果，就会象彼得。斯坦和约翰。香德所说的那样，就会静止地、孤立地、片面地论述法的目的与作用，或把法律价值当成一成不变、从来就有、传之永久的固定的东西。辩证考察的结果，就会从整体的角度、有机地、综合地、系统地论述法的目的与作用，并从法律价值的历史发展加以论述，把法律价值的形成发展看成是一种永恒变化的过程。

可能是出于法律价值的法理探讨与哲理探讨的不同，有人认为，‘从理论层次看，法律价值论属于哲学价值论的一个分支。’这样，问题又回到法哲学的学科性质问题上去了。如读者所已了解的，笔者不同意法哲学为哲学的分支，当然也不会把法律价值论当做哲学价值论的分支来看待。但是，这不影响我们从哲学价值论得到启示，从而展开法律价值的哲理探索工作。“

这里须明确的是，民事诉讼程序价值所针对的主体不同于民事诉讼主体及民事诉讼法律关系主体，它们是完全不同的概念。民事诉讼法律关系的主体，应是能够在民事诉讼程序中依法享有诉讼权利和承担诉讼义务者。在我国的民事诉讼理论中，存在着诉讼法律关系主体与诉讼主体之分。而关于诉讼主体与诉讼法律关系主体的关系，存在着等同说与区别说。目前区别说已为大多数学者接受从而成为一种通说。即认为，诉讼主体与诉讼法律关系主体既有联系又有区别。联系在于诉讼主体同时可以享有诉讼法律关系主体的权利和承担相应的义务。[18]区别之处在于诉讼主体具备不同于诉讼法律关系主体的两个主要特征：一是没有诉讼主体的参加，诉讼将无法进行；二是诉讼主体对诉讼的发生、变更、终结起着决定性或重要的作用。[19]由此可见，根据通说和《民事诉讼法》的规定，我国民事诉讼中的诉讼主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人、共同诉讼人、诉讼代表人、诉讼第三人；我国民事诉讼法律关系的主体应该包括：人民法院、人民检察院、当事人和其他诉讼参与人。在民事诉讼程序进行的过程中，诉讼主体的地位要比诉讼法律关系主体的地位更重要一些，可以说，是诉讼主体者，必定是诉讼法律关系主体，而是诉讼法律关系主体者则未必是诉讼主体。

这里还须明确的另一个概念是程序主体。目前，关于当事人主义和职权主义诉讼模式的大辩论中，使程序主体的概念凸现出来。所谓的程序主体问题实质上的解决是在民事诉讼程序中当事人和法院谁应居于主体地位和主导地位，即法院裁决所依据的证据资料是否应由当事人提出，判断者应否受当事人主张之约束等等问题。目前，国内外学者中的通说认为，应当赋予或恢复当事人在程序中的主体地位和主导地位，法院（法官）或陪审团裁决所依据的诉讼资料应由当事人提出，判断者必须受当事人主张的约束。在民事诉讼程序中法官必须始终处于中立的地位，不能过多的干涉当事人的民事程序主体的权利。

而民事诉讼程序价值的主体又不同于前述的三个概念，诉讼主体与诉讼法律关系主体都只涉及民事诉讼程序进行过程中的主体，而民事诉讼程序价值的主体，则不仅限于民事诉讼程序中所涉及的主体。也就是说，民事诉讼程序不仅对民事诉讼程序中的主体存在价值，而且对民事诉讼程序之外的某些主体也具有价值，比如社会、公众等。只是由于民事诉讼法律关系主体及诉讼主体等程序之中的主体与程序的关系要密切些，因此关于民事诉讼程序价值的研究应更多地关注民事诉讼程序内部的主体。另外，由于价值既有一元性又有多元性的特点，就使得对民事诉讼程序的价值进行研究时，既要认识到它的多面性，也要认识其对同一主体在同一时空条件下其价值所显现的单一性和稳定性。

对诉讼程序价值问题的关注，表明了我国民事诉讼理论界的研究方向已逐渐向纵深发展，人们的目的已不再局限于具体细枝末节的就事论是，对体制建设及理论体系的精美或完善化境界的一种追求已使学者们注重高屋建瓴式的理性探讨，这也充分体现了大陆法系思维学法学家的一种定式，即由具体到提象，善于并热衷于将对某事物的认识抽象化、理念化。这种追求溯源的研究方向是好的，但在研究过程中不可避免的一个问题就是：抽象的理论因其抽象而模糊不定、变幻莫测、实在难以把握，那么如果连所要研究的抽象范畴本身的含义都没有搞清，则理论的正本清源的指导作用也就无法实现了，甚至还会因基本理念的错误而影响实践的正常发展。

民事诉讼程序价值例6

关键词:宪法/民事诉讼/正当性/正当程序

如今,国际社会和诸多国家正积极致力于民事诉讼法的“宪法化”事业,尤其注重从现代宪法原理的角度来构建现代民事诉讼的正当程序,并要求在司法实务中予以严格遵行。

本文根据现代宪法原理,运用比较分析的方法,考察和阐释现代民事诉讼正当程序的内涵及其保障原理,试图为我国修正《民事诉讼法》及司法改革提供参考意见。在本文中,笔者从“正当性”出发,就民事诉讼正当程序及其保障原理展开讨论。

“正当性”(legitimacy)的基本内涵是:某事物具有被相关人员或社会成员认同、信任、接受或支持的属性。民事诉讼的正当性和正当化意味着“纠纷的解决或审判在整体上为当事人以及社会上一般人所承认、接受和信任的性质及其制度性过程”。[1]

民事诉讼的正当性在于界说民事诉讼在开始、过程和结果方面具有能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任的性质或属性,而其正当化在于界说运用何种方法和程序使民事诉讼的开始、过程和结果能被当事人、社会上一般人承认、接受和信任。

满足或符合正当性要求的诉讼程序,就是“正当程序”(dueprocess)。正当的诉讼程序之法制化,则是具有正当性的诉讼法。依据这样品质的诉讼法进行诉讼,可以在很大程度上保证诉讼的正当性,正所谓“法律是正当化的准则”。

先前一些学者的视角关注的是民事诉讼“过程”、“结果”的正当性及“过程”的程序保障。笔者认为,由于民事诉讼程序均由开始、过程(续行)和结束三个阶段构成,因此,民事诉讼的正当性和正当程序保障应当包括:(1)“开始”的正当性和正当程序保障;(2)“过程”的正当性和正当程序保障;(3)“结果”的正当性和正当程序保障。

一、关于民事诉讼“开始”的正当程序

(一)民事司法救济权与民事诉讼正当程序

为保障和实现司法公正,必须确立和维护司法的消极性,即“不告不理”原则。另一方面,只要当事人按照法定的条件和程序,向法院提讼或申请执行的,法院就应当受理而“不得非法拒绝司法”,即“有告即理”原则。

因此,关于民事诉讼“开始”的正当程序及其保障原理,主要是从程序上充分保障当事人行使民事司法救济权。所谓民事司法救济权,或称民事司法请求权,主要是指民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人(受害者或者纠纷主体)享有获得诉讼保护或司法救济的权利。

根据所解决或处理的案件,可将民事诉讼程序划分为民事审判程序(民事争讼程序、民事非讼程序)和民事执行程序。[2]与此相应,民事司法救济权包括:(1)民事诉权。当事人行使此权(即)所启动的是民事争讼程序。(2)非讼程序申请权。当事人行使此权所启动的是民事非讼程序。(3)执行申请权。当事人行使此权所启动的是民事执行程序。

民事司法救济权是一种法定请求权。如果生命权、自由权和财产权等基本权受到侵害或发生争议而得不到充分及时保护,就不成其为权利。因此,宪法和法律赋予公民生命权、自由权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时拥有平等司法救济权。在法律效力层次上,司法救济权与生命权、自由权和财产权等基本权利是相同的。

民事诉讼“开始”的正当程序保障是指,在公民或当事人的民事权益受到侵害或者发生争议后,能够平等和便利地获得民事诉讼救济。这就要求民事诉讼程序的启动要件(要件、非讼程序申请要件、执行申请要件)不得过分严格,以方便当事人获得诉讼救济。只要符合法定的要件、非讼程序申请要件或执行申请要件,法院就得及时受理当事人的或申请。

就要件而言,我国现行民事条件包含了一些诉讼要件,如当事人适格等。在法院立案或受理阶段,对包含实体内容的当事人适格等诉讼要件,双方当事人之间无法展开辩论,往往需到法庭言词辩论终结时才能判断其是否具备。以此类诉讼要件为要件,使得我国现行要件过于严格而成为“难”和妨碍当事人行使诉权的一个重要的制度性因素。[3]

现在,我国许多人士主张,提高当事人进入法院的“门槛”(主要是指提高“要件”),防止大量“无需诉讼解决”的案件涌入法院,以减轻法院的负担。在现代法治社会,“国家治理”当中有个非常重要的内容是“保民”。把当事人进入法院的门槛抬得过高,实际上是把需要诉讼保护的公民挡在法院的“门外”。以民事诉讼来“保民”(解决民事纠纷、保护民事权益),应该像“治水”一样去“疏导”而不是“堵塞”,这既是国家治理之道,也是民事诉讼之理。[4]

(二)民事司法救济权的宪法化

根据当今通行的权利理论,与“(正当)请求”相对应的是“职责”,比如司法机构负担受理当事人司法救济请求的职责。在请求权的场合,被请求方负有特定的义务或职责来满足权利请求。如果无人担负这类义务或职责,请求权实际上形同虚设。在现代权利主导的公法关系中,公民享有请求国家或国家机关履行其职责的权利,比如要求给予公平对待、请求司法救济、要求公平审判、要求维持治安秩序等,相应地,国家或国家机关承担的是必须履行的而不是可选择的、以体恤为特征的职责。[5]

在现代法治社会,国家具有保护公民之责,即承担着在公民的权利遭受侵害时给予充分及时保护的职责,或者说国家(或法院)负有“不得非法拒绝司法”的义务或职责。司法救济权作为公民(或当事人)请求国家(或法院)给予司法救济的请求权,体现了公民(或当事人)与国家(或法院)之间存在着公法上且为宪法上的权利义务关系。

目前,民事司法救济权的宪法化主要体现在民事诉权的宪法化上。笔者认为,民事司法救济权的宪法化还应当包括非讼程序申请权和执行申请权的宪法化。限于篇幅,下文主要阐释民事诉权的宪法化问题。

诉权的宪法化是现展的趋势之一,而且日益呈现出普遍性。第二次世界大战后,国际社会开始重视维护和尊重人权,诸多人权公约将诉权或司法救济权确定为基本人权(详见下文)。与此同时,诸多国家的宪法直接或间接地肯定司法救济权为“宪法基本权”。比如,《日本国宪法》第32条规定:任何人在法院接受审判的权利不得剥夺。《意大利宪法》第24条规定:任何人为保护其权利和合法利益,皆有权向法院提讼。《美国联邦宪法》第3条规定了可由联邦法院审判的案件或争议的三个条件,只要某个案件或争议同时具备了这三个条件,就可向联邦法院提讼,从而间接规定了公民的司法救济权。

宪法学界多肯定诉权或司法救济权的宪法基本权地位。我国宪法理论一般认为,诉权是公民在权利和利益受到不法侵害或妨碍时,向有管辖权的法院提讼,寻求法律救济的权利。[6]有宪法学者将诉权视为“司法上的受益权”,即公民的生命财产自由如遇侵害,则可行使诉权请求司法保护。还有学者认为,诉权是消极的司法受益权,即诉权是公民请求法院保护而非增加其权益的权利,仅为消极的避免侵害的权利。在日本,人们将本国宪法第32条所规定的权利称为“接受裁判的权利”,并将此项权利列入公民所享有的“国务请求权与参政权”,强调此项权利对应的义务是法院“不得非法拒绝审判”。[7]

诉讼法学界从宪法的角度来看待诉权或司法救济权问题,始自对第二次世界大战历史灾难进行反省的德国的司法行为请求说。此说主张,诉权是公民请求国家司法机关依照实体法和诉讼法进行审判的权利,现代法治国家原理要求宪法保障任何人均可向法院请求司法保护。[8]受德国司法行为请求说的影响,日本学界根据本国宪法第32条,提出了“宪法诉权说”,将宪法上“接受裁判的权利”与诉权相结合以促使诉权再生,从而在宪法与诉讼法的联结点上成功地建构起宪法诉权理论。[9]

我国诉讼法学界具有代表性的观点认为,当事人享有诉权的法律根据首先是宪法,诉权是宪法赋予公民所享有的请求司法救济的基本权利。宪法和法律在赋予公民自由权、人身权和财产权等基本权的同时,也赋予公民在这些权利受到侵害或发生争议时寻求诉讼救济的权利,所以诉权是一种宪法意义上的救济权。[10]

(三)民事司法救济权与民事纠纷解决选择权

在多元化民事纠纷解决体系中,以调解、仲裁等非诉讼方式(ADR)来解决民事纠纷,是否侵害纠纷主体或当事人的民事诉权或民事司法救济权呢?

笔者认为,若纠纷主体或当事人自愿选择非诉讼方式来解决民事纠纷,则不构成对其民事诉权或民事司法救济权之侵害。因为一个理性的和谐社会应当向其成员提供多种民事纠纷解决方式,让纠纷主体根据法律的规定按照自身利益的需求,选择相应的民事纠纷解决方式,即纠纷主体或当事人享有民事纠纷解决选择权。

若法律强制规定纠纷主体必须采用非诉讼方式(“强制ADR”)来解决纠纷,则需有充足的合理根据。比如,对婚姻纠纷、亲权纠纷等人事纠纷,以调解为诉讼审判的必经程序;其正当根据在于调解能够不伤和气地解决纠纷,能够维护纠纷主体之间的关系和睦、感情融洽。“强制ADR”仅限于“适用”的强制,并非指纠纷主体必须接受“强制ADR”处理的结果,纠纷主体不服处理结果的则可请求诉讼救济,所以不构成对纠纷主体民事诉权或民事司法救济权之侵害。

具有既判力的ADR结果(比如仲裁调解书、法院调解书、仲裁裁决书等),若其程序或实体存在重大违法或显著错误的,则纠纷主体还应能够获得诉讼救济。比如,我国《仲裁法》允许当事人请求法院撤销仲裁裁决书,若法院同意撤销的,则纠纷主体可就原纠纷(或申请仲裁);《民事诉讼法》允许当事人请求法院按照民事再审程序撤销违反合法原则或自愿原则的法院调解书。

二、关于民事诉讼“过程”的正当程序

民事诉讼“开始”的正当程序保障仅是民事诉讼正当程序第一方面的内容。民事诉讼正当程序第二方面的内容是民事诉讼“过程”的正当程序保障,包括审判过程的正当程序和执行过程的正当程序。当事人合法行使民事司法救济权进入诉讼程序后,在诉讼过程中还应当能够获得充分的正当程序保障,即获得公正方面的程序保障和效率方面的程序保障,分别对应于程序公正和程序效率两个基本程序价值。当今国际社会的共识是,当事人获得公正和效率方面的程序保障属于程序性人权、宪法基本权或者程序基本权的范畴。

(一)程序公正与程序效率

1·程序公正

民事诉讼过程的正当性和正当程序保障首先体现为程序公正及其制度化。在现代民事诉讼正当程序中,程序公正的标准或要求主要有法官中立、当事人平等、程序参与、程序公开、程序比例等。(1)法官中立。法官中立是指法官与自己正在审判和执行的案件及其当事人等没有利害关系。保证法官中立的程序制度是回避制度。维护法官中立,旨在消除法官偏私对其审判和执行的影响,保证法官能够公平地对待各方当事人。(2)当事人平等。当事人平等是指当事人具有平等的诉讼地位,主要表现为:当事人享有平等的诉讼权利和承担平等的诉讼义务;对于当事人相同的诉讼行为,应当适用相同的诉讼法规范并产生相同的诉讼法效果。①诉讼当事人平等是公平审判的先决条件之一。(3)程序参与。根据程序参与原则,当事人及相关第三人享有程序参与权,相应地,禁止法院“突袭裁判”。程序参与权大体上包括接受程序通知权(即诉讼知情权)和诉讼听审权(或称听审请求权)等。接受程序通知权的主要内容是当事人及相关第三人有权及时充分了解诉讼程序进行情况。诉讼听审权的主要内容是受到诉讼结果影响的当事人及相关第三人有权提出程序请求、主张事实、提供证据和进行辩论。(4)程序公开。程序公开包括审判公开和执行公开,以及对当事人的公开和对社会的公开。笔者主张,对当事人的公开可纳入当事人程序参与的范畴。正当程序既是一种公开的程序,又是一种能够保守国家秘密、当事人隐私和商业秘密的程序。(5)合乎比例。比例原则要求目的与手段之间的均衡,实际上是公平正义观念的一种体现,其主要内容是目的与手段之间的关系必须具有客观的对称性。在民事诉讼中,比例原则体现为禁止国家机关制定或采取过度的制度或措施,并且在实现民事诉讼目的之前提下,要求法院司法行为对当事人及相关第三人造成的损失减少到最低限度。程序公正的价值均须制度化,比如将法官中立制度化为回避制度。不仅如此,违反程序公正价值及相应程序规则制度的,即诉讼程序上有重大违法的,往往成为上诉理由或再审理由。比如,我国《民事诉讼法》第179条规定的再审理由包括:原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的;审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的;违反法律规定,剥夺当事人辩论权利的;未经传票传唤,缺席判决的;等等。

2·程序效率

在保证诉讼公正的前提下,程序效率或诉讼效率追求的是及时进行诉讼、节约诉讼成本。诉讼成本被喻为生产正义的成本,是指国家法院、当事人和证人等诉讼参与人进行民事诉讼所耗费的财产、劳力和时间等,包括货币成本和非货币成本。

正当程序保障包括:(1)诉讼公正或慎重判决、慎重执行方面的程序保障;(2)诉讼效率或及时判决、及时执行方面的程序保障。就后者而言,从当事人角度来说,属于当事人程序利益的范畴。当事人程序利益既包括如审级利益等程序利益,又包括节约当事人的诉讼成本。

假设某个案件按照正当程序及时审判,所付出的诉讼成本是10万元,而迟延审判所付出的诉讼成本却是12万元,那么,因为迟延审判多付出了2万元的诉讼成本,其中包括当事人多付出的诉讼成本和国家多付出的审判资源等,从而在事实上既侵害了当事人的财产权,又浪费了全民所有的审判资源。

因此,缺乏效率的民事诉讼程序是不合理的,尤其是面对着现代社会中“权利救济大众化”的要求和趋势,缺少成本意识的民事诉讼或司法制度更容易产生功能不全的弊病。[11]许多国家和地区的民事诉讼法典中规定了促进或提高诉讼效率方面的要求。比如,《日本民事诉讼法》第2条规定:法院应为民事诉讼公正并迅速地进行而努力;当事人进行民事诉讼,应以诚实信用为之。我国澳门地区《民事诉讼法》第8条第1款也规定:在主导或参与诉讼程序方面,司法官、诉讼人及当事人应相互合作,以便迅速、有效及合理解决争议。

在民事诉讼程序制度的设计方面,应当体现降低诉讼成本或提高程序效率的价值或理念。摘其要者说明如下:(1)建构公正的诉讼程序。按照公正程序进行审判,当事人能够获得正当性,可以减少不必要的上诉或再审,从而降低诉讼成本,提高诉讼效率。这体现了诉讼公正与程序效率之间的一致性。(2)根据案件的性质和繁简而设置相应的繁简程序。根据正当程序保障原理和诉讼费用相当性原理,对于诉讼标的较大或案情较复杂的案件,适用比较慎重的程序来解决,而对于诉讼标的较小或案情较简单的案件,适用简易程序来解决。(3)设置合理的要件、上诉要件、诉讼要件、执行申请要件等。这些要件若不具备,则驳回诉讼或终结程序,从而避免无益的诉讼或执行,以节约诉讼成本或执行成本。(4)建构合理的诉的合并和诉的变更制度。诉的合并制度为在一个诉讼程序中解决多个纠纷或者多个主体之间的纠纷,提供了现实可能性。诉的变更制度既能使纠纷得到适当和充分解决,又可降低诉讼成本。(5)规定法官促进诉讼的职责和当事人促进诉讼的义务。对法官迟延诉讼的,当事人应当拥有异议的权利。对当事人拖延诉讼的,可能产生“失权”的后果,并且对方当事人应当拥有异议权,法官也应当及时予以制止并责令其矫正。

3·公正保障与效率保障之间的关系

公正方面的程序保障与效率方面的程序保障是相统一的。如上所述,按照公正程序审判能够提高程序效率,缺乏效率的诉讼程序也是不合理的;同时,只有符合公正与效率要求的诉讼程序,才是正当程序。培根曾言:“(法官)不公平的判断使审判变苦,迟延不决则使之变酸。”[12]

诉讼迟延和成本高昂,会使当事人抛弃诉讼救济,转向其他救济途径。诉讼迟延也会使证据消失,比如物证会腐败消散,当事人及证人记忆会淡忘等,以至于无法证明案件事实,不能实现正义。法谚“迟到的正义非正义”,是指应当及时实现正义,迟延实现的正义是残缺的正义甚至是非正义。在现实中,“迟到的正义”不能及时保护当事人(特别是弱者)的合法权益,其后果如莎士比亚所云:“待到草儿青青,马已饿死。”因此,迟延的权利保护等于拒绝权利保护。

但是,程序公正与程序效率之间也存在着冲突。偏重慎重的程序和多审级的程序,在满足诉讼公正的同时,往往要付出更多的诉讼成本。偏重简捷的程序,在满足程序效率的同时,可能有失诉讼公正。法律和诉讼的最高价值是公正,应在维护程序公正和实体公正的前提下追求诉讼效率。因此,一般说来,对于诉讼标的额越大案情越复杂的案件,当事人和国家就越愿意适用公正程序保障比较充分的诉讼程序,由此得到正确判决的可能性也就越大。而对于诉讼标的较小、案情较简单的案件,则更应强调经济性的解决。

(二)获得正当程序审判权

在诉权的宪法化和国际化的进程中,有些人士将诉权等同于接受裁判的权利或获得正当程序审判权。多数观点认为,接受裁判的权利或获得正当程序审判权是内涵更丰富的权利,除了包含诉权的内容之外,还包含诉讼当事人享有的获得公正和及时审判的权利,即诉讼当事人有权获得依法设立、有管辖权、独立、公正的法院的公正、及时审判。

诉权(包括民事诉权、行政诉权和刑事诉权及宪法诉权)和获得正当程序审判权在《世界人权宣言》、《公民权利和政治权利国际公约》及世界贸易组织诸协议中均有明确的规定。根据世界贸易组织诸协议等国际条约的规定,各成员应采取的措施包括制定及时、有效的救济程序以“阻止侵权,或有效遏制进一步侵权”,这些程序的执行应依公平合理的原则,且“不应是毫无必要的烦琐、费时,也不应受不合理的时限及无保证的延迟的约束”。

值得一提的是,提高诉讼效率或促进诉讼也为《欧洲人权公约》和《非洲人权》等国际条约所肯定。同时,许多国家和地区也将其作为宪法上的要求及正当程序和法治原理的内容。比如,《西班牙宪法》第24条明文规定了促进诉讼原则;德国把促进诉讼视为法治国家原理的一项要求;日本根据其宪法第32条从司法救济权的宪法保障角度来理解当事人要求促进诉讼的权利;美国则从正当程序的角度来促进诉讼。尽管我国宪法没有明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,但是从我国宪法有关法院及诉讼制度的规定,以及我国已加入有关人权的国际公约这些事实,均可看出我国宪法事实上是肯定并积极维护公民(或当事人)的司法救济权或获得正当程序审判权。

笔者一直主张,我国宪法应当明确规定司法救济权或获得正当程序审判权,从而突显司法救济权或获得正当程序审判权的宪法性地位和价值。把司法救济权或获得正当程序审判权提升为宪法基本权利,将促使法院通过履行其司法职责来有效实现国家“保民”之责。

三、关于民事诉讼“结果”的正当程序民事诉讼正当程序

保障第三方面的内容是民事诉讼结果的正当性和正当程序保障。民事诉讼结果的正当性和正当程序保障主要是保障实体公正与实现诉讼目的,与此相关的是维护诉讼结果或者确定判决的既判力。

(一)保障实体公正与实现诉讼目的

民事诉讼结果的正当性首先体现为法院判决结果的正当性,其主要内容和要求是充分保障实体公正(实体价值)与实现诉讼目的。民事诉讼结果的正当性是评价和判断民事诉讼程序在实现民事诉讼目的方面是否有用或是否有效的标准。

民事诉讼价值包括程序价值和实体价值。程序价值包括程序公正和程序效率等。实体价值主要体现为实体公正。通常所谓的诉讼公正或司法公正,实际上包括程序公正和实体公正。所谓实体公正,通常是指法院裁判结果的公正和执行名义内容的完成,主要体现为法院判决认定事实真实、适用法律正确及权利人实现了法院裁判所确定的权利,其别强调和遵守相似案件应作相似处理的公正标准。

民事诉讼的实体价值或实体公正体现了民事诉讼价值与民事诉讼目的之间的关联性,即在民事诉讼正当程序中,通过维护实体价值来实现民事诉讼目的。宪法是确立民事诉讼(法)目的之根本法律依据。宪法保障公民享有自由权、人身权和财产权等基本权利。民事诉讼目的则在于极力保障宪法所确立的法目的之实现,或者说民事诉讼目的应限于宪法所确立的目的之框架内。

因此,民事诉讼目的可从两个方面来理解:(1)对当事人而言,保护民事权益、解决民事纠纷是其运用民事诉讼的直接目的;(2)对国家而言,国家具有保护公民之责,

所以国家设立民事诉讼制度首先应当遵从当事人的诉讼目的,至于保护民事权益、解决民事纠纷以外的目的(维护法律秩序、促成民事实体法发展、确定公共政策、推动社会改革等),则多由国家来考虑。民事诉讼实体价值的独立性主要体现为实体价值有其独立的内容及相应的评价标准。

民事诉讼实体价值是否实现,诉讼结果是否具有正当性,其评价标准主要是实体法标准。法院判决所依据的案件事实是否真实,适用实体法规范是否正确,若撇开实体法标准则无法作出合理评价和正确判断。此外,实体价值的评价标准还来自于实体法以外的社会评价体系,如情理、道德、传统、宗教、社会效果等。

一般说来,正当程序能够赋予诉讼结果以正当性,符合程序价值的诉讼程序能够产生符合实体价值的诉讼结果。在正当程序充分保障下,或者在遵行程序价值的诉讼中,当事人能够平等和充分地陈述诉讼请求、主张事实、提供证据和进行辩论,从而最大限度地再现案件真实。与诉讼过程和诉讼结果的一体性相适应,程序价值与实体价值之间也是相辅相成共同实现。在正当程序中,践行直接言词审理原则,当事人之间、当事人与法官之间直接对话并相互说服,诉讼法与实体法相互作用,共同决定法院判决的内容或结果。现实是,体现程序价值的正当程序并不必然能够实现民事诉讼的实体价值。民事诉讼中充满了诸多价值之间的冲突,如谋求真实与追求效率之间的冲突、追求实体真实与维护程序公正之间的冲突等。譬如,当事人无正当理由超出举证期限所提供的证据、违反法定程序收集到的证据,因其具有非法因素,纵有关联性和真实性,原则上也不被采用。程序价值与实体价值发生冲突时,就需要权衡利弊作出选择。

考虑到诉讼程序和诉讼过程的独立价值和诉讼安定[13]的要求,考虑到在获得实体公正的概率上正当程序远高于非正当程序,所以不应为了追求个案实体价值而放弃程序价值。以放弃程序价值为代价换得个案实体公正,是否符合“两利相权取其重,两害相权取其轻”的权衡标准,不无疑问,因为“人类自由的历史基本上是程序保障的历史”。强调和维护正当程序的保障是现代法治的内在要求,“正是程序决定了法治与任意之治的分野”。

因维护程序价值而过分牺牲个案实体公正,这样的程序设计是否合理正当也值得怀疑。因此,需要根据具体案情作出合理选择。比如,虽然原则上不采用原告无正当理由超出举证期限所提供的证据,但是若该证据是本案唯一的或重要的证据,不采用则无法查明案件事实,原告的合法权益因此将得不到保护,此时就应当采用该证据(当然,原告还应当负担因迟延提供证据所产生的诉讼费用)。

(二)维护确定判决的既判力

在民事诉讼中,经过正当程序审理所获得的诉讼结果、实体价值和诉讼目的尚需通过确定力或者既判力来巩固。从这个意义上来说,确定力或者既判力程序原则也属于正当程序保障的范畴。

有关具体案件的诉讼程序或诉讼行为不能无休止地进行下去,须得有个终结点,即“判决确定之时”(亦即判决不得上诉之时)。法院判决处于不得通过上诉来变更或撤销的状态,叫做判决的确定,此时的判决即确定判决,我国称之为生效判决。由于维护确定判决既判力具有充足根据和重大意义[14],所以法治国家原理要求充分维护确定判决的既判力,即以维护既判力为原则性要求,严格规定其适用例外(即严格的再审)。以维护判决既判力来实现诉讼和法律安定性的做法,在现代法治社会具有普遍意义。一般说来,相对于破坏法律和诉讼的权威性和安定性而言,在具体案件上忍受错误判决的危害要小得多,所以维护既判力成为法律原则。

维护既判力不应绝对排除对个案正义的追求,虽然在原则上要求维护诉讼的安定性和判决的既判力。因此,在维护既判力原则之下可以设定合理的法定例外,即对于确定判决可以通过再审程序和其他法定程序途径(如当事人异议之诉、第三人异议之诉等)予以撤销或变更,给当事人和第三人最后一次诉讼救济的机会,以维护其实体权益,同时也可实现判决的合法性和正当性。

在现代法治社会,当民事权益受到侵害或者发生争议时,当事人能够平等和便利地进入诉讼程序,经过正当程序的审理,得到正当的诉讼结果,并能得到执行。因此,民事诉讼具有正当性则意味着当事人的民事司法救济权与诉讼价值、诉讼目的之共同实现。

民事诉讼是民事诉讼法和民事实体法相辅相成、共同作用的领域。在此领域,当事人之间、当事人与法官之间充分对话和相互说服,然后法官利用判决将对话的结果或说服的内容固定下来并表达出来。正因为法院判决是在正当程序中当事人与法院共同作用的结果,所以其才具有正当的法律效力,即“通过程序的正当化”。[15]可见,过程与结果的一体性是民事诉讼的本性。

总之,民事诉讼“开始”、“过程”和“结果”的正当性和正当程序保障一体化为民事诉讼的正当性和正当程序保障,体现了民事诉讼的道德性要求。具有普遍认同的道德基础的民事诉讼,才真正具有正当性。因此,建立民事诉讼正当程序或者赋予当事人充分的正当程序保障,应该成为我国《民事诉讼法》的修改理念。

注释:

[1]王亚新:《民事诉讼与发现真实》,载《清华法律评论》,第1辑,北京,清华大学出版社,1998。

[2]邵明:《民事诉讼法学》,北京,中国人民大学出版社,2007。23-24

[3]邵明:《民事诉讼法理研究》,北京,中国人民大学出版社,2004。206-209

[4]邵明:《透析民事诉讼的正当性》,载《法制日报》,2008—06—29。

民事诉讼程序价值例7

基本原则在任一部门法中，都具有极其重要的地位，起着重要的作用，对于民事诉讼法自然也不例外。其重要性表现在，一方面，基本原则的内容往往能得到现行民事诉讼法律的确认，具有法律规范的形式，指导着具体的法律实践。比如我国《民事诉讼法》第一章的标题即为：“任务、适用范围和基本原则”，其中第五条到第十七条共规定了十八个基本原则。另一方面表现在学者们对于民事诉讼法基本原则的潜心研究，包括对基本原则的含义、内容、功能、价值等都进行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已经走上了学者们倡导的“超越注释法学，走向理论法学”（1）的道路。在研究中，学者们无一例外都要给基本原则下定义，因为这是我们习惯的一个研究问题的出发点，但正是这一基本定义，及基于其上的对基本原则的含义和现行民事诉讼法上所命名为基本原则的那些原则是否真正属于基本原则的分析、判断，都因为对基本原则定义的不周延、判断标准缺乏操作性而失之妥当。在此，笔者试就基本原则的定义、内涵及判断标准从功能的角度予以考量。

一、传统的民事诉讼法基本原则的定义未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，判断标准缺乏操作性，无法据此考辨哪些原则真正属于基本原则，而哪些原则并不属于基本原则。

在传统的民事诉讼法学中，对民事诉讼法基本原则的定义不同，概括起来有如下三种：一是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中起着指导性作用的准则”。二是认为民事诉讼法基本原则“是指在民事诉讼整个过程中，或者在重要的诉讼阶段起指导作用的准则”。三是认为民事诉讼法基本原则“是指贯穿于整个《民事诉讼法》和民事诉讼过程的根本性和指导性规则”。（2）

笔者认为，该三种有代表性的定义尽管说法不尽一致，表述上有些差异，但思路和观点基本一致，即基本上都认为“基本原则就是起着指导性作用的准则”，不同之处只是在于基本原则发生作用的领域不同，第一种和第三种观点认为基本原则是贯穿民事诉讼整个过程中的，而第二种观点认为除了那些贯穿民事诉讼整个过程中的原则之外，还有些只在重要的诉讼阶段起指导作用的准则也属于基本原则。

表现在对我国民事诉讼法的基本原则的内容的看法上，也就有着相当的不同。按照传统的“指导性标准”，因为我国在《民事诉讼法》中和民事诉讼活动中起着指导性作用的原则很多，诸如前述我国《民事诉讼法》第一章所列的18项原则中的每一项原则，在不同的领域范围内都有着一定的指导性的作用，他们都是民事诉讼法的基本原则吗？显然不是。对此，有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、调解原则为民事诉讼法的基本原则；而有的学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、诚信原则为民事诉讼法的基本原则；有学者认为平等原则、辩论原则、处分原则、以事实为根据、以法律为准绳为民事诉讼法的基本原则；（3）有学者们认为只有辩论原则、处分原则才是民事诉讼法的基本原则。之所以出现不同的学术观点，笔者认为，除了民事诉讼基本原则固有的发展性与当代学者们孜孜善研有关外，与民事诉讼法的基本原则的含义没有反映其本质特征、内涵过小而外延过于宽泛更有重要的关系。

前述三种有代表性的定义准确阐述了基本原则在民事诉讼法中的重要地位，确认了基本原则的指导性地位，但却因未能确切概括、反映民事诉讼法基本原则的功用特征，从而使该传统定义具有内涵过小，外延过宽，内涵与外延比例失调，不相对称之不足。

我们知道，对概念下定义的主要任务是找到并尽可能准确地描述“种差”（4），因为：被定义概念=种差+临近属概念。而种差的主要表现就是被定义概念所反映的对象的性质或功用（功能）。一个科学、合理的基本原则概念，必定能反映该概念的内涵和外延，阐明其本质和作用，并且使其与其他相近概念区别开来。（5）

传统的民事诉讼法基本原则定义的“指导性地位”，应该说只是对基本原则的“本质”地位的描述，尚缺少对其作用即功用的描述。而缺少了功能作用内涵的规制，“指导性地位”或“指导性作用”所指的“指导性”将因为没有“目的”的指引而归于盲目，甚至无法“指导”。就好比处于“指导”地位的“舵手”，如果没有“灯塔”为目标，没有“到岸”为目的，“舵手”又如何发挥其“指导作用”。所以说，没有目的或功能作用的要求，不但无法“指导”，而且无法分辨“指导”的对或者错。为此，从学术研究的长远发展计，需要对民事诉讼法的基本原则的传统定义予以适当的补充修正，增加功能作用的内容，从内涵角度对之予以限定，即丰富其内涵。基于内涵与外延的“反比律”关系，从而也就起到减少其外延的作用。

二、从功能角度考量我国民事诉讼法基本原则的概念的合理性

1、单从字面意思来看，就足以看出基本原则作为“原则中的原则”的重要性，而其重要性、根本性具体体现为其在我国民事诉讼法和民事诉讼活动中的指导性地位和所起的决定。所以，在给民事诉讼法基本原则下定义时，必须既明确其指导性地位，又明确肯定其对民事诉讼活动结果所起的根本性、决定，二者缺一不可。

2、判断某一原则是否属于民事诉讼法的基本原则，既要从其地位来考察考察，更要从其是否能够实现立法者赋予它的功能的角度来考察，因为民事诉讼法的基本原则是要与民事诉讼的价值特别是与其最基本的价值-公正相吻合的，（6）它承载着民事诉讼的价值实现的根本使命，如果我们所称的某一项基本原则不能实现我们期望的民事诉讼的价值，甚至背离民事诉讼的价值，那么，该原则就不可能属于基本原则。

3、目前，学者们在对传统的民事诉讼法的基本原则思辩时，据以判断的最终标准就是看某一原则是否具备实现民事诉讼法的公正、效率和效益等价值的功能。只不过学者们尚没有对该标准予以明确，也没有把该功能标准补充到基本原则的定义里。

例如，学者们通常认可的民事诉讼法的基本原则之一-辩论原则，其含义本身就充分反映了其功能，而且，之所以学者们认可其基本原则地位，正是用在现实中其功能是否得以实现来佐证的。

张卫平总结认为，大陆法系民事诉讼辩论原则在性质上属于一种约束民事裁判者的基本规范，它至少包含了以下三个方面的含义：“其一，直接决定法律效果发生或消灭的必要事实必须在当事人的辩论中出现，法院不能以当事人没有主张的事实作为裁判的根据；其二，法院应将当事人没有争执的事实作为裁判的事实根据；其三，法院对证据事实的调查，只限于当事人双方在辩论中所提出的事实，对于当事人没有在辩论中主张的事实，即使法官通过职权调查得到心证，该事实仍然不能作为裁判的基础。”（7）而我国，虽然虽然民事诉讼法中对辩论原则有原则性和具体的程序规定，每一本关于民事诉讼法的教科书也都有专门的阐释，但我们在民事诉讼的实际运行中却看不到辩论原则的具体作用。当事人的辩论对法院完全没有约束力。最严重的后果是程序的独立价值被否定，程序公正不能实现。（8）简单分析即知，大陆法系民事诉讼辩论原则三个方面的含义都是为了达到一个结果或者说实现一个功能-通过制约法院的审判权，合理构架当事人和裁判者在民事诉讼中的地位，从而实现立法者谋求的诉讼公正的诉讼价值。

相应的，学者们在否定目前我国民事诉讼法上的辩论原则实质上并不能称其为基本原则的原因也正在于它不能够起到我们所赋予基本原则应然的基本功能，所以应该予以改造，还其基本原则的本来面目。

辩论原则作为我国我国民事诉讼法的基本原则，这在立法上和学理上均为定论。通常认为，辩论原则“是指在人民法院主持下，当事人有权就案件事实和争议问题，各自陈述自己的主张和根据，互相进行反驳和答辩，以维护自己的合法权益。”（9）张卫平认为，就我国民事诉讼法的规定来说，其内容包括以下几个方面：1.辩论权是当事人的一项重要的诉讼权利。当事人借此维护自己的合法利益。2.当事人行使辩论权的范围包括对案件的实体方面和诉讼程序方面所争议的问题。3.辩论的形式包括口头和书面两种形式。4.辩论原则所规定的辩论权贯穿于诉讼的全过程。对辩论原则的这种理解和界定，实际上使当事人的辩论行为失去了对裁判者的拘束，必然使作为民事诉讼基本原则的辩论原则非原则化，成为非约束性原则。传统的辩论原则之所以能够在民事诉讼中作为一项基本的原则就在于它能够使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从而实现当事人的辩论权。从实质上看，我国民事诉讼理论中的辩论原则和民事诉讼法所规定的辩论原则更多的是一种政治化的抽象原则，而没有具化为诉讼法上的基本原则。（10）可见，张卫平认为我国民事诉讼法上的辩论原则不能称其为基本原则的原因是：我国民事诉讼理论中的辩论原则不具备使当事人的辩论行为真正有效地拘束裁判者，从而保障当事人的辩论权，实现诉讼公正的功能。

而且学者们对学界目前通常认可的民事诉讼法的另一基本原则-处分原则的思辩，其最终的认可或否定标准，仍然是看其是否能实现处分原则的基本功能-即是否能真正保障当事人的处分权，是否能以诉讼权利的法律保障来限制裁判权，保障程序的正当性。

综上所论，笔者认为，应该在传统的民事诉讼法基本原则的定义中，增加功能考量的内涵，即加入基本原则的功能的内容，这样，一方面符合下定义的原则，可以起到丰富内涵缩小外延，使其更周延、更科学的作用；另一方面，内涵的丰富，使其特征更具体化，鲜明化，对于解决民事诉讼法基本原则研究标准不一、认识不一的状况将起到相当重要的指导作用。

三、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的功能

关于我国民事诉讼法的基本原则的功能，学者们各有见解，张卫平、徐国栋认为有3项， 陈瑞华认为有5项。（11）江伟教授主编的《中国民事诉讼法专论》中收入的陈桂明教授的《民事诉讼法基本原则研究》（12）一文认为有2项，即立法准则的功能和行为准则的功能，但从其文中论述来看，实则包括了第3项功能-“法官造法”功能。

对上述学说，肖建国总结认为，基本原则主要有三方面功能：1、立法准则的功能。基本原则是立法者思考和行动的元点、参照系。具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。2、诉讼行为准则的功能。民事诉讼法基本原则还是法官、当事人和其他诉讼参与人的基本行为准则。不过，由基本原则的抽象性所决定，基本原则的行为准则功能并不强，远远不及程序规则，主要是在程序规则未对有关诉讼程序问题作出规定或是虽有规定，但程序规则规定模糊或相互矛盾的情况下表现出这一功能，3、进行创造性司法活动的功能。立法者在设定基本原则时即承认了自己不可能把民事诉讼程序的规则规定无遗，对于立法者未能预料到设定的程序问题，可以通过基本原则表达价值取向上的关切，同时允许法官对法典作出合乎时代精神的解释，授权法官完成司法立法的任务。（13）

笔者同意三方面功能的说法。但窃以为，这三种功能的分析，仍只停留在了对民事诉讼法基本原则功能的表象认识上，尚没有反映其本质，即立法者设定基本原则的目的、意图、立法者的诉讼价值观。有学者已经指出，民事诉讼法的性质和目的集中反映在民事诉讼法的基本原则中，（14）诉讼价值观上的差异尤其是公正观上的差异，从根本上反映于基本原则内容上的差异。（15）这一论断反向正说明，基本原则的内容之所以存在差异，其原因在于诉讼价值观的差异，前者为果，后者为因，因此用诉讼价值观来对基本原则的内涵予以限定和完善，就可以起到丰富基本原则概念的内涵的效果。而从基本原则到诉讼价值观的实现，其不可缺少的中介或桥梁就是对诉讼参与人权利与义务进行分配，即在基本原则的指导下，通过对诉讼参与人权利与义务的分配，实现诉讼公正等诉讼价值。而诉讼公正等诉讼价值的实现，才是民事诉讼法基本原则的深层次的、终极的根本功能。

因此，通说的三项功能是民事诉讼法基本原则的外化功能，通过它们，立法者和司法者得以在诉讼参与人之间分配诉讼权利与义务，从而实现民事诉讼法基本原则的根本功能-诉讼公正等诉讼价值。这就是民事诉讼法基本原则的两个层次的功能，它们是表与里、枝与干的关系。

四、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义及基本属性

笔者认为，对我国民事诉讼法的基本原则的定义，应该在吸收传统的民事诉讼法基本原则定义的内容之外，增加民事诉讼法基本原则的本质功能的内容，即增加通过决定诉讼参与人权利与义务的分配状况，从而实现一定的民事诉讼价值的内涵限制。

由此，从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的定义可为：我国民事诉讼法的基本原则，是指贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中，对民事诉讼活动起着根本性指导作用，从根本上决定着法院与当事人及当事人之间诉讼权利与义务分配状况，实现公正、效率、效益等民事诉讼价值的准则。

通说认为我国民事诉讼法基本原则的属性有两个，即内容的根本性和法律效力的贯彻始终性。笔者结合本文对民事诉讼法基本原则的定义，认为在这两个属性之外，还具有第三个属性，即功能作用的终极性。

具体来说，我国民事诉讼法的基本原则具有如下三个基本属性：

1、内容的根本性基本原则的内容具有根本性。民事诉讼法基本原则对民事诉讼法最基本的问题作出的高度抽象的规定，对如何进行民事诉讼提出了基本的要求，民事诉讼法各项具体制度和有关诉讼权利义务的规定是对基本原则的落实和具体化。作为一种抽象的原则性规范，基本原则是其他诉讼法律规范产生和解释的依据，其他诉讼规范不得与基本原则发生矛盾冲突，否则便无效。（16）

2、效力的贯彻性陈桂明教授认为，民事诉讼法基本原则的效力具有贯彻始终性，就是说基本原则在民事诉讼法中生效的领域是完全的，对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力。通过基本原则的规制，其他的具体制度、条款的规定才能不偏离民事诉讼目的，不偏离诉讼公正的基本价值取向。并作了两点说明，一是效力的贯彻性并不表明民事诉讼法的任何具体规范都是某一基本原则的具体化；二是效力的一以贯之也不排除个别的例外情况。（17）笔者认为，效力的贯彻性包括两个方面，一是其效力范围的广泛性，即基本原则贯穿于我国《民事诉讼法》及其他民事诉讼法律规范中；二是其作用的领域的广泛性，即不但对民事诉讼法的全部规范自始至终具有法律效力，而且对具体的民事诉讼活动起着根本性指导作用。

3、功能作用的终极性立法者制定民事诉讼法的目的，就是要实现其民事诉讼程序价值目标，那么作为价值目标具体化的第一个层次的民事诉讼法的基本原则，就是民事诉讼程序价值目标的承载者，也就是价值目标实现的媒介，所以，实现立法者的民事诉讼程序价值目标，就是基本原则的功能所在，而因为立法目的是立法的终极目标，所以，基本原则的功能也因此具有了终极性特征。

在符合立法者的民事诉讼程序价值目标实现要求的基本原则确定之后，具体的为达到某一原则所需要的具体的制度、程序和方法以及具体的程序规则，就可以围绕基本原则这一轴线确定下来，因为具体程序规则无非是围绕着基本原则而设定的，是基本原则的保障和实现。这样，制定出来的诉讼制度和程序规则才具有内在的一致性，才不会发生矛盾和冲突。

五、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的判断标准

考察或判断某一原则是否是我国民事诉讼法的基本原则，判断标准的合理确定无疑是必须先行的。肖建国提出的识别、判断基本原则有三个标准：其一，民事诉讼法基本原则，必定是高度概括法院与当事人之间关系的准则，而单纯规范法院与外界关系或者当事人与第三人关系或者甚至根本与民事诉讼无关的准则，就不能成为民事诉讼法基本原则。其二，民事诉讼法基本原则的效力是贯彻民事诉讼程序始终的，内容带有根本性，只涉及民事诉讼程序某个阶段或过程，或者内容不具有根本性的准则，可能属于民事诉讼法具体原则，而非基本原则；其三，民事诉讼法基本原则承载民事诉讼程序的价值。（18）该三项标准的提出，有别于其他学者就原则论原则的抽象，树立了比较明确的判断标准，笔者基本赞同。其中第三个标准即是否承载着民事诉讼程序的价值，表述仍太抽象，笔者认为宜从功能角度予以具体化，即第三项标准可为：民事诉讼法基本原则是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，通过将诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间分配这一手段，实现民事诉讼的程序价值，最终实现立法者的立法目的。这一标准有两层含义：一是民事诉讼法基本原则只能是民事诉讼某一项或某几项程序价值的直接的具体化，即直接体现民事诉讼的程序价值，而不需要其他的媒介。例如回避原则，其目的和功能在于通过设置一个使可能导致当事人双方平等诉讼地位失衡的审判人员回避的制度，从制度上保障当事人的平等对抗，实现诉讼公正的目的。由此可见，回避是平等原则的具体化，而非诉讼公正之诉讼价值的直接的具体化，因此，回避原则不是民诉法的基本原则，而是基本原则具体化的基本制度。二是民事诉讼法基本原则实现民事诉讼的程序价值，最终达到立法者立法目的的手段或方式，是通过在法院与当事人或当事人之间分配诉讼权利义务的方式实现的。所以，例如法院独立行使审判权原则，调整的是法院与其他国家机关主管民事纠纷与否的权力划分关系，并不调整法院与当事人或当事人之间诉讼权利义务关系，也不决定诉讼权利义务在法院与当事人或当事人之间的分配，也与民事诉讼程序价值的实现无直接关系，因此，其不应该属于民事诉讼的基本原则。

六、从功能角度考量的我国民事诉讼法的基本原则的体系

法律的基本原则是立法者立法目的或法律价值取向的具体化。就民事诉讼来讲，在制订民事诉讼法时，民事诉讼的基本原则产生于具体诉讼制度和规范之先，它是各项具体法律规定的基础和来源。（19）而诉讼公正、诉讼经济等应是民事诉讼的价值取向，对于诉讼来讲具有目标意义而不具有规范功能，可以说这些价值目标属于理念形态，是确定民事诉讼基本原则的基础和依据。（20）笔者认为民事诉讼的价值取向的具体化分为很多层次，其中，首先也即第一个层次，就是立法目的具体化为法律的基本原则，然后再具体化为基本法律制度、具体的法律规范等。其中，基本原则具有宏观的、根本的指导性，而基本制度只对民事诉讼的某一方面具有准则意义；基本原则相对比较抽象，而基本制度比较具体。（21）由此，从高到低，从抽象到具体，民事诉讼法的基本框架大致为：立法目的（价值取向）-基本原则-基本制度-法律规范等。而且，一般来说，下一个层目都基本以实现上一个层目的功能设计为目的，从而一部法律所有条文各司其能，各显其功，实现立法者的立法目的。就好比一部庞大的机器，各部分机件功能的良性发挥、有机整合，进而才能保障整个机器发挥其功能，成就机器设计者的目的。（当在此然笔者声明这个比喻，与法律工具论是有根本不同的。）在这个机制中，基本原则处于极其重要的地位，基本原则为程序规则体系的建立提供了基本准则。在基本原则的指导下，各项程序规则形成一种和谐的体系，并且基本原则还是程序各价值目标与程序规则之间的媒介和桥梁，通过它，各项程序价值要素全面渗透于各种具体程序规则之中。（22）

笔者基于对基本原则功能的分析，以同心圆为模式对我国现行《民事诉讼法》第一章所列的18项原则（23）的地位、关系，图示如下：

居于最中心的即为立法者的立法目的，具体到民事诉讼法来说，就是民事诉讼程序的价值目标-公正、效率和效益等；其次是民事诉讼法的基本原则，如平等原则（涵括诉讼权利同等原则、对等原则和当事人平等原则）、辩论原则和处分原则等；再次是民事诉讼法的基本制度，如民事审判制度（涵括人民法院独立审判、公开审判、合议制和两审终审制等）、调解制度等；最的是与民事诉讼法的制度或具体程序规则关联的非民事诉讼法制度，如支持原则、人民调解原则、检察监督原则和使用本民族语言文字进行诉讼原则等。

七、从功能角度考量我国民事诉讼法的基本原则之平等原则

对辩论原则和处分原则属于民事诉讼法的基本原则（但需要改造）学者们认识基本一致，但对于平等原则是否属于却有不同的看法，笔者运用本文对民事诉讼法的基本原则从功能角度的定义及其标准对平等原则予以考察。

平等原则反映或承载的诉讼价值是程序公正，也就是说，平等原则是程序公正实现的必然的要求，也是最直接的、最基本的要求。如果没有当事人诉讼地位平等这一基本原则要求，我们就不可能奢想实现任何形式的公正。

平等原则的完整内涵是民事诉讼当事人具有平等的诉讼权利，人民法院审理民事案件，应当平等地保障当事人行使诉讼权利。这一原则首先体现在立法上对当事人权利、义务的平等分配，其次又要求对当事人行使诉讼权利应有平等的保障。这样当事人便具有了平等地行使诉讼权利的机会，这是程序公正的重要内容。（24）无论是职权主义诉讼模式，还是当事人主义诉讼模式都十分强调双方当事人的平等对抗，将双方置于平等的地位，使双方平等地获得攻防的手段。这是程序公正的必然要求，只有这样才能最终导致诉讼公正。（25）

民事诉讼平等原则包括如下具体内容及特征：

1、民事诉讼的当事人具有平等的诉讼地位。

诉讼地位平等即诉讼权利和义务平等，就是在立法上应对当事人的诉讼权利和诉讼义务进行平等分配。这不但体现在具体的诉讼制度及法律条文中，而且法院在分配诉讼权利义务时不得歧视任何一方，必须公平地对待双方当事人。如制度，当事人双方平等地享有权，都可以对方。原告和被告的确定，系属一种假定，仅起引发民事诉讼程序的作用，那种歧视被告、认为被告必定败诉的观念是错误的，原告与被告的诉讼法律地位是根本平等的，法院应对当事人一视同仁，平等对待。（26）

2、民事诉讼的当事人诉讼地位的平等，表现为诉讼过程中的另一种形态为诉讼权利义务的对等。如原告享有放弃、变更诉讼请求和撤诉的诉讼权利；与之对应被告就享有承认、反驳诉讼请求和反诉的诉讼权利。又比如，原告具有权，被告则具有答辩权和反诉权。

3、具有不同国籍的当事人、无国籍的当事人在我国的民事诉讼法上诉讼地位平等，即国民待遇对等原则。

尽管笔者也赞成学者们对目前民事诉讼法上规定的平等原则不够完善的批评与建议，但认为这只是对平等原则的发展或者完善问题，并不能否定其作为民事诉讼法基本原则的地位，因为其具备民事诉讼法基本原则的属性，符合民事诉讼法基本原则的标准。

其一，平等原则高度概括了当事人之间关系为平等关系，为民事诉讼法律的制订及法官执法确定了准则，是民事诉讼法律及法官在当事人之间分配诉讼权利义务的最高的，也是最基本的准则。

其二，平等原则的效力贯彻于民事诉讼程序始终，内容带有根本性。从民事诉讼的启动-，到答辩、辩论、判决等诉讼阶段，平等原则都一以贯之，凡是涉及到双方当事人的所有诉讼行为，对诉讼权利和义务的享有和承担，都遵循平等（包括对等）原则。

平等原则不但贯彻在《民事诉讼法》中，而且贯彻在诸如《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》等民事诉讼法律规范、司法解释中，不但指导着民事诉讼法律规范的立法工作，而且指导着民事诉讼具体的审判工作。就这一点来讲，平等原则较之辩论原则、处分原则，其贯彻的领域更广，几乎贯彻于全部民事诉讼法律和民事诉讼活动始终。

其三，平等原则作为程序公正的必然要求，是民事诉讼程序公正价值的直接的具体化，如果不平等地保障当事人的诉讼权利，就不可能实现民事诉讼的公正要求。而平等原则的贯彻，一方面贯穿于民事诉讼的相关法律中，另一方面，其更赖于法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配这一手段而得以实现的。法官一旦不平等对待当事人，就可能在认定事实和评定证据等方面发生预断，形成偏执，以至于作出不公正的错误的裁判，（27）那么立法者期望的公正价值就不能实现，因此基本原则要最大可能地实现诉讼价值的功能作用，就要求其媒介，或者通道、手段-法院将诉讼权利义务在当事人之间平等地、公平地分配，必须得到保障。而且，这一保障也是基本原则实现诉讼价值要求的功能作用的唯一通道。

注释：

（1）江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第24页；常怡等：新中国民事诉讼法学五十年回顾与展望，现代法学，1999年第6期。

（2）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。对民诉法基本原则定义详细的概览可参阅：李祖军主编：《民事诉讼法学论点要览》，法律出版社，2001年2月第1版，第41－43页。

（3）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（4）王义然：证据定义与法定证据种类研究。

（5）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（6）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第48页。

（7）张卫平：体制转型与我国民事诉讼理论的发展，《法律图书馆》网站，转引自《清华大学学报》：哲社版（京），2001.6.（8）张卫平：民事证据法：建构中的制度。

（9）章武生主编：《民事诉讼法新论》，法律出版社，1993年版，第84页。转自肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（10）张卫平：体制转型与我国民事诉讼理论的发展，《法律图书馆》网站，转引自《清华大学学报》：哲社版（京），2001.6.（11）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，中国民商法律网。

（12）江伟主编：《中国民事诉讼法专论》，中国政法大学出版社，1998年6月第1版，第216页。又见：陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49－51页。

（13）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（14）林晓霞：论市场经济条件下重新评价和构建我国民诉法基本原则，《法学评论》，1997年第6期。

（15）陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49页。

（16）肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（17） 陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第49页。

（18） 肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思。

（19） 陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第50页。

（20） 陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第64页。

（21） 陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第64页。

（22） 肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，中国民商法律网（.cn）。

（23） 十八项基本原则的概括详见：肖建国：我国民事诉讼法基本原则的理论反思，

（24） 陈桂明著：《诉讼公正与程序保障》，中国法制出版社，1996年版，第65页。

民事诉讼程序价值例8

一、前言

新中国建立前夕，中共中央发出了《关于废除国民党六法全书与确立解放区司法原则的指示》，因而南京国民政府时期的民事诉讼制度即被予以废止，与此相对应，清末修律改革以来逐步建立起来的具有大陆法系特征的民事诉讼理论亦受到强烈批判和彻底抛弃。但在新中国成立之后，由于各种主客观条件的限制，民事审判制度的建设并没有受到重视，故完备的民事诉讼程序制度并未能在建国后及时得以重建。事实上，在割断历史的连续性之条件下，也不可能很快就建立起完备的民事诉讼程序制度，更遑论构建民事诉讼基本理论和具体理论的体系了。限于当时的社会环境、意识形态环境和国际政治形式，建国初的民事审判工作基本上仍是沿袭新民主主义革命时期根据地的习惯做法，一味强调并片面理解“走群众路线”的指导方针而采取“依靠群众办案”和“调解为主”的办案方式，致使民事诉讼活动基本上偏离了诉讼或审判所特有的机制；在理论上，则基本上是介绍和学习前苏联的民事诉讼理论，但这种介绍和学习往往并不是出于我国民事诉讼实践的需要而进行的理论探讨，而是为了说明和印证前苏联民事诉讼法学理论的合理性以及批判旧中国民事诉讼立法、理论和实践的“繁琐性和反人民性”，因而根本谈不上建立自己独立的民事诉讼理论体系。[①] 即便如此，这种“理论研究”状况也好景不长。随着1957年“反右倾”斗争的扩大化以及其后接踵而至的各种政治运动的反复冲击，法律研究基本上成为一个禁区，刚刚起步的民事诉讼法学没有得到进一步发展便被扼杀于襁褓之中。在其后的20年中，民事诉讼法学研究基本上处于停滞状态。

1978年12月党的十一届三中全会召开之后，提出了加强社会主义民主和健全社会主义法制的任务，我国的诉讼法制建设因之而进入了全面恢复和发展的阶段。其间，随着1982年《民事诉讼法（试行）》和1991年《民事诉讼法》的先后颁布施行，民事诉讼法学研究也逐渐趋于活跃。但在整个试行法期间以及1991年《民事诉讼法》颁行的最初几年里，民事诉讼法学研究所具有的重要特征在于：一是研究的重点集中于对试行法及现行民事诉讼法（即1991年《民事诉讼法》）的条文进行较为全面、系统的注释，而未能以更广阔的视野、在更高的层次上对民事诉讼法作更深入的理论探究。[②] 二是这种注释性研究所依据的理论仍然是前苏联的民事诉讼理论，因而这一时期所形成和建立的理论实际上只不过是原苏联民事诉讼理论的移植和复印，表现于诉与诉权理论、诉讼法律关系理论、基本原则理论、当事人理论、证据理论等诸多方面；至于对诉权、诉讼标的等民事诉讼基本理论的研究，虽然偶有论及，但无论就广度还是就深度而言，皆不能不说具有很大的局限性。

20世纪90年代中后期以来，民事诉讼法学研究进入了一个全新的发展阶段，无论就民事诉讼程序价值、民事诉讼目的、诉权、诉讼标的等基本理论的研究来说，还是就管辖制度、当事人制度、调解制度、证据制度等具体制度以及普通程序、简易程序、特别程序、再审程序等诉讼程序的研究而言，其研究的水准都比以往有了很大程度的提高，研究的成果也如雨后春笋般地不断涌现。与以前的研究相比，这一时期的民事诉讼理论研究所具有的突出特点是：一是在很大程度上已经突破了注释法学的樊篱，很多学者已不再满足于对现行民事诉讼法进行“歌功颂德”式的表层阐释，同时也不再拘泥于对现行民事诉讼制度简单地进行逻辑实证分析，而是试图多角度地对民事诉讼法的诸多问题进行深层次的理论剖析。二是对作为我国民事诉讼制度和理论之“母体”的前苏联民事诉讼立法和理论进行了反思和批判，以便促使我国民事诉讼理论走出具有“轻程序公正”之严重缺陷的苏式理论的误区。三是结合我国社会经济条件的变化和审判实践，对民事审判方式改革乃至司法制度改革的目标、方式以及具体措施进行理论上的说明和论证。四是对外国民事诉讼制度和理论的介绍有所增多，比较民事诉讼法研究进一步加强，从而将我国的民事诉讼理论研究置于更为广阔的空间之内。

从近年来的研究我们可以看出，我国的民事诉讼法学正一步一步走向繁荣，不仅民事诉讼具体制度和程序的研究不断得以深化，而且基本理论的研究也逐渐成为民事诉讼法学界的热点问题，从而促使我国的民事诉讼法学逐步地由注释法学走向理论法学。但我们也应当注意到，正是在这种转换的过程中，基本理论和具体理论之间、各个具体理论相互之间以及各基本理论板块之间往往出现相互矛盾、难以自圆其说的混乱局面。就基本理论的研究而言，近年来学者们就诉讼价值、诉讼目的、诉权、诉讼标的等问题展开了较为广泛而深入的讨论，也确实取得了丰硕的成果，但当对各个理论板块的研究达到一定深度之后，一些制约和影响基本理论研究继续向纵深发展的问题就逐渐显露出来，主要表现在：第一，理论研究的深化和诉讼实践的客观需求必然要求实现民事诉讼基本理论的体系化，然而目前对基本理论的研究主要是“条块分割”式的个别探讨，而较少论及民事诉讼基本理论的体系化问题，从而使各个理论板块之间缺乏必要的协调和整合。[③]其间虽然也有一些学者就我国民事诉讼基本理论的体系化问题进行了讨论，但对于哪些理论属于基本理论及哪些理论属于具体理论的问题则存在很大的分歧，因而对于民事诉讼基本理论体系应当由哪些理论板块组成之问题，民事诉讼法学界缺乏必要的共识。第二，在对几大基本理论板块的个别研究中，尚未贯穿一个具有内在逻辑一致性的共同法理，致使各基本理论之间的关系未能系统化。事实上，基本理论之间缺乏缜密的内在逻辑联系也是我国民事诉讼制度设计过于粗糙、规范之间出现漏洞和冲突的一个重要原因。[④] 第三，在对各基本理论板块进行研究时，往往停留在纯理论探讨的层面，未能与我国民事诉讼法和其他有关法律以及民事审判实践结合起来进行深入分析，致使关于民事诉讼基本理论的介绍和研究脱离中国实际而未能实现中国化。显然，在此情况下，如何审慎地看待以往关于民事诉讼基本理论的研究成果并从中吸取其科学的成分，如何构建符合时展要求、符合民事诉讼运行规律、符合现代法治理念、符合中国实际的民事诉讼基本理论体系，并在此基础上使各项具体理论与所建立的基本理论体系相互协调和整合，以便形成内容完整、协调统一、对司法实践具有积极的指导意义的民事诉讼法学的学科体系，就成为当代民事诉讼法学者所必须面对和解决的一项重大课题。鉴于此，本文在学者们已有研究的基础上，试图对我国民事诉讼基本理论体系的建构问题进行初步的探讨，以期引起学界更为深入的讨论并为繁荣我国的民事诉讼法学尽一份绵薄之力。

二、民事诉讼基本理论体系的系统化与中国化

（一）民事诉讼基本理论体系之构成

从比较法学的角度来看，关于民事诉讼基本理论的体系化问题，在诉讼制度和理论比较发达的国家中已经不是民事诉讼法学界研究的热点问题，这主要是因为其基本理论的研究已经达到了相当精深的程度，民事诉讼基本理论的体系化过程已经完成，其研究的重点已更加注重于从法社会学、法哲学等角度来研讨民事诉讼问题。[⑤]然而在我国，如前所述，民事诉讼法学界到目前为止对这一问题并未能够进行深入的探讨，民事诉讼基本理论体系尚未建构起来，故加强这方面的研究实属必要。关于我国民事诉讼基本理论体系的构成，学者们主要是在有关的研究综述性文章中指出应当加强哪些基本理论的研究，而很少具体论述和说明其应当由哪些理论板块构成以及为什么其他民事诉讼理论不属于基本理论的组成部分。例如，有学者认为，当前民事诉讼基础理论研究包括民事诉讼目的、模式、价值目标、民事诉讼法律关系、诉讼中的诉权与审判权、民事诉讼中的人权保障等；[⑥] 有学者指出，构成民事诉讼法学学科体系基石的具有有机联系而形成一个统一整体的民事诉讼基本理论“集群”，应当包括民事诉讼主体论、民事诉讼目的论、民事诉讼价值论、诉权理论、诉讼标的理论、既判力理论等；[⑦] 有学者主张，在新世纪的一个较长的时期，我国民事诉讼法学将在深刻、全面推进比较研究的基础上，重点研究民事诉讼目的、民事程序价值、民事诉讼模式及其结构选择、民事诉讼证据制度、民事诉权与诉的制度等民事诉讼法学的基本理论课题，以期确立科学的民事诉讼法学理论体系；[⑧] 还有学者强调，必须加强民事诉讼基本理论体系的研究，包括民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论、民事诉讼法律关系理论和既判力理论几个方面。[⑨] 另外，还有学者就我国民事诉讼理论体系的结构性转换问题进行了探讨，但并没有对基本理论与有关民事诉讼制度和程序的具体理论予以区别。[⑩]

笔者认为，上述有关民事诉讼基本理论体系之构成的界定是不够准确的，有些理论其实只是具体制度或程序的理论，不宜纳入基本理论的范畴。经过进一步分析和探究，我们主张民事诉讼基本理论体系应当由以下几个理论板块构成，即民事诉讼价值理论、民事诉讼目的理论、诉权理论、诉讼标的理论和既判力理论。其间的逻辑结构和关系是：民事诉讼价值理论是基本理论体系中的基石和核心，是最为抽象的理论，同时也是沟通民事诉讼理论与法哲学、法社会学等基础学科理论的桥梁；在不同的价值观指导下，立法者在进行民事诉讼立法、司法者和当事人在进行民事诉讼活动时，就会存在不同的目的，从而产生不同的民事诉讼目的论；在价值观和目的论指导下，就会产生具有不同结构和内容的民事诉讼制度，这些不同结构和内容的民事诉讼制度所体现的对当事人诉权的设定和保障是不同的，从而产生内容各异的诉权理论；当事人行使诉权、法院对当事人诉权的保障是围绕诉讼标的的提出、确定和裁判来进行的，这就是关于民事诉讼审理对象的理论；经过一系列的诉讼活动，由法院作出一个终局性的司法结论，这种司法结论应当具有特定的法律效果，这就是关于判决效力，特别是其中的既判力理论。

至于民事诉讼模式、诉权与审判权的关系及诉讼中的人权保障、民事诉讼法律关系、基本原则、诉讼当事人、诉讼证据等理论，我们认为不应纳入民事诉讼基本理论体系的范畴。其理由在于：第一，就诉讼模式理论来说，它主要是对不同类型的民事诉讼制度所作的一种总体上、宏观上的概括，是针对不同诉讼制度的总体特征所作的一种现实性描述，对诉讼模式起决定作用的因素是价值观的不同、目的论的差异以及诉权之重视和保障程度的差别，而诉讼模式本身并不具有基本理论的性质。第二，诉权与审判权的关系以及诉讼中的人权保障问题，其本质和核心在于如何为当事人诉权的行使提供充分的保障，故此应当作为诉权理论的组成部分，而不应与诉权理论并列作为民事诉讼基本理论体系的一个构成板块。第三，关于民事诉讼法律关系理论，在我国以往的民事诉讼法学教科书中一般都将其作为民事诉讼的一项基本理论予以介绍，但随着民事诉讼理论研究的进一步深化，我们认为在建构我国民事诉讼基本理论体系时，不必将其作为一个独立的构成单元。因为，民事诉讼法律关系问题主要是关于当事人和法院之间的关系问题，故这一问题的核心仍然在于如何体现对诉权的保障问题，诉权理论与之相比处于更为基本的地位。另者，关于民事诉讼法律关系的不同定位，实际上也是不同的诉讼价值观和目的论的反映。第四，关于当事人、证据等民事诉讼理论，在性质和内容上它们属于民事诉讼具体制度的理论，自然不应列入基本理论体系的范畴；民事诉讼基本原则理论则是界于基本理论和具体理论之间的理论，也不宜作为基本理论体系中的一个构成板块。

（二）民事诉讼法与民事实体法的交汇：民事诉讼基本理论系统化的主轴

对于上述民事诉讼基本理论体系中的各个构成板块，近年来学者们确实作了大量的研究工作，但正如前文所指出的，这些研究往往是孤立的、零散的个别探讨，而缺乏一条主线将各个基本理论贯穿起来并使之系统化，致使诉讼标的论与既判力论、诉讼价值论与诉讼目的论、诉讼目的论与诉权论之间以及它们相互之间常常不能相互照应、协调和整合，从而也就难以实现民事诉讼基本理论的体系化。[11] 那么，应当以何为轴心来实现民事诉讼基本理论的系统化呢？这一问题的解决，我们认为必须从民事诉讼活动本身着手。民事诉讼活动并不仅仅是依据民事诉讼法所进行的“程序性活动”，而是民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”，在民事诉讼领域适用的法律不仅包括民事诉讼法，而且包括民事实体法，两者在民事诉讼领域处于相互协动的关系，因此对诉讼问题的研究也就不能仅仅局限民事诉讼法本身，而应当将民事诉讼法和民事实体法结合起来进行研究。[12] 事实上，在民事诉讼中，由于不仅要考虑当事人之间的关系，而且要斟酌法院与当事人之间的关系，不仅要考虑实体法上的利益关系，而且还要顾及劳力、时间、费用等诉讼法上的程序利益，因而创建任何一个民事诉讼法学理论，必须能同时兼顾当事人的实体利益和程序利益，兼顾当事人之间和当事人与法院之间的关系。[13] 正因为如此，民事诉讼法和民事实体法在诉讼过程中的交汇和相互作用就自然而然地成为民事诉讼基本理论之系统化的基轴。换句话说，对民事诉讼各项基本理论的研究，都应当注意协调和整合民事诉讼法和民事实体法在整个民事诉讼活动中的对立统一关系，而不应抛开一方并只对另一方作孤立的研究，否则必然会导致研究的片面性、矛盾性和整体上的不周全性。

把程序性问题和实体性问题的交互作用作为民事诉讼基本理论之系统化的基轴，在理解上并不存在困难。其实，在诉讼制度发展的早期，对诉讼问题的研究从来都是将实体性问题和程序性问题结合起来予以考察的，只是到了近代，随着社会生活关系的日趋复杂化以及法学研究的不断深化和分化，立法体例上出现了民事诉讼法与民事实体法的分离，学科研究上发生了民事诉讼法学与民事实体法学的分野。但是，这种立法体例和学科分类上的变化，并不意味着民事诉讼理论研究可以完全脱离实体性问题而孤立地发展为一个完全“自给自足”的封闭体系，[14] 因为即使在立法体例和学科分类高度精细化的现代法治社会，民事诉讼领域仍然是而且也必定是诉讼法和实体法相互交错、共同作用的“场”。从静态上说，民事诉讼是诉讼当事人和法院遵从法定的诉讼程序和依据实体法解决民事纠纷的国家制度；从动态上讲，民事诉讼则是当事人和法院依照诉讼法和实体法进行诉讼和作出裁判的活动。显然，尽管存在学科的分类，但在实际的民事诉讼领域，所适用的法律规范必定包括两个方面，一是规范民事诉讼过程尤其是审理过程的程序法，二是作为裁判规范的实体法。没有程序法，作为诉讼主体的当事人和法院的诉讼活动就无法进行或无章可循；没有实体法，判决则无根据，而不对实体问题作出裁判就不能解决民事纠纷。所以，民事诉讼法学必须抛开传统的诉讼法一元论来对待自己的研究，将实体问题纳入自己的研究领域，即采用“诉讼+实体”的二元论来重新构造民事诉讼法学理论体系。[15]

以民事诉讼法和民事实体法共同作用的“场”的理论为基轴，可以将民事诉讼各基本理论板块予以整合，从而使其系统化和体系化。这种系统化的基本思路是：在诉讼价值观上，指导民事诉讼程序立法和司法实践的价值标准不仅包括实体性价值准则，而且包括程序性价值准则，二者不可偏废；以这种多元性的诉讼价值观为指导所确立的民事诉讼目的，也应当是实体性目的和程序性目的的统一，而不应将程序仅仅视为手段；与上述诉讼价值观、目的论相联系，诉讼法和实体法相互作用的“场”，也决定了诉权的含义包含了实体意义和程序意义，这两种含义的有机整合构成了诉权完整的内涵，故诉权的充分保障必须从完善诉讼法和实体法的双重角度进行；为了确保诉讼的实体公正和程序公正并兼顾诉讼效率的提高，对于作为审理对象的诉讼标的之识别与确定，亦必须从实体和程序相结合的角度予以考察；由于法院所作出的判决是实体法和诉讼法共同作用的结果，所以以既判力为核心的判决效力也必定体现在实体和程序两个方面。由此看来，对于上述各个基本理论，单单从诉讼法的层面或者仅仅从实体法的角度进行研究，都不可避免地具有片面性，也不可能解决诉讼实践中出现的诸多问题。只有从诉讼法和实体法交互作用的角度，才能合理地解释和说明民事诉讼这一复杂的社会现象，才能从总体上理解和把握民事诉讼的各个基本理论并实现民事诉讼基本理论的系统化。

（三）对基本理论的理解、吸收和创新：民事诉讼基本理论体系中国化的关键

民事诉讼基本理论研究的目的在于更好地指导民事诉讼立法和实践，因此在实现民事诉讼基本理论的体系化的同时，还应当使这一体系化的民事诉讼基本理论能够与中国的客观实际结合起来，以便实现基本理论体系的中国化。以往研究中存在的重要缺陷之一就在于，对基本理论的研究过分偏重于纯理论探讨的层面，以及在介绍国外相关基本理论时，对该理论的来龙去脉和适用环境缺乏必要的说明，以至于出现一些为介绍而介绍的赶时髦、趋时尚的人云亦云、空谈阔论的功利之作。为此，要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，至少应当加强以下几个方面的研究：首先，在介绍国外以及我国台、港、澳地区民事诉讼基本理论时，应当尽量做到客观、全面和真实，避免因所占有的资料的不全或片面而致使所介绍的理论观点的片面和失真，特别是在介绍任何一项基本理论时，应当对该理论形成的历史渊源、所适用的制度环境、社会环境和文化环境、所需要的法律职业人员的法律素质、道德素质等方面进行较为全面的分析，也就是说，在介绍国外有关民事诉讼基本理论时，应当对该理论有全面、透彻的理解。否则，如果不加分析和论证地认为应当引进并作为我国民事诉讼的基本理论，则难免会产生“水土不服”的现象。其次，吸收国外有关民事诉讼基本理论研究的成果并构造我国的民事诉讼基本理论体系的另一个前提条件是，必须对我国的国情有全面的了解和把握，例如我国的民事诉讼法和民事实体法等法律的立法沿革和现状、法律制度之外的其他制度环境、司法实践和法官素质的现状、公民的文化素质和法律意识等等。最后，应当多角度地加强理论研究以实现民事诉讼基本理论体系的中国化。例如，由于民事诉讼乃诉讼法和实体法相互作用的“场”，因而在建构我国的民事诉讼基本理论体系时，必须加强民事诉讼法学研究与民事实体法学研究的互动与沟通。又例如，由于宪法理论、法哲学理论、法社会学理论等与民事诉讼基本理论（特别是其中的诉讼价值论、诉权论和诉讼目的论）具有极大的关联性，因而要实现民事诉讼基本理论体系的中国化，也必须加强这些理论之间的交流与融合。再例如，目前的民事诉讼基本理论研究主要限于法律教学和研究人员之中，而作为法律的实际操作者-法院及其审判人员对民事诉讼基本理论了解甚少，甚至于漠不关心，特别是基层人民法院及其法官更是如此，[16]从而造成基本理论的研究与司法实务之间存在相当的距离和脱节，法律研究者的研究话语与法律运作者的思维方式、行为方式之间存在很不和谐的紧张关系，因此要实现民事诉讼基本理论的中国化，则必须注重从理论与实践相结合的角度加强研究，引导和促使更多的司法实务人员学习、关心理论研究的动态并积极参与到研究中来。这一点虽然已经是一个老生常谈的话题，但在此仍有再次重申的必要。

以上笔者探讨了我国民事诉讼基本理论体系的构成以及如何实现这一体系的系统化、中国化问题，以此为线索，下文将对其中的各个构成板块进行简要的讨论。

三、诉讼价值论：民事诉讼的基石理论

民事诉讼程序价值例9

2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过决议，修改了《中华人民共和国民事诉讼法》（下称《民事诉讼法》），自2013年1月1日起施行。《民事诉讼法》在此次修改中亮点很多，小额诉讼制度就是此次修法的亮点之一。基本条款设计即“基层人民法院和它派出的法庭审理符合本法第一百五十七条第一款规定的简单的民事案件，标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下的，实行一审终审。”将小额诉讼制度引入我国的《民事诉讼法》既是对国外先进民事诉讼制度的借鉴，又结合了目前我国法院办理民事诉讼的现实制度需求。本文拟对我国《民事诉讼法》小额诉讼制度特点及存在的问题、价值及其完善进行分析，以求对小额诉讼制度的认识进一步深化。

一、小额诉讼制度的特点及存在的问题

（一）特点

1.成本低、效率高。诉讼成本决定当事人是否提起诉讼的一个重要因素，尤其是在民事诉讼中。从国外小额诉讼制度的相关规定来看，法院对在该程序下提起的民事诉讼一般只收取少量的诉讼费或不收取费用，而且由于案情的简单，双方也不需要聘请律师以及进行鉴定等，由此则免去了律师费、鉴定费等费用。因此，在小额诉讼程序中当事人能够以较低的诉讼成本获得司法裁判。 由于程序的简化，案件能够在较快的时间内得以解决，司法资源也得到节约。在有限的司法资源前提下，更多的纠纷得以解决，提高了效率。

2.特定的适用范围。小额诉讼程序有着特定的适用范围，仅限于债权债务纠纷，而且诉讼标的额较小，具体限额由法律做出规定。修改后的《民事诉讼法》规定了“标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下”。

3.程序简便灵活。小额诉讼程序一般都在基层的法院按常识化方式进行。具体体现在诉讼的各个环节，如起诉书、答辩状等可书面方式、可口头方式，开庭、休庭时间灵活，法官在案件的审理过程中，可让原被告直接对话，不适用严格的证据规则等等，这些简便灵活的方式目的就是通过灵活、简便的手段迅速解决纠纷。

4.注重调解。法官在办理小额诉讼案件时，其自由裁量权较大，在审判与调解一体化的情势下，法官能够更加主动地介入诉讼，积极进行利益衡量，引导、规劝促成当事人和解，弱化双方当事人的对抗。在了解双方当事人的主张之后，往往会在他们争执不下时，直接提出赔偿建议。

（二）可能存在的问题

小额诉讼制度自身存在的价值，已为越来越多的国家所采纳。但不管是英美法系还是大陆法系，小额诉讼制度都存在一些问题，对其评价也是褒贬不一。

第一，关于公正与效率的关系。公民以平等的权利享受国家提供的司法资源是现代法治的一个重要特征。小额诉讼程序为当事人接近司法资源提供了一个便捷的途径，在节约当事人成本的前提下，保证了实体权利的实现。但是，小额诉讼程序在公正与效率的排序中，选择了效率优先。与普通程序相比，该程序在更大程度上体现了一种程序的不完整性，弱化甚至排除了当事人的某些权利，如上诉权。

第二，法官容易滥用自由裁量权。小额诉讼案件的特点以及追求效率优先的价值取向使得法官在整个诉讼程序中具有较大的自由裁量权，而双方当事人的权利则受到一定的限制。法官的权利在立法中的扩张，在实践中更容易出现自我膨胀，这种现象为法官自由裁量权的滥用埋下伏笔，尤其是在法官的业务水平和道德素养普遍不被信任的情况下， 自由裁量权更容易勾结司法腐败而导致司法不公。

第三，容易诱发滥诉。小额诉讼程序的设立初衷从当事人角度来说主要是以其简便、快捷、高效的优势，提供一种更加经济的司法救济途径；从法院角度来说，这种程序的设置能够缓解案件的繁多和程序的复杂带来的压力。但是，当诉讼变得更便宜和更快捷时，许多人可能会因此而易于提起诉讼。

第四，关于程序救济问题。根据修改后的《民事诉讼法》规定小额诉讼程序实行一审终审。在我国现行二级审判的程序体制下，很明显小额诉讼程序进行了简化。虽然从效率方面来看，审级的简化提高了法院的工作效率，但简化的程序并不能保障在该程序下决不出现判决上的差错，因此，对小额诉讼程序的救济还需要立法完善。

二、小额诉讼制度应然与实然价值分析

（一）应然价值

现代化法治国家一个重要标志就是它应当保障人们能够平等地获得公力救济。法治社会中，不管争议涉及的标的额大小，当事人都有诉诸法院以求公正裁判的权利，通过国家的司法救济获得平等的司法保护。“一种真正现代司法审判制度的基本特征之一必须是司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对所有人可以接近”。对于涉及利益较大的权利争议来说，当事人未求得公正的司法裁判而愿意适用相对复杂的普通程序或者建议程序，也愿意为此承担较高的诉讼成本。但对于日常生活中产生的轻微权利争议而言，当事人可能会因法律知识欠缺或诉讼成本过高而理性选择放弃诉讼。显然，这不符合现代法治国家提供司法救济的基本预期。民众不同的司法需求，决定了国家提供的诉讼程序保障须兼具两方面内容。普通程序、简易程序因其程序保障与救济的完备与精确而更可能实现实体公正，但当事人必须承担高昂的诉讼费用，忍受漫长的诉讼周期。对小额、简单案件而言，当事人则更愿意以最低诉讼成本，达到通过诉讼程序快速、便捷地解决纠纷的目的。因此，充分实现当事人所期待的程序效益，显然这就是小额诉讼程序的应然价值。

（二）实然价值

随着经济社会的发展，我国近些年来民事案件急速增长，尤其是日常生活中公民之间小额的民事纠纷，更是有让法院应接不暇之势，法院面临着巨大的压力。如何在现有有限的司法资源条件下，保障公民能够利用国家提供的司法资源通过诉讼途径实现自己的权利，这无疑是一个重要的课题。在这种背景下，建立小额诉讼制度逐渐成为共识。此次《民事诉讼法》修改虽然引入的小额诉讼程序，但是，从条文规定来分析，其实然价值的考虑更多的则是缓解基层法院压力，而相对弱化了该程序所应当具有的更高效地保障当事人诉讼权利的深层次价值。

（三）我国小额诉讼制度的价值评价

纵观国外小额诉讼制度的发展，其主要价值在于“赋予当事人更加便捷的方式进入诉讼，国民可以更加容易地利用诉讼制度保护受到侵害的小额债权，避免因程序繁琐与费用巨大而被剥夺诉权，法院也不因诉讼标的额过小而放弃保护当事人实体利益的程序努力。” 所以，设立小额诉讼制度的初衷在于让国民能够平等地利用国家提供的司法资源，拉近司法与民众的距离，让司法在更加大众化、亲民化程序设置中实现权利保护。但是，无论是理论上已有的关于该制度的论述以及法律规定的修改，我国建立的小额民事诉讼关注点主要集中于民事诉讼的程序减负和分流，或者说重点在于减轻法院的负担。由此看来，在小额诉讼制度在我国民事诉讼中的价值定位存在偏差。

三、进一步完善小额诉讼制度的几点思考

（一）进一步完善小额诉讼程序

从《民事诉讼法》诉讼法的修改来看，小额诉讼程序与原有的简易程序有着诸多相似之处，但作为一项新的民事诉讼制度，其自身还有待不断的成长完善。此次《民事诉讼法》修改中，涉及新的小额诉讼制度的条文仅有两条，主要规定了以下几个方面：一是适用该程序的法院是基层法院及其派出法庭；二是简单的民事案件；三是案件的标的额为各省、自治区、直辖市上年度就业人员年平均工资百分之三十以下；四是实行一审终审。一项司法制度的建立及其完善是一个系统性工程，小额诉讼程序的顺利实施并准确实现其设立初衷自身尚需要进一步完善。比如在案件受理的方式，法律文书准备及送达，开庭方式、时间，审理程序或方式等都还需要进一步完善。

（二）设立专门的小额诉讼法庭

民事诉讼程序价值例10

民事诉讼价值论问题涉及到民事诉讼法和民事实体法（私法）的关系和民事诉讼的独立存在价值问题。从权利的救济角度上看，私权的保护经历了一个从自力救济到国家救济的历史过程，但即使在现代法治国家，合理性的自力救济仍未泯灭，民事诉讼只是在私权无法自力救济时，求助于国家强制力保障的制度安排。因此，通说认为：实体法是内容和目的，诉讼法是形式和手段。“程序法是作为实体法的保护法和辅助法而存在的，离开实体法，程序法并无独立的存在价值，不能独立地发挥功能和作用”。②此种处理实体法和诉讼法关系的主导观点被称为“重实体轻程序”倾向问题，并困扰着理论界和实务界。在私法的早期，例如，罗马法都是实体和程序合为一体，甚至作为一个法律规范出现的。著名法学家耶林在考察实体法生成过程中就指出“实体法最初与诉讼法合在一起，后来才逐渐松懈了结合的韧带”，③只是到了近代，肇始于1804年《法国民法典》才将实体法与诉讼法分离，但在一些国家民法典，如《瑞士民法典》还可以看到实体法和程序法借助于诉权形式结合成为一个法律规范。实体法和程序法的关系犹如体育竞赛中的比赛规则和游戏程序，二者统一于同一体育竞赛过程中，缺一不可。因此，民事诉讼法学者认为“不论是私法还是民事诉讼法，都是法院进行民事诉讼并作出裁判所必要的规范。实体法和形式法（程序法）如同一辆车的两个轮子，对诉讼都起作用，在它们之间不可能存在主从关系”。④即使是私权自力救济，也要有一定的游戏规则。例如，人身伤害中“以眼还眼、以牙还牙”的同态复仇规则和神明裁判程序。据此，实体法和程序法都同为保障私权而存在，二者具有不同的功能和作用。程序法具有独立的存在价值，在此程序不再作为“工具”而存在，具有自己独自的“法益”，民事诉讼实质上是一个揉合性地实现“实体利益”和“程序利益”的过程。程序价值与程序利益的关系是“心素”和“体素”的关系。程序价值诸如程序自由、程序公正、程序效率、程序秩序都会以一定的程序利益形式体现出来。由于程序价值观的多维化，民事诉讼中存在着各种程序利益的冲突，例如，诉讼经济与公正裁判的冲突，当事人的处分权与公共利益维护的冲突。当事人处分原则是指民事诉讼中当事人有权支配自己的民事权利和诉讼权利的自由，是程序自由价值的外在表现形式，由于其处分的客体包括实体权利和诉讼权利，其法律依据分别为实体法和程序法。我国《民事诉讼法》第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，此原则上界定了意思自治和程序自由的边界，使民事诉讼成为一个当事人诉讼行为和人民法院裁判行为的集合体。

二民事诉讼目的论与当事人处分原则

“民事诉讼目的论大致经历了三个阶段：第一阶段是保护私权说。该学说认为既然国家禁止当事人自力救济，那么，一旦民事权利被侵害，国家应当有义务保护当事人的权利，因此，民事诉讼的目的就是保护民事权利，而诉讼只不过是手段。第二阶段是维护私法秩序说。该学说认为民事诉讼目的不仅仅是保护私权更重要的是维护整个私法秩序。第三阶段是解决纠纷说。该学理是由日本学者兼子一首倡的，兼子一通过研究当代罗马法以来民事诉讼制度的发展史后得出结论：在实体权利产生之前就有解决纠纷的诉讼和审判制度，因此把维护私法秩序和保护私权作为诉讼目的是本末倒置的。兼子一认为，民事诉讼也如仲裁、调解一样是解决民事纠纷的一种方式，而不是从既存的实体权利出发来确认当事人之间原有的权利关系。因此，民事诉讼目的是解决纠纷而非达到案件的客观真实”⑤。但此说只是一种倾向性趋势，正如权利救济从自力救济上向公力救济，法律本位从个人本位走向社会本位的趋势一样，所谓公力救济一直没有消灭自力救济，社会本位也绝不可能泯灭个人本位，相反的是，后者是以前者为基础的，是对前者的辩证否定，是一种“扬弃”。在民事诉讼中，由于存在着当事人诉讼行为和法官裁判行为的交错，存在着实体价值和程序价值的交叉，民事诉讼目的也并非单纯的是“保护私权”，“维护私法秩序”或者是“解决纠纷”，而是具有“（一）实现个人权利或维护实体私法体系的作用”和（二）解决纠纷的作用“。⑥当事人处分原则中蕴涵着实体价值和程序价值的保障和促进以及实体（权利）利益和程序利益的实现。其处分权内容也是由民事诉讼目的所决定的，因各种诉讼类型不同，民事诉讼目的也各有侧重。例如，在物权和人格权等绝对权诉讼中，民事诉讼目的主要是保护私权（物权），在合同等相对权诉讼中，民事诉讼目的主要是维护私法秩序。而在一些权利义务界定的不清的诉讼中，民事诉讼目的主要是解决纠纷，在此法官根据司法自由裁量权创制规则来解决原无法律界定自然权利之间的争端。例如，相邻关系纠纷、环境权纠纷便是法官通过价值判断和利益衡量来界定权利和解决纠纷的。在日本，法官通过民事诉讼逐渐创造、确立了一种新的权利”日照权“。此就是通过司法自由裁量权从土地所有权或人格权等法定权利上引申解释，形成”日照权“的法律权利和利益关系范畴。民事诉讼目的多维结构中的主要方面决定着当事人处分原则的结构。在主要以维护私权的目的中，法官只是”中介“人，当事人可以自由处分自己的民事权利和诉讼权利，”在1806年的法国民事诉讼中，法官完全处于消极、被动的地位。法官的基本作用就只是诉讼的旁观者，单纯地为当事人双方平等地提供诉讼进攻和防御的‘武器’。19世纪末，法国对1806年民事诉讼法进行了修改，对当事人和法院在民事诉讼中的地位和作用进行了调整。1935年法国了加强法官在民事诉讼中地位和作用的法令。该法令的名称就叫做《监督诉讼程序的法令》，这一法令，规定了法院有权对诉讼进行监督和控制，但这一法令却遭到失败，法院无法在诉讼中对当事人的处分行为进行过多过分的干预，法官的积极作用顶多就是要求当事人回答所提出问题“。⑦在主要以维护私法秩序的目的中，强调的是维护国家的整体私法秩序，个人权利不再是不受限制的绝对自由权利，而是在法律规定范围内的自由权，以不侵害和妨害他人权利和私法秩序为前提。当事人处分实体权利和诉讼权利受到一定范围的限制。单纯从我国《民事诉讼法》第13条”当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利“之规定上看，其结构类似维护私法秩序目的下的当事人处分原则的规定。但由于我国民事诉讼法整体体系是职权主义诉讼模式，因此也对当事人处分原则作出了一些不必要的限制。此虽也是法律范围内的限制，但相对于我国从计划经济走向市场经济，需要转变职能的诉讼法治的历史任务上看，有些法律规定明显有”超职权“的痕迹，并非时代性的”良法“。由于我国长期以来并未有”民本“社会的主导意识，民事诉讼在人民法院的惯常表述上自然是”民事纠纷“和”经济纠纷“，并以此进行案件归类，在当事人处分权和法官（法院）审判权中，后者远远比前者居于十分优越的地位，法官自始自终是程序的主导者，其职权行为决定或影响着诉讼程序的发动，实体利益和程序利益的分配，诉讼中止和终结，当事人处分应经法官准许，并采取批准性裁定方式，而对很多裁定都是最终性的法官职权，没有形成当事人处分权和法官审判权相制衡的局面，因此，可以说，目前我国的民事诉讼目的论主要是”解决纠纷“。今后，在加强私权保护和维护私法秩序的法律变革过程，应对”超职权“解决纠纷倾向的民事诉讼目的适当地加以弱化。

三诉讼法律关系与当事人处分原则