法学行政论文例1

一行政法学基础理论问题的提出在1978年以前，我国的行政法学研究尚处于“史前阶段”，行政法的研究几乎为空白。1978年十一届三中全会决定实行改革开放以来，行政法研究却成了法学领域最具有活力的，这得益于政府职能的转换，我国经济体制的转变和法律实践。1983年，也就是我国行政法的创建阶段，<<北京政法学院学报>>刊发了应松年教授、朱维究教授撰写的<<行政法理论基础的探讨>>一文，此后学界对此问题的研究几乎再也没有中断过，倍受学者的关注。武汉大学周佑勇教授甚至认为，行政法基础理论的研究标志着我国行政法学已经冲破传统的规范分析，走向理性思维的发展阶段。⑴

对行政法学的基础理论的研究，已经形成了比较丰富的有代表性的观点，主要有管理论、控权论、平衡论、服务论、公共利益本位论、控权论、公共权力论、新控权论、控权加平衡论、控权加服务论、行政职责本位论⑵等等。这些研究，对于深化对行政法的认识具有非常重要的意义，在这些观点当中，承载了我国行政法学者对行政法价值的考量与本质的理性探究。在行政法教材中，对这一问题的阐述也多放在“行政法的概念”一节，目的显然，为了彰显“什么是行政法”这一问题的本质所在，也就是，行政法何以为行政法？

行政法学基础理论问题的探讨，在一定程度上等价了“行政法理”的的命题，凡是一种基础理论，它对于学科的影响是全方位性的，这区别了我国早期行政法对行政法规范的分析。正是因为行政法基础理论的问题的重大性，使这一问题在行政学界有不少的争议。尽管理论成果众多，但是并没有形成一种主流的观点，也或者说没有形成流派。一元价值论强调对一个问题的正确回答只有一个，而一元价值论受到后结构主义和后现代主义追问，我们对于行政法学的研究，在很大程度上是借鉴了国外行政法研究的成果，而西方后现代主义对整个社会的影响却又是全方位性的。后结构主义和后现代所关心的是多元价值，这些多元的价值本质上必须是异质的。⑶我们如果要形成真正的系统的行政法学体系，就必须对基础理论承载的方法论功能进行反思。

笔者认为，要对行政法的基础理论探讨，必须首先认识这一问题的内涵是什么，只有了解了问题的实质，我们才能在这一问题进行更深入的探讨。

二行政法基础理论问题的内涵诚如以上所述，行政法基础理论对于行政法学科的影响应该是全方位的，这种全方位的影响在一定程度上就是“行政法理”。笔者认为，行政法基础理论至少应该回答了以下问题：

1行政法的概念，也就是什么是行政法行政法的概念是行政法学遭遇的第一个问题，如果第一个问题不能展开，或者表述含糊的话，就很难想象对行政法学研究的角度。对这一问题的回答，也表述了行政法学的价值，对实际的影响是：我们需要一门什么样的行政法学？或者说，我们所期望的行政法应该是怎样的？正因为对行政法学这个本质的问题很难全面或进行本质的阐述，有的学者刻意回避了行政法概念本质的表述，从行政法的表现形式入手进行。⑷

2行政法学基础理论决定了行政法学研究的领域以行政法母国法国为例，最初采纳的是公共权力说，但是随着行政的发展，一些行政行为很难依据这个标准纳入法律视野，以布朗戈案件为转折，狄骥建立了的公务说，随着行政职能的扩展，传统的公共权力和公务说已经不能说明整个行政活动，于是出现了公共利益、新公共权力等多元标准说。对我们来说，这一问题的回答也直接关系到整个行政法学学科体系的建构，一个学科体系应该包括哪些内容？每部分的内容应该涵盖哪些法律？例如，依据什么原理把行政诉讼法纳入行政法学体系？⑸行政程序法应该纳入哪一部分进行研究？如果缺乏行政法学基础理论的指导，行政法学只能是一些杂乱材料的堆积，行政法学研究者也只能是众多法律现象的“仓库管理员”。同时，行政法学体系应该是一个开放的体系，它能兼容将来行政行为更多的不确定性发展，将一些新的行政行为及时纳入行政法律的视野，而不必忙于修正得以建构行政法学体系的基础理论。

3行政法学基础理论应该成为行政法原则的理论支撑当今行政法学界和务实界对行政法的基本原则已经达成了很大的共识，即行政法的原则为行政合法性原则和行政合理性原则，然而这两个原则却是建立在对国外行政法比较研究的基础之上，缺乏“本土化”的理论支持，以合法性原则为例，对这一原则的理论支持仅是宪法上的“法治原则”，“合法性原则渊源于法治原则并以后者为基础，但法治原则属于宪法原则，合法性原则属于行政法原则”⑹。以宪法原则推演出行政法原则并没有错，但是我国是一个缺乏法治传统的国家，不像西方国家一样有着“契约论”和“自然法”的等理论的支撑，坦白说，我们根本没有自己独立的体系化的理念，在某种意义上，“”一词被赋予了工具性价值，单以宪法第五条来作为行政合法性原则的理论支持未免显的有点势单力薄。

4行政法学基础理论应当符合行政理念的发展趋势在大陆法系国家，公法私法是传统上对立的两极，但随行政职能的扩张演变，笔者认为“公法私法化”已经初露倪端，仍以法国为例，在80年代以前，行政机关在行政合同方面享有较对方合同当事人有无可比拟的优越权，包括对行政合同履行的指挥权、单方面变更合同权、合同解除权、对方违反合同的制裁权⑺，行政机关享有超出一般民事权利的权力，表现了强行政权力色彩，而在近二十年法国行政法的发展中，行政合同与往昔相比已经变的“面目全非”，“现在行政合同完全适用合同法（法国行政合同方面有公共工程特许合同，占用公产合同和公共采购合同——笔者注），行政机关与对方当事人地位平等，不再享有特权，行政机关违约必须承担责任，过去实行过错责任，现在国家更多承担无过错责任”；在近20多年的法国行政法发展中，公共服务部门也在努力提高自己的竞争力，不要求政府拨款，做到自治自足，而且公众与国家独立存在⑻。还例如，传统行政法学认为行政强制的单方性、高权性、命令性、支配性，这种传统的观念源自于大陆法系国家行政行为权力性和不可处分性，而有学者出于对公共利益的全面考虑，对参与型和互动型的行政理念的关注，对这种传统的观念进行了置疑，认为行政强并非绝对没有和解的必要性及可行性⑼。而有观点认为，市民社会与国家的分离和互动发展，奠定了法治运行的基础，中国要真正走上法治，就必须重构国家与市民社会的关系，确立多元权利基础、公权力权威和良法之治，并实现依法治国与市民社会理性规则秩序的回应契合⑽。有学者更指出，透过市民社会的建构逐渐确立国家与市民社会的二元结构，并在此基础上形成良性互动关系，才能避免历史上反复出现的两极摆动，推进中国的政治体制和经济体制的改革⑾。

三行政法学基础理论中的范畴对行政法基础理论研究的范畴，笔者认为主要包括1现代行政理念与行政职能行政理念与行政职能的转换是行政法学领域的一个老问题，现代的行政已经从管理的行政向服务的行政转变，从命令的行政向合作的行政转变，从强权行政向弱权行政甚至非权力行政转变，我们需要思考的是，是什么内在的动力推动着行政理念与行政职能的转换？有无规律可循？

2个人与群体在西方思想史上，我们不难发现“个人”与“群体”是许多思想家进行叙事的角度。，如共和主义阿伦特关于“公共领域”和“私人领域”的对立，个人自由主义的旗手哈耶克关于“个人主义”与社会的对立⑿。公民个人权利与行政权力、公民个人利益与公共利益入题都应从这个角度入手。

3公共利益与公民个人利益传统的行政法观念认为公共利益与公民个人利益的冲突是现代社会最常见的现象之一⒀，公共利益与个人利益的关系因对宪法关于为公共利益而对征用的补偿的修改再次成为学界关注的问题，什么是公共利益？公共利益界定的标准是什么？这个词汇给人一种“只可意会不可言传”的神秘，而法律要求的不能是很含糊的表述，任何很含糊的表述都会成为权利或权力滥用的借口。用法律给“公共利益”进行规范的表述已经显示它的必要性⒁。而且我们也需要全面对传统行政法观念中的公共利益于个人利益的关系进行分析，究竟是否公共利益与公民个人利益之间存在着不可消弭的张力？18世纪法国唯物主义者爱尔维修认为道德就在于“最大多数人的利益”，他说：“道德主义者不断地谴责人性中的恶，但这只能表明他们在这个问题上是多么无知。人并不恶，他们只是由其利益所驱动。道德主义的谴责自然不可能改变人性中的这种动力。需要谴责的不是人性中的恶，而是立法者的无知，因为他们总是把个人利益放在与共同利益对立的位置上。”⒂

在处理公共利益与个人利益问题上，应该冲破传统上公共利益与个人利益对抗的这种惯性思维。我们认为行政机关是公共利益的代言人，当某项为公共利益进行的行政任务因个人利益的阻碍而难以完成时，行政机关可以采用其他路径完成，如果采用的路径可以完成这项任务但成本过高或者除非公民个人对公共利益做出“特别牺牲”才能完成任务的话，也应该重新考量公共利益本身，公共利益是一些公共的资源，如果量化平均分配的话，公众中每个人分的的份额是否非常可观？也或者公共的利益是一种远期的利益，大部分公民个人对应该分配的这份利益不是非常急需或者近期的意义不是非常重大，这种因为公共利益做出“特别牺牲”的个人却因此遭受了重大的损失的话，那么这种“特别牺牲”应该就是非正义的。同时，公共利益也不是一元化价值的载体，是多元价值的聚合体，如果为了某一两种价值的实现而牺牲了其他的价值，那么这种“公共利益”也是非正义的。

4公民个人权利与行政权力公民个人权力应该是行政权力行使的界限，对这一点，国内和国外的行政法学都给于了应有的尊重，也是当代行政法学的轴心所在。笔者以前比较赞成以行政权为核心建构行政法学体系，但是应该注重“效率”与“公平”，功利主义代表边沁把功利原理称“最大多数人的最大幸福或最大福乐原理”，这也应该是当代行政理念之一，同时要注意被罗尔斯所批判的功利主义对“效率”和“公平”的埋没：只痴迷于社会的整体利益而漠视弱势者的自由权遭受的恶待⒃。相对于强大的行政权力，公民个人权利当属弱者。特别是我国在经济蓬勃发展，人民的物质利益快速增长的时期，我们应当特别尊重非物质方面的权益。笔者认为，应该扩大行政诉讼法的受案范围，把被行政权力侵犯的其他非人身和财产的权利纳入救济范围。

5与行政法行政法素有活宪法、小宪法、动态宪法之称，行政法是宪法最重要的实施法，观念、制度、价值以及制度的设置对行政的发展的作用自然也应该纳入行政法学的视野，也是行政法学基础理论同样不可回避的问题。

6本土法律资源与国外法律资源不可否认，对国外行政法的比较研究对我国行政法学的发展起了非常重要的作用，但是我们也不能忽视当前我国建设的实际，要根据我国的历史传统、行政法的发展现状、以及我过当前的建设实际相结合，唯有此，才能更好地利用对国外行政法比较研究的成果，也才能更好地为我过当前的法治建设把脉，找到一条适合我国国情的行政法与行政法学的发展路线。

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法学行政论文例2

行政法学界一年一度的盛会，今天在银川召开了。这次会议，是进入二十一世纪以来的第三次年会。本次大会，上承改革开放以来行政法学研究稳步发展的良好势头，下启二十一世纪行政法学研究的新局面，对于总结十多年来的发展经验，凝聚力量，在新的世纪里推进行政法学研究，建设社会主义政治文明具有重要的意义。在这次会议上，我们将完成三个方面的任务：第一个是行政法学研究会理事会换届，第二个是讨论准备以研究会名义向立法机关提交的《行政程序法（试拟稿）》，第三个是讨论国务院法制办委托起草的《国务院全面推进依法行政实施方案（专家建议稿）》。

过去的十多年里，在中国法学会党组的领导下，在大家的共同努力下，我们行政法学研究会以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，自觉反映先进生产力的发展要求，顺应中国先进文化的发展方向，努力服务于人民的根本利益，以多种形式的学术活动，促进我国行政法学研究的深入开展，对于推动我国与行政法治建设，繁荣社会主义文化事业，起到了积极的作用，做出了特殊的贡献。

下面，我就十余年来我国行政法制建设和行政法学研究所取得的成绩做一简要回顾，并就今后行政法学研究的发展谈几点意见，供大家参考。

一、十余年来我国行政法制建设和行政法学研究

取得的主要成绩

（一）行政法制建设的长足进步

中国共产党第十一届三中全会以来，行政法制建设一直得到了党和国家的高度重视。特别是进入20世纪90年代，随着经济体制改革目标的最终确立和政治体制改革的深入开展，行政法制建设取得了长足进步。与以前相比，这一时期行政法制建设发生了以下几个方面的重大变化：第一，法治观念逐步强化。改革开放以来，我国行政法制在反思传统人治观念的基础上逐步树立起法治的观念，进入90年代之后，又把“依法治国”确立为基本治国方略，并且上升为宪法原则。第二，行政法权力结构从重权力、轻权利向权力和权利并重转变。行政诉讼法的颁布，使权力结构的重心开始发生偏转，90年代颁布的《中华人民共和国国家赔偿法》、《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国行政复议法》促进了这一调整，初步形成了权力和权利良性互动的局面。第三，政府职能从全能型政府向有限政府、从管制型政府向服务型政府转变。随着对政府与市场关系认识的不断深化，政府开始逐步转变职能，将部分职能让渡于社会。第四，行政法机制从单纯的制约机制转变为制约和激励兼顾。第五，行政行为方式从纯粹的命令-服从模式发展成为强制与非强制手段并用的多样化局面。第六，在程序与实体的关系上，从重实体、轻程序，重结果、轻过程，发展到实体和程序并重，结果和过程并重。第七，在对行政的监督上，从单纯的权力监督，发展到权利救济和权力监督并重。

当然，行政法制建设在取得巨大成就的同时，也还存在诸多不足之处，比如：行政法制体系尚不完善；地方、部门保护主义现象严重影响到法制的统一；公民参与机制还不够健全等等。

（二）行政法学研究的日益繁荣

在行政法制建设的驱动下，行政法学研究呈现出前所未有的繁荣景象，无论是研究的广度还是深度，比前一阶段都有较大的发展。

1.从形式上看，这一时期的行政法学研究在各个方面都取得了很大的成绩。

首先，建立了比较完整的行政法学体系。早期由于受“管理论”的影响比较深，将行政法作为实现行政管理的手段，反映在行政法学研究上，在一定程度上是“重实体、轻程序，重义务、轻权利，重管理、轻救济”。20世纪90年代以来，随着对行政法的性质、地位、作用等认识的深入，学术界虽然对于结构体系的具体安排尚存在争议，但是基本认同行政法学应该包括总论和分论，总论应包括概述、行政法主体、行政行为和行政法制监督救济等内容。与80年代相比，行政法制监督和权利救济以及行政程序的地位更加突出，这一点在80年代和90年代教科书的体例安排上反映得比较明显。

需要指出的是，对于行政法学体系的结构安排，应该从对行政法本质特征的认识入手。对行政法本质特征认识不同，结构安排就可能不同。与早期相比，现在的行政法学体系在内容上更加充实，但是二者主要的逻辑结构却是基本相同的，都是强调行政活动本身的特征、围绕行政活动的过程来安排行政法学的框架，并没有超越行政学的思路。对于行政法学体系的具体安排，还需要进一步的研究，行政法学理论体系有待创新。

第二，研究方法和研究视角的创新。早期行政法学研究方法比较单一，思路相对狭窄。自20世纪90年代以来，研究方法逐渐多元化、多样化，在注意运用传统的法学研究方法之外，还逐渐引进经济学、政治学、社会学、心理学、哲学乃至自然科学的研究方法，特别是经济学的研究方法，包括公共选择理论、博弈论、均衡论等。另外，早期行政法学研究的视角和思路比较狭窄，偏重于行政法学封闭体系的研究，要么将行政法当作实现行政管理的工具，要么将行政法完全当作控制行政权的工具。90年代以来，由于方法论的革新，行政法学研究的视角逐步放宽，把行政法置于国家与社会、政府与市场关系以及社会结构变迁等大背景下，将规范主义和功能主义的因素结合起来，注意模式选择，提出以行政法关系作为行政法学研究的出发点，改变了传统的单极模式。这一时期的学术研究更加重视理论和实践相结合，考察行政法制运行的实际态势，对行政法从静态研究转向动态研究。

第三，行政法学研究成果层出不穷，创办了大量的行政法学专业刊物、网站以及研究中心、研究所等学术平台，会议、互访、系列讲座、资料交换等地区交流和国际交流的学术通道也逐渐增多。目前，在行政法学研究的主要领域，几乎都有相关的专著出版。仅2002年一年发表的行政法方面的论文就超过了1978年至1989年的11年间的总和。据不完全统计，2002年发表的行政法方面的论文有620多篇，而1978至1989年间的总数仅为520多篇。（这些数据分别来自《行政法学研究》2003年第1期和法律出版社1991年出版的《新中国行政法学研究综述。附录》。当然，这仅仅是从“量”的角度所作考察，尚未从“质”的角度加以分析，而且具体数字也可能有出入。）

第四，在这十余年中，一大批行政法学专业的博士和硕士毕业，其学位论文的整体水平有了很大提高。一批学贯中西、各有所长的中青年行政法学者正在茁壮成长，这些优秀的中青年行政法学人才，是我国行政法学发展的希望所在。

2.从内容上看，近十余年来是中国行政法学从幼稚走向成熟的阶段，各个领域的研究都取得了很大的成就。

首先，是关于行政法基础理论研究的争鸣。自20世纪90年代以来，在关于行政法基础理论的讨论中，学者们提出了平衡论、管理论、控权论、公共权力论、公共利益本位论、服务论等等理论观点。在行政法基础理论的研究过程中，学术界也加强了对行政法律关系的研究，并且把行政权与公民权之间的对立统一关系作为行政法学研究的逻辑起点和构建整个行政法学体系的基础。通过行政法学基础理论研究的争鸣，学术界对行政法本质特征的认识也更为深入。

第二，依法行政原则的讨论和行政法基本原则的发展与完善。至90年代初期，学术界就行政法的基本原则已经进行了比较多的讨论，初步形成了以行政合法性和行政合理性为两大支柱的行政法治原则。在“依法治国”确定为宪法原则之后，学术界又围绕依法行政原则展开了热烈的讨论，并尝试区分依法行政与行政法治、法治行政等等的关系。与此同时，学术界还对有较大影响的国外行政法原则进行了初步研究，有人主张引用其中部分原则作为行政合法性原则和行政合理性原则的补充，也有人主张重构行政法基本原则体系。

第三，行政主体理论的发展与反思。关于行政组织的研究在20世纪80年代和90年代分别形成了两个范式，一个是行政机关范式，一个是行政主体范式。行政主体范式自90年代开始居于主导地位，其与行政机关范式相比，在确定行政行为效力、行政诉讼被告和法律责任归属方面有一定的特点。近年来，学术界开始对行政主体理论进行反思，认为行政主体理论与行政诉讼资格的联系过于紧密，而且自身存在一定的逻辑矛盾，因而主张借鉴西方的行政主体理论对我国的有关理论进行重构。在对行政主体理论进行反思的同时，对行政组织法的研究开始逐步复兴，但总体来说还比较单薄。

第四，行政相对人的研究取得突破性的进展。在传统行政法上，行政相对人处于被保护的、消极的地位，或仅是被管制的客体。提升相对人的法律地位，使其享有行政法主体的权利，为实现权利与权力的动态平衡提供根据，这是现代行政法理论研究的一大课题。90年代以来，关于行政相对人的研究已有一些成果问世，这是我国行政法学者对行政法学研究的重要贡献。

第五，行政行为理论得到丰富和发展。对传统行政行为的研究，前期以行政处罚为重点，后期则较多地关注行政强制、行政许可等行为，对其他传统行政行为的研究也正在逐步深入。例如，对于抽象行政行为的关注，前期主要集中在对行政立法性质的争论上，后来则对行政立法的程序规范、等级效力关注较多。最近，学术界则开始检讨行政规范性文件的性质及其控制。这一时期，关于行政行为的一般理论研究也逐步深入，包括对行政行为的定义、分类、效力等方面的研究都取得了一定的进展，并且就其中部分内容展开了深入研讨。随着行政方式的多元化、多样化，学术界在深化研究传统行政行为的同时，开始较多地关注非强制行政行为等新的行为方式，出版了一批关于行政指导、行政合同、政府采购等方面的专题论著，大大深化了人们对于当代行政方式的认识。

第六，行政程序研究的勃兴。传统法学理论重实体，轻程序。随着行政立法和行政执法过程中程序性问题增多，行政程序日渐引起人们的重视，成为当前行政法学研究的一个热点。近年来，学术界不仅围绕行政程序的性质、各项制度规定展开了讨论，还围绕行政程序法的理论基础、基本原则、立法模式、程序性权利、行政程序违法以及对行政程序的司法审查等方面进行了卓有成效的研究，为制定我国行政程序法做好了必要的理论准备。

第七，行政法制监督救济理论的丰富和完善。这一时期，学术界对行政诉讼、行政复议、行政赔偿、行政补偿等问题持续关注，就相关法律实施过程中的具体问题展开分析，并积极探索建立和完善我国投诉举报制度、新闻媒体监督制度、监督专员制度的可行路径，为推进相关制度创新提供了理论指导，大大促进了行政法制建设的发展。

第八，外国行政法制度和理论的译介和研究。90年代以来，学术界对外国行政法的介绍和研究比80年代要丰富得多，并且由原来偏重某个国家转为全面介绍和研究各国比较成熟的行政法制度和理论。应当指出的是，我国行政法学界已开始认识到，在进行比较研究时，要立足于中国的实际，既注意传统，又注意创新，要认识到我国法学传统和西方法学传统的不同，不能照搬照抄西方的行政法制度和理论学说。

二、对我国行政法学未来发展的几点意见

从改革开放到今天，我国的行政法学研究已经走过了四分之一世纪的历程，正逐步走向成熟。但是，就目前的研究现状来说，还存在一些薄弱环节，低水平重复研究的现象仍然比较突出，带有粗放式的特点，漂浮一些学术泡沫；由于受特殊历史时期国情的影响，行政法学的学术积累还不够丰厚，“过渡性”色彩较为浓厚；对于国外的理论学说，重介绍，轻比较分析；研究思路不够宽阔，视野相对比较狭隘；研究方法仍比较单一等等。

针对行政法学研究已经取得的成就和不足，结合行政法的发展趋势，提出以下几点意见，与大家一起探讨。

（一）在指导思想上，坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，坚持正确的研究方向

“三个代表”重要思想反映了我国最广大人民的共同意愿，体现了当今世界和中国发展的时代精神，显示了马克思主义科学理论的强大力量，是全国各族人民在新世纪、新阶段继续团结奋斗的共同思想基础。“三个代表”重要思想既是党和国家一切工作的根本指针，也是我们开展行政法学理论研究必须长期坚持的指导思想。只有在“三个代表”重要思想的指导下，行政法学理论研究才能提高到一个新高度和新水平，为全局工作提供强有力的理论支持。要建设有中国特色的社会主义行政法学，我们的观念、理论与实践都应当遵循中国先进文化的方向，反映先进社会生产力发展的要求，体现最广大人民群众的根本利益。“三个代表”的重要思想，应该成为我们行政法学研究的出发点和落脚点。只有这样，我国行政法学的发展才能坚持正确的政治方向。因此，我们一定要认真贯彻党的十六大精神，把“三个代表”重要思想作为自身建设的指导思想，不断提高我们的政治素质和业务素质，继续发扬谦虚、谨慎、不骄、不躁和艰苦奋斗的优良作风，多出优秀科研成果，推动我国的行政法学始终保持健康发展的态势，为社会主义政治文明建设做出自己的贡献。

（二）深化对原有领域的研究，开拓新的研究领域

随着行政法学研究的深入发展，研究领域的日渐宽阔，部分领域的研究已经比较成熟，但是更多领域的研究尚待进一步深入。要力争在已有研究成果的基础上，多出精品，将行政法学研究推向纵深发展，比如对行政组织、宏观调控行为、行政指导、行政自由裁量权、行政许可、行政程序、信息公开、公民参与、行政合同等问题的研究需要进一步加强。与此同时，行政法学还应该不断关注新问题，拓展新的研究领域。

1.研究行政法和行政职能的变迁，加强对部门行政法的研究。

行政法的范围是行政法学研究的起点，是一个基础性问题。随着对国家与社会、政府与市场关系的反思，公法与私法之间呈现出水融的趋势，两者的界限进一步模糊。无论英美法系还是大陆法系的行政法，传统上都是以行政机关为中心，而公共行政领域的新变化、新发展，迫使学术界对行政法进行反思，并就行政法的发展趋势、新的发展模式进行探究。我国的经济、政治体制改革中的一些新举措，同西方国家的放松管制有某些相似之处，其对我国行政法带来的深刻影响目前还未引起学术界足够的重视，对变革中的行政法制有必要进一步深入研究。

目前我国行政法学主要集中于总论方面的研究。随着行政法学研究的逐步深入，学术界对部门行政法的关注也开始增多，并且在公安行政、工商行政、土地行政、税务行政、教育行政、环境行政等领域取得了一定的成果。但是，对有的部门行政法的研究存在着简单化的倾向，往往将行政法总论的主体、行为和监督救济三大部分的模式简单地套用到部门行政法领域的研究中，从理论到理论，较少实证分析，部门行政法的特色不足，可见部门行政法的研究还需要学术界作出更大努力。

2.加强对经济全球化中行政法问题的研究。

WTO作为世界经济贸易的共同规则体系和安全机制，是经济全球化的重要体现，加入WTO对我国行政法制建设带来了许多新课题，对我国的司法审查制度，反倾销、反垄断制度以及纠纷解决机制都产生了重要影响，也为行政法学研究提供了新的研究思路和研究方向。

经济全球化还带来了全球治理的问题。传统的治理结构是以地域为基础的，被人为分割成不同的行政单元，而经济一体化、区域化、全球化发展要求打破地域限制，相应地，经济治理结构也会发生变化，这都将对现行的行政法制度构成挑战，也提供了进一步发展的机遇。应当指出，在经济全球化的背景下，国家和社会治理中形成一些被广泛认同的规则和程序，有助于世界贸易交往，客观上也有助于推动法学研究，特别是行政法学的研究，应该加以高度重视；但是行政法学以国情为背景、以为要素的情形，在相当长一段时期内是不可能消除的，对此应有清醒的认识。

3.加强对社会中介组织的研究。

在经济、政治体制改革逐步深入的情况下，学术界对国家与社会、政府与市场之间关系的认识也在逐步深入。在现代化转型的过程中，国家逐步从某些领域退出，而将这些领域的公共管理和服务职能交给社会，逐步推动权力社会化、公共管理和服务民营化进程；与此同时，政府的协调功能和服务功能进一步强化。社会中介组织，种类较多，称谓有别，宗旨、活动形态不一，界定也不易，但都属自律组织，一般来说，他们既是实现公共治理的工具，又是实现个体自由的一种形式，也是实现与行政权互动的有组织的力量。随着市民社会力量的逐渐壮大，社会中介组织的地位也在逐渐上升，社会中介组织的性质和地位及其与国家、个人之间的关系应当如何界定，如何加以规范，是对行政法学研究提出的新课题。

必须指出的是，社会中介组织虽然在一定程度上独立于国家而存在，但是这种独立是不完全的。社会中介组织的权力来源可能并不直接根源于国家，但是其权力的行使在一定程度上要受到国家的监督。关于如何认识社会中介组织和国家之间的关系，既要避免将二者对立、平行的极端，也要避免社会中介组织完全依附于国家的极端。社会学领域的学者在国家和市民社会之间，划出了一个第三领域。在行政法学中，行政权与公民权的关系是行政法关系的基础。那么，在行政关系中是否也存在第三领域？公民参与的兴起，对行政关系的影响如何？这些都是值得深入探讨的问题。

4.研究行政法自身的发展规律，与时俱进。

中国的行政法学在改革开放以来社会变迁的大背景下，不断探索、迅速发展、走向成熟。改革开放以来，行政法学的发展与我国政治、经济体制改革的发展息息相关。20世纪80年代我国行政法制发展和行政法学研究的起步是同改革开放以来民主法制观念的加强分不开的；近十年来行政法学的发展与时展的要求同样密不可分。1992年党的十四大召开，正式确立了社会主义市场经济的目标模式，给行政法学的进一步发展带来了契机。经济行政法、政府与市场的关系以及对政府权力的规范与制约等理论问题受到了行政法学界的普遍关注。1997年党的十五大召开，提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的治国基本方略，1999年召开的九届人大二次会议通过修宪程序将其上升为宪法原则。作为“依法治国”之重要内容的依法行政原则受到了普遍的重视，更多的学者参与到依法行政的讨论中来。2002年党的十六大报告中明确提出“发展社会主义民主政治，建设社会主义政治文明，是全面建设小康社会的重要目标”，并对推进我国政治建设和政治体制改革提出了九项重大举措，这些举措无不与行政法关系密切，应当认真研究这些举措对我国行政法治发展进程的影响。

今天，信息社会的发展，全球化趋势的加强，也给行政法学的研究带来了许多新的课题。行政法学应当随着时代的发展，不断地探索自己发展的基础。我国的行政法学应当是与时俱进的行政法学。敢于自我剖析，不恪守陈规，这不是一种病态，而是一种理智的思维和社会进步的体现。行政法学应当探讨发达国家、发展中国家以及转型国家行政法体制的发展，探求其中的规律性与差异性，发掘其中不同的发展路径、发展方式以及发展观念。

行政法学研究需要进一步拓展的领域还有很多，如行政法的激励机制、政府绩效、行政过程、行政授权治理、行政法解释学、行政法判例制度、行政法制史、行政法制方法、行政法律文化、知识经济下行政法的发展等等。我们面前的路还很长，我们肩上的担子还很重，所以我们必须解放思想，锐意进取，不断开拓行政法学研究的新天地。

（三）端正态度，大胆探索，勇于创新

在展望新世纪行政法发展趋势的同时，还应反思行政法学研究自身的现状，总结经验，吸取教训，为行政法学研究的未来发展提供治学之鉴。在此，我提出以下几点建议。

1.树立科学的人文精神，养成良好的学术风气和学术态度。

行政法学研究需要树立科学的人文精神。一方面，行政法学研究要实事求是，坚持真理，树立坚实严谨的学术风气；要重视实践，敢于质疑，勇于探索和创新。另一方面，还要坚持以人为本，注重人类的自我关怀，维护、追求和关切人的尊严、价值和命运，促进人的全面发展，而不是简单的就法论法。

另外，学术研究既需要个人的努力奋斗，更需要团队精神和信息的有效沟通，打破门户隔阂和私人偏见，避免不必要的斗争和内耗，我们都应学会在对立、矛盾的过程中寻求一致、和谐。这已为行政法学研究的经验所证明，希望今后能够更好地发扬下去。

2.正视现实，回应实践。

行政法的发展非常迅速，具有强烈的地域性。因此，行政法学的研究应该立足于我国行政法制发展的本土资源，关注中国的问题。新中国建立之后，我国行政法制经历了比较复杂的发展历程，客观上为我国行政法学研究提供了丰富的本土资源。特别是改革开放以来，整个社会处于由传统向现代的转变过程中，政治体制和经济体制的每一变化都为行政法学提供了新的研究主题，为行政法制的转型研究提供了丰富的制度资源。香港和澳门回归之后，加上台湾地区，我国整个法律体制呈现出“一国两制三法系四法域”的独特局面。我们必须充分利用这些资源，研究我国特殊历史时期、特殊法律制度下的行政法现象。从行政法学发展的历史来看，不同时期的行政法学都打上了独特的时代烙印。究其根源，既有学术研究自身方面的原因，也有法学方法方面的原因，行政法实践的变化更是其中不可忽视的一个因素。谚曰：“理论是灰色的，而生活之树长青。”可以说，行政法实践的变化乃是行政法学研究保持长青的源泉。因此，行政法学研究必须正视现实，在现实中发现问题，从实践中总结经验，提取出具有普遍意义和共性的内容，以期为行政法的进一步发展提供指导。

我国目前正处在社会转型时期，行政法制发展的历史本身较短，还远不成熟，在实践中暴露出来的问题还很多。例如在这次抗击“非典”的过程中，就暴露出来我们国家关于紧急状态方面的行政法制还很不完善。依法行政首先要求有法可依，在紧急状态下，行政机关享有什么权力，可以采取什么应急措施，运用行政紧急权力应遵循什么程序，如何处理紧急状态下行政权和公民权的关系，如何建立比较完备的预警机制、应对机制、补救机制、恢复机制，目前我国只有一些零散立法，还很不完备。针对这一实践中暴露出来的问题，行政法学应当加强对紧急状态立法的研究，为制定统一的紧急状态法提供急需的理论支持。另外，对于矫正制度、行政诉讼制度、行政赔偿制度等暴露出来的问题以及行政法律制度平等与透明问题，还有随着《中国21世纪初可持续发展行动纲要》的实施，对行政法研究带来的新课题，都需要行政法学界进行更为深入、系统的研究，从而推动我国行政法制实践的健康、稳步发展。

3.采用多元化多样化的研究方法和研究视角。

行政法学的发展需要摆脱传统的封闭模式，以开放的姿态吸纳其他学科的方法和思维方式，积极推动学科领域的交叉和融合，而不是仅就行政法学的问题而讨论行政法学。这就要求我们必须开放视野，采用多元化、多样化的研究方法，从不同的视角认识行政法问题。目前，行政法学研究所采用的研究方法仍然比较单一，需要创新发展。一方面我们要继续发挥传统方法的优势，另一方面又要引进新的方法，变换研究视角，既要注重逻辑上的建构，又要重视实践理性，将规范研究和实证分析有机结合起来。其他学科的许多方法为我们认识行政法现象提供了新的视角，如哲学上的方法与合方法、范式转换的方法、模式选择的方法、结构调整的方法，经济学上的公共选择理论、博弈论、利益衡量方法等。我们应该吸收其知识和方法，不断地丰富和发展行政法学方法论。政府与市场关系、国家和社会关系也为我们认识行政法的问题提供了不同的思路，值得进一步研究。

当然，方法的更新、视角的变换，既不是一劳永逸的，也不是万能的。我们应该根据不同的内容采用不同的方法，而且对于其他学科方法的引入不能不顾实际生搬硬套，应当根据研究的需要加以改造。

4.弘扬整体性思维，加强理论研究。

如今，信息化时代已经扑面而来，以信息与知识为重心的经济结构正在逐渐取代传统的以物质与能量为重心的经济结构。在信息时代，知识传播的过程越来越短，更新速度越来越快，整个社会融入于知识的海洋。在这种情况下，知识淘汰、老化的速度加快，行政法的很多内容已经过时，十年前的某些内容在今天看起来已显得比较幼稚。一方面我们要跟上社会发展的步伐，促进行政法学研究更新换代，另一方面我们还要对社会发展提供有益的指导。这就需要我们从宏观上把握行政法各部分内容的内在本质联系，将一项项具体的研究活动置于行政法学的整体框架之下，全面地看问题，避免只见树木、不见森林的弊端。另外，整体是由部分组成的，行政法的有些概念、原则从局部来看是合理的，但是可能和整体并不协调。从整体上研究行政法现象，有助于建立完善的行政法学科体系，深化对各个组成部分的研究，行政法学研究所起的指导作用也会更为长久。

行政法学的健康持续发展需要加强理论研究，从更深的层次上认识行政法现象。其别需要加强行政法哲学层面的研究，从而为行政法学研究的进一步发展提供强大的理论支持，这也是行政法学成熟与否的重要标志。另外，还应该加强公法理论的研究。从世界范围内来看，公法理论的研究逐渐受到了重视。行政法是公法的重要组成部分，加强公法理论的研究，无疑将为行政法学的研究提供更多的启迪。公法理论的变迁会对行政法理论的发展变化起到巨大的作用，对于更为全面、系统地认识行政法现象具有重要的意义。

5.关注国外，交流学术，展示特色。

我们要不断关注国外行政法的发展，探索整个行政法的发展历史，理清行政法发展的脉络，归纳和分析行政法的传统模式，寻求行政法发展中规律性的东西。从行政法发展的历史来看，一些西方国家行政法发展较早，很多制度比较成熟，我们要注意吸收那些体现人类文明进步的内容，结合本国实际，不断丰富和发展我们自己。

法学行政论文例3

自经济法在我国产生起，有关经济法的性质、地位及其经济法与行政法的关系一直是法学界久盛不衰的话题，但至今为止对这些问题的讨论多集中在经济法学界，本文则试图从行政法学的角度去认识经济法，分析经济法与行政法的关系。

一、对经济法学界关于经济法及其行政法关系认识的析评

1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论①[孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。]，但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”②[李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。]，将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系③[漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。]，有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”①[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础②[经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。].

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围③[谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。]，有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系④[王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。].但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系⑤[尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。]，有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象⑥[同④。]，还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。

（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。].凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。].

2经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展④[李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。].从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。3经济法与行政法的法律性质不同在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的⑤[同③。].这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。

（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导①[刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。]，有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段②[王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。]，有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施③[徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。]，还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段④[同①，目录第1-5页。]，等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成⑤[同③。]，有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面⑥，还有的认为经济法仅是指宏观调控法⑦[王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。]，等等。

2理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务⑧[张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133-139页。]，将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》①[杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192-195页。].

3对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济（行政）法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及②[梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196-213页。].但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素③[王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。]；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法④[王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。].

在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：

（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的①[在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。]；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。②[刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。]但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。

（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管理特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为

在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

（一）宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

（二）市场管理法

法学行政论文例4

自1983年我国第一步行政法学著作《行政法概要》出版以来，行政法学著作可谓是雨后春笋，呈现出一派欣欣向荣的景象。行政法学教材更是层出不迭，几乎每个设有法学院的高等院校都不甘示弱的出版了自己的行政法学教材。而在体系的安排上，则呈现出不同的特色。下面，笔者就体系问题的研究作如下综述：

（一）理清研究思路，提出了建立和完善我国行政法学体系应当遵守的原则

在上个世纪90时年代中期，随着我国行政法研究的逐步深入，现有的行政法学体系已经不能适应新的需要。在构建新体系的问题上，学者门认识到了应该在一定原则的基础上进行。有学者提出，重构行政法学体系应遵循以下几个原则：第一，适应社会主义市场经济发展的原则；第二，总结经验，把握现状和预测未来的原则；第三，兼顾行政法学内容的广度和深度的原则；第四，加强行政法学体系的逻辑性原则；第五，改革现有体系与借鉴外国经验相结合的原则；第六，吸收相关法学学科的研究成果原则。[②]后来，又有学者指出，建立一个有中国特色的行政法学体系应遵循下述四项原则：第一，我国行政法学体系应该与我国国家管理体系向适应；第二，我国行政法学体系与我国实际政治法律制度相适应；第三，我国行政法学体系应该与完善我国行政法制，保障和促进社会主义两个文明建设的需要相适应；第四，我国行政法学体系应该与目前我国教学科研的状况相适应。[③]此外，对原则问题表述的还有很多，但仔细分析起来，并无大的不同。从总的情况来看，提出的一些原则缺乏和行政法学本身的学科特点相切合，或者过于抽象，很难得到有效的贯彻。

（二）通过对国外行政法学的研究，提出了大胆借鉴、勇于创新，建立完整系统的行政法学体系的新思路

针对我国行政法学体系存在的问题，有学者指出，现代意义上的行政法，首先是在西方国家中发展起来的。只有通过对西方诸国行政法学以及行政诉讼法学作出深入研究，才能超越西方模式，真正建立完整系统的、有中国特色的现代行政法学体系。同时，该学者通过对日本行政法学发展过程的研究，且在美国、德国、法国等国家的影响下，逐步形成了自己的独特体系。结合国外行政法学体系研究的状况和发展趋势，该学者提出了我国行政法学研究亟待充实和加强的几个理论问题及有待开拓的领域：行政法律关系论与行政相对人的研究问题；行政组织法学与行政组织学的关系问题；对行政行为研究的重要问题；行政征收（税收和费收）在行政法学中的地位问题；行政计划、行政指导、行政契约的研究问题；关于公物法的研究问题等。[④]

（三）就行政法学与行政诉讼法学的关系、行政法学总论与分论的关系进行了激烈的探讨

关于行政法学的体系，争论最激烈的就是行政诉讼法学是否应该从行政法中单独分离出来，这就是所谓的“一元论”和“二元论”。持一元论的学者认为，行政法是关于行政的法，是调整因行政权的行使而引起的各种行政关系的法律规范的总称，行政诉讼法应当包涵在行政法之中。以此为基础的行政法学体系大致分为行政法的基本理论部分、行政主体部分、行政行为部分、行政程序部分和行政诉讼部分。持二元论的学者认为，从法学教育的角度或者讲授技术的角度，以及从授课教师加深研究、发挥自己特长的角度以及从行政实践的角度，有必要把行政诉讼法从行政法基础理论中分离出来。以此为基础，行政法学教材不再讲授行政诉讼法的内容，行政诉讼法学作为一门单独的课程体系来开设。

关于行政法总论和分论的关系，学者们也认识到了对于管理者来说，为了解决当前发生的具体事件，首选关心的自然是行政法分论部分的内容，然后才根据需要学习一些行政法总论方面的理论问题。基于此，在上个世纪90年代中期，司法部组织学者们编写了中国部门行政法的系列教材，主要包括工商、土地、民政、环境、海关、审计、公安、税务、交通、资源、卫生、教育、文化以及军事行政法等，笔者之一的沈开举教授有幸主持了《交通行政法》的编写工作。

（四）结合行政法有别于刑事法律部门和民事法律部门的特点，提出了行政法学应分为行政实体法学、行政程序法学以及行政诉讼法学三部分的三元论

针对一元论无法实现学科体系划分精细化、规范化的弊端，以及二元论无法解决行政法概念与体系之间矛盾的问题。笔者之一的沈开举教授曾专门撰文提出，庞大的行政法部门事实上是由三大部门组成的，即行政实体法、行政程序法和行政诉讼法。如前所属，不管是在大陆法系、英美法系，还是在中国，行政法体系的差别只在于学者们强调什么，而不在于这些制度是否存在于一国的法律体系之中。正如刑事法律部门是由刑事实体法和刑事诉讼法构成、民事法律部门是由民事实体法和民事诉讼法构成一样，如果说行政法部门与它们有什么不同，那就是行政法部门多了一个行政程序法。这也正是行政法部门不同于刑事、民事法律部门的一个显著特点。[⑤]

二、目前尚存在的问题

（一）在行政法学体系的构建上，缺乏的视角，从而导致了构建行政法学体系的根基不稳

英国是崇尚普通法传统的国家，没有公法和私法的严格区分，因而宪法与行政法之间也没有清楚的界线。基于英国史的这一特点，著名行政法学者韦德指出：“实际上，整个行政法学可以视为宪法学的一个分支，因为它直接来源于法治下的宪法原理、议会和司法独立。”[⑥]美国的法律传统受英国的影响较大，其建设始终贯穿着分权制衡和有限政府的基本理念，并直接推动了美国行政法的发展。法国公法学家莫里斯·奥里乌指出：“只有存在足够发达的‘行政制度’时，才能有真正的行政法，从这个意义上来说，行政法与国家的‘行政制度’之间存在着必然的关系。”[⑦]德国近代行政法学的开山始祖奥托·麦耶则在《德国行政法》第三版序言中提出过“宪法消亡，行政法存续”的名言。日本的和田莫夫指出：“行政法处于宪法之下，发挥着手段性、技术性的具体作用。”[⑧]盐野宏也认为：“行政法，可以直接认为是关于实现宪法价值的技术法。”[⑨]我国行政法学界的通说认为，宪法是母法、根本法，具有最高的法律效力，是行政法的首要渊源；而行政法则是宪法的具体化，是仅次于宪法的独立的部门法。[⑩]因此，宪法是行政法的逻辑前提，对行政法的深入探讨离不开对原理及背景的分析。

虽然，我国行政法学界大部分学者都意识到了宪法与行政法关系的重要性，明白了建设行政法治所需要的背景[11]，但在构建行政法学体系时却忽略了从背景的视角进行深入探讨。纵观我国行政法学的研究成果，探讨与行政法治问题的文章屈指可数。至于行政法学的教材，更是没有触及这一问题。这就必然导致了部分宪法学学者所认为的，行政法仅仅是一门技术，缺乏底蕴深厚的理论基础。其实，特别是在中国目前的形势下，行政法学界应当担当起具体实践宪法理念的重任。当然，宪法学界亦应注意对具体行政法制度的思考与研究，否则，一些大而无当的空论对实践毫无意义。总之，公法学科之间的交流与融合是促进行政法理论不断发展更新的根本。

（二）在全国性本科教材体系的编写上缺乏足够的交流与融合，尚未形成大家所普遍认可的行政法体系

我国目前高等院校的行政法教材有四五十种，名称也不甚统一。从名称来看，大致分为三类：一是《行政法学》与《行政诉讼法学》作为两本教材各自独立；二是《行政法学和行政诉讼法学》作为单独的一本教材；三是名字是《行政法学》，但内容包括行政诉讼法学。

这种状况的确让人难以接受，使我们不得不反思究竟什么是行政法。行政法，源于法文droitadministratif，英文为administrativelaw.由于法律文化的差异和观察问题的角度不同，人们对行政法界定也便存有分歧，但并无本质上的差别。法国是行政法的母国，多数学者认为，行政法是有关调整行政的公法，具体包括三个方面的内容：“一行政法是国内法；二行政法是调整行政活动的法律；三行政法是调整行政活动的法律。”这里行政法调整的活动，包括行政活动的组织、行政活动的手段、行政活动的方式以及行政活动的监督和责任全部过程在内。[12]英国著名的行政法学韦德认为行政法的第一个含义就是它是关于控制政府权力的法，也可以说行政法是管理公共当局行使权力、履行义务的一系列普遍原则。[13]我国大陆的学者们接受这些观念是由于各自的取舍不同，从而形成了不同的行政法观念。马怀德认为：“行政法是关于行政权力的授予、行使以及对行政权力进行监督和对其后果予以补救的法律规范的总称。”[14]还有学者从行政法的调整对象上来界定行政法，认为“行政法是调整行政关系以及在此基础上产生的监督行政关系的法律规范和原则的总称。”[15]近年来，也有结合大陆法系和英美法系的特点，采用调整对象和行政法功能相结合的角度提出行政法的定义，认为行政法是指调整行政关系、规范和控制行政权的法。[16]从这些定义来看，应当说都认可了行政诉讼法属于行政法的组成部分这一观点。似乎只有第三种观点，即用《行政法学》这一名称才比较合适，但这样又回到了一种最原始的状态。

至于学科体系的内部结构，由于名称的不同当然也就存在很大的差异。忽略在名称上的问题不去考虑。学界对很多具体问题的看法也是不一。例如，关于行政征收的问题。究竟什么是行政征收，在不同的教材上对其界定有着不同的认识。有的学者把行政征收界定为税收和费收，有的学者以宪法为根据把行政征收界定为：“为了公共利益需要并在给予补偿的情况下取得私人财产的行为”。此外，还比如有的学者认为行政合同属于具体行政行为，有的学者则认为行政合同不属于具体行政行为。还比如，有的学者取消了具体行政行为的概念，而用行政处理来代替等等。这些基本概念的差异也导致了行政法学体系的混乱。45

（三）行政法学体系问题引起了学界的注意但并没有受到应有的重视，研究还缺乏一定层次和深度

基于教学的需要，在上个世纪90年代初期，行政法学的体系问题就引起了学界的关注。1994年5月，全国行政法教学改革研讨会在苏州召开。来自全国各法律院校的专家、学者汇聚一堂，就如何完善我国行政法学的体系问题进行了交流。与会代表认为，改革行政法学的体系不是对就体系的否定，也不是简单的补漏拾遗，而是扬弃。此外，就构建新体系的原则等有关的问题进行了热烈的讨论。在后来的几年中，学界只是零星的发表几篇文章去探讨这一问题，而真正去实践的却很少。对此，有观点认为：“为行政法学研究者，展开自由的研究是应该的，也是行政法学不断发展所必须的，并且任何方面的有关行政法学的研究以及零星知识都可能成为研究用以借鉴或得到启发的材料。但是，作为行政法学一无所知的大学生来说，却需要有一本完整系统且具有权威性的教科书。”[17]对此，笔者也深有同感。笔者经常听到行政法的初学者抱怨行政法学体系太乱，太烦杂，不好掌握。

值得注意的一个问题是，近些年来，随着对法律程序价值研究的深入，程序正义的重要性甚至被置于实体正义之上；人们对行政程序在控制行政权、保护相对人权利方面也寄予厚望，建立独立行政程序法典的呼声也越来越高。学界也逐渐认识到了行政程序法学在行政法学体系中的重要地位。笔者认为，行政程序法典的制定应当是完善行政法学体系的一个良好契机。我们相信，行政程序法典的制定将为行政程序法学的相对独立性提供制定法上的有力支撑，这将减少目前对此问题的争议。

三、笔者关于完善学科体系的思考

基于对行政法概念的理解，笔者认为，行政法事实上包含行政实体法、行政程序法和行政诉讼法三个部分。相应的，完整的行政法学体系也应当由行政实体法学、行政程序法学和行政诉讼法学三个部分组成。

行政实体法主要由单行的行政管理法律、法规和规章构成，没有完整统一的法典。其内容主要涉及内部行政管理法和外部行政管理法两大方面。内部行政管理法主要由行政机关组织法、国家公务员法以及行政编制法等构成；外部行政管理法的内容十分广泛，涉及国家政治、经济文化和社会生活的各个方面，具体由国防、外交、国家安全、公安、国民经济管理、土地、矿产、交通、城建、房屋、工商、税务、海关、新闻、出版、文教、卫生、环保等方面的单行的管理法、法规和规章构成。作为研究行政实体法的行政实体法学，一般把行政实体法理解为调整行政关系的法律规范的总称，其特点在形式上表现为缺乏一部完整、统一的实体性法典，其规范的表现形式多、数量多；内容上表现为所调整的行政关系的单方面性、广泛性、不稳定性、优益性以及行政主体和权利义务的特定性等。在学科体系上可以按照总则和分则的体例设置。总则部分主要包括行政实体法的基本原理、行政主体、行政职权、行政职责、行政行为、行政赔偿与补偿等内容；分则部分亦即部门行政法部分，可按行政管理部门的不同来加以划分，如公安行政法、交通行政法、工商行政法、税务行政法、资源行政法、民政行政法、土地行政法、海关行政法、教育行政法、文化行政法等，其内容主要是运用行政法总则的原理阐释各个部门行政法的问题。这方面，我国行政法学界已经有了一些尝试。[18]

由于行政程序法和行政实体法不同，也不同于作为司法程序法的行政诉讼法，所以它是整个大行政法部门中除实体法和行政诉讼法之外唯一可以自成体系的一个法律部门。从目前已有的行政程序性法律、法规和规章看，其数量上不少，质量上不高，而且缺乏完整性和统一性。因此，统一行政程序法的制定可以说是我国今后一个时期行政法制建设的重中之重。从单行的规定来看，首先我国已经制定了三部单行的行政程序性法律。一是1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过的《中华人民共和国行政处罚法》；二是1999年4月29日通过的《中华人民共和国行政复议法》。三是2003年8月27日通过的《中华人民共和国行政许可法》。这三部法律分别规定了行政机关实施行政处罚的行政程序、复议案件的行政程序和行政机关实施行政许可的程序，是我国行政程序法的有机组成部分。其次，行政法规和地方性法规也对行政程序作了部分规定。如国务院于2001年11月16日的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》等，这两个法规分别规定了行政法规的制定程序和行政规章的制定程序，属于规范行政机关实施抽象行政行为的行政程序。规范行政执法程序的地方性法规，如1993年12月21日河南省第八届人大常委会通过的《河南省行政机关执法条例》等。除此之外，以规章的形式对行政程序作出规定的也很多，如1982年8月10日公安部10号令的《道路交通事故处理程序规定》。这类规章由于数量较多，不在一一罗列。作为研究行政程序法现象的行政法学，它所研究的行政程序法是调整国家行政机关及其工作人员在行使行政职能过程中与公民、法人或其他组织之间形成的程序上权利义务关系的法律规范的总称。包括行政立法程序、行政执法程序和行政司法程序。它的内容涉及到行政活动的各个过程、步骤，比如听取意见、回避、合仪、公正、公开、听证、调查、保障当事人权益以及效益等诸多方面。值得指出的是，我国行政程序法典的制定工作正在有条不紊的进行，这对行政程序法学的发展和完善无疑具有重要的促进意义。

我国已经制定了一部完整、统一的《行政诉讼法》法典，除此之外，还有最高人民法院的有关行政诉讼的司法解释，以及一些单性的行政法律、法规中有关行政诉讼的规定。可以说，从主体上或制度上讲，我国的行政诉讼已经从民事诉讼中独立出来，形成了一套具有中国特色的行政诉讼法律制度。[19]与之相应，行政法学界对行政诉讼法的研究也取得了很大的成绩，并已经形成了比较完整的行政诉讼法学体系。目前，除司法部法学教材编辑部统编的《行政诉讼法学》教材外[20]，全国各地编写的教材和专著达几十种之多。这些教材和专著一般都把行政诉讼法作为一个独立的法律部门加以研究，具体内容包括行政诉讼法的概念、特征、原则、功能、受案范围、诉讼参加人、证据、与受理、审理与判决、执行等。这里特别值得注意的是行政诉讼法是一个独立的程序法部门，其调整的是人民法院与一切诉讼参与人之间形成的、以程序上的权利义务为内容的诉讼法律关系。它与行政实体法调整的行政法律关系完全不同，是自成体系的。

综上所述，笔者认为应借鉴刑事、民事法律部门的划分和学科分类经验，把行政法部门分立为行政实体法、行政诉讼法和行政程序法，进而形成行政实体法学、行政诉讼法学和行政程序法学体系，从而摈弃长期以来行政法学上实体与程序不分的旧观念。这将具有重大的理论意义和实践意义，有助于使行政法学体系的脉络更加明晰。

注释：

[①]王景斌、陈伟杰：《近年来我国行政法学体系研究述要》，《行政与法》2001年第3期。

[②]程雁雷：《重构行政法学体系应遵循的原则》，《行政法学研究》，1994年第3期。

[③]刘振清：《建立和完善我国社会主义行政法学体系》，《行政论坛》2001年5期。

[④]杨建顺：《大胆借鉴，勇于创新，建立完整系统的行政法学体系》，《行政法学研究》，1994年第3期。[⑤]沈开举：《行政法部门划分和行政法学体系分类研究》，《郑州大学学报》1999年第5期。

[⑥]［英］韦德：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第7页。

[⑦][法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社／春风文艺出版社1999年版，第3页。[⑧][日]和田莫夫：《现代行政法》，倪建民等译，中国广播电视出版社1993年版，第36页。

[⑨][日]盐野宏：《行政法》，构建顺译，法律出版社1999年版第49页。

[⑩]我国著名宪法学家龚祥瑞教授曾指出：“宪法是行政法的基础，而行政法则是宪法的实施。行政法是宪法的一部分，并且是宪法的动态部分。没有行政法，宪法每每是一些空洞僵死的纲领和一般原则，至少不能全部地见诸实践。反之，没有宪法作为基础，则行政法无从产生，或至多不过是一大堆零乱的细则，而缺乏指导思想。”老一辈行政法学家王名扬教授也认为：“宪法是静态的法律，行政法是动态的法律，二者互相配合，互相需要。”

[11]杨海坤教授及其章志远博士曾专门以《宪法与行政法良性互动关系之思考》为题撰文，对宪法与行政法的关系进行了较为深入的分析，在国内行政法学引起了较为广泛的影响。

[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第13-15页。

[13][英]韦德著：《行政法》，徐炳译，中国大百科全书出版社1997年版，第5-6页。

[14]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第7页。

[15]罗豪才主编：《行政学》（新编本），北京大学出版社1995年版，第7页。

法学行政论文例5

西方学者认为，行政法的主要作用是控制行政权，行政法是控权法。美国行政法学家施瓦茨明确指出：“行政法是控制国家行政活动的法律部门，它设置行政机构的权力，规范这些权力行使的原则，以及为那些受行政行为侵害者提供法律补救。”（注：［美］b.施瓦茨著：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年版，第1页。）笔者认为，社会主义的行政法也不例外，其主要职能和作用同样是对行政权实行法律控制。这并非简单移用西方行政法学的观点，而是建立在对行政权力本质认识的基础上，从而正确揭示了行政法与行政权之间的关系。行政权力的性质不因国家、社会和经济制度的不同而有所差别，它是社会秩序赖以维持的力量，因而在任何国家，行政权力都是强制他人服从的权力。行政法存在的原因就在于行政权力的存在及其运行有可能损害他人的利益，需要行政法来加以控制。我们所讲的控权，是根据中国的客观实际提出的，因为我们的政府是人民的政府，国家的法律是由人民选出的代表组成的国家权力机关制定的。控制行政权力，事实上就是由人民来控制政府，使政府能依法行政。控权的目的无非是防止行政权力的扩张和侵害的发生。现代行政权之扩张倾向与事实，使“控权”成为现代行政法之重心所在。

那么，我们在强调控权的同时，对于权力的授予和权力的保障又如何来认识呢？显然，行政机关的权力由有关法律来授予并加以保障。控权与授权并不相互排斥，行政机关只有先有了权力，才能谈得到对权力的行使进行控制。行政权力在现代国家是一个法律问题，所有权力都必须通过法律赋予，否则行政机关不得享有和行使任何权力。与此同时，任何权力也都必须通过法律来制约和控制。只有先授予行政机关权力，行政机关依法享有和行使权力以后，才能对权力的行使加以控制。西方学者麦迪森说过：“首先你必须使政府能控制统治者，然后还要迫使它控制其本身。”（注：《联邦党人文集》，商务印书馆，1980年版，第264页。）由此可见，控权是以有权为前提的。

从我国社会状况的现实看，政府是由人民授权产生的，但是政府从其产生之日起就已经享有了强大的权力，对于我们国家的行政机关来说，其不仅要享有行政权力，而且这种权力还必须强大。“政府必须强大到足以维持社会安定并抵抗手中掌握权力的人施加的压力，如果政府认为应当这样做的话。但是政府不能强大到企图使它自己的官员不受法律控制的地步。”（注：彼德·斯坦、约翰·谢德著：《西方社会的法律价值》，中国人民公安大学出版社，1990年版，第37页。）因此，就行政权本身而言，是无须行政法加以保障的，因为已有的其它法律的强大力量已经足以对它进行保障了；对于处于被管理者地位的公民或组织来说，行政权更不需要保障，行政权力本身就具有支配、控制权力客体的力量，行政机关在行使行政权的过程中有权命令、支配相对一方，在它们之间无须行政法对行政权予以保障。

有人认为，行政权在实际行使中也有受到损害的可能，既然有受到损害的可能就应该有相应的保障。笔者认为，这种观点有失偏颇。不可否认，行政权在行使中有可能受到损害，同时，对行政权的损害也是无视法律的一种行为，因为行政权是国家法律赋予的。然而，在现实社会中，行政权受到损害以及行政权在行使过程中可能出现的软弱无力状态在极大程度上源于行政机关自身。行政机关是代表政府依法行政行政权力的机关，但是行政机关自身的行为，如机构不健全、管理松懈、规章制度流于形式，尤其是行政机关工作人员的素质较低等诸多因素，妨碍了行政机关有效地依法行使权力。一些行政官员反而利用自己手中所掌握的权力贪赃枉法、、压制群众、损害国家和公民的利益。所以，行政权公正、合法的行使需要通过法律的控制予以保证，防止行政机关滥用权力，防止其，以维护公民和组织的合法权益。

行政法对行政权的控制，主要表现在行政权只有依据行政法的规定行使才是合法有效的。行政权作为一种国家权力，它本应是人民的、社会的权力，但它又是同人民大众分离的；执行这种权力的人们本应是社会的“公仆”，但又日益成为社会的“主人”。而且“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”因此，必须“以权力制约权力”，否则“公民生命、自由必然要成为滥用权力的牺牲品”。（注：［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆，1982年版，第154页。）笔者认为，行政法应当强调对行政权的控制作用，行政法在内容上必须以防止行政专横、强调保护公民和组织合法权益不受非法行政行为侵犯为目标，因此，行政法的主要职能是控权。

二、行政法以控权为主，不仅仅是一个平衡的问题

“平衡论”观点的基本含义是：在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。不论哪一方侵犯了另一方的合法权益，都应予以纠正。同时，平衡论也可称为兼顾论，即兼顾国家利益、公共利益与个人利益。平衡论者认为，在我国，国家利益、公共利益与个人利益在根本上和总体上是一致的、统一的，这是平衡论存在的客观基础。（注：罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，《中国法学》1993年第1期。）在平衡的具体表现上还包括公共利益与个人利益的平衡以及效率与公正的平衡等，认为平衡是行政法的基本精神，是行政法所追求的价值。（注：王锡锌：《再论现代行政法平衡精神》，《法商研究》，1995年第2期，第37页。）平衡论者还认为，平衡（行政机关与相对一方权利义务关系的平衡）是现代行政法的实质，是行政法的精义。（注：沈岿：《试析现代行政法的精义-平衡》，《行政法学研究》，1994年第3期，第12页。）

笔者认为，在行政领域内，公共利益与个人利益因各自扩张倾向而致的矛盾，外化为行政权与相对一方权利之冲突，这里无所谓平衡的问题。平衡论者认为平衡论也就是兼顾论，兼顾国家利益、公共利益与个人利益。应该认识到，兼顾这三者间的利益，是我国法律调整利益关系应遵循的价值准则。兼顾这三者的利益，并非行政法所独有，从这点上讲，兼顾论应该说是一种体现普遍法律价值准则的观点，将其作为行政法的理论基础似乎无多大实际意义。

行政法制建设的目的，就是要做到依法行政，亦即所谓“法治政府”。而依法行政的关键，是要正确解决行政机关的权力和公民、组织的合法权益的关系，从而将国家、集体和个人的利益有机地、合理地统一起来，这不仅仅是一个政府和公民之间权利义务的平衡问题。况且，权利义务的平衡是法律上权利义务的一个普遍性特点。这里的平衡实质上是指权利义务的对应性，而且仅仅是在具体的法律关系中表现出来的。行政法律关系是行政机关在行使行政权力的过程中发生的，这样一种法律关系必然表现为一种权力关系。而任何权力关系必然具有支配性的特征。行政机关在这一关系中是权力主体，处于行政权力主体的地位，而公民或组织则是行政权力的客体，处于行政权的相对人地位。行政权力作为一种国家权力本身就具有支配、强制的力量，作为行政权力客体的公民或组织必然服从于由行政权力主体行使的这种权力。无论是在权利义务的立法分配上，还是在行政权力的行使过程中，它们都没有平衡可言。在行政关系中，政府和公民之间的权利义务在总体上恰恰是以不平衡为特征的。从根源上讲，政府的权力正是人民所赋予，在总体上很难说是平衡的。实际上，“平衡论”是一种理想的学说类型。在中国这样一个有着漫长封建历史、法制不健全和不完善、人治重于法治的国度，是不可能做到所谓平衡的。中国传统法律文化的一个基本特征，就是没有“个人权利”的概念。法律一向与伦理道德在一起，作为统治阶级统治人民的工具，法律是用来治理老百姓的。在法律关系中，官是主体，民是客体，法长期被视为阶级统治的工具，而不被认为有保障私权之功能，这一事实在新中国成立后若干年间并无根本改变。中国进入改革开放以后，这种状况才有所变化，较多私法性质的法律得以颁布施行，公民权逐步得以确立和保障。1990年10月1日实施的《行政诉讼法》，首次以法律的形式保障民告官的权利，这是我国社会主义法治建设的一次飞跃。然而，从几年来各地法院受理的行政案件看，行政诉讼案件并不多，而且原告的败诉率占较大比例。由于众所周知的原因，法院与被告之间往往存在某种默契，有的法院维持了处理不当的行政行为，老百姓将其称之为“官官相护”。有的法院不愿意受理行政案件，有的平民百姓不知道告或害怕诉讼费心费力耽误功夫等等。但是造成行政诉讼案件少的主要原因是行政管理相对人害怕行政机关在败诉后“给小鞋穿”，害怕“赢一阵子，输一辈子”，“高兴一阵子，痛苦一辈子”。结果，造成“民告官”的行政诉讼案件有减少的趋势，有些法院的行政庭门庭冷落，有的形同虚设，行政庭办理经济案件的不在少数。但是，尽管存在这些现象，我们也不能否认《行政诉讼法》的实施，使得中国社会官主民客的格局开始有所改变，而且近年来又有《行政处罚法》等法律法规的颁布。但是应该看到，在现代中国，人们的许多权利还是仅仅停留在文字上，要想真正实现十分困难。理论是为实践服务的，它为实践提供依据和准则，离开实践空谈理论毫无意义。很显然，中国社会当前更需要的是控权，而不是所谓平衡。

三、行政法应该加强对行政机关的控制和监督，而不仅仅是个管理工具

法学行政论文例6

1986年《中华人民共和国民法通则》的颁布，宣告了以“纵横统一论”为基础的大经济法的解体，尽管自此以后经济法学界仍有个别学者坚持以“纵横统一论”作为经济法的基础理论（注：孔德固：《“纵横统一论”是科学的经济法基础理论》，《政法论坛》1997年第1期。），但属经济法学研究中的个别理论现象，多数学者转向“经济管理关系论”，将经济法定义为“政府管理经济的法律”（注：李中圣：《经济法：政府管理经济的法律》，《吉林大学社会科学学报》1994年第1期。），将经济法的调整对象界定为国家调节社会经济过程中发生的社会关系，即国家经济调节管理关系（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第11页。），有学者甚至得出这样的结论：“在经济法学研究中，人们的最大共识莫过于‘经济法应调整经济管理关系’的判断”，并认为“把经济法的调整对象概括为经济管理关系，体现了社会主义国家管理经济的职能，也符合经济法的本来含义”（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。因此，经济法学在近十多年特别是1992年党的十四大提出建立社会主义市场经济体制以来的理论研究中，“经济管理关系论”基本上占据了经济法学研究的统治地位，成为经济法学研究中代表性的理论基础（注：经济法学界关于经济法的基本观点很多。在诸多观点中，以“经济管理关系论”最具代表性，其他的观点或难引起理论界的共鸣，或为“经济管理关系论”的不同表述方式，所以，本文以“经济管理关系论”为基础展开讨论，其他的观点不再一一评析。）。

由于“经济管理关系论”将经济法的调整对象界定为经济管理关系，因此，什么是经济管理关系或者说经济管理关系的本质是什么？这是经济法学界集中讨论的一个问题。在1992年以后，经济法学界逐渐从争执不休的状态中摆脱出来，从市场经济与国家干预的角度去认识和把握经济管理关系，把经济管理关系的本质理解为国家干预经济所形成的经济关系。但是，国家干预经济所形成的经济管理关系是否都属于经济法调整对象的范围呢？对此，经济法学界分歧较大：有的认为所有的经济管理关系皆属于经济法调整的范围（注：谢次昌：《论经济法的对象、地位及学科建设》，《中国法学》1990年第6期。），有的认为笼统地讲经济法调整所有的经济管理关系是不妥的，因为经济管理关系中还包含有行政管理关系，而行政管理关系应由行政法调整，经济法只应调整部分经济管理关系（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）。但哪部分经济管理关系应由经济法调整经济法学界意见又不一致：有的认为经济法调整的是国家以公有财产和公共利益代表人的身份参与市场经济活动所形成的纵向经济关系（注：尹中卿：《社会主义市场经济法律体系框架初探》，《法学研究》1993年第6期。），有的则根据国家经济管理手段的不同把国家的经济管理划分为直接管理和间接管理，认为在直接管理领域发生的经济管理关系，本质上是一种以权力从属为特征的行政关系，这部分管理关系应由行政法调整，而在间接管理领域发生的经济管理关系，则是一种非权力从属性的经济关系，这部分经济管理包括宏观调控经济关系和市场管理经济关系两个方面，它们才是经济法的调整对象（注：王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。），还有的学者认为，经济法调整的仅仅是间接宏观调控性经济关系（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。所以，尽管经济法学界多数学者主张或赞同“经济管理关系论”，但学者们对作为经济法调整对象的“经济管理关系”的理解和认识并不一致。

将经济法的调整对象界定为经济管理关系，虽然将经济法与民商法区分开来，但与行政法的调整对象-行政管理关系发生了碰撞，所以，经济法学界在诠释这一基础理论的同时一直致力于经济法与行政法关系的讨论，力图将经济法从行政法中分离出来。

（一）在经济法学界，学者们大多从以下诸方面阐述经济法与行政法的区别

1.经济法与行政法的调整对象不同

从调整对象的角度区分经济法与行政法，这是经济法学界集中讨论的一个方面。但由于学者们对经济法所调整的经济管理关系的性质及其范围缺少统一认识，因而，在讨论作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系之间到底有哪些本质的不同和区别时其观点亦各不相同。从总体上说，凡主张经济法应调整所有经济管理关系的学者多依据管理内容有无经济性而将国家的管理关系分为经济性的管理关系和非经济性的管理关系，认为行政法调整的是非经济性的管理关系，而经济法调整的则是经济性的管理关系，从而依据调整对象是否具有经济内容而将经济法与行政法区分开来（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。）。凡主张经济法只调整部分经济管理关系的学者则多从作为经济法调整对象的经济管理关系与作为行政法调整对象的行政管理关系（包括部分经济管理关系）的不同法律属性方面去分析两者的不同和区别，他们从传统的行政管理理念出发，将行政管理关系理解为一种直接的、以命令服从为特征的隶属性的社会关系，因此，在经济管理领域，如果经济管理关系是依据行政命令而发生的，是一种直接的管理关系的话，那么，这种管理关系就是一种仅具经济外壳的行政关系，它应由行政法去调整；相反，如果经济管理关系的发生根据不是行政命令，而是普遍性的调控措施、间接的调节手段，那么，这种宏观的、间接的、非权力从属性的经济管理关系应由经济法调整，因为这种经济管理关系与一般的行政管理关系有着本质的不同（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。）。

2.经济法与行政法的调整手段不同

基本的看法认为行政法主要依靠直接的调整方式作用于管理对象，而经济法则主要采用间接的调整方式（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）；行政法主要采取单一的以行政命令为主的行政手段，而经济法的调整手段主要体现为普遍性的调控措施，体现为财政、税收、金融、信贷、利率等经济手段的运用，经济法发生作用的主要方式是通过充分发挥经济杠杆的调节作用引导市场经济的发展（注：李中圣：《关于经济法调整的研究》，《法学研究》1994年第2期；徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。从而以经济管理的方式是经济手段还是行政手段作为区分经济法与行政法的标准之一。

3.经济法与行政法的法律性质不同

在经济法学界，有学者引证英美法系国家行政法的观念而将我国的行政法定性为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，认为行政法并不重在经济管理中的经济性内容，它重在经济管理中的程序性内容，并以行政程序监督权力的行使，防止权力的滥用；而经济法既不是也无需是控权法，经济法最关注的是用以干预经济的调控政策、竞争政策是否得当，并认为对作为经济法主体的行政机关制定这些经济政策的行为进行控制是荒谬的（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。）。这种观点将经济法视为一种实体法、授权法。

此外，还有学者从行政法与经济法所追求和实现的价值目标、行政法与经济法产生的不同历史背景等方面去分析经济法与行政法的不同：认为行政法所追求和实现的是国家利益，而经济法所追求和实现的是社会公共利益；行政法是在资产阶级革命胜利后在“法治国”、“依法行政”的理念下产生的，是政治法，而经济法则是生产社会化和垄断的产物，它产生于自由资本主义竞争向垄断过渡的阶段，是国家干预经济的结果；在我国，行政法是计划经济的产物，是计划经济的法律代名词，它无法承担起管理市场经济的任务，对市场经济的干预和管理只能依赖经济法，实质意义上的经济法是市场经济的产物，等等。

（二）经济法学界在讨论经济法以及其与行政法的区别时以下问题值得一提

1.在关系到经济法地位的一系列基本问题上至今没有形成共识

具体表现在：（1）在经济法的调整对象方面，如前所述，尽管经济法学界多数学者赞成“经济管理关系论”，但作为经济法调整对象的经济管理关系到底具有哪些本质特征以及它与作为行政法调整对象的行政管理关系之间有哪些实质性的不同和差异至今未能解释清楚，至于不赞成仅以经济管理关系作为经济法调整对象的观点就更多、更杂。因此，经济法的调整对象到底是什么，这实际上是经济法学界讨论至今仍未能解决的一个基本问题。（2）在经济法的调整方式上，尽管多数学者将经济法的本质特征定性为国家干预经济之法，但是，国家干预经济（经济管理）的方式或者说“国家之手”有哪些具体表现形式说法不一：有的认为，国家之手有三种基本动作即强制、参与和促导（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，第29—31页。），有的认为国家干预经济的方式有两种，一种是非法律手段（包括价格、税收、工资等和行政手段如国有化和计划），一种是法律手段（注：刘国欢：《经济法调整对象理论的回顾、评析与展望》，《法律科学》1996年第1期；梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第213页。），有的认为国家干预经济的方式是普遍性的调控措施（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为国家干预所使用的是一系列具有充分弹性的经济手段（注：徐中起等：《论经济法与行政法之区别》，《云南学术探索》1997年第5期。），等等。（3）在经济法的体系结构方面，对经济法调整对象及调整方式的不同认识导致经济法体系构架上的分歧与混乱：有的认为经济法应由市场障碍排除法、国家投资经营法、国家宏观调控法及涉外经济法所构成（注：漆多俊主编：《经济法学》，武汉大学出版社1998年版，目录第1—5页。），有的认为经济法主要包括市场管理法和宏观经济管理法两方面（注：王保树：《市场经济与经济法学的发展机遇》，《法学研究》1993年第2期。），还有的认为经济法仅是指宏观调控法（注：王希圣：《经济法概念新论》，《河北法学》1994年第2期。），等等。

2.理论研究中存在着理论与实践的脱节及研究方式上的牵强附会

具体表现在：（1）不少学者一方面坚持认为经济法调整的是宏观的、间接的经济管理关系，财政、金融、税收及其他普遍性的调控措施和经济手段才是经济法作用的主要方式，是经济法与行政法的本质区别，另一方面又将市场管理法纳入经济法的体系范围，并将竞争法视为经济法的龙头与核心，而在市场管理法中，无论是竞争法、价格法还是其他的管理法，立法上都是直接授予经济行政管理机关以监督检查权、处理处罚权，这些监督检查权、处理处罚权无一不是行政法上以直接管理为特征的行政手段。（2）由于经济法学界一再试图将经济法作为一个独立的法律部门去研究，因而，在实际研究中唯恐触及行政法的内容，为了以示与行政法的区别而不得不在具体的研究中标新立意。譬如在阐述经济管理法律关系时，为了以示与行政法律关系的区别而将行使经济行政管理权的行政机关及其他行政主体称之为经济法主体，将行政主体在经济行政管理中的职权与职责称之为经济法主体的权利与义务（注：张守文等：《市场经济与新经济法》，北京大学出版社1993年版，第133—139页。），将行政主体在经济管理活动中对经济主体及个人实施的罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚称之为经济法律责任，将经济组织与个人不服行政主体作出的具体行政行为引起的诉讼称为经济诉讼，甚至建议制定统一的《经济责任法》和独立的《经济诉讼法》（注：杜飞进：《论经济责任》，人民日报出版社1990年版，第192—195页。）。

3.对行政法特别是我国行政法的本质特征存在着重大的认识上的误解

具体表现在：（1）关于行政管理关系本质特征的误解。不少学者将行政管理关系理解为一种单一的、机械的、直接的、以命令服从为特征的隶属性社会关系，并得出结论认为这种社会关系只适用于计划经济体制下政府对经济的管理而不适用于市场经济体制下政府对经济的管理，市场经济体制下政府对经济的间接管理关系需要由经济法去规范和调整。（2）关于行政法手段的误解。与对行政管理关系的误解相联结，不少学者将行政法手段等同于行政手段，又将行政手段简单地理解为行政命令，同时将经济手段等同于经济法手段，是经济法作用的体现，并以示与行政法相区别。（3）关于行政法价值目标的误解。有学者将行政法所追求和实现的价值目标简单地归结为国家利益，认为行政法的直接目的就是为了满足国家利益的需求，而经济法所追求和实现的是社会公共利益。（4）关于行政法本质特征的误解。有的学者置我国行政法上诸如治安行政管理、工商行政管理、税收征收管理、城市建设管理、资源环境保护、司法行政管理、教育科技文化管理等方面的行政实体法、管理法于不顾，而片面地依据英美法系行政法的理念将我国的行政法定义为“控权法”、“程序法”、“管理管理者之法”，从而将作为我国行政法组成部分的行政管理法分割出去，并将作为行政实体法一部分的经济行政管理法纳入经济法的范畴。

二、经济（行政）法的实质及其法律属性

如果将经济法定性为调整经济管理关系的法律规范，那么这种意义上的经济法实际上就是经济行政法，对此学界早有论及（注：梁慧星等：《经济法的理论问题》，中国政法大学出版社1986年版，第196—213页。）。但关于经济行政法的性质及其法律属性经济法学界与行政法学界在认识上

存有较大分歧：经济法学界认为，经济行政法是与行政法相并列的一个独立的法律部门，行政法仅是经济行政法形成过程中的一个渗透因素（注：王保树：《关于经济法与行政法关系的思考》，《法学研究》1992年第2期。）；而在行政法学界看来，经济行政法不构成一个独立的法律部门，它仅仅是行政法的一个分支学科，它与行政法之间是总则与分则、基本行政法与部门行政法的关系，经济行政法在法律属性上为行政法（注：王克稳：《经济行政法论》，《法律科学》1994年第1期。）。

在行政法学领域，经济行政法之为行政法，可以从以下几方面去认识：

（一）国家干预经济的本质是公权力（行政权）的作用

亦如经济法学界所述，现代市场经济的健康发展离不开国家的干预与调控，我国也不例外，同时，在现代法治社会，国家对经济活动的干预和管理必须纳入法制的轨道，正因为如此，经济法学界多数学者将经济法归结为国家干预经济的法律。但国家如何去干预、管理经济活动或者说“国家之手”有哪些具体方式？经济法学界的概括模棱两可，让人难以捉摸。而从行政法的角度看，国家干预经济的方式无非包括两个方面：一是国家权力的干预，即通过国家行政权的运用和行使来达到调节经济活动的目的，而国家在运用行政权干预、调节经济活动方面，其手段是多种多样的：既可以是直接的干预，也可以是间接的调控，既可能是以行政命令、行政强制为主的行政手段，也可能是以税收、利率、信贷等经济杠杆为主的经济手段，选择怎样的干预和管理手段是由经济活动的具体情况所决定的（注：在1997年爆发的东南亚金融危机中，各国和地区干预和处理这一危机的手段即不尽相同，其中印度尼西亚政府直接下令关闭了16家信誉不好的银行，而我国香港特区政府则采取提高银行贷款利率、增加投机交易成本的方式打击金融投机商的交易活动，上述就是两种完全不同的调节手段，但他们的本质及其所要达到的目的是一致的。）；二是国家的非权力干预，即国家以非强制的手段在取得有关经济组织和个人同意或协助的基础上来达到调节经济活动的目的，这种非强制的手段通常称之为行政指导，主要有劝告、通告、建议、警告、注意、指导等形式。由于这种非权力的干预以取得相对人的同意或协助为前提，它不直接导致相对人法律上权利义务关系的取得、变更或消灭，相对人不服从这种干预和指导，亦不会导致法律责任的产生，因此，在行政法上，这种行政指导为不具法律效力的事实行为，所以，它属于国家干预经济的非法律手段。由于这种手段的非法律属性，因此，它不是行政法上所关注和规范的重点，行政法所关注和规范的重点是国家对经济活动的权力干预，即必须将国家对经济活动的权力干预纳入法制的轨道。因此，严格意义上说，经济行政法是规范国家权力干预经济的法律。在经济法学界，不少学者也注意到经济管理关系必须借助国家公权力（行政权）调整，经济行政法实际上是通过国家权力来完成民法所无力解决的市场主体的规制问题，正因为如此，经济行政法在法律属性上属于公法。（注：刘大洪等：《现代经济法的反思与重构》，《法律科学》1998年第1期；王保树：《经济体制转变中的经济法与经济法学的转变》，《法律科学》1997年第6期。）但经济法学界的研究缺陷在于他们没有能够进一步认识和把握公权力（行政权）作用所发生的社会关系的性质以及规范公权力（行政权）的法律的本质属性。

（二）凡基于国家公权力（行政权）作用所形成的社会关系本质上皆属行政关系，为行政法的调整对象

尽管经济法学界对于国家运用公权力干预、调节经济活动所形成的社会关系的表述各式各样，但从行政法学角度审视，政府运用行政权干预、调节经济活动所形成的社会关系实际上就是经济行政管理关系，这种经济行政管理关系与政府运用行政权在其他领域进行干预和管理所形成的行政管理关系没有本质的不同和区别，它们都属于行政管理关系的范畴，为行政管理关系不可分割的组成部分。在中国行政法学界，尽管学者们对行政法所予的定义不完全相同，但对行政法调整对象的认识是一致的：即行政法的调整对象是行政管理关系，这种行政管理关系是行政机关在行使行政权过程中所发生的各种社会关系，也就是说凡是基于行政权的作用所发生的一切社会关系都属于行政法的调整范围，这一点不仅在行政法学界没有分歧，在其他学科亦是公认的。由于经济行政法所调整的经济管理关系本质上属于行政管理关系的范畴，因此，经济行政法在法律属性上为行政法。此外，经济法学界有学者将行政管理关系定性为一种单方面的命令服从关系，并据此认为经济管理中出现的一些间接的、非权力从属性甚至带有平等性质的社会关系为一种不同于行政管理关系的新型的社会关系。笔者认为，这涉及到对行政管理关系本质特征的认识：在计划经济体制下，计划经济的本质决定了政府管理经济的单方面性，一切经济管理关系皆因行政机关单方面的意思表示而形成、变更或消灭，因而命令与服从成为这种体制下政府管理经济的典型特征，同样，在一般的行政管特别是公共行政管理领域，命令与强制也是经常使用的管理手段，这也容易理解，因为在一般的行政管理中政府如不具有这样的强制手段，政令将无法推行，法律将无法实施。但是单纯的命令与强制忽视了相对人的意思表示，因而它难以调动相对人的积极性和参与意识。在市场经济体制下，市场主体的平等、意思自治等特征使政府机关逐渐认识到如果单纯使用命令与强制手段反而不易达到经济管理的目的，因此，一些间接的、非强制性的、甚至带有平等性质的管理手段开始得到应用和推广，其中最典型的例子就是行政合同，它基于行政机关与相对人的意思表示一致而成立，在行政合同关系中，相对人不再仅仅是被管理的对象和义务主体，他的意思得到了尊重，他的利益得到了保护，因而，充分调动了相对人参与国家经济管理活动的积极性，在法国、德国、日本等发达的市场经济国家行政合同得到了广泛的运用和重视，被作为贯彻实施国家经济政策、经济计划及执行其他公务的一种重要手段。在我国，随着市场经济体制的推进，行政合同作为经济管理手段迅速发展起来，成为国家经济计划、经济政策贯彻实施，基础产业建设，国土资源开发与保护，国有资产经营与管理，农村产业开发与农副产品收购等领域中为人们所普遍熟悉和接受的一种新型的管理方式，甚至已经拓展到人事管理、治安管理、计划生育管理、生态环境保护等公共管理领域。尽管这种合同关系与传统意义上的以命令与服从为特征的管理有着极大的不同和差异，但谁也不能否定这种带有平等性质的行政合同关系在本质上仍是一种行政管理关系，调整这种行政合同关系的法律-行政合同法在法律属性上为行政法。因为行政合同关系的发生、变更与消灭实质上仍然是行政权作用的结果，行政合同的目的也是为了满足或实现国家利益或社会公共利益。这说明，在现代的行政管理特别是经济管理活动中，命令服从性管理关系仅仅是行政管理关系的特征之一而不是行政管理关系的唯一特征。

（三）在市场经济体制下，行政权作用的方式是多重的，但这些不同形式的权力运作方式在法律属性上是共同的，它们都属于行政法律行为

在经济法学界，也有部分学者主张以国家干预经济的方式作为划分经济法与行政法的标准，即将国家干预经济的方式划分为经济手段

与行政手段，并以此作为经济法与行政法的重要区别。而实际上，经济手段和行政手段都不是法律范畴内的概念，至今为止我国法学界包括经济法学界也从未对经济手段、行政手段的涵义以及两者之间的区别做出科学的说明。从我国的法律制度及实践来看，规范、调整经济活动的法律手段只有三个方面：一是民法手段，二是行政法手段，三是刑罚手段。如果将经济手段理解为国家运用经济杠杆间接调节经济活动的手段，把行政手段理解为国家运用行政权直接作用于管理对象的手段的话，那么，无论是经济手段还是行政手段都仅是行政权作用于经济活动的不同方式，它们都属于行政法手段，在法律属性上它们都属于行政法律行为，其中颁布规范性文件、制定产业政策和经济计划、调整产业结构、税收、利率、汇率、价格的决定等宏观调控措施（经济手段）在法律属性上为抽象行政行为，而行政许可、行政征收、行政检查、行政强制措施、行政处罚等直接的管理措施（行政手段）则为具体行政行为。所以，无论是经济手段还是行政手段都只不过是行政法律行为的不同表现形式而已。

（四）在经济管理活动中，凡行政权的行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决

从法学理论上说，作为一个独立的法律部门，它不仅要有不同于其他部门法的调整对象和调整手段，而且必须有不同于其他部门法的法律责任体系及独立的争议纠纷解决机制。在经济法学界，尽管有学者曾极力主张将罚款、责令停产停业、没收违法所得、吊销许可证和执照等行政处罚作为一种独立的经济法律责任，将相对人不服经济行政处罚所引起的诉讼作为一种独立的经济诉讼，但是，这种观点已被国家的立法所明确否定。其中1996年通过的《中华人民共和国行政处罚法》明确将行政机关在行政管理活动中实施的所有罚款、没收违法所得及非法财物、责令停产停业、暂扣或者吊销许可证和执照等行政处罚行为统一纳入该法规范的范围，而《反不正当竞争法》、《税收征收管理法》、《产品质量法》等被视为经济法核心内容的法律也都无一例外地将政府经济管理部门实施行政处罚及采取其他诸如查封、扣押、冻结等行政强制措施所引起的争议统一纳入行政复议和行政诉讼的受理范围。这些立法清楚地表明，凡行政权行使所引起的争议都属于行政争议，都只能通过行政救济途径解决这些争议，经济管理领域亦没有例外。

从以上分析可以看出，经济法没有不同于行政法的异质的调整对象，没有区别于行政法的特别的调整手段，没有独立的法律责任体系及其相应的救济途径，因而，它作为一个独立的法律部门既没有理论基础，也没有法律依据。需要说明的是，对经济法作为一个独立的法律部门的否定并不意味着对经济法学研究成果及经济法存在价值的彻底否定，而是说明经济法学的研究需要转换视角，即将经济法放在行政法这个大的法律框架内，将它作为行政法的一个分支学科并相对独立地进行研究，利用经济法学现有的研究成果，汲取行政法的基本原理，这样才能彻底解决长期困扰经济法学研究的基本理论问题，理顺经济法与行政法的关系，从而科学地构建经济法的理论体系，为经济法及经济法学的发展注入生机与活力。从行政法学的角度看，随着我国行政法的不断健全和完善及行政法学研究的不断深入，行政法学理论研究亦需要从一般理论问题走向具体实践问题，从行政法学原理走向部门行政法学，以增强我国行政法的应用性及可操作性，也才能推动我国的行政法学研究向着更高的层次拓展，因此，经济行政法作为一个独立的部门行政法，这也是行政法学研究不断深入及行政法制建设不断完善的必然趋势。

三、经济行政法的涵义及体系结构

在明确了经济行政法的性质及其法律属性后，笔者给经济行政法的定义是：经济行政法是调整国家经济行政主体在运用行政权调控、监督、干预、管理市场经济运行的活动中所形成的社会关系的法律规范的总体，它是行政法的一个分支学科。经济行政法的调整对象为经济行政管理关系，简称经济管理关系，也就是说，凡是国家行政权干预经济生活所形成的一切社会关系都在经济行政法的调整范围之列，这既符合经济法的研究宗旨与目的，也不违背部门行政法划分的基本准则。在我国，因国家对市场经济运行的干预集中体现在宏观调控、市场管理及国土资源、资产管理三个方面，因此，我国的经济行政法也就相应地由宏观调控法、市场管理法及国土资源、资产管理法三个方面组合而成。

（一）宏观调控法

宏观调控法是规范国家宏观调控经济活动的法律规范的总称。从总体上说，国家宏观调控经济的活动包括国家经济政策的制定和经济政策的实施两个方面，因此，宏观调控法实际上包含了规范国家经济政策制定行为的法律和规范国家经济政策实施行为的法律两个方面，规范国家经济政策制定行为的法律主要是计划法、国民经济稳定增长法、改善地区结构法、产业政策法、预算法、中国人民银行法、农业法等，规范国家经济政策实施行为的法律主要是税法、价格法、金融法、投资法、财政法等。

（二）市场管理法

市场管理法是调整国家监督、管理市场活动的法律规范的总称。由于国家对市场的管理包括了对市场主体的管理、市场交易行为的管理和市场客体的管理，因而市场管理法也就相应地包括了管理市场主体的法律、管理市场行为的法律及管理市场客体的法律三个方面。其中管理市场主体的法律主要是公司法、企业法、商业银行法等规范市场主体的法律中有关公司、企业及其他经济组织注册登记管理的法律规范，管理市场行为的法律主要是反垄断法、反对限制竞争法及反不正当竞争法、反倾销法、反补贴法、反价格欺诈法、反暴利法等，这部分法律是市场管理法的核心，而广告法、证券交易法、房地产法、产品质量法、消费者权益保护法等则为规范市场客体的法律规范。需要提及的是，规范市场秩序的法律规范大多具有双重法律性质，这种规范市场秩序法律的双重法律属性体现了国家在监管市场活动中行政法手段与民法手段的结合运用，因此，我们这里所讲的市场管理法指的仅是规范国家权力监管市场活动的那部分法律规范。

法学行政论文例7

在德国行政法学中，行政主体是指在行政法上享有权利，承担义务，具有一定职权并可设置机关以便行使，藉此实现行政任务的组织体。[2]理解这一概念应注意以下几点问题。

（一）行政主体是具有权利能力（Rechtsfaehigkeit）与法律人格（Rechtspereson）的组织体。法律规范对社会秩序的调整，是通过设定权利义务来实现的，但法律设定权利义务的前提是确定权利义务的归属者和承担者（Traeger），而这就需要在法律上明确权利能力的概念。所谓权利能力，又称权利义务能力，与法律人格的概念大致相当[3]，是指能够成为法律规范的调整对象从而作为权利、义务主体的资格或地位。权利能力的概念就是要明确具备何种条件才能成为权利的执掌者。从法理学的角度来看，享有权利能力的主体主要有以下几类。1、自然人。在近现代社会受天赋人权等启蒙思想的影响，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的权利能力），然而在前近代社会，并非所有的生理上的人都具有完全的权利能力，存在很多不具有权利能力（如奴隶）与仅具有部分权利能力的人（如妇女）。2、法人。具有权利能力者并不仅限于生物上的人，尚包括具有完全权利能力的组织体，即法人（juristischePerson）。一般所谓法人，简单地说就是具有人格的组织。它的特征有二，其一是团体性，它是人或财产的集合体而非一个个人，故与自然人不同；其二为人格性，即能够以自己的名义享有权利，承担义务，从而与一般的组织不同。根据法人人格（权利能力）来自于私法抑公法，法人分为公法人与私法人。所谓公法人，在德国是指根据公法创设的具有完全权利能力的组织体。公法人的概念与私法人概念的区别不仅体现在其设定依据之不同，更重要的区别在于私法人主要着眼于从财产的角度加以限定，即要有自己的独立财产，并以其承担财产上的责任。而公法人固然有此方面的意蕴，但其在公法上的功能则不限于此，即公法人意味着该组织是统治权的主体，能够以自己的名义承担公权利与公义务。[4]在德国，公法人包括国家（联邦与州）、地方自治组织及其他具有法人地位的公法团体、公法财团与公共营造物等。3、具有部分权利能力的组织。在德国私法上，虽有部分学者如Henckel等主张用部分权利能力的理论来代替德国民法典中的“无权利能力社团”，承认非法人团体具有一定的权利能力，但尚未成为通说，也未被司法实务所接受。[5]但在行政法学上，则普遍承认存在部分权利能力的行政组织。同是作为从权利能力角度对公法领域中部分组织的概括，行政主体与公法人二者的内涵与与外延大体相当，但有如下几点重要差异：1、公法人具有完全的权利能力，而行政主体则并不要求其具有完全的权利能力，具有部分权利能力的公法组织亦可为行政主体。2、行政主体着眼的是统治权作用形式中的行政权，所以作为公法人的国家只有强调其具有行政权或当其行使行政权时，才可称为行政主体，否则只能称为公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人与法人）在某些特殊情况下也有可能成为行政主体，即所谓被授权人。

前述所谓权利能力，严格说来，仅指外部权利能力，而不包括内部权利能力。外部权利能力的特征在于可以作为权利义务的最终归属主体（执掌者），从而被视作法律上的人格，所谓内部权利能力，是指能够成为内部法律规范的调整对象，承担内部权利义务的资格，从而只为权利义务的中间归属主体，其所享有的权利义务的最终职掌者为具有外部权利能力的主体。传统的法理学，着眼于不同人格者间的法律关系，而对具有人格的组织体内部构造重视不足，在私法上，对法人的内部关系委由当事人自治，法律并不直接加以规范，在公法上，囿于传统的法规概念，公法人的内部领域没有存在法的余地（详见本文第三部分的相关讨论），故并无承认内部法与内部权利能力的必要。但随着社会经济的发展，私法上组织不断扩大，内部构造日益复杂，对社会、市民的影响力日渐增强，国家法需要加强对其控制，其一个重要的途径就是通过强行法直接为其设定、权利义务，这就使得如公司的机关等传统上认为不具有人格与权利能力的组织体接受了法律的调整，在组织体内部享有一定的权利义务，成为权利义务的（中间）归属主体。在公法领域，国家内部存在法的观点亦已被广泛接受，国家内部的机关、单位、职位，具有在一定范围内代表国家进行事务管理的能力（权限），法律所赋予的权限只有在特定的情况下才可以发生转移。这就使得传统法理学将权利能力的概念仅限于法律人格之间的法律主体关系，在理论上出现了漏洞。于是学者将权利能力区分为内、外部权利能力。[6]拥有外部权利能力的，原则上具有法律上的人格，拥有内部权利能力者不具有法律上的人格，仅限于在法人内部以自己的名义享有权利义务，而对外只能作为法律人格者的机关，以法人的名义进行活动，产生的法律效果最终归属于其所属的法人格，因而其仅为中间归属主体。传统的法律人格、权利能力、权利主体性（Rechtstraegerschaft）概念与外部权利能力保持一致，而与权利能力相应的概念为法律主体性（Rechssubjektivitaet）。所谓法律主体性，亦可称为归属主体性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能够作为一项法规的归属主体的资格。一项或多数的法规，对一主体赋予一项权利或义务时，即存在法律主体性。这一归属，也并不需要是法律技术上终局的归属，为他人的利益对一定的权利义务享有过渡性质的归属，亦属之。[7]在行政法学中，与权利能力、法律主体相对应的概念是为公行政主体（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主体的范围较行政主体的范围为宽，不仅包括具有法律上人格的行政主体（参见本文第二部分），还包括不具有法律人格与外部权利能力的行政机关甚至机关成员等。[9][10]

（二）行政主体为统治权主体。行政法学中的行政主体概念所要探讨者为行政的本源，即“行政所由出的主体”.行政作为统治权的一种作用形态，作为统治权的功能之一，其源自统治权的执掌者国家，因此国家当然是最主要的一种行政主体。但国家从提高效率、加强民主等方面考虑，亦常常将其部分统治权授予其他组织，如地方自治团体，职业团体等，从而亦使其取得行政主体资格，能够较为独立的进行公权力活动。这就造成了行政主体的外延呈现出多样化。为理解行政主体作为统治权主体的意义，有必要对德国公法学中几个与此密切相关的重要理论问题，作一介绍。

1国家法人说。从法学史来看，作为财产权主体的国家具有法律人格的观点历史久远。在罗马法时代，虽然没有法人的概念，但国库是被法律承认具有人格的少数组织之一。但当时由于公法的不发达，罗马的法学家对作为统治权主体的国家的法律性质并未进行探讨。德国18、19世纪时所流行的国库学说，则极具特色的将国家在私法的人格与公法上的人格二元化。从公法上来说，当时，德国处于警察国家（Politzeistaat，absoluterStaat）时期，代表皇室行使统治权的行政（政府）被认为是所有公共事务的绝对主宰者而不受任何法律规范的约束，公法并不被认为是具有拘束力的法律。国家在公法上以统治权主体的身份为一法人。这个法人在国际法上，可作为缔结条约的主体；而在国内则行使统治权，不受国家法律的支配，也不接受法院审判，因在理论上法院本身即属于国家法人的一部分，不能审判自身。

另一方面，在工业革命与重商主义盛行的大背景下，政府希望通过促进工商业的发展来增加税收，提高国库收入，从而也重视对人民私权的保障。同时，由于工商业的展开，国家与人民财务上的纠纷确时常发生。因而国库理论在国家公法上的人格外又承认其在私法上的法人格。这是指国家充当财产上主体时的一种身份，即国家是一个可以拥有财产并从事经济活动的私法人。国家作为一个财产集合体，其财产储于国库之内，由国家设立公务员对之进行管理。国库是一个权利义务主体，私人在与国家发生财产上的争执可以向国库请求并向普通法院提讼，在涉讼时国库具有当事人资格。因此叶律尼克形容国库为不穿制服而以平民身份出现的国家。

国库理论使得国家和人民在财产上的争讼能够有公正的法律（私法的绝对性）及公正的仲裁者来解决。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在发生财产上争议时这种不平等性即不复存在。然而国库理论将国家区分成一个公法的国家法人及私法的国库法人，在理论上存在困境，法国著名法学家米旭就反对这种将国家人格二元化的观念。米旭说，“国家的公共权力和私法上的法人共同组成为单一的法律主体。如果我们任意把它们分割开来，那么不论把国家瓜分成两个人格，还是（总要得到同样的结论）把人格观念只限定在这些表现的一个功能上，即限定在私法的观念上，都将陷入无法使人接受的结论。例如，在那时我们必定要说，国家按公共权利来说，对于国家按私人所作的行为是不能负责的，反过来说也一样……。无疑地，在国家中区别出它人格的两个方面，在某些方面上是可以有些用处的……但如果我们不坚持国家的一切行为必须是一个同一人格的行为，而这个人格却有不同的机关和不同的表达方式，那就永远得不到一种圆满的法律理论了。”国库理论还使得国家法人逸出了国家法律的约束之外。在德国进入自由法治国家（liberalerRechtsstaat）后，这种将国家人格两元化的观点已被。国家只是一个法人，即承担所有法律上的权利义务的国家法人，并无区分公法与私法权利义务而另设法人的必要。[14]而且国家即使作为统治权主体也应服从国家法律（公法）的拘束。实际上将国家作为一法人，与自由法治国保障公民权利的理念并不矛盾，只要将公法真正作为具有拘束力的法，毋宁说是提供了一个坚实的基础。国家是一个法人，故应服从法的支配，而不能任意而为，国家为有独立主体资格的法人，而非国王或其他统治者的财产，故公民可以以其为相对人提出权利主张，要求其提供权利保护。[15][16]

2、国家说。18、19世纪的德国资本主义的发展并非一个自生自发的过程，而是受到英法等国工业发展刺激的结果。作为后发外生型的资本主义国家，为与英法等老牌资本主义国家抗衡，德国需要强有力的政府的推进。于是在君主说与当时流行于法美等国的人民说外，国家说在德国应运而生。[17]国家说认为，国家的统治权[18]既非属于君主，亦非属于国民，而是归属于国家，但要把归属于国家，须认为国家为法律上的权利主体，而赋予其人格性，所以主张国家说的大多主张国家有机体说或国家法人说。[19]德国的国家学说是在对法国学说的批判的基础上产生的。法国的人民理论认为，的原始执掌者为民族，即国民全体。民族是一个独立的人格，具有人格的一切属性、自觉意识和意志。当民族委任特定的机关作为其代表来负责发挥和表达其意志时，国家才能出现，故民族先于国家而存在，无论国家是否产生或有未消亡，民族均拥有。德国学者则认为，法国的理论承认国家中存在着民族与代表的双重人格，这是不能接受的。国家人格只有一个，民族是国家人格的要素之一，而统治者（君主或民选官员）亦非民族的代表而是国家的机关，就其作为机关来说，并无人格。“象哲学家所说的那样，德国的学说肯定了国家，并使国家在不可分割的统一体中成为公共权力、的执掌者。国家虽是单一而不可分割的，同时却是由组成其人格的三种要素构成，这三种要素是领土、民族和政府。但它尽管具有这种复杂的构成，仍是单一而不可分割的；它是一种权利的主体，而它的权利便是公共的权力，即统治权。”[20]国家法人区别与其他法人的一个重要特点在于其享有统治权，国家对其他人格者可以下达命令让其服从，在其不予服从时，可以反乎其意思运用强制力量使其服从。凡是法律上的人格者，无论自然人还是法人，在法律上必然只有唯一的意思，统一人格，而有两个意思，与人格的性质相矛盾。统治权正是国家意思之力的体现，因此统治权也统一不可分。但统治权的不可分，并不意味着统治权的作用（或称功能Function），也不可分。近代各国，一般将国家统治权立法、行政、司法三权，并分由不同的国家机关执掌，是为权力分立制度，国家的立法、行政与司法机关所拥有的并非作为统治权的权力（Gewalt），而为权限（Zustaedigkeit），即在一定范围内代表国家行使其统治权的限度，其只是（统治权）的作用，而非本身，故权限的分配与的分割不同。由于各国一般通过各种制度将国家的各个机关联成一体，因此这并不影响国家的统一。[21]

（三）行政主体概念的重心在于行政权。行政主体概念外延与公法人的概念大体一致，而之所以要在传统的公法人概念之外创造行政主体的概念，一个重要的原因即在于行政主体能够凸现行政法是规制行政权的法，行政法学是研究对行政权进行规制的方式的学科。行政权虽仅为行政主体统治权的一种作用形式，但在行政法学中研究行政主体，并不是要研究其统治权的各种形态，而仅研究其行政权的作用。从而，行政主体只是行政法学对行政组织研究的起点，而行政组织发研究的重点则在于对行政机关的研究。

但这里还应指出，国家的活动并不仅限于权力活动，国家为完成行政任务常常进行许多不带有权力色彩的行政活动，在现代社会由于服务行政（Leistungsverwaltung）[22]的发展，国家在社会经济中的作用日益显著，这类非权力行为形式更呈多样化。在德国这种非权力行政，亦称为私经济行政，或国库行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分为行政辅助行为（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政营利行为（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三种类型。1行政辅助行为，指行政机关以私法方式获得日常行政活动所需要的物质或人力。这种行政活动的特点在于，其并非直接达到行政目的，而是以间接的方式辅助行政目的的达成。行政活动需要各种各样的物质条件，包括办公、用品、汽车、房地产等，这些均可以通过与私人签定私法契约的方式得到。私法契约虽不适用公务员的录用，但适用于聘用人员从事协助以及日常性事务，或与学术、技术有关的事务。2行政营利行为。指国家以私法的方式参与社会经济活动，其主要目的在于增加国库收入，有时也兼具有执行国家任务的作用。国家从事此种行为的形态有两种，其一是国家或其他行政主体以内部机关或单位直接从事营利活动，另一是国家依特别法或公司法的规定，投资设立具有法人地位的企业或公司从事营利行为。国家的经济活动与私人经营者一样具有盈利的目的，必须遵守经济活动的一般规则，其依据也是私法。3行政私法，指行政主体以私法方式直接达到行政任务。这种行政方式适用的领域受有很大的限制，在需要以强制手段为后盾的行政领域，如秩序行政与租税行政，国家的高权不能放弃，行政私法的形式不具有正当性。行政私法只能适用于不干涉人民权利的服务行政领域，故亦有学者称之为“私法形式的服务行政”。但服务行政在原则上也应由公法来规制，只有在公法出现缺位时，国家才具有对运用私法方式抑公法方式的选择权。[24]国家及其他行政主体从事国库行政，是作为私法（私权利）主体活动，除采取私法组织形式外，并不影响其行政主体的身份，因行政主体是从组织法与抽象法律资格的角度而言的，而国库行政着眼的是作用法与具体法律关系。但行政主体从事国库行为是否及如何受宪法基本权利的拘束，则是一个重要的理论问题。[25]

二

德国的行政主体包括以下几种类型：

（一）国家。德国学者所理解的国家，其法律上的涵义是由领土、民族和政府等要素构成的统一法律人格。国家的权力固然来自于人民，但除此之外，其存在及权限不能从其他组织推导出来，因而被称为原始行政主体（originaererVerweltungstraeger）。[26]德国是联邦制国家，由16个联邦州组成。州不是省份，而是本身就具有国家权力的政治组织体，具有国家的性质。组成联邦的各州在属于整个国家即联邦的同时，还拥有自己的和管辖权与自己的宪法。国家包括联邦与州，国家行政因而可分为联邦行政与州行政。作为组织体的国家，为执行行政任务，必须设置行政机关作为其手足，其典型形式为科层制（官僚制）的行政组织体系。此体系强调“行政一体性”（DieEinheitVerwaltung），即国家行政整个成为一体，由最高行政首长指挥、监督，并以此总体向选民与议会负责。行政一体性有以下两种意蕴：其一为在一个行政辖区内，尽可能将所有行政集中于一个机关或由统一的首长所指挥的机关群，另一则指国家所有行政机关的对外决定应保持一致性。[27]（二）公法人[28].国家执行行政任务可以通过所属行政机关，也可以通过或多或少独立的行政单位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政单位在组织上和法律上是独立的，它就具有了法人和行政主体的特征，可以作出应自行负责的行政行为。但他们仍受国家的约束：其存在与职权由国家赋予，因而相对于原始的行政主体－国家，被称为衍生行政主体（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]这种具有公法人性格的行政单位，可以区分为公法社团、公共营造物与公法财团。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的权利能力和法人地位，在其任务范围内为权利义务的归属主体，具有为自负其责地执行任务所必需的独立性，并可以以自己的名义提讼和应诉。2其设立必须有法律依据，为国家通过高权行为的创造。不存在根据事务自然性质和私人自由意思成立的公法人，至少从形式上看是如此。3属行政组织的一种，具有固定的任务，执掌，管辖权与权限。公法人执行行政任务，受法律保留原则的拘束。公法人所用人员必须有一定比例的公务员，而不得全为普通雇员。4国家监督。公法人虽然具有一定程度的独立性，但作为衍生行政主体，其行为须遵守国家法律并接受国家的监督。这种监督原则上仅限于合法性监督，但在例外情形，亦及于合目的性（相当于我国行政法学中的合理性）监督。5公法人作出行政决定时必须适用行政程序法，其针对个案对外所作的公权力处置或其他措施，构成行政处理，相关人民可对之寻求行政救济。[31]下面对德国公法人的各种类型作一介绍。[32]

1）公法社团（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社团一词源自拉丁文，意指社团自治。公法社团是指由国家高权设立，以社员为基础组成的公法组织，通常在国家的监督之下以高权的方式履行行政任务。公法社团与其他公法人相比具有如下特征：1社员团体。一如其名，公法社团是由社员所组成的公法组织，而且社员必须参与社团事务的决定，公法社团作为社员或其选出的代表组成内部的组织体，在内部构造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在国家之下的行政主体以自己的名义，独立的不受指示的履行概括的、或法律规定的行政任务。在自治行政之下，公法社团得以高权方式执行行政任务。对其任务的执行，可以制定自治规章，此即所谓的自治权。因此，所谓的自治权首先是指是指在自治行政内订定具有法律拘束力的自治规章而言，此与私法自治强调个人法律上的自由意志不同。[33]

公法社团可分为如下几类：1地域团体（Gebietskoerpershaften）。以在该地区居住的居民为其成员，地方自治组织如乡镇与县为其适例，其中最典型的有为乡镇。乡镇行政的依据在于自治行政原则，根据该原则，公民有权自主管理地方事务。自治行政有利于激发公民对公共福祉的责任心和参与感，也便于充分利用乡镇居民的地方知识和专业知识。乡镇除执行自治事务外，也执行国家的委办事务，此时其身份为国家的行政机关，而非独立的行政主体。对于乡镇，法律强调居民对乡镇事务的参与，除通过选举（乡镇代表会）代表外，也拥有直接参与的权利，如公民集会，公民请愿，参加乡镇代表会的听证，抗议明显透支的预算计划等。国家对乡镇的活动可通过多种方法如查询（Information），纠正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），认可保留（Genehmigungsvorbehalt），报备保留（Anzeigenvorbehait）等进行监督。2身份团体（Personalkoerpershaften）。指由具有某种特定职业、身份，或有共同理念或利害关系的人，依据法律规定组成的公法社团，以同业公会最为常见。各同业公会一般依行政区域往上逐级形成，德国的乡镇规模较小，人口一般不满一万，从而最基层的同业公会以县为单位。区域同业公会与邦同业公会则以县同业公会。成员的加入通常具有强制性，身份团体且有强制收费的权力，以此确保公法团体有稳定的成员与财政收入，俾使其获得长期稳定的发展。根据邦法，公会大多可设置公会惩戒法庭对会员设施惩戒罚，常见的惩戒包括告戒、罚款、取消会员代表资格、暂停被选举权等，各种惩戒中最严重的是剥夺会员执业资格，并且在会员名录上将其除名。3联合团体（Verbandskoerpershaften）指以公法人为成员组成的公法团体，如联邦律师总会、联合商业总会是由各地区社团组成的团体。其实质为前两种公法社团的一种特殊形态。4其他团体。德国的疾病保险基金是由投保的劳工与雇主共同组成的组织及机关，其任务为执行疾病、意外事故与养老保险事宜，是具自治性质的公法社团法人。另外德国的大学，依照大学基准法第58条第1项的规定，其为公法社团同时为国家的设施机构。一般认为大学在学术、研究与教学的领域内具有公法社团的性质，拥有行政自治权，教授、学术研究人员与学生为大学这一社团的成员。

2）公共营造物（或称公共机构，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共营造物是行政法上特有的组织形态。由于营造物的范围太广，很难找到一个适当的定义。当前德国对营造物的定义一般仍沿袭梅耶的界定，即营造物主体为持续履行特定的公共目的，所成立的一个结合人与物的组织体，其为具有法律上的主体性和权利能力的非社团组织。营造物的产生于19世纪自由法治国时期，当时所成立的营造物如监狱、学校等，其利用关多半是带有强制性的高权色彩。设立公共营照物的目的，主要是为避免法律保留原则的拘束，使得行政机关能够在高度自由下完成行政任务。这些营造物可以制定内规来规范使用者，对使用者并且还拥有一定的惩戒权，司法机关对其内部争讼没有管辖权，故而传统上将其纳入特别权力关系的范畴。随着国家任务的不断扩充，国家承担了大量的服务行政任务，有些任务具有特殊性与技术性，为执行的方便，便成立公共营造物，来执行这些任务，其中最明显的是在国营企业的范围内，如邮政、银行、铁路、公路、水电事业、专卖等。可见公共营造物的大量出现是行政分权的产物，国家将其任务分散到其他独立的行政主体。但其与自治原则无关，因其虽有使用人与工作人员而无成员。

公共营造物有如下特点1、公共营造物是非社团的组织体。营造物与公共社团的区别在于，营造物与使用存在者利用关系，使用者参与营造物任务执行的权利，仅为其组织目的下的客体而已，反之，公法社团则是一种成员关系，其是众多成员组成的组织体，组织的形成与运作，成员均具有实际的参与权。2、营造物是服务性的机构，从而不能取代正式作成决策并发号施令的科层制行政机关，其与作为其母体的行政机关间存在既独立又分工、既合作又对抗的关系。3、公共营造物的主要目的在于提供特殊的服务，从而才须强调其为人与物的结合，其所提供的服务包罗甚广，涉及科研、科技协助、教育、民生服务、经济等，其并包括军队、看守所、感化院、监狱等机构。可见营造物的本质其实就在于为特定目的而存在的行政机构。4、公共营造物强调的是其与使用者间的关系。公共营造物与其使用者的关系不仅可为公法关系，亦可为私法关系。公共营造物的公共性是从组织上而言的，作为公法机构，其内部结构及其与设置主体间的关系应依公法判断，但从行为法上，虽其任务的执行大多采用公法的手段，但亦常常运用私法方式提供服务，此时应遵循私法的规则。在公法关系中，传统上将其纳入特别权力关系的范畴，

3）公法财团（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指国家或其他公法社团，为履行公共目的，依公法捐助财产而成立的组织体。公法财团的特征在于具有应为特定目的或受益人而使用的财产。其设立的最初目的主要限于贫困救济，但如今范围则已大为扩张，包括平准性基金、文化资产照顾基金、宗教文物照顾基金、残疾婴儿照顾基金、社会照顾基金等。但在德国目前公法财团已比以往要减少很多，一些以前的公法财团，如今却被纳入公共营造物的范畴，如学校和医院。[35]公法财团与公法社团的区别在于其为财产的结合体，并无社员的存在，财团设立者并非财团的成员而立于财团之外，捐助者除非通过任命董事对财团运作加以实际的影响，在法律上没有权力用指令的形式拘束其运作。公法财团与公法营造物的区别在于公法财团与设立者的依存关系不如营造物来得强。财团是依财团处理（属行政处理的一种）而设立，设立时即确定了其持续存在的目的，其捐助目的一经确定不得加以变更。而营造物组织体则除目的受营造物主体确定外，在人事安排上也受极大的影响。另外，营造物执行的任务，通常是属法律赋予营造物主体的任务，而公法财团所要达到的目的，通常不属财团设立者的任务范围。

公法财团应受到的规范包括以下诸方面：基金财产必须加以特别管理，不得有所损耗，并须妥善经营以便不断获取孳息；基金财产的经营不得违反捐助者的捐助目的或财团的设立目的，在发生疑问时以财团的章程为准；公法财团机关的行政行为必须遵循联邦行政程序法，人事管理须合于相关人事法规，邦的会计、审计法规亦有适用。

（三）具有部分权利能力的行政单位。在民法（私法）上对组织的权利能力一般仅依有无权利能力为标准划分为（具有权利能力的）法人与非法人社团，并不考虑权利能力是否完全。但在公法上则有所不同，对具有权利能力的公法组织还要判断其权利能力是否完全，具有完全权利能力的方为公法人，仅具部分权利能力的的则仅可能为行政主体而非公法人。所谓部分权利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相对于完全权利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分权利能力是指某一组织只在特定范围内或者只就特定的法律规范享有权利能力。享有部分权利能力的组织只能在法律专门为其设定的部分权利范围之内活动，因此它不是一个完全权利能力的法人，而只是具有部分权利能力的主体。完全权利能力可以认为是一般权利能力，在这种情况下只需要查明相关法律规范的适用范围，而部分权利能力只是一种特定权利能力，在此情况下必须首先是查明相关的权利义务是否存在。部分权利能力的行政单位根据公法设立，没有公法人资格，经授权执行特定行政任务并在此范围内具有自己的权利义务。其组织形式可能是公法团体，公共营造物，也可能采取其他组织形式。例如前述联邦邮政、联邦铁路以及公立大学的系或院等。其在权利能力所及的范围内为行政主体。具有完全权利能力的行政主体（公法人）可以对抗所有人，包括设置其的国家、地方自治团体或其他公法人，作为诉讼及赔偿的主体。如作为公法人的公立学校，可以对国家或教育部提讼。而仅具部分权利能力的行政主体，如德国联邦铁路、联邦邮政，在所辖任务范围内，得为权利义务主体并对抗第三人，但却不可对抗设立它的公法人或主管机关。

（四）被授权人（beliehene）。[36]是指以自己的名义行使国家以法律，或经由法律授权以行政处理或公法契约的形式所授与（Beleihung）的公权力（高权）之私人（自然人或法人）。在组织上其为私法主体，但在功能上是行政主体。现代国家功能日益复杂，由于科层制行政机关人手或设备不足国家常须将一定的行政任务交由私人行使。通过公权力授予，国家（或其他行政主体）可以利用私人特别是私企业的专业知识、创造性、技术和实施等，从而减轻自己的负担。[37]这种类型的行政主体有如下特征：1须由公法人对私人为之。公权力授予是公法人将其拥有的公权力及行政事务托付给私人行使。此与权限委任与权限委托等行政主体内部的权限移转不同，也与国家将其事务交由自治团体的委办有异。2被授予公权力，在授权范围内可以以高权方式执行行政任务。公权力授予的目的在于与被授权人建立公法上的法律关系，并使其如同行政机关对外行使公权力执行行政任务。此高权，既包括官方高权（威权），有包括单纯高权。[38]但基于法治国家的“制度法律保留”，国家不得将其全部权限皆授予私人，而仅可授予其中的一部分。[39]被授权人的这一特征使其与“基于私法契约而独立从事公务只私人”区别开来。后者是指国家通过与私人签定私法契约（通常是承揽契约）的方式，将一定的行政任务委由私人办理，如私营建筑公司接受国家委托修筑高速公路，起特色在于该行政任务不具有高权色彩。3被授权人必须以自己名义独立完成行政任务。此与行政辅助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政辅助人意指私人作为行政机关行使公权力时的帮手，其并非如被授权人以自己的名义独立行使公权力，而是直接受行政机关的指挥命令从事活动，犹如行政机关的“延长之手”（VerlaengerterArm），如在发生交通事故时交通警察请求在场司机协助其维持交通秩序，对于行政辅助人行为的法律效果，直接归属于国家。[40]4授权人须有法律依据。公权力授与虽可减轻国家行政机关的负担，但基于以下理由，仍须有法律的依据。①私人并无行政机关所具的民主正当性，从而公权力原则上只能由代表行政主体的行政机关行使，除非在特别情况下由代表民意的国会以法律的方式“同意”此委托。②公权力授予涉及行政机关权限的变更，机关权限既由法律规定，其变更自然亦应有法律规定。③行政机关若以作成行政处理的方式授权私人行使公权力，则无异于加以私人以负担，依据法律保留原则，理应由法律规定，即使是以缔结公法契约的方式授予，因此授予行为尚涉及第三人的权益，因此同样应有法律规范作为基础。[41]

通过授权，在授权行政主体（主行政主体）和被授权人之间产生公法上的委任和信托关系，被授权人除有行使公权力的权利外，同时亦有行使的义务，未经授权主体同意，不得擅自停止执行，其执行并应尽到善意的忠诚义务。被授权人因执行行政任务而发生的费用，由授权行政主体承担，因此其对授权主体享有提供费用和返还垫款请求权。被授权人有接受授权人（法律）监督的义务。撤消之诉和其他行政法院的救济形式应直接以被授权人为被告。[42]

（五）关于“私法组织的行政主体”。行政主体可以采取私法方式执行行政任务，即构成国库行政。此时国家既可以由自己的机关运用私法方式活动，也可以成立私法人，如股份公司等，由其执行行政任务，此即所谓的公企业（oeffentlicheUnternehmung）。这种企业的设立目的在于管理的灵活，但实际上其受到行政主体的很大控制，后者通常拥有其全部或部分的股权，从而影响此一私法人的运作。关于私法组织可否作为行政主体，在德国学者中间较有争议。Battis坚持认为，应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力，即可行使公权力的行政个体。权威学者毛勒认为，这实际上是一个对行政主体概念如何界定的问题。如果行政主体的概念限于依公法设立的组织和主体（高权主体，Hoheitstraeger），则公企业当然不可以成为行政主体（除非其得到国家的授权，作为被授权人，以高权方式执行行政任务）；但如果将行政主体的概念扩展到一切具有行政职能、完成行政任务的组织，则私法组织的公企业亦可以称之为行政主体。毛勒似较倾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主体具有特殊规则，在任何情况下都应当对而这进行明确区分，私法形式的行政主体只能作为特殊情况对待。[43]

（六）关于作为行政主体的人民。行政主体概念是君主立宪时代的产物，当时流行的学说为国家理论，无论在国法学领域，还是在行政法领域，将国家作为统治权的主体并无理论上的困难，但威码宪法和联邦德国基本法都明确规定了人民的原则（基本法第20条第2款规定，“全部国家权力来自人民。人民通过选举和投票表决并通过特定的立法、行政和司法机关行使这种权力”）。行政法学中的行政主体概念面临着挑战。对此，毛勒的解释是国家法上的行政主体性与行政法学中的行政主体性应有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主体与宪法学上的行政主体性并非毫不相关，而是有着密切的联系。各种主行政主体（联邦，州，县和乡镇等）的基石是民主，其他公法团体也具有内部的民主结构，而且，间接国家行政的民主合法性还通过国家的监督与约束得以补足。[44]

三

行政主体概念贯穿于整个德国行政法制度中，在包括行政组织法、行政行为法和行政救济法在内的诸多领域均发挥重要的作用。

（一）行政主体概念与内外部行政法的划分。在德国，内部行政法与外部行政法是行政法的一个基本分类，其划分的主要依据及在于法律的调整对象是行政主体之间或行政主体与私人之间的关系，还是调整行政主体内部的行政机关之间、行政机关与公务员之间或公务员之间的关系。在19世纪时，由于严格的法律概念，代表性的观点认为行政主体的内部规则不是法律，国家和其他行政主体的内部领地不受法律的拘束。在拉班德，法（实质意义上的法律，materiellesGestez）的功能就在于划定各个法主体间意思领域（Willenssphaeren）及权利义务的界限。国家作为法人，其人格如同自然人，自然人有密闭性，国家亦然。因此只有国家本身之外才有法可言，国家本身的内部生活（Innenleben）是与法无关的。在国家行政领域，调整具有行政权的国家（VerwaltenderStaat）的意思领域与任何其他法所承认的意思领域关系的，也即调整行政与其他意思主体（含国家与个人）关系的规范，为法规（Rechtsvorschriften），具有法的性质。行政机关的组织规定，如果调整的是行政机关内部则属单纯的行政规则，但若及于行政机关之外部者即为法规。[45]在叶律尼克，“法不是为了它本身而存在，乃是为一切的人而存在，包括个人与国家。法的目的乃在于划定社会的界限及划定一个人自由活动的界限，如果一个规定的内容具有此种目的，即可被称为法规（Rechtssatz），这种法律也就是实质意义上的法律；反之，如果法律不具有此种目的，则不是实质意义的法律。”国家如同自然人一样是法主体，国家是一个不可分的、统一的集合体，因此国家与其机关应是同一体，国家没有机关即无人格，亦即成为“法律上的乌有”（juristischesNichts），同样机关本身亦无法律上的人格。只有当国家赋予私人以权利或者当它通过为自己设定对私人的义务来划定自身的自由活动范围时，国家才进入法律领域。如此，在国家内部（包括国家与机关间、机关与机关间）无主观的法（DassubjecktiveRecht）即权利存在。但叶律尼克认为，有关机关权限之规定属客观法（DasobjectiveRecht），因为这种规定是将国家的权力分配于各机关，且国家藉机关权限的规定使其活动设有限制，也即是说，这种规定是在划定国家权能（Machtbefugnisse）的界限，并调整法主体间的关系。[46]在今日德国，拉班德与叶律尼克等的传统公法理论将法与法规、实质意义的法律等同，认为在国家（行政主体）内部原则上没有的存在的观点虽然已不再为通说，国家内部亦存在法律关系已被广泛接受，但其将国家的行为作内部与外部的划分对行政法学仍有着很大的影响。德国行政法学一般将行政法分为内部行政法与外部行政法并适用不同的规则，并且将外部行政法作为行政法学研究的重点所在，一些概念虽在逻辑上应延伸至内部行政法领域，但学者在解释和运用时却往往仅将其限定于外部行政法领域，如法律渊源（Rechtsquellen）、法律主体（Rechtspersonen）与权利能力等。

（二）行政主体概念与行政组织法。

1行政主体概念与行政组织法中的其他概念一起构成了逻辑严密的概念体系。在实际的行政管理过程当中，行政措施由机关担当人（机关构成员，Organwalter），即具体执行行政机关权限的公务员或政府雇员采取，机关担当人所作法律行为的法律效果归属于其所属行政主体。但对外表示该行政行为者既非机关担当人，亦非行政主体，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作为依法设立并就一定行政事务有决定权并表示所属行政主体意思于外部的组织，行政官署对外行文以自己的名义，而不是其所属的行政主体的名义，也非以行政主体的名义。这样，行政主体，行政机关，行政官署，机关担当人就构成了逻辑严密的管理体系。其间的关系可作如下概括：行政主体是行政权的最终归属者，是具（外部）权利能力的行政组织体，享有法律上的独立人格。行政机关是无（外部）权利能力的行政组织体，其中行政官署亦不具有权利能力，但拥有决定并表示行政主体意思于外部的权限。机关担当人作为自然人虽具有独立的权利能力与法律人格，但在从事行政行为时则仅为国家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主体概念与与管辖权的分类。管辖权是指行政主体或行政机关掌理特定行政事务的权利与义务。管辖权的最基本的分类即为团体管辖权与官署管辖权。团体管辖权用来确定不同行政主体间管辖事务的范围与界限，机关管辖权则确定统一行政主体内部不同行政官署间管辖事务的范围与界限。行政主体的团体管辖权是官署管辖权的前提和基础，行政机关一般只能在其所属行政主体管辖权范围内进行活动，因而受到行政团体管辖权的限制和制约。[48]由于行政主体管辖权在很大程度上是宪法学的问题，如基本法第83条及以下各条规定的联邦和州之间的关系，而且有权将行政主体的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主体自己，因此行政法学关心更多的是官署管辖权问题。

3、行政主体概念与行政机关管辖权的变更。有关行政机关管辖权的规定，具有法律上的拘束力，行政机关既不可侵犯其他机关的管辖权，也不得放弃本身的管辖权，是为管辖规定的绝对性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允许在某些法定条件下变更管辖权。在德国的行政组织法中，根据管辖权的变更是发生于一行政主体内部抑不同行政主体之间，而区分权限的授予（Delegation）与委任行政（Auftragsverwaltung）、机关借用（Organleihe），并确立不同的规则。[49]权限授予是同一行政主体内部，由一行政机关将其部分权限移转于另一相隶属或不相隶属的行政机关，并由后者以自己的名义行使该权限。机关借用与委任行政则发生于不同的行政主体间，包括国家与地方自治团体（机关借用与委办），以及国家与私人间（公权力授予）。其中机关借用是一行政主体将其机关供其他机关行使，主要即为自治团体的机关作为下级国家机关活动，其行为效果直接归属于国家而非自治团体。所谓委办，是指自治团体在其固有自治事务以外，受国家的委托以自己的名义执行国家行政任务，其行为效果归于自治团体自身。公权力授予，是指国家将其公权力托付给私人，使其作为独立的行主体执行行政任务，公权力受托人的行为的效果原则上归属于自身，但在赔偿责任上，则由国家承担，从而使受害人可以向更有资力者请求赔偿，较有利于对公民权利的保障和救济。

4、行政主体概念与与组织权主体的确定。所谓组织权，是指设立、变更或撤销行政主体、行政机关或其他行政组织的权限。行政组织的设立、变更或撤销是否必须根据法律或法律授权制定的法规命令，还是可以由有行政机关的内部规则规定，即所谓组织权主体的问题。这在德国是一个聚讼纷纭的问题。19世纪时组织权被认为属于行政权，在威码宪法时代，组织权仍然被认为是行政之家。在当今德国，组织权主体的确定随组织权之内容（设立、设置或配置）与对象（行政主体、行政机关或其内部组织）的不同而有变化。对于行政主体的设立（包括对私人授予公权力），即在国家内部创设具有公法法律人格的行政组织，因事关国家的重要决定，已对宪法的决定产生影响，必须由法律规定或有法律的授权。由于在设立行政机关时，要一并确定其管辖权，而管辖权规则必须有法律的基础，行政机关的设立在原则上亦必须受法律的调整，但在具体制度上，联邦与各州的规定并不完全一致。根据基本法第87条的规定，立法机关有权决定是否设立公法团体公共设施或者行政机关，但应当由多数通过并且经参议院批准。联邦基本法第86条规定除非法律另有规定，联邦政府有权设立行政机关。由此规定，可以看出，在德国的联邦层次上，关于行政主体的组织权适用法律保留，必须由立法机关决定，而对于行政机关，则仅有法律优位原则的适用，联邦政府在通常情况下有权设立行政机关。各州宪法的规定也并不一致，但总的趋势是由立法机关决定州行政机关的设立并确定其管辖权。[50]

（三）行政主体概念与行政行为的类型化。德国行政法学区分内部行政法与外部行政法，此对行政行为发亦有重要影响。行政行为类型化，根据其属于内部行政领域还是外部行政领域设定了不同的规则，对于行政机关的具体行为，区分行政处理与内部勤务指示，在抽象行为则区分法规命令与行政规则。所谓行政处理，根据德国联邦行政程序法的规定，是指行政机关在公法领域，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。行政处理的一个重要特征在于其直接对外发生法律效果，亦即其为不同法律人格者间的公权力措施。从而作为法律人格者的行政主体针对其他行政主体或私人，以其为一法律人格者的地位，就其权利义务所作的规制，如上级政府针对地方自治团体所作的监督措施，构成行政处理，而作为法律人格者的行政主体内部，其各个行政机关间所作的公权力措施因欠缺对外效果，而不能构成行政处理。如地方自治团体执行前述国家委办事项时，因其作为国家的机关行动，是上级政府的延伸，而非作为独立的地方自治团体的机关，上级政府就委办事项所作的指示，则不构成行政处理，而仅为内部勤务指示。法规命令与行政规则间的区别亦与此相似。法规命令与行政处理因涉及不同法律人格间的关系，受到法律的调整密度较高，学者亦较为重视，其中行政处理更是学者投诸力量最多的一种行政行为形式，从奥托。梅耶至今对其概念的探究，规则的探讨已达相当完善的程度[51]，而行政规则与内部勤务指示则要逊色的多。

四行政主体概念与行政救济。

行政救济法与行政行为法有着极为密切的联系，行政行为的不同类型直接影响到其救济途径的差异。能够被提起行政争讼的行为一般仅限于外部行政行为，如法规命令与行政处理，而对行政规则与内部勤务指示在原则上不能够作为行政争讼的客体。

一行政主体的行政行为在影响其他行政主体或私人的权益时，相对人一般均可以提起行政诉讼，但行政机关就行政主体内部事项所作的行为，相对人原则上不能通过行政诉讼的方式请求司法救济，只能通过行政主体内部的行政机关系统加以解决，此即禁止自己诉讼的原则[52].然而，在同一行政主体的内部领域，各个行政机关之间的争议当涉及到权限问题时，并不排除内部诉讼的可能。具体的说，同属行政科层制等级体系的行政机关没有属于自己的管辖权与单独的组织权利，对于所谓的管辖权争议应当通过上级行政机关、乃至最高行政机关解决。但当机关之间存在法定的权力制衡关系时，一机关所享有的法定权限如果遭到其他机关的非法干预，则究其实为法律托付于行政机关的公共利益受到侵害，此时机关可以如同自己的利益受到侵害提起宪法诉讼（宪法机关之间）或行政诉讼（行政机关之间）[53]，从而在此范围内具有了权利主体和诉讼当事人资格。

人民对公职人员行使公权力的行为不服提起行政诉讼，担当被告者除在国家行政组织是行政机关（官署）外，其他皆为公职人员所属行政主体。对于因公职人员不法行使公权力而给人民造成损害的赔偿责任，原则上也由其所属的行政主体承担[54]，即在德国所谓国家赔偿责任实际上是行政主体赔偿赔偿责任的方便说法。可见行政主体概念可以起到使公权力责任明确化的效果。

四

从本文以上对德国行政主体概念的简单介绍中，我们可以归纳出德国行政主体概念所具有的几点特色。

1德国行政主体概念具有坚实的理论底蕴与社会基础。行政主体与德国的公法理论如国家学说，学说，法规概念等均有着密切的联系，而这些公法理论实际上是在德国客观经济社会背景下产生并发展起来的。行政主体概念可以说是行政法学理论与这些政治法律学说及社会基础相联系的一个纽带。从而我们只有将德国行政主体概念置于更加广阔的背景中，才能对其有较为透彻的理解。

2德国行政主体概念强调国家统一与权力分散原则的统一。一方面，通过行政主体概念，将国家之外的众多公法组织体，甚至在特定情况下的私人，都纳入到对同一个行政主体概念中，并在此基础上对其进行类型化的分析，从而有助于贯彻权力分散原则，即将特定的的、相对独立的行政公务从国家一般行政职能中分离出来，交由其他的法律人格者如公法社团、公法财团与公共营造物等行使。另一方面，行政主体概念的界定，是从统治权的角度出发，以国家作为（原始）行政主体，具有原始的统治权。行政机关仅为国家法人的机关，不具有法律上的人格，各个机关之间应保持协调一致，共同实现国家任务。其它行政主体虽具有一定的独立性，但在与国家关系上仅为衍生行政主体，须受国家法律的约束并接受国家的法律监督，在某些情形下尚须接受合目的性监督，这样的概念构架保障了国家及其统治权的统一。德国行政主体概念的这一功能实际上是德国客观社会、政治发展的结果。

3、行政主体概念以权利能力与法律人格的概念为核心。在早期对组织体权利能力的理解仅限于外部权利能力和完全权利能力，随着社会经济的发展和研究的深化，学者认识到尚存在着内部权利能力与部分权利能力的组织（特别是在公法组织），而且最初权利能力仅用于对行政实体法的分析，对行政程序法中的权利能力问题认识不足，随着行政程序法的发展，这一点也逐步受到质疑，程序权利能力（程序参与能力）的概念也被提出。权利能力概念研究的深化对行政主体概念的界定也发生了重要影响，行政主体不再与（行政法上）的权利能力的概念完全等同，而是仅限于外部的、实体的权利能力，但具有部分权利能力的公法组织则被包括进来。在法理学上与发展后的权利能力概念相对应，在权利主体外另创造出法律主体的概念，在行政法学上则是提出了公行政主体的概念。通过公行政主体概念的建构，明确了行政机关等不具有法律人格但却具体参加法律关系得组织体得地位，在一定程度上克服了行政主体概念的局限性

4、行政主体概念与整个法律体系进行公私法的划分相协调。公私法的划分是行政主体概念确立的一个重要基础。与政治国家与市民社会的分离相适应，公私法的划分在近现代大陆法系法学中有着重要的地位。公法的理念在于控制（公）权力，而私法的精神在于保障私人权利。行政主体究其实质为统治权的主体，其权利能力均来自于公法，其外延与公法人虽有差别但并非根本性的。行政主体的概念相对于私法主体、私人而存在。二者在主体资格、行为规则、责任承担、受法律拘束程度等方面都具有显著的区别。当然，行政主体与私人也并非可截然两分，行政主体可能立于私法（私权利）主体从事私经济活动（在此情况下仍须讨论其受公法控制的问题，尤其在行政私法的场合）。私人在特殊情况下也可能因授权而获得公权力，从而取得行政主体资格。

5、行政主体概念贯穿于整个行政法学体系之中，具体指导着行政法诸多制度的建构，特别是使得行政组织法领域的诸多概念之间形成整体概念构架，对确立行政诉讼的主体资格以及承担公权力违法责任主体也部份的发挥了明确化的功能。

作者：中国政法大学行政法学专业97级研究生。本文是作者参加的“行政主体研究”课题的部分研究成果，论文的写作得到了张树义教授、马怀德教授和高家伟博士的悉心指导和热情帮助，作者在此表示诚挚的感谢。

注释

[1]我国行政法学中的行政主体概念，与大陆法系行政法学中的行政主体概念存在渊源关系，但在对其内涵与功能的理解上自始即保有自己的特色，近来有学者从与国外行政主体概念的界定出发，对通说提出挑战（参见薛刚凌《我国行政主体理论的检讨-兼论全面研究行政组织发的必要性》载《政法论坛》1998年第6期），理论的论争必将有助于研究的深入，但应注意的是，既以国外的行政法理论中的相关概念为参照，自应对其在该法律体系中的确切含义与地位有透彻的了解，如此方能真正发挥比较法的功用，此也即为本文的写作旨趣所在。

[2]吴庚，《行政法的理论与实用》，第154页。

[3]（外部）权利能力与法律人格并非完全等同，因法律人格是权利义务的主体，权利能力是指能够作为权利义务主体资格的可能性。但学者在使用时一般并不加以严格的区分。参见星野音一著，王闯译，《民法中的人-―以民法财产法为中心》，载《民商法论丛》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在罗马法中，已承认部分公法组织，如国家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于罗马法是一个跛足的法律体系，其私法虽然极为发达，被马克思称为商品经济社会最完善的法律体系，但在公法上则乏善可陈。其对这些公法组织，均是着眼于其在私法上的权利能力和责任能力，并未从公法，即统治权享有的角度加以规范和研究。参见彼德罗。彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，第29页，第50－54页。

[5]参见王泽鉴《民法总则》，1992年版，第148-149页。龙卫球《民事主体论》（中国政法大学博士论文，打印稿），第104-105页。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家伟译，《德国一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中国政法大学教学参考资料），第219页。

[7]参见陈敏《行政法总论》，第202页。

[8]作为SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文译名，公行政主体与行政主体（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的区别似在于一仅为公共行政的主体，另一则包括私行政主体，其实并非如此，因二词所指均为公共行政的主体，两词在德文中的真正区别主要在于对应与于中文“主体”一词的，在公行政主体为Subjekte，在行政主体为Traeger（可直译为执掌人）或Rechtstraeger（权利执掌人，权利主体）。实际上可以说，对应于中文行政主体一词的在德文有前述两个词，只是出于功能上的考量，而强作分别。

[9]参见陈敏，前揭书，第234页。

[10]在行政法学上还有程序参与能力的概念，指个人或组织以自己的名义参加行政程序，享有程序权利，履行程序义务的资格与能力。一般而言，其涵盖范围较内部权利能力为宽。参见，蔡志方《行政法三十六讲》，第84页。

[11]参见黄异《行政法总论》，第17页，第13页。

[12]在德国法学界，公法（oeffentlichesRecht）这一用语通常仅在较狭窄的意义上使用，即指宪法和行政法，至于刑法、诉讼法等尽管在法律的分类上亦属公法，但一般并不在常用的公法一词的范围之内。参见，翁岳生，《论行政处分的概念》，载于所著《行政法与现代法治国家》，1990年10月9版，第23页。

[13]转引自狄骥，前揭书，第445页。

[14]国家法人说在理论上面临的最大的难题在于，法人人格必须根据法律获得，而若要以国家为法人，则必在国家之前就存在法律，然而脱离开国家又安能有法存在？对此主张国家法人说的学者的回答是，国家与法有互相不可分离的关系，并非先有国家然后才有法，而是国家一旦成立，法即同时存在。一种团体要成为国家，必须设置具有统辖国家最高统治权的中央机关，此统治权并非国家成立后方能具有，相反其正是国家成立的一构成要件。因此，国家本于其成立的事实，当然即可具有法律上的人格。参见，钟赓言，前揭书，第20－21页。而按照凯尔逊的观点，所谓法人并非一个独立的实体，而只不过是一定法律秩序的人格化，国家亦不过是国内法律秩序的人格化，所谓国家的权利义务不过是作为国家机关的个人，也即执行法律秩序所确定的特定职能的人的权利义务，国家问题就是一个归属问题，国家是各种不同的人的活动按照法律秩序归属的一个共同点，从而国家亦当然为法人。凯尔逊认为这样，即可解决因传统理论将国家与法两元化而造成的国家为何受法拘束的理论难题。参见凯尔逊著，沈宗灵译，《法与国家的一般理论》，第203－205页，第222页。

[15]关于国库理论，参见陈新民《行政法总论》，第10-12页。狄骥，前揭书，第444-446页。

[16]王和雄《论行政不作为的权利保护》，1994年5月第1版，第20-21页。

[17]法国的人民（国民）说（以卢梭的社会契约论为典型）与美国的人民说名同而实异，其差异在对人民一词的理解上可得体现。英语中的people是个复数名词，它虽是个集合名词，却有复数词的形式。而法语中的peuple（以及意大利语中的popolo，德语中的Volk）是单数名词，含有单一整体的意思。法语中的人民是一个有机的整体，一个全体，它可以经由一个不可分割的普遍意志（公意）表现出来，从而个人极易被集体吞没；而英语的人民只是由“每一个人”的单位构成的可分的众人，个人始终是关注的焦点所在。对同一概念的不同理解实际上反映了大陆理性主义民主与英美经验主义民主两种民主模式。另外，二者在对民主问题的终点，即国家（政府）的理解上亦有不同，英美学者一般用政府，即使用到国家仍不忘其背后的具体的人（掌权者），而欧洲大陆人不关心政府，因为政府是变动不居的，令他们受过理性主义训练的大脑感到不安，他们总是用国家，而且此国家是一个非人化的、与个人无关的法律形态。参见，（意）萨托利著，冯克利等译：《民主新论》，东方出版社，1993年6月第1版，第25页，第55-57页。

[18]在德国，（国家的）统治权与的概念并不做严格的区分。叶律尼克认为，并不表示国家的统治权外的另一种权力，它只表示国家的统治权比之于其他团体统治权的特质，即在国内最高，对国外独立。参见，萨孟武《政治学》，第54页。统治权与的区别主要在于主体上，即作为主体的国家可将其权力的一部份交由其他主体行使，从而使其分享统治权，但它们并不具有。德国另有高权（hoheitliche）与公权力（oeffentlicheGewalt）的名词，前者为学术用语，后者为立法用语，涵义基本相同。在十八、十九世纪时，高权的概念与统治权的概念是等同的，如拉班德认为国家的高权是指“国家对于人民个人之财产、自由、甚至于生命，毋庸获得其同意，得以强制之力，命彼等作为、不作为之处分之权能”。但自1920年代后，高权概念渐已扩充，包括官方的高权行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和单纯高权行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、强制的手段活动，为统治权的作用，后者则指国家虽基于公法的规定履行其义务，但并不立于支配地位而是立于与人民平等的地位，以类似私法的方式，如公法契约等完成行政任务。参见，罗明通《德国国家责任法上公权力概念之趋势》，载（台）《法学丛刊》总第109期，第58页，第61页。同作者《非权力行政之发展与公权力行为之判断基准》，载《法学丛刊》总第111期，第90页。翁岳生，前揭书，第19-20页。

[19]参见萨孟武，《政治学》，第52-54页。

[20]参见狄骥《宪法论》，第437页。另外，大陆法系国家公法理论中的国家不同于与我们一般理解的国家，即（广义的）政府，用政治术语来说，即国家机器。它是一种一定地域上的全体人民组成的服从同一个政府统治的共同体，具有独立的法人格，政府仅为其一个要素，或称为机关。如耶律尼克所说，“国家作为法律的组合团体来说，它是建立在一定领土上被授予发号施令的固有权力（统治权）的一种人民组合团体。”（转引自狄骥，前揭书，第439页。）在对地方自治团体的理解上也应注意，其所指为一定地域上的人民所组成的共同体，至于具体的自治组织仅为其机关，从而依他们的观念，我国的村民委员会并非地方自治团体，而仅为作为地方组织团体的村的机关，村为公法人，村民委员会是公法人的机关，自身并无法人资格。

[21]钟赓言，《行政法总论》，第22－23页。公法学者在讨论的特征即与行政权等权力作用形态的描述，与私法学者对所有权的特征及其与权能的关系极为相似。私法学者认为，所有权是对所有物的全面支配的权利，其具有整体性，不得在内容上或时间上加以分割。占有、使用、收益等均为所有权存在与作用的具体形式，即其权能而非所有权的分割（参见，陈华彬《物权法原理》，国家行政学院出版社，1998年4月第1版，第187-189页，第213页）。这中相似性从发生学上可以找到缘由。狄骥指出，“在十七和十八世纪，被清楚的了解为发号施令的权利。国王就是的执掌者。这是和所有权具备同一特质的一种权利。国王是作为他的财产权来执掌的。是一种所有权。它是一种单一而不可分割的所有权，为了特殊的理由，它也有不可让与性。它和一切的所有权一样，是绝对的权利。”狄骥，前揭书，第428页。

[22]Leistungsverwaltung一词日本行政法学界与台湾学者一般译为给付行政，因Leistung在私法与诉讼法中均有给付的涵义，但陈新民认为汉语中用给付易与行政机关具体的给付义务相混淆，故主张用Leistung的另一中文义项“服务”译之，而且此亦与强调国家为保障与服务人民的组织的现念一致。参见陈新民，前揭书，第36页。笔者赞同陈氏的观点，这里补充的一个理由是，在我国行政法学界，给付一词远不如服务能够传达出德文原词的义涵。

[23]参见毛勒，前揭书，第17-18页。翁岳生，前揭书，22-23页。陈新民，前揭书，第27-35页。

[24]这种选择自由，包括组织形式与服务或利用关系两方面。公法的组织形式可以配合私法的给付或利用关系，但私法的组织形式只可配合私法的服务或利用关系。但在例外情况下，行政主体亦可能将公权力授予其所设置的私法组织。毛勒，前揭书第18页。

[25]关于国家（行政主体）的国库行为应受宪法基本权利的限制，在德国已无不同观点，但于其限制的方式则是一聚讼纷纭的问题。主张“全面直接适用”者认为，国库与国家同为一体，国家并不因为是否行使统治权而有所不同，基本权利对于国家行使统治权的行为有直接的拘束作用，对于国库行为也应全面直接适用。此外，根据基本法第1条第3项的规定，基本权利应直接适用于“执行权”（vollziehendeGewalt），这里的执行权应包括国家私法形式的活动。主张“部分直接适用”者认为因根据国库行为的类型而有不同而确定宪法基本权利的效力，对行政辅助行为与行政营利行为，并非所谓执行权的行使，不受基本权利的直接约束，而如同一般私法主体仅受间接拘束（直接拘束与间接拘束在效果上的区别在于受害人有否通过宪法救济途径排除权利受侵害状态）；而在行政私法，其形式虽是国家立于私法主体的地位进行国库活动，但其目的为直接完成国家行政任务，其实质为行政，因此应受基本权利的约束，尤其是平等原则的约束。后者为德国通说。参见苏永钦《宪法权利的民法效力》，载《当代公法理论》，第181-183页。廖义男《国家赔偿法》，第37-38页。陈敏，前揭书，第582页。

[26]毛勒，前揭书，第216页。

[27]参见翁岳生，前揭书，第311页。

[28]国家是最大的一个公法人（社团法人），但此处所讨论的公法人不包括国家。

[29]毛勒，前揭书，第216页。

[30]公法社团、公法财团和公共营造物既可为具有完全权利能力的公法人，也可能为仅具部分权利能力的行政主体或不具权利能力的行政主体的内部机构。此处所指仅为其中具有完全权利能力者。

[31]参见翁岳生，前揭书，第275页。

[32]资料来源，参见蔡震荣，《公法人概念的探讨》，载于《当代公法理论》，第254－267页。翁岳生编行政法，272-281页。陈敏，前揭书，第806－824页。毛勒前揭书，第238-253页。

[33]公法社团与德国的自治行政的联系可追溯自19世纪初，即普鲁士1808年制定的市政法规奠定了现代自治行政的基础。作为国家与社会对立下的产物，自治行政被视为国家与社会间的联结要素。因而当时学者在区分国家行政与自由行政的前提下将自治行政纳入自由行政中。在19世纪中叶随着德国资本主义的发展，城市人口急剧增加，行政事务因而增多，增多的行政事务大多由自治行政体来执行。当时的自治行政有两方面的特点，其一是在政治层面上，执行自治行政事务的的并非是经过特殊训练的公务员而是将其作为荣誉职的国民，其二是在法律层面上，即这种行政组织是具有权利能力的社团结构的联合体。自治行政首先产生在区域性的公法社团，随着任务不断扩充而及于社会保险领域，而后更扩及于职业性的公法社团，即所谓身份团体。在自治行政所及范围不断扩大的新情况下，为避免过度分权导致国家分裂的危险，自治行政最后被纳入国家行政的范畴，称之为国家间接行政，从而使其受到法律保留原则的约束并接受国家的监督。参见蔡震荣前揭文。

[34]公共营造物是日本学者对德文oeffentlichAnstalt的译名，民国时期的我国行政法学界和目前我国台湾地区的学者采之。由于该中文译名易让人与物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其为人与物的结合体的特征，有见物不见人之弊，因此陈新民主张将其译为公共机构，参见陈新民，前揭书，第108页。陈氏的译名与王名扬先生对法国行政法中I‘etablissementpublic（公共机构，公务法人）概念的翻译相同，不知是否受其启发。参见，王名扬，《法国行政法》，，中国政法大学出版社，1989年第1版，第120页。而黄锦堂虽亦采纳传统译法，但同时又提出一新的译名，即特定目的的行政机构。参见翁岳生编，前揭书，第272页。

[35]参见毛勒，前揭书，第253页。

[36]Beliehener一词台湾学者多译为公权力受托人，但该词词根beleihung义为授权，且译为公权力受托人易与大陆行政法学中的行政委托相混淆。台湾学者李建良译为经授权行使国家高权之私人，较为贴切，但又过于烦琐。且其刻意区分高权与公权力，理由并不充足。参见李建良《因执行违规车辆拖掉及保管所生损害之国家赔偿责任-兼论委托私人行使公权力之态样与国家赔偿责任》，载（台）《中兴法学》，总第38期。

[37]参见毛勒前揭书，第254页。

[38]关于官方高权与单纯高权，参见本文注10.

[39]参见陈敏前揭书，第810页。

[40]参见李建良前引文，第101-102页。

[41]参见许宗力《行政机关若干基本问题之研究》，载于翁岳生主编《行政程序法研究》，第248-249页。

[42]参见陈敏，前揭书，第814-815页。

[43]参见毛勒前揭书第218页。

[44]同上注。

[45]德国学者Ossenbuehl认为，拉班德在论及法时，认为国家具有密闭性，其内部范围不属于法，可他又将行政与统一的国家分离，认为划分行政机关与其他机关意思领域的规范是法，这犯了结构性的错误。参见，萨孟武，前揭书，第243页。

[46]参见朱武献《公法专题研究》（一），第243-245页。（美）博登海默著，邓正来等译《法理学-法哲学及其方法》，华夏出版社，1987年2月第1版，349-350页。

[47]参见许宗力前揭文，第239页。董保城，《行政法讲义》，第201-204页。行政官署一词因被认为具有封建官僚色彩，而被目前台湾行政法学界的许多学者所抛弃，他们转用行政机关译Verwaltungsbehoerde，而用机关译德语中的Verwaltungsorgan，大陆学者亦是如此。但在德语中，Organ（机关），Verwaltungsorgan（行政机关），Verwaltungsbehoerde（行政官署）构成了位阶分明的概念体系，此种译法显然将该体系的完整有所损害，在德语文献中对Verwaltungsorgan与Verwaltungsbehoerde进行比较时，更是造成翻译上的困难。在理解德国行政法中的行政官署时应注意的一个问题是，其所指一般为机关首长，而并非如我们理解的组织意义上的概念。如在德国，不是联邦的部而是部长为官署。参见平特纳著，朱林译，《德国普通行政法》，第21-22页。日本行政法学中的行政（官）厅的概念与行政官署的所指相同。参见，（日）室井力主编，吴微译，《日本现代行政法》，中国政法大学出版社，1995年1月第1版，第277页。

[48]毛勒前揭书，第223页。

[49]陈敏，前揭书，第766-769页。

[50]毛勒，前揭书226-227页。陈敏，前揭书，第772页。

[51]林明铿《论形式化之行政行为与未形式化之行政行为》，载《当代公法理论》，第342页。

[52]参见平特纳前揭书，第27页。

[53]陈敏，前揭书，第237页。毛勒，前揭书，第220页。

[54]唯一的例外是被授权人违法行使所授予的公权力造成损害时，并非由其自身承担，而是由授予其公权力的行政主体承担，这种制度安排主要是考虑到正式行政主体的财力一般较私人为充足，由其承担赔偿责任，可以更有力的保证人民的权益。参见，毛勒，前揭书，第254页。陈敏，前揭书，817页。

本文参考书目：

1（法）狄骥著，钱克新译《宪法论》，商务印书馆，1959年2月第1版。

2（奥）凯尔逊著，沈宗灵译《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社，1996年1月第1版。

3（台）萨孟武《政治学》三民书局，1986年增订再版。

4（德）毛勒著，高家伟译《德国一般行政法》（中国政法大学教学参考资料，打印稿）。

5（德）平特纳著，朱林译《德国普通行政法》，中国政法大学出版社，1999年1月第1版。

6钟赓言《行政法总论》（朝阳大学法律讲义），北平（今北京），1925年。

7（台）陈敏《行政法总论》，1998年第1版。

8（台）吴庚《行政法之理论与实用》，1996年增订3版。

9（台）蔡志方《行政法三十六讲》，1997年增订再版。

10（台）陈新民《行政法学总论》，1997年修订6版。

11（台）翁岳生编《行政法》，1998年第1版。

法学行政论文例8

通过运用案例教学法达到培养学生活学活用法律理论的教学目标，以法律实务案例，形象地说明法律的理论知识，分析研究案例加深学生对理论知识的理解和掌握，激发思维的积极性、主动性，以强烈的学习兴趣掌握有关法律知识技能。案例教学法强调教师与学生的共同参与性，将学生纳入到课堂活动中，容易形成良好的课堂互动，通过让学生开展合作性学习，以交流、互动的方式进行探究式学习。案例教学法区别于一般法学教育的方法在于，该种教学方法以案例为主导和线索，通过对案例的解析，使学生掌握知识技能的方法。有点学者提出“：纯粹的案例教学法在我国缺乏相应的背景条件”“，我国的法学教育自大学阶段就开始设置，在法律功底全无、思想不成熟、社会经验也基本为零的状态下，采取单纯的案例教学法，其效果不容乐观，即使在课堂上生搬硬套地运用这种教学法，也会使学生一头雾水，无从下手，最多听个热闹，使案例教学法流于形式，到司法实践的场合，仍然不知所措。”

而在我国传统法律课堂教学中，教师在课堂讲授中也经常饮用案例，一般常见的作法是教师先将法律理论或者规则制度讲授完毕之后，通过典型案例的分析、研究，进一步加强学生对于案例的理解和运用，同时也起到“佐证”理论的意义。这种方法一般将其称为“举例教学法”或者“演示案例法”，仍然是一种以教师的教授为主导，学生聆听的方式。案例运用的目的在于“解释”理论，并不是以培养学生独立分析和解决问题的能力。这与纯粹的案例教学法在目的上大相径庭。而案例的运用起到一种“佐料”或者“再现”的作用，姑且被视为是对课堂讲授法的一种补充或者丰富手段。在分析了中外两种以“案例”为线索的教学方法之后，揉合两种方法关于案例的使用，改变讲授法中教师对于课堂的驾驭方式，增加学生的课堂参与性、主动性因素，既要借鉴案例教学法中的优点，也要摒弃其不足之处，纯粹意义上的案例教学法往往课堂组织比较混乱，学生发表意见参差不齐，参与度不够等问题。而我国教师的课堂驾驭能力一般较强，纯粹意义的案例教学法在实践中很难行得通，而且效果较差。那么“，本土化”的思路为这两种教学方法的矛盾冲突解决提供了思路。

以警察院校为例，行政法课程大多作为通识性、基础性课程设置，这与警察院校力求培养具备良好法律素养的合格警察的定位有关，往往也造成课程内容较多、课时较少的冲突，此时，行政法学课程中案例教学法的灵活、巧妙运用不可或缺。以警校的学校特色、学生职业特点，灵活运用案例教学法则能够充分在有限的法律课程时间安排、有限的课程开设背景下达到以培养合格、具备良好法治观念的人民警察的教学目的。

二、“本土化”的案例教学法在警察院校行政法教学中的实践思路

由于行政法规范的社会行政管理事务繁多而且复杂，与其他部门法相比，学生对行政法课程的普遍认识是“晦涩难懂”“、抽象性强”“、体系庞杂”“、理解起来难度较大”。由于行政法的抽象性以及涵盖性较大，往往形成学习兴趣较低、课堂效果较差、知识运用能力较弱的特点。而在警察院校行政法的教学，一般将行政法作为通识课程进行讲授，课时安排较少，教学任务较重。如果仍按照普通高校或者法学学科教育的方式进行教学，很容易造成重理论轻实践，难以达到塑造学生依法行政的理念，脱离了教学培养目的。而运用案例教学法则能够很好地取长补短，发挥课堂的真正效果。在警察行政法案例教学中，可以按照以下方式开展教学：在总体框架设计上，首先，引入典型的教学案例。关于典型案例的选取是关键，在案例的选取时需把握几个方面，案例与本节课程内容的契合度是否联系紧密，案例的正面意义与反面意义在哪里，案例的争议点在哪里。有时一些案例的争议点往往会涉及到比较前沿的法学问题，此时可以进一步吸引水平相对较高的学生进一步思考分析，对法律规范和制度进行比较分析，拓宽学生的视野与思路。

比如，在讲授警察行政复议与诉讼的内容时，试举例：“小偷溺水致死案”。②其次，案例学生分析讨论。在这一环节，应充分让学生参与分析讨论，各抒己见，此时不应过早进行点评是否正确，尽量征询、综合几种比较突出的观点进行分类罗列。在分析讨论环节，应能够正确对学生的思路进行引导，避免学生思路跑遍和“钻牛角尖”情形出现，努力将案例中的知识点与疑难点、关注点、与课程的契合点提炼出来。最后，典型案例与警察行政法理论进行结合评析。此时应注意将本节课程中警察行政法理论知识与案例的契合点联系起来，教师本人总结或者让学生自己总结皆可，在总结综上可以看出，该种教学方法对教师的要求极端严格，案例恰当、正确的选择，对教师自身实践知识综合分析能力的要求，较强的课堂驾驭能力，良好的教学经验储备基础都是发挥该种教学方法功效的必备条件，缺乏其中任一条件，很难实现良好的教学效果和教学目标。

三、“本土化”的案例教学法在警察院校行政法教学中的实践意义

由于警察行政法学自身学科的特殊性，是一门密切联系警务实践，以行政法学理论为基础的课程。这就要求在课程的讲授中注重职业特点的特殊性教育，由于警校学生在毕业之后很多都会走上人民警察的岗位，塑造较强的职业道德意识与遵纪守法意识的是警察院校培养的重点。而警察行政法这门的学习课程，即是在培养学生法律素养同时，培养学生职业道德素养的重要途径。

（一）警察行政法案例教学有助于提升学生遵纪守法与为人民服务的理念我国《人民警察法》第二十条规定“：人民警察必须做到：1.秉公执法，办事公道；2.模范遵守社会公德；3.礼貌待人，文明执勤；4.尊重人民群众的风俗习惯。”人民警察不仅要成为遵纪守法的典范也应成为遵守社会公德的典范。在警察行政法案例教学中，应注意警察执法规范案例与职业道德素养的结合。培养细心、细致以及真正为人民服务的理念。在讲授“违法行为矫正”内容时“，成都小思怡饿死案”引起学生巨大的反映与讨论，案情大概是一名李姓母亲，一个人带一个三岁小女孩“小思怡”，离婚后染上吸毒恶习，经常将女儿一个人锁在家中自己去盗窃财物。一次被公安机关抓获，民警按照法定程序经李女士送去强制戒毒。李女士一再恳求警察说自己女儿一个人被锁在家中没有照顾，肯定在被送去戒毒途中回家将孩子交于亲属照顾。后来，民警没有同意，李女士一再恳求民警打电话给自己亲属帮忙去接孩子。后来民警电话没打通就作罢。半月之后，民警发现“小思怡”已经死在家中，门后全是斑斑点点的抓痕。在讲述完该案例之后，课堂之上出现了少有的寂静，学生深深地被这个发生在现实生活中案例所震惊，哪怕当时民警的一个小小的举动，到家中去看一看，或者坚持把那个电话打通，可爱的“小思怡”也不至于被饿死在家中。同时，结合吸毒人员进行强制戒毒的法律规定，与我国的收容教育制度，矫正制度展开。将人民警察依法行政的同时，加强思想道德教育，为人民服务的理念，将国家尊重和保障人权的理念灌输到课堂之中，取得了良好的课堂效果。

（二）警察行政案例教学有助于增强学生的学习兴趣兴趣是最好的老师，与枯燥乏味的法律条文相比，案例因为其自身的活现性，更容易被学生所接受和热爱。在讲授警察行政法行政机关与行政处罚、行政诉讼、行政赔偿的内容时，以“荒唐的处女案”展开，在该案例的讲述中“处女”“、”一时引起学生哄笑，从常识都知道这是执法犯法，一个女孩根本就不可能去，居然被公安机关弄假成真。在这起荒唐案例的背后，是守法意识的单薄，滥用公权力，侵害公民人身权益的表现。势必为我国的法律规定所不容。同时，结合案例受害人精神受到巨大伤害的情况，结合我国《行政赔偿法》中关于精神损害赔偿的修改内容，对于行政赔偿范围给予必要解读。在激发学生学习兴趣的同时，提高了学生对于相关知识内容的把握与理解，从细微之处管窥我国法律制度的发展进步。

法学行政论文例9

行政行为是行政法学尤其是大陆法系行政法学上所普遍接受和广泛使用的法学范畴，也是行政法尤其是大陆法系行政法的核心。对行政行为的系统研究，几乎需要行政法学的所有技术、涉及行政法的全部领域。本文仅拟从社会发展过程中所出现的法学思潮与行政行为关系的角度，来揭示行政行为所蕴含的法律文化和人文精神，追溯行政行为理论的发展。

一、概念法学与行政行为范畴

概念法学又称形式法学，源于17世纪德国封建习惯法的罗马法化运动即“《学说汇纂》在现代的应用”或“潘德克顿运动”（ususmodernuspandectarum），因此又称“潘德克顿法学”。近代意义的概念法学，则是19世纪中叶的德国法学家为适应德国法制统一及其法典化进程的需要，建立资本主义法学体系而兴起的一种法学思潮，其代表人物主要有海塞（Heise）、凡格罗（K.A.Vangerow，1808－1870）、温德海得（R.Windscheid，1817－1892）、拉邦德（P.Laband，1831－1918）和梅叶尔（OttoMayer，1848－1924）等。概念法学认为，法学的研究对象仅限于实定法规范；法学是一门运用“法律学的方法”，对实定法规范进行“纯粹的逻辑性思维”的科学。概念法学强调，法学的任务就在于对历史长河中和现行的实定法规范进行逻辑分析和处理，提炼出具有共同性和普遍性的素材，并对该素材进行概括、抽象和归类，使其形成一个严密的体系，为人们科学地认识实定法规范和制定、解释法典提供一种统一和标准的概念性工具和框架性结构。概念法学取得了一系列重大的法学成果，建立起了近代意义上的精密的法学范畴和严密的法学体系。[1]

概念法学在德国的兴起，具有相应的社会背景。直至19世纪中叶，德国仍处于封建割据状态，调整社会关系的仍然是分散的日尔曼习惯法。拿破仑的侵略，终于唤醒了日尔曼人的民族意识，并逐渐形成了相对统一的俾斯麦中央政权。政治的统一和政权的巩固，需要统一法制的保障。法国的法典化成就，更令德国人羡慕和渴望。于是，德国法学家终于以萨维尼（F.C.vonSavigna，1779－1861）关于习惯法、学术法和法典法的历史法学为理论基础，兴起了一场广泛而深入的“潘德克顿法学”运动。

处于上述社会背景和法文化氛围的梅叶尔，自然成了概念法学的拥护者和实践者，于1895年提出了“行政行为”这一法学范畴。众所周知，在此以前行政法学已经在法国等国得以产生和长足发展，并将行政机关的一切法律行为（包括公法行为和私法行为）称为“行政行为”（acteadministratif）。但在19世纪绝大部分时间内，法国行政法学并未对它给予精密加工和严格锤炼，而仅仅热衷于区分权力行为（actesd‘autorté）和管理行为（actesdegestion）。其次，在1895年之前的德国，行政法并未成为一个独立的部门法，行政法学并未成为一门独立的部门法学，而往往与宪法学合称公法学或国法学，研究行政法的方法是国法学方法。再次，在1895年之前的德国行政法学著作中，所构筑的主要内容是行政法分论，即内务行政、外务行政和军事行政等各部门行政活动的具体制度和现象。梅叶尔通过对法、德两国行政法的研究，将行政法学从国法学中剥离了出来，从行政机关的各种活动中（尤其是从具有典型意义的警察和税务行政活动中）提炼出“处理具体行政事务”这一具有普遍性的素材。他又将行政机关的“处理具体行政事务”与法院的司法判决进行了比较分析，从中抽象出“者的权力作用”、强制性和单方面性等共同性素材。接着，他将上述两种素材加以综合，并借鉴法国行政法学上的“acteadministratif”用德文“verwaltungsakt”这一名词加以概括，在1895年出版的《德国行政法》中提出了“行政行为”这一行政法学核心范畴。根据他的界定，行政行为是指行政机关运用公共权力，对具体行政事务适用法律、作出决定的单方行为（“原文为……istderVerwaltungsakt，einderVerwaltungzugeh=rigerobrigkeitlicherAusspruch，derdemUntertanenimEinzelfallbestimmt，wasfürihnRechtensseinsoll.”[2]）。此后，“行政行为”被德国法学家不断地进行加工和锤炼，先由柯俄曼（Kormann）运用民法上的法律行为和意思表示理论界定为“国家之法律行为”，以后又由福雷那（Fleiner）阐释为“行政机关”的法效意思表示，接着又被叶立尼克（WalterJellinek）概括为“行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示”。[3]

20世纪以来，概念法学在大陆法系国家以及日本和我国的法学界得以广泛流行。在行政行为领域，概念法学仍致力于行政行为的型式化。[4]行政行为是纷繁复杂的。从内容上看，既有为相对人设定权利的行为也有为相对人设定义务的行为，既有为相对人消灭权利的行为也有为相对人消灭义务的行为，既有消灭相对人作为义务的行为也有消灭相对人不作为义务的行为。从形式上看，既有书面的行为也有口头的行为，还有表现为具体动作的行为。从主体上看，既有行政机关的行为也有非行政机关的行为，既有公安、民政部门的行为也有经济、教育部门的行为。它们尽管都是行政行为，但又有各自的特征。20世纪的行政法学对此作了大量的逻辑处理工作，即寻求某类行政行为的共同素材，将具有相同素材的行政行为加以归类，再用一个行政行为的下位属概念加以命名和界定，从而形成各种不同模式或型式的行政行为，如行政许可、行政征收、行政裁决、行政处罚和行政强制措施等。社会的发展，行政行为的灵活性，使得新的行政行为层出不穷、原有的行政行为也变幻莫测，如行政计划、行政合同、行政指导、行政私法行为和行政事实行为等。因此，行政行为的型式化将是行政法学的一项长期工作，也是概念法学持续不衰的原因。

概念法学对行政行为的研究理论，在行政法学上被称为行政行为的形式学说。这种研究是卓有成效的。首先，它为行政法学提供了有关行政行为的一系列重要的概念性工具，有利于人们之间的沟通和交流，使行政法学的研究能得以展开。其次，它为行政法对行政行为的规范提供了可能性。概念法学对行政行为共同素材的提炼，使得法律有可能对行政行为的有效成立要件和违法行政行为的补救等作出统一的规定。再次，它建立了行政行为的逻辑体系，有利于认识和分析各种行政行为的特征。借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。但是，行政行为形式学说的缺陷也是明显的。它往往“仅止于对行政行为过程中的最后阶段之产物，即对最后之行政处分、行政契约、法规命令、行政规则或自治章程等作研究。对于在最后决定（或最终结晶）产生前所发生之协商、当事人参与、讨论、听证……等行政过程则缺乏研究。”[5]同时，行政行为的形式学说对行政行为的目的未予重视；使行政行为概念及规则过于抽象，难以为普通公民所认识和理解，也为行政行为在实践中的推理和定位带来了困难；在理论研究上也过分集中于型式化行政行为，对非型式化行政行为的重视不够。

二、社会法学与行政行为的嬗变

以法国法学家狄骥（LeonDuguit，1859－1928）为代表的社会联带主义法学认为，人与人之间的联系是一种社会联带关系。社会联带关系有两种，即同求的社会联带关系和分工的社会联带关系。同求的社会联带关系，是人们为了追求共同利益而结成的共同协作关系。分工的社会联带关系，是人们为了满足各自不同的利益而形成的相互合作关系。[6]他认为，行政主体与相对人之间的关系也是一种社会联带关系，即行政主体为公众提供服务和相对人对服务给予合作的关系。美国实用主义法学吸收了狄骥的思想。庞德（R.Pound）认为，20世纪的法学道路“似乎是一条通向合作理想而不是通向相互竞争的自我主张理想的道路”。[7]康曼裘（mager）则指出：“社会法学即是实用主义。……它并不把法律当作为保障个人权利与自由的盾牌，而把它用作满足社会需要的合作工具。它是一种适合于

都市化了的社会生活实际与平等主义社会中的政治生活实际的法律哲学。“[8]社会法学的这种理论，目的在于强调人对社会或者集体的责任，与自由主义强调个人的权利或个人自由正好相反，因而也被德国学者以及受其影响的学者称为团体主义思想。[9]福斯多夫（ErnstForsthoff，1902－1974）和巴杜拉（PeterBadura）就是在德国行政法学界支持和宣传这种思想的代表。他们认为，在现代社会，人们的”有效生活空间“范围日益扩大，但所拥有的”掌握空间“却日益狭窄，”社会依赖性“日益增强，因而以相互合作为核心的团体主义思想已取代个人主义思想是一种不争之事实。[10]当代西方国家所流行的福利行政法理论也是以这种团体主义思想为支持的。

社会法学及其团体主义思想，在经济上是资本主义从自由竞争转变到垄断阶段的产物。因为在垄断阶段，就业、教育、环境和交通等个人的生存和发展问题已不是可以由个人所能解决的问题，必须依靠社会集体的力量。社会法学及其团体主义思想，在政治上是巩固阶级统治、维持社会稳定的需要。因为在垄断阶段，封建复

辟的危险性已经消除，人民对政府的信任发生危机（集中表现为无产阶级的革命运动）。上述经济和政治状况，决定在意识形态上表现为强调矛盾的同一性而否认矛盾的对抗性；提倡人们相互间、阶级之间和政府与个人间的合作，反对人们革命和社会动荡。

社会法学认为，行政行为在本质上是一种为相对人或公众提供服务的行为。狄骥指出：“行政行为的性质不是来源于它的起源，而是来源于它的目的。行政行为仍然是一种出于公共的目的而实施的个人行为。”[11]这种公共目的，也就是公共服务，满足公众在治安和公益方面的需要。行政行为所要实现的目的，就是设定为公众提供公共服务的主观法律状态，并且符合预定的为公众提供公共服务的客观法目标。[12]因此，行政行为在本质上不能因它的权力起源而界定为者的命令，而应当根据它的目的界定为公共服务行为即公务行为。狄骥甚至认为，国家没有任何权力，只有执行法律或完成上述任务的义务。国家履行义务的行为即公务行为，实质上是一种在公众的合作下，为满足公众需要而组织和促进物质、文化、精神和道德发展的服务行为。奥里乌（MauriceHauriou，1856－1929）支持了狄骥的观点，并认为公共服务是一种事业即公共事业：“‘一种为满足公众需要的，由国家组织的，固定、持续地向公众提供的服务。’，它包含四个要素：固定的服务、向公众提供的服务、公众的需要、国家的组织。”[13]这实际上也就是公务行为的四要素。狄骥等人的上述思想得到了美、德法学界的响应。美国实用主义法学的创始人荷姆斯（O.W.Holmers，1839－1915）则认为，“警察权力遍及于一切重大的公共需要。它可以用来帮助着为习俗所认可，或被流行的道德或强大的、占优势的意见所认为对公共福利大大地、直接地必要的东西。”[14]福斯多夫则指出，人们所拥有的“掌握空间”的日益狭窄和“社会依赖性”的日益增强，使得对资源的“取用”日益困难，因而就需要行政机关来公平地协调和分配“取用机会”、对个人给予“生存照顾”。巴杜拉对福斯多夫的理论进行分析和概括后指出，行政行为的唯一内涵就是“服务”。[15]根据团体主义思想，行政机关的行政处罚是为了给公众提供一个良好的社会秩序，行政征收是为了给公众提供公共设施服务的需要，行政许可则是对资源和机会的一种分配，等等。社会法学认为，对这种服务，由于能够得到某种好处，相对人一般都会自觉地接受和给予合作。[16]这样，尽管“公权力仍然是公权力，而逐渐摆脱与特殊利益站在敌对立场之角色”，[17]行政行为所体现的关系也就成了一种行政主体与相对人之间的服务与合作的“信任”关系。但是，行政主体的服务是以公共权力为后盾的，当相对人不愿提供合作时，行政主体就可以运用公共权力强制其合作。因此，及其公共权力、单方面性并不是行政行为的本质，而只是一种必要的服务手段。社会法学认为，根据19世纪的行政法治理论，行政行为是行政机关的一种行为，是相对人必须服从的者的命令。也就是说，行政行为所体现的是一种行政机关与相对人之间的命令与服从的“对抗”关系。团体主义思想将服务与合作作为行政行为的理念，并不是将这一理念输入原行政行为及其理念之中，而是行政行为及其理念的根本性和实质性嬗变。[18]从此，“可以说公共服务的概念正在取代的概念。国家不再是一种命令的权力。它是由一群个人组成的机构，这些个人必须使用他们所拥有的力量来服务于公众需要。公共服务的概念是现代国家的基础。”[19]

社会法学认为，团体主义思想给行政行为带来的嬗变，不仅表现在其法理念即其内涵上，而且也表现在其外延上。他们认为，行政行为作为一种服务行为，既包括传统意义上的行政行为（公法上的单方意思表示即单方行政行为），也包括传统意义上不属于行政行为的行政契约（行政私法行为）、行政事实行为和行政指导行为。“依社会法治国的理念，行政必须提供满足个人生活所需的‘引导’及‘服务’行为。”[20]因此，行政机关可以采用任何形式为相对人提供各种服务行为。只要行政机关真正提供了服务，即使该服务行为缺乏相应的法律根据，也并不构成违法，因为历史上早就有“自愿者不能构成违法”的法谚。于是，传统意义上的行政行为即单方行政行为，在当代行政行为体系中已丧失其绝对优势。单方行政行为即使仍被采用，其内涵也已被改变。

社会法学对传统的行政行为理论进行了批评。狄骥认为，启蒙思想家所提倡的个人自由和天赋人权，是既不能用神来推理也不能用现实来论证的、博取人们欢笑的花言巧语。他认为，在法学上，基于上述思想而形成的个人的主观权利和国家的公共权力，也是根本不存在的。因此，行政行为根本就不应该被称为公共权力行为，行政机关的行为也不应该被区分为公共权力行为和事务管理行为，行政行为更不应区分为性行政行为和技术性行政行为。[21]尽管这种区分“标志着公法发展史上的一个新时代的来临。但是，这一理论本身是不成熟的。”“只要认为每一种行政行为都是权力的一种表现，其必然结论就是：包括法院在内的任何机构都不得对行政行为的合法性进行审查。”于是，在法国就设计出了行政法院。“尽管它享有一定的审判权，但是，从传统的观点上来看，行政法院所行使的只是一种间接的司法权。在准行政问题上，它只能提供建议；而且，它的裁决也往往偏向于政府一方。”[22]奥里乌认为，公务行为是在公众的自觉合作或积极参与下得以实现的。如果封建时代的者命令也可以称为服务的话，那么：“1.这种服务不是以一个团体的名义，而是以一个领主的名义提供的；2.这种服务不是无偿的，相反是征收某些租税的机会。总之，这种服务并不是别人自愿接受的，而是根据一种强者的法律强加于人的。”[23]巴杜拉则指出，即使在19世纪，非强制性的公共服务行为也是存在的。但是，梅叶尔由于以公权力、强制性和单方面性为标准来界定行政行为，就把不具有上述特征的行政活动排除在行政行为之外了。因此，梅叶尔对行政行为的概括是不全面的。巴杜拉认为，梅叶尔对行政行为的界定是形式主义的，却是符合当时的自由主义法理念的。然而，自由主义法理念却导致了行政机关高高在上、公民屈服于行政机关之下的“高权行政”。[24]

从政治层面上说，社会法学及其行政行为学说是反动的，目的在于鼓吹阶级合作，反对社会革命。狄骥就说过，宣传马克思主义和阶级斗争是一种犯罪行为。在第二次世界大战期间，团体主义思想也曾被纳粹法学家改造为“领袖制”学说，成为法西斯主义政权的御用理论。福斯多夫本人就是一个拥护“领袖制”学说，支持法西斯主义的学者。但从技术层面上说，社会法学对行政行为的研究是有价值的，是符合社会发展要求的。它强调社会矛盾的统一性、提倡服务与合作，有利于政权的巩固和社会的稳定。它把非单方行政行为的服务行为纳入行政行为的体系，置于行政法的规范之下，也有利于防止行政机关的法律规避。更为重要的是，它不仅注意行政行为的结果，而且十分重视行政行为的实施过程和目的。在狄骥的理论中，行政机关的服务是以相对人的合作为前提的。合作，就意味着相对人的参与。公务行为是行政机关与相对人服务与合作的结果。福斯多夫认为，依“生存照顾”即服务观念，相对人具有对服务的“分享权”。“这个‘分享权’的问题，也就成了在国家公权力范围下个人参与的方式了。”[25]正是在社会法学的积极提倡和推动下，20世纪最重要的行政法治成就之一，即以听证为核心的现代行政程序法制度才得以建立起来，使行政机关在作出行政行为时有可能吸收相对人即服务对象的意志，行政民主和行政公正才得以增强。社会法学还推动了行政法治从形式法治到实质法治的转变。社会法学认为，行政行为的目的是为相对人提供某种“福利”、“好处”或利益（由此形成了所谓的“福利行政法”理论）。因此，判断一个行政行为是否有效、是否应予撤销的标准，不是行政行为在形式上是否合法，而是行政行为在实质上是否合法，即是否真正为相对人提供了某种利益，实质法治应取代形式法治，从而提高服务的效率。现在，各国的行政程序法几乎都规定了对行政行为瑕疵的补正和转换。

三、自由法学与行政行为的实施

自由法学（JurisprudenceofFreeLaw），也被称为自由法运动（FreeLawMovement），是社会法学的一个分支，源于耶林（RudolphvonJhering，1818－1892）关于法的目的论或者利益论，盛行于20世纪初叶的欧美国家。自由法学认为，人们之间的社会联系是一种社会联系，成文法规范不过是一种社会关系即社会秩序的体现。由于成文法永远赶不上社会关系的发展，因而一制定出来就过时了；同时，成文法永远概括不了社会关系的各个方面，因而一开始就是片面的。也就是说，成文法是一种书面的和静止的法，而社会关系或社会秩序却是一种生活中和行动中的法。生活和行动中的法高于书本上的成文法。行政机关和法院不应机械地而应灵活地去适用成文法，自由地去发现生活中的法，以便使成文法符合生活中的法。自由法学的代表人物主要有奥地利法学家埃利希（E.Ehrlich，又译艾尔力许，1862－1922）、法国法学家舍尼（FrancoisGény，又译谢尼、惹尼，1861－1944）、德国法学家坎特诺维茨（HermannKantororwicz，1877－1940）及美国法学家卢埃林（K.N.Llewellyn，1893－1962）和弗兰克（JeromeFrank，1889－1957）。[26]

自由法学的产生具有与其他社会法学相同的社会背景。进入20世纪以来，社会关系更加广泛，其变化更加迅速，立法对这种社会关系的反应就显得相对迟缓。这样，要求充分发挥行政和司法职能，以解决立法与现实之间差距的法学思潮就应运而生了。

自由法学认为，行政行为的实施不必以成文法或者判例为依据。埃利希认为，“无论现在和其他任何时候，法律发展的重心不在立法、不在法学、也不在司法判决，而却在社会本身。这段话也许就包含了每一次企图陈述法律社会学基本原理的实质。”[27]当成文法陈旧落伍时，“负责适用法律的人，既然是本民族和本时代的人，他就会根据本民族和本时代的精神，就不会根据‘立法者的意图’，以以往世纪的精神来适用法律。所以，即使是最稳定的学说和最强有力的立法，当它们一遇上现实生活的暗礁时，便非粉身碎骨不可。”[28]美国实用主义法学的代表，曾提倡法官的“无法司法”，认为“为了使司法适应新的道德观念和变化了的社会和政治条件，有时或多或少采取无法的司法是必要的。”[29]不过，他还没有激进到行政行为的实施也可以不需要法律根据的地步，似乎行政行为仍应以成文法和判例为依据。但卢埃林认为，“实体法规则在实际的执法过程中所具有的意义远没有早先设想的那么重要。”那种依法办事的理论，在整整一个世纪中，不仅愚弄了学究也愚弄了执法者。[30]他认为，行政机关完全可以像法院一样，不受成文法和判例的拘束来实施行政行为。“法院同行政官员以至行政官员们之间不妨各行其是，可以有互相不同的种种作法。他认为某些官员这样作，另一些官员那样作，而法院又是另一种的作法，这是完全合法的。并且为法院和行政机关的这种胡作非为辩解说：‘从实在主义说来，法律在这种情况下，不是一个而至少是三个’。”[31]弗兰克则走得更远。他认为，在行政官员和法官眼里，法律和事实都是不确定、不可知的，都不能作为行政行为和判决的依据。总之，自由法学认为行政机关作出行政行为时所引用的法律根据，最多是一种不具有实际意义的文法修饰。

自由法学认为，行政机关可以自由地实施行政行为。埃利希认为，行政行为的实施应以活的法律为依据。活的法律就需要行政官员依赖其“个性”去自由地寻找和发挥，即对现实中的利益关系进行评价，从而选择应予优先保护的利益。根据舍尼的观点，当成文法与客观情况不一致时，就应当以习惯、判例和学说为法的补充渊源；并且，行政机关应根据历史、政治、经济和社会等各种有关科学的研究成果自由地去探求客观情况中的规律，从而作出行政行为。[32]弗兰克则认为，行政行为的实施既不必以成文法和判例为依据，也不必以所谓活的法律为依据，因为行政行为和判决一样，从根本上说是外界因素对实施者个性的无数刺激的结果。他说，刺激的因素是多种多样的，也是错综复杂的，往往要看作出行政行为的官员的个性而定。如果把S作为刺激，把P作为实施者的个性，把D作为行政行为或判决，则D＝S×P.[33]

自由法学认为，行政行为本身就是法。埃利希认为，活的法律的认知来源有两个，即“第一，现代法律性文件；第二，对生活、商业、惯例、一切联合的直接观察，不仅是法律所承认的，而且还有为法律条文所忽视和省略掉的东西，其实甚至还有为法律条文所不赞成的东西。”[34]他在这里所说的“现代法律性文件”，就包括行政行为文书在内。弗兰克则说：“法律究竟是什么呢？完整的定义是不可能的，即使是一个勉强可用的定义也将使读者失去耐性。”他认为，只有行政行为和司法判决才是名副其实的法律。卢埃林认为，“法官的判决即法律”这一传统的法理学精神是不全面的。因为在国家机关里，除了法官外还有一大批行政官员，他们的行为并不比法官的行为次要，而且他们的行政行为从量上说更经常地触及有关普通人的利益。随着行政机关的职能和力量的增加，行政行为的数量将日益增多，行政行为也就更为重要了。因此，行政行为和司法判决一样，都是“法律的中心”和法律的最后表现。他在《法学──实在主义的理论与实际》中写道：“法律的中心不仅是法官对有关的普通人发生影响的行为，而且任何国家官员以官方的资格所作的行为也是法律的中心。”“行政行为对于受影响的普通人说来，往往就是关于该事件的法律的最后表现。”[35]

自由法学认为，行政行为的自由实施并不意味着行政专横。埃利希认为，自由意味着责任，意味着加强行政官员的责任感和行政官员在行政行为中可以充分发挥自己的个性，意味着对行政官员素质的更高要求以及对其任用的适当选择。相反，成文法对行政机关的限制不过是立法者将责任转移给行政官员而已，意味着消灭行政官员的个性。舍尼则认为，行政机关对客观规律的自由探求，不能侈意妄为，而应采用科学的方法，以正义、客观价值和利益均衡等为依据和标准。[36]

自由法学作为一种法学世界观，是反动的，是为垄断资产阶级服务的。它与概念主义法学相比，也是一种矫枉过正的理论，是对法治的一种破坏。因此，自由法学长期受到包括西方学者在内的批评。埃尔曼指出：“信奉自由主义的德国法学家为了将形式主义逐出法庭，曾推动了‘不受拘束地发现法律’（freelawfinding）方法的采用”。采用这种方法并持政治偏见的司法机关“为共和国的夭折和西特勒的胜利奉献了犬马之劳”。[37]在美国，弗兰克和卢埃林等人的理论，也受到了以庞德为代表的社会法学的强烈反对。第二次世界大战后，他们的观点逐步向庞德的观点靠拢，他们也分别承认自己对法律的定义“犯了严重的错误”，“充其量是对真相的很片面的叙述”。[38]在这种理论指导下，要实现依法行政也是难以想象的。

在德、法的概念法学看来，成文法一经制定，无需解释。即使在法典中存在纰漏，也可以通过类推的方法得到解决。因此，执法者只能根据法典的字面意义或法律逻辑机械地加以执行。正是基于这一认识，拿破仑曾为托雷（Toullier）根据《拿破仑法典》所著的《民法释义》而勃然大怒。[34]自由法学却是对这种形式主义的概念法学的反叛，对法典主义缺陷的批判是有一定意义的。具体到行政行为领域而言，它要求人们不能把注意力集中在行政行为概念上，而应当关注行政行为现象本身；不仅应当重视行政行为的结果，而且应当重视行政行为的实施和操作。它充分强调了行政行为对当事人的重要法律意义，尽管有些言过其词，但目的却在于说明行政行为与法律规范相比对当事人影响、作用的直接性。更为重要的是，它意识到了行政行为的效率性，探索了行政行为的实施规律和影响行政行为作出的主客观因素，试图借助当代行为科学、心理学和实证主义哲学的成果谋求建立实现行政行为准确化和量化的公式。自由法学在行政行为理论上的努力，无疑为后人对行政行为的研究提供了有益的启示。

概念法学、社会法学和自由法学发端于不同的社会阶段。后一法学思潮都是对以往法学思潮的批判和发展，但决不是对以往法学思潮的完全否定和彻底抛弃。与特定阶段的法学思潮相适应，行政行为理论的发展也经历了概念概括、观念重塑和操作技术三个阶段。同样，每一阶段上的行政行为理论都是在先前阶段的基础上发展起来的，是以往行政行为理论的进步、完善和丰富。概念法学为行政行为的理论研究和具体实施建立了逻辑思维和沟通的概念性工具，社会法学为行政行为的理论研究和具体实施提供了一种逻辑思维和沟通的观念性工具，自由法学则试图为行政行为理论研究和具体实施制定一套操作规则。这种进步、完善和丰富都是适应所处社会时代需要的创新和时代特征的体现。由此，给我们法学研究所提供的启示是非常丰富的。

参考文献：

[1]参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第252－253页。

[2]转引自翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾省祥新印刷公司1979年版，第3页注10.

[3]参见前引[2]翁岳生书，第3－4页。

[4]参见林明锵：《论型式化之行政行为与未型式化之行政行为》，载《当代公法理论》，台湾省月旦出版公司1993年版，第338页以下。

[5]前引[4]林明锵文，载前引[4]《当代公法理论》，第351页。

[6]参见[法]狄骥：《宪法论》，钱克新译，商务印书馆1962年版，第63页。

[7][美]庞德：《通过法律的社会控制。法律的任务》，沈宗灵等译，商务印书馆1984年版，第67页。

[8]转引自[美]威尔斯：《荷姆斯──实用主义法学的代言人》，允怀译，载《政法研究》1955年第1期。

[9]参见林纪东：《行政法》，台湾省三民书局1988年版，第44页。

[10]参见[德]福斯多夫：《当作服务主体之行政》，陈新民译，载陈新民：《公法学札记》，台湾省三民书局1993年版，第57页以下；[德]巴杜拉：《在自由法治国与社会法治国中的行政法》，陈新民译，载前引陈新民：《公法学札记》，第112页以下。

[11][法]狄骥：《公法的变迁·法律与国家》，郑戈、冷静译，辽海出版社等1999年版，第122页。

[12]参见前引[11][法]狄骥书，第129页。

[13][法]莫里斯·奥里乌：《行政法与公法精要》，龚觅等译，辽海出版社等1999年版，第17页。

[14]转引自前引[8][美]威尔斯文。

[15]参见前引[10][德]福斯多夫文，载前引[10]陈新民书，第60页以下；前引[10][德]巴杜拉文，载前引[10]陈新民书，第126页。

[16]参见前引[6][法]狄骥书，第469页；前引[7][美]庞德书，第69页。

[17]前引[10][德]福斯多夫文，载前引[10]陈新民书，第66页。

[18]参见前引[10][德]巴杜拉文，载前引[10]陈新民书，第113页。

[19]前引[11][法]狄骥书，第13页。

[20]前引[10][德]巴杜拉文，载前引[10]陈新民书，第112页。

[21]前引[6][法]狄骥书，“第二版序言”、第494页；前引[11][法]狄骥书，第123页。

[22]前引[11][法]狄骥书，第123页。

[23]前引[13][法]莫里斯。奥里乌书，第10页。

[24]前引[10][10][德]巴杜拉文，载前引[10]陈新民书，第118页。

[25]前引[10][德]福斯多夫文，载前引[10]陈新民书，第89页。

[26]在我国法理学界，一般将卢埃林和弗兰克等人的法学思想称为现实主义法学。参见沈宗灵：《现代西方法律哲学》，法律出版社1983年版，第96页以下；张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第134页。由于他们的思想与埃利希等的思想有许多共同之处，为方便起见，本文将其概括在自由法学中。

[27][奥]埃利希：《法律社会学基本原理》。转引自张宏生等：《艾尔力许的社会学法学、自由法学的反动实质》，载《政法研究》1963年第4期。

[28][奥]埃利希：《法律的自由发现和自由法学》。转引自前引[27]张宏生等文。

[29][美]庞德：《依法审判》。转引自吕世伦：《论社会学法学》，载《学习与探索》1981年第2期；顾维熊：《反动的庞德实用主义法学思想》，载《政法研究》1963年第3期。

[30][美]E.博登海默：《法理学──法哲学及其方法》，邓正来等译，华夏出版社1987年版，第149页。

[31]王愚：《对美国实在主义法学的“法院判决即法律”的批判》，载《政法研究》1964年第2期。

[32]参见王伯奇：《谢尼的解释成文法》，载王伯奇：《王伯奇法学论著集》，台湾省三民书局1999年版，第148页。

[33]参见前引[31]王愚文；前引[26]张文显书，第332页。

[34][奥]埃利希：《法律社会学基本原理》。转引自前引[27]张宏生等文。

[35]转引自前引[29]吕世伦文，前引[31]王愚文。

[36]参见李肇伟：《法理学》，台湾省中兴大学法商学院李肇伟1979年版，第109页。

法学行政论文例10

政府规制研究最早肇始于二十世纪六十至七十年代的美国经济学界，代表性的学者先后有斯蒂格勒、佩尔兹曼和卡恩等，从二十世纪七十年代之后，政府规制分析逐渐开始在美国行政法学中占据重要的一席之地。在当代美国行政法学家中，布雷耶大法官专长风险和能源规制，皮尔斯教授专长电力和天然气市场规制，夏皮罗教授以职业安全和卫生规制见长，几乎每个行政法学者都有着自己的“独门暗器”。

在我国目前的行政法学研究中，对于规制框架的设计和变革，还着墨不多。我们传统的行政法案例分析方法，更多的是将行政过程割裂成一个个的片断进行分析，更多沿用的是民法上以请求权为基础的分析模式，这样的案例分析到法院的判决作出后就戛然而止，即使是学者们的评论，也是围绕不断完善司法审查的精细度和正当性而展开的。

但是，很多行政决定背后蕴藏着对诸多复杂的政策和政治因素的考量，因此很难通过传统的案例分析方法，通过概念和逻辑的推演，来导出相应的“正确答案”。这时，将政府规制理论融贯其中的三层次规制分析方法就开始凸现其魅力。

第一层次是传统法律解释技术的应用，它以当事人之间的争议和法律适用问题为核心展开分析，我们可以去审视有无发生或存在的事实？审视法律的构成要件如何规定？所认定的事实是否与法律构成要件的要素相当；

第二层次则是制度与程序层面的分析，力图超越当事人之间的争议，超越法院的考量，从整体上把握事件发展过程中的各种权力部门之间的功能、角色及相互关系；

第三层次则是在前面的基础上，对整个体制运行的政策和策略予以审视，去探讨政府规制是基于哪些理由？政府有哪些可能可供选择的活动形式？政府事实上选择了哪种活动形式？政府是否选择了最为有效的规制形式？

可以将政府规制分析方法与政府规制理论，应用于对环境标准、燃油税、核电站选址、城市水务民营化、排污权交易、社会保障基金等等问题的研究。这可以把原来缺少分析框架和思路不能纳入研究视野的问题，包容入新的分析框架之内，并能从法律学上为其制度设计和优化提供指南。这将极大的拓宽行政法学的疆域，使得行政法学更加贴近现实的法律生活。

同时需要指出的是，现代行政法学对政府规制理论和方法的引入，对行政过程的关注，并不会引起“行政法学的终结”，相反还可以为行政法学研究增加新的生机和活力。

例如政府规制理论中对政府、企业和消费者三方关系的讨论，就可以促使我们去反思传统的行政相对人及行政法律关系理论；而诸多独立规制机构的涌现，又促使我们去检讨和修正传统的行政主体及行政组织法理论；而现代社会出现的不胜枚举的崭新政府规制形式，又会促使我们去对行政行为型式化理论以及非正式行政活动予以反思和重构。

政府规制理论不应与传统行政法学成为不相往来的单行道，相反这些研究有助于我们去革新传统行政法的概念架构和学理体系，从而逐步建立起对真实世界行政过程有解释力的现代行政法学体系。

成本收益分析方法

成本收益分析方法运用最为成熟也最为广泛的是美国。

在美国，规制成本居高不下一直是一个突出的问题，例如1996年，美国规制机构的规章达到7000多个，规制成本达到6300多亿，尤其是各种名目繁多的规制政策对小企业的负担更为沉重，同年，美国独立企业联合会对3471家小企业的调查结果显示，在小企业所面临的10个最为严重的问题中，“不合理的政府规制”位居第四位。

降低规制成本成为一项迫切的要求。卡特、里根和克林顿相继签署总统行政命令，要求对政府的规制政策进行成本收益分析，只有在一项规制政策的潜在收益大于潜在成本的情况下，规制才可以实施，并由管理与预算办公室（OMB）进行审核。

这种由总统执行机构而非法院通过成本收益分析的行使进行一体化的审查和监督来取消不合理规制的模式，构成了一种行政式的行政法体系，且这种分析性规制模式被国会所采纳，并通过了一系列法律来保障成本收益分析成为一项法定程序。

在我国这样一个监管型政府体制下，有必要引入成熟的规制分析方法，从而为政府的决策提供科学的依据。

2004年我国政府颁布的《全面推进依法行政实施纲要》第十七条明确提出要“积极探索对政府项目尤其是经济立法项目的成本效益分析制度。政府立法不仅要考虑立法过程成本，还要研究其实施后的执法成本和社会成本”。作为一种政策评估方法，我们并不能排除在一些市场取向改革较为迫切和政治考量较少的领域更多地运用成本收益分析方法的可能性。例如对于行政许可的创设和评估，对于燃油税的征收，对于天然气价格的上涨等问题，都有可能引入成本收益分析方法。当然成本收益分析是一种综合评估方法，它需要经济学家提供技术标准，伦理学家提供道德边界，而法学家的工作则是为它提供制度架构。

首先在评估主体和对象方面，应该确立专门的审核机构作一体化的审查。在我国主要是中央和地方各级政府法制机构，重点是政府的经济立法项目和一些与市场关系较为密切的立法项目如劳动力规制、环境标准、税费改革等，必要时可要求立项者提供一个成本收益分析报告。

其次，行政机关应借鉴和吸收非官方的政策研究机构关于成本与收益的成本界定、项目设计、量化标准和成本估算结果，并在此基础上构建成本与收益分析的评估框架。在美国，布鲁金斯公共政策研究中心、卡图规制研究中心和美国企业研究中心等独立政策研究机构，对政府规制成本与收益的研究方法、范围界定以及分项成本与总成本的指标设计，几乎都达成了共识。它们在美国政府规制成本与收益分析中扮演了重要的角色。

第三，成本收益分析的运用需要一套完善的配套机制，尤其重要的是政府对市场信息的收集和档案的归类整理，这在美国称为文书规制。没有灵敏的信息收集和信息整合能力，审核机构就不可能对规制的成本和收益作一个准确的预期估算，这也是导致规制失败的最大诱因。

权利救济面与实体政策面的双重关注

行政许可、行政处罚、行政确认、行政给付、行政奖励、行政契约……这些类型化的描述性概念对于一个行政法学的研习者来说，自是耳熟能详。不仅如此，在司法实践和行政实务上也到处充斥着如此的话语。进一步地关注现实，我们却会发现：如果仅仅依赖传统的行政行为理论，行政主体在面临许多真实世界中的规制问题时将“束手无策”。于是，现代管制国家催生出了许多新型的行政活动方式，规制的工具呈现多元化趋势。

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在国内外的行政实务中，各种政策手段大概包括以下几种：

1.传统的规制工具，诸如许可、处罚（行政制裁）、强制等等，传统手段基本上是命令——控制模型的规制手段。

2.协商式规制：例如，某工厂的防污设施未能按照技术水准改善污染，如果根据环保法规采用传统的规制工具，主管机关可以作出诸如责令停产、撤回许可等行政行为。但是这种命令——控制式的规制手段常常因为过于激烈而缺乏效率。于是，主管机关往往与污染工厂进行协商式规制，后者承诺进行一定的环境改善行为，而前者也不再实施激烈的行政行为。

3.激励型规制（经济诱因规制）：行政主体往往使用补贴、征税（寓禁于征）、减免税、技术或资金扶持等经济诱因方式引导公众作出或不作出一定的行为，以实现其既定的政策目标。另外，国外广泛实行的排污权交易制度事实上也是一种激励型规制，对于采用最新排污技术的业者来说，可以通过出售排污许可证而获得相当的经济回报。

4.信息规制：包括对信息的规制和通过信息的规制两种。前者主要是由主管机关要求相对人强制披露有关信息，比如美国食品和药物管理局要求药物的相关信息包括危险警告，都必须在标签上表明；后者是指在现代网络社会、资讯社会的背景下，由主管机关公布一定的信息以达到规制和惩罚的目的，比如日本的违法事实公布、德国的公共警告、推荐，都是该种规制手段的典型。

5.标准规制：由国家或者行业组织制定适当的标准以实现规制目标。比如环境标准、产品质量标准等。

6.价格规制：该种规制工具主要适用于公用事业领域。为解决自然垄断、过度竞争等市场失灵现象而使用统一确定费率、进行价格补贴等规制手段。

对于行政法学者而言，面对诸多规制工具，最为重要的是去了解和研究各该规制工具的用途和局限，从而为选择最佳的规制进路提供策略。

设计良好的政府监管程序

在我国，证监会、银监会等监管委员会，其作为新型的政府规制机构，在实际的监管过程中，应设计贯穿以参与、公开等为要素的良好监管程序，以有效实现监管目标。此外，通过监管程序的设计，其实际上也为监管机构的行为划定了一定的外部边界。

根据公共选择理论，政府官员与其他个人和组织一样，追求个人利益最大化，而这些个人利益同所属部门的规模相关。因此，政府部门具有扩张自身规模，要求尽可能的预算最大化的需求。由于政府部门提供的公共服务往往具有一定的垄断性，因此规制内容、规制目标的设定往往会集中于政府部门内部产生。而如果转而依靠市场机制，市场价格往往只能反映局部的私人成本，而不能充分反映整体的成本。如果借助一定的公民参与程序，则可在一定程度上避免单纯地对于政府利益的追逐，以及单纯依靠市场可能存在的弊端。

实现公民的充分参与，其前提和基础在于监管机构对于相关信息的公开和公布。这是因为，监管机构和被监管者之间往往存在一定的信息不对称。

在原有的计划经济体制之下，监管机构往往掌握着所有的信息，而被监管者则知之甚少。而随着市场经济体制的确立和发展，一方面，被监管者可以通过市场获得一定的信息，如电信企业往往熟知市场信息以及消费者的需求信息。另一方面，被监管者对于监管机构的相关决定抑或政策形成过程则缺乏必要的信息和了解。由此，监管机构和被监管者之间的信息不对称，容易导致规制政策设计悖离规制实体目标，而且也不利于被监管者利益的保障。

因此，对于监管机构来说，监管程序应当清晰透明，应当使被监管者和其他可能受到影响的人充分了解监管政策。通过信息的充分披露，增强了规制中的灵活性、参与及自愿，减少了被监管机构对于政府的依赖。此外，信息的披露和公布也可以避免“管制俘获”的发生。