法律公平正义论文例1

关键词 公平责任 衡平 正义

作者简介：高晓蒙，首都经济贸易大学法学院2010级研究生，研究方向：民商法。

中图分类号：D923文献标识码：A文章编号：1009-0592（2013）03-017-02

一、公平责任与衡平

衡平是一个源于普通法的重要概念，可以说它贯穿于整个西方法治思想史以及司法实践当中，在西方法律近代史上占据着十分重要的地位。最早关于衡平概念的论述可以追溯到古希腊时期，柏拉图指出，“依法律的一般性，若不凭借“衡平”进行调节，将成为一个顽固无知的独裁者。”，对于老师有关衡平理念的论述，亚里士多德持赞同的观点，他认为衡平的理念是一种“超越成文法的正义”，他认为，衡平应当是指：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。” 以柏拉图、亚里士多德为首的古希腊哲学家正是发现了法律的一般性、僵硬性，才提出通过衡平的方法来应对复杂多变的社会经济生活，也只有这样才能够保障个案的平衡，实现最广大的公平正义。由此，我们可以看到，衡平一方面可以缓和严格的法律制度，另一方面可以根据具体案情，依据公平、公正的法律理念，实现个案正义。

 

公平责任，公的意思是公正、合理、不偏不倚；平的意思为平等、平均。公平是法律的象征，是法律追求和体现的价值之一。但是，由于僵硬性和一般性，法律只能就一般性事项作出规定，并不能涵盖社会生活中的方方面面，这就造成了在一些个案中会出现不公平的现象，此时，衡平的理念应运而生。衡平是一个不同于公平的概念，公平理念作为法律的原则和目标在更高层次上进行宏观指导，但在具体操作层面并不具有微观指导性，这就需要一项具体的制度来实现公平的理念和制度价值。衡平其实可以表述为一种优越于僵硬、一般性原则的公正，它的目标是实现实质正义，方式是针对个案进行区别于一般性法律规则的自由裁量，它的出现有利于软化和缓解法律制度的僵化，为公平正义的实现提供了一条独特的道路。我们不难发现，公平是个名词，而衡平是个动词。公平是法律的本质所在，是法律制度的追求和目标，而衡平趋向于公平，但是又不同于公平，它是实现公平这种价值的途径和手段。明确地讲，两者之间是价值和方式、目的和手段之间的关系。

 

公平责任，是衡平这种法律理念在侵权行为法领域当中的具体表现。《瑞士民法典》对于公平责任的规定很具有代表性，《瑞士民法典》第4条规定：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”通过上述表述可以发现，公平责任通过内在的补充和外在的调整，对无法适用过错责任和无过错责任的案件进行个案衡量，依据公平正义的理念，实现个别化的正义。可以说，公平责任和衡平理念同样是一种目的和手段的关系，衡平理念通过公平责任原则在侵权责任法领域的具体适用，达到了衡平的目的，进而实现了法律的公平正义价值。当然，公平责任能够实现个案平衡和实质正义，并不代表过错责任和无过错责任作为一般归责原则的不正义或不公正，只能说作为一般归责原则的过错责任和无过错责任无法适用于每一个具体案件当中，它们只能保证一般性的正义，而不能实现所有的正义，这恰巧表明稳定和僵硬的法律规则永远无法适应复杂多变的社会生活。

 

二、公平责任与正义

公平是正义的核心，正义蕴含着公平。对于什么是正义，古罗马法学家乌尔比安有着经典的论述：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。” 正义是人类社会追求的终极价值，且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 柏拉图曾说过：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”正义是法律所追求的重要价值之一。而法律则是正义价值理念的外化载体和重要实现途径，二者结合的目的和意义则恰恰就是为了人类自我在至善引导下的不断完善、有序发展和和谐统一。作为法律最重要的内在价值之一，正义理念先于国家的产生、法律的产生便已出现。正义理念最初发端于人的理性，正义的观念本属于伦理道德范畴，在伦理社会便已产生、盛行，最初的正义价值观念仅仅要求人们坚守本分，各行其事，但是随着国家的产生、法律的形成，正义价值理念逐渐从主观正义发展为客观正义，最终成为法律的重要价值之一。对于正义价值理念，周旺生教授有着这样的论述：“法的价值通常由形式价值、目的价值和评判价值三种指向，分别体现为秩序、利益和正义三种基本价值，法律秩序是法的社会价值，法律利益是法的实在价值，法律正义是法的伦理价值。”

 

法律公平正义论文例2

一、卢梭的法律思想

《社会契约论》所要解决的根本问题是国家如何以其全部力量来捍卫和保障每个公民的人身和财富，确保每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己的意志，并且仍然像以前一样的自由。毫无疑问，作为人类社会的共同现象，法是保障个人的自由与平等，调节利益关系，维护社会秩序最有效的手段。如果说在自然状态之下，面对生活压力，迫于生存的需要使人类凝结为一个共同体，随着社会经济关系的发展，基本生存需要的满足以及人类对自由、平等等目标的向往的日益增长，在社会利益多元化的今天，如何对复杂的社会关系进行约定本身就是社会约定的应有之意，这也是法所要解决的首要问题。法是怎么制订的？法的价值是什么？法是如何保障公民的自由和平等的？卢梭的法律思想以其丰富的内涵，体现了其丰富的辩证法，展现了其高度的修辞技巧，这是就其文化层面而言，我们应当学习的地方。但是卢梭的法律思想也同样展示了其丰富的内容，文章择其要点，归纳如下：

1.法是者之行为，公意之宣告。本论断包含三层含义：首先，法是者之行为。谁是者？卢梭认为，"这一由全体个人的结合所形成的公共人格，……当它是被动时，它的成员称它为国家；当它是主动时，它的成员称它为者。"①者，就其本质而言，是全体公民的结合所形成的公共人格。法的制定主体是者，而不是君主，也不是贵族集团，这是民主制区分于贵族制与君主制的重要特点之一。同时，因为是至高无上，神圣不可侵犯的，作为者权力最重要的表现形式--法，也是至高无上的。其次，法是公意之宣告。公意概念在卢梭的《社会契约论》中占有十分重要的地位，称之为核心概念绝不为过。但是，什么是公意？卢梭认为公意，即公共幸福，是全体人民的公共利益。为了正确地阐述公意的涵义，卢梭区分了公意与众意，卢梭认为，"公意只着眼于公共的利益，而众意则着眼于私人的利益，众意只是个别意志的总和。但是，除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外，则剩下的总和仍然是公意。"②卢梭进一步认为，为了准确无误地表达公意，国家之内不准有派系存在，每个公民只能表达自己的意志，而不受制于其他任何的个人与团体。只有这样，才能保证公意决不会犯错误，也才能保证法律正确无误的体现人民的意志。法律是公意的宣告，法律首先要保障公民的自由和平等，体现全体人民的意志。卢梭的法律思想最主要的特点在于它的民主性，法律首要的关注在于公意，而不是君主或贵族的利益，也不是某一个政治派别的利益。另外，法律是人们对于自由和平等的追求日益向往及其在现实世界中的现状进行思考的结果，总是表现为特定的国家形式。以一定的形式表现全体人民的公共利益的过程，就是法的制定过程，卢梭的民主思想也同样体现在法的制定过程之中。卢梭极力主张全民公决，反对代议制，认为在代议制中，人民只有在其选择代表的时候是自由的，除此之外，人民都是社会的奴隶，也是自己所选的代表的奴隶。在此，卢梭提出了一个非常现实的问题，即人民代表是否总是代表着人民的利益？现代民主国家对代表行使权利的诸多限制及人民对于其所选出的代表的监督，我想，也一定与卢梭的法律思想有着某种关联。再次，法律的对象具有普遍性。法律既然是公意的行为，法律的对象也只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为，而不能是个别的人或个别的行为。卢梭的这一法律思想至少体现了两层意义，一是法律调整的人是全体人民，而不是为某些特定的人量体裁衣定做的，不是一部分人压迫另一部分的人的工具；二是法律调整的事具有全局性，是关系社会公共利益的所有事情，而不是一部分事情。卢梭认为，"法律很可以规定有各种特权，但是它却绝不能把特权赋予某一个人；……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。"③卢梭的这一论述体现了平等思想以及后来许多法学家所津津乐道的"形式正义"。

2.法治国思想。法治对于我们并不陌生，但是什么是法治？按照目前通说，法治与人治相对，至少包含两层含义：一是完善的法制；二是法制在社会生活中的有效运行。但是什么是完善的法制？如何才能有效运行？学者们的论述各有千秋，难以一是。法治国思想也是卢梭《社会契约论》必然的逻辑结果。在《社会契约论》中设定的理想的共和国体制之下，社会约定、公意的准确表达、人民直投为制定完善的法制提供了"背景正义"，法制的有效运行则依赖于法制的权威。卢梭的法治思想至少包含了以下几层含义：一是法律至上性。因为是至高无上，神圣不可侵犯的，作为者的意志表述，法也具有至上性，"我们无须问君主是否超乎法律之上，因为君主也是国家的成员"。④二是依法治国。卢梭认为行政官只不过是者的公仆，法律的奴隶，必须严格遵守法律，依照法律办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为，君主首先是国家的成员，一国的公民，他不具有超乎法律的任何特权。任何人在制定法律的过程中都具有平等的权利，在法律面前承担平等的义务。

法律是政治体的行动和意志，是政治体得以生存和延续的强有力的手段。法律在社会中具有至上的权威，这也体现在卢梭的立法者理论中。卢梭认为，"立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物"，⑤他不仅应该洞悉人世间的一切喜怒哀乐，而且善于改变人性，改变人的素质，使之得到加强。更重要的是，他应该超脱于共和国之外，因为只有这样，才能避免因他个人的感情而影响伟大、神圣的立法事业。在卢梭的眼里，最好的立法者当数上帝。该理论无疑是受到了古希腊哲学家及各个时期自然法理论发展的影响，虽然具有美丽的外衣，但仅仅是"乌托邦"，难以在人类社会实现。

二、卢梭法律思想评述：民主的法是良法？

任何伟大的人物都属于当时的时代，卢梭也同他们一样，无论在人类社会发展过程中，掀起过多大波浪，起了多大作用，都仅仅是当时时代精神的凝结，在今天看来，局限性难以避免。就其法律思想而言，私以为，在以下几个方面尚值得进一步的思考：一是其不成熟的自然法观，卢梭一方面承认，"存在着一种完全出自理性的普遍正义"，⑥只有上帝才是真正正义的；另一方面又认为，"由于情感的活动，我们的理性才能够趋于完善"，⑦认为理性来源于人的自爱心与怜悯心，人才是正义之源。二是"乌托邦"式的立法者理论，卢梭一方面认为公民所选的代表有可能与人民的利益相违背，另一方面又相信完全脱离共和国之外的人能洞悉共和国的一切，能实实在在地表达公意。三是文章想要重点探讨的问题，即民主的法是不是就是良法？

民主是西方国家最基本的政治哲学理念之一，千变万化，综合各种观点，就其主要内容而言，民主是与专制相对的一种制度体系，这种制度体系能体现最大多数人的意志，实现最大多数人的统治。民主的法，就是在自由、平等的背景正义下，在最大多数人的参与之下，按照一系列公开的程序所制定的所有法律规范的总称。民主的法是不是就永远正确？按照卢梭的观点，公意永远是公正的，作为公意的行为--法，也永远不会错误。但是公意会不会错误？如果一个国家以全民公决的形式通过一项法律，目的旨在侵略积怨较深的另一个国家，我们能说这项法律是公正的吗？如果通过的法律是为了杀死无辜的人呢？卢梭思想的逻辑结果容易导致大众的，这已为许多学者及思想家所认识。事实上，纳粹德国及我国""的历史已经足以说明一切。民主的法不一定是良法，法除了表现为国家制度之外，也总是表现为一种文化形式，具有文化的延续性及其自身的发展规律。此外，法总是需要以一定形式存在，其中最主要的就是以一定的语言文字为依托，而语言文字及其涵义的发展变化并不总受制于民主制度。我国的学者对此应该深有体会，因为法文化从根本上说是并不是土生土长的，如何在我国开花结果是一件发人深思的事情，我国法治之路面临重重困难，进展缓慢，与此不无关联。但是，怎么样的法律是良法，良法是怎么制定出来的？这是我们需要深刻思考的问题。什么是良法？"良"在英文中称之为"good"，在中文中与"善"相当，与"恶"相左，表现为人们对于美好事物的内心认可并具有为之向往和追求的驱动。私以为，良法就是正义之法。也许有人会说"正义"和"良"一样具有不可捉摸的面孔，以"正义"诠释"良"不免有循环解释之嫌。正义在不同的时期具有不同的理解，但是作为社会的价值目标，我们依然可以从各个时期不同的论述中把握正义的基本脉搏。柏拉图认为，正义就是"一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作"，⑧也就是"各司其职，各得其所"，而不管社会对岗位安排是否正义，其实质就是不平等。亚里士多德在继承柏拉图思想的基础上，纳入"平等"概念，将正义界分为"分配正义"和"矫正正义"，在财富分配上实行"按比例分配"原则，其实质是在认可个体差异的前提下，具有相同特性的人获得相同的财富，包含了后来法学家所说的"形式正义"的东西。马克思也将平等纳入正义范畴，认为正义是在实行生产资料公有制的基础上实现资源和经济上的平等。与他们相较，斯宾塞和康得则认为与正义相联系的最高价值不是平等，而是自由。斯宾塞认为，自由的唯一限制是他人的平等的自由，只要没有侵犯他人的自由，每个人都可以干他所想干的事情。美国当今政治哲学家罗尔斯则试图将自由和平等结合起来，认为正义包含两个原则：一是平等的基本自由和权利；二是社会和经济的不平等只有满足两个条件是才是正义的，即机会平等原则和差别原则，其中第一个原则优先于第二个原则，在第二个原则中机会平等原则优先于差别原则。自由和平等是正义的两个最基本的价值，但并非是仅有的价值，有些人认为正义还包含安全价值。霍布斯和边沁均认为安全才是法律的首要目的，而自由和平等则仅仅处于从属的地位。综上所述，各人对于正义的理解仅仅是他们对自己所处的社会环境的深刻思索，现在没有，将来也不会有一种统合性的学说诠释"正义"，作者也不想给正义下一个确切的定义。但从最为一般的意义上讲，正义应当包含以下几个方面的内容：一是正义应当包含自由、平等、民主、安全及人权等价值，并且当其发生冲突时，能做出最有利的选择；二是正义能够"满足个人的合理需要和主张，并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度"。⑨

判断一项历史的法律是不是良法，已有定论，但是判断当今现行的法律是不是良法，在利益多元化，社会关系日益复杂的今天是一件相当困难的事情，而且对于不同的人也有不同的观点，难有定论。但是从最通俗的意义上讲，良法应当具备以下几个要素：

1.正义性。这又包含两层含义：一是立法者必须以正义为指导原则，法必须以实现社会正义为自己的最高目标；二是法必须包含正义的基本内容，即应当体现自由、平等、民主、安全及人权等理念，建立最低限度人权保障原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、程序公开及公正原则、禁止强迫自证其罪原则、最低限度的人道主义待遇原则等，并且以正义为评判一项法律优劣的标准。

2.民主性。民主的法不一定是良法，但是不民主的一定不是良法，即使是一项着实保障公民权利的法律，因为其不民主，也难以获得人民内心的认可，更别说获得权威了。民主性主要体现在以下几个方面：一是立法过程的民主，即应当保证最绝大多数的人参与立法，并且保证立法的一切信息为人民所知晓；二是法律应当确立一些内容，这些内容能够为执法的民主提供一些依据，并且当执法过程走上偏路时，能够及时纠正它，确保执法的民主得以准确无误地执行。如果说正义使法的本质及内容具有至上性的话，民主则使法的形式成为"人民自由的圣经"。此外，民主也是特定的统治阶级转移风险的有效形式。

3.科学性。科学性包含以下几层含义：一是法应该适应经济发展的规律，体现科技发展的需要及社会发展进程；二是法应该具有明确性，避免含糊不清，具有实际上的可操作性；三是法应该适应语言自身的发展规律，并且能够提供一种模式避免因语言内在含义的改变而影响法的价值追求。

卢梭的思想博大精深，就其法律思想而言，西方国家的"民意"即源于公意观，西方国家如今所取得的民主法治成就也不能说与卢梭的思想没有关系。我国在经历了历史的许多磨难以后终于确立了依法治国方略，也是法治思想不断发展的结果。无论从哪个角度理解，卢梭都不失为一位伟大的民主主义思想家。文章简要地论述了卢梭的法律思想，并且提出了自己的见解，并不是为了抹煞卢梭的丰功伟绩，而是希望我国在建设法治国家的进程中，能够对卢梭的巨著--《社会契约论》，引起新的热潮。

注释：

①《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第25-26页.

②《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第39页.

③《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第50页.

④《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第51页.

⑤《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第55页.

⑥《社会契约论》,卢梭著,何兆武译.商务印书馆,1980年2月修订第2版,第48页.

法律公平正义论文例3

一、卢梭的法律思想

《社会契约论》所要解决的根本问题是国家如何以其全部力量来扞卫和保障每个公民的人身和财富,确保每一个与全体相联合的个人只不过是在服从自己的意志,并且仍然像以前一样的自由。毫无疑问,作为人类社会的共同现象,法是保障个人的自由与平等,调节利益关系,维护社会秩序最有效的手段。如果说在自然状态之下,面对生活压力,迫于生存的需要使人类凝结为一个共同体,随着社会经济关系的发展,基本生存需要的满足以及人类对自由、平等等目标的向往的日益增长,在社会利益多元化的今天,如何对复杂的社会关系进行约定本身就是社会约定的应有之意,这也是法所要解决的首要问题。法是怎么制订的?法的价值是什么?法是如何保障公民的自由和平等的?卢梭的法律思想以其丰富的内涵,体现了其丰富的辩证法,展现了其高度的修辞技巧,这是就其文化层面而言,我们应当学习的地方。但是卢梭的法律思想也同样展示了其丰富的内容,文章择其要点,归纳如下:

1. 法是者之行为,公意之宣告。本论断包含三层含义:首先,法是者之行为。谁是者?卢梭认为,"这一由全体个人的结合所形成的公共人格,……当它是被动时,它的成员称它为国家;当它是主动时,它的成员称它为者。"①者,就其本质而言,是全体公民的结合所形成的公共人格。法的制定主体是者,而不是君主,也不是贵族集团,这是民主制区分于贵族制与君主制的重要特点之一。同时,因为是至高无上,神圣不可侵犯的,作为者权力最重要的表现形式--法,也是至高无上的。其次,法是公意之宣告。公意概念在卢梭的《社会契约论》中占有十分重要的地位,称之为核心概念绝不为过。但是,什么是公意?卢梭认为公意,即公共幸福,是全体人民的公共利益。为了正确地阐述公意的涵义,卢梭区分了公意与众意,卢梭认为,"公意只着眼于公共的利益,而众意则着眼于私人的利益,众意只是个别意志的总和。但是,除掉这些个别意志间正负相抵消的部分而外,则剩下的总和仍然是公意。"②卢梭进一步认为,为了准确无误地表达公意,国家之内不准有派系存在,每个公民只能表达自己的意志,而不受制于其他任何的个人与团体。只有这样,才能保证公意决不会犯错误,也才能保证法律正确无误的体现人民的意志。法律是公意的宣告,法律首先要保障公民的自由和平等,体现全体人民的意志。卢梭的法律思想最主要的特点在于它的民主性,法律首要的关注在于公意,而不是君主或贵族的利益,也不是某一个政治派别的利益。另外,法律是人们对于自由和平等的追求日益向往及其在现实世界中的现状进行思考的结果,总是表现为特定的国家形式。以一定的形式表现全体人民的公共利益的过程,就是法的制定过程,卢梭的民主思想也同样体现在法的制定过程之中。卢梭极力主张全民公决,反对代议制,认为在代议制中,人民只有在其选择代表的时候是自由的,除此之外,人民都是社会的奴隶,也是自己所选的代表的奴隶。在此,卢梭提出了一个非常现实的问题,即人民代表是否总是代表着人民的利益?现代民主国家对代表行使权利的诸多限制及人民对于其所选出的代表的监督,我想,也一定与卢梭的法律思想有着某种关联。再次,法律的对象具有普遍性。法律既然是公意的行为,法律的对象也只能考虑涉及人民公共利益的国家以及各种抽象的行为,而不能是个别的人或个别的行为。卢梭的这一法律思想至少体现了两层意义,一是法律调整的人是全体人民,而不是为某些特定的人量体裁衣定做的,不是一部分人压迫另一部分的人的工具;二是法律调整的事具有全局性,是关系社会公共利益的所有事情,而不是一部分事情。卢梭认为,"法律很可以规定有各种特权,但是它却绝不能把特权赋予某一个人;……一切有关个别对象的职能都丝毫不属于立法权力。"③卢梭的这一论述体现了平等思想以及后来许多法学家所津津乐道的"形式正义"。

2. 法治国思想。法治对于我们并不陌生,但是什么是法治?按照目前通说,法治与人治相对,至少包含两层含义:一是完善的法制;二是法制在社会生活中的有效运行。但是什么是完善的法制?如何才能有效运行?学者们的论述各有千秋,难以一是。法治国思想也是卢梭《社会契约论》必然的逻辑结果。在《社会契约论》中设定的理想的共和国体制之下,社会约定、公意的准确表达、人民直投为制定完善的法制提供了"背景正义",法制的有效运行则依赖于法制的权威。卢梭的法治思想至少包含了以下几层含义:一是法律至上性。因为是至高无上,神圣不可侵犯的,作为者的意志表述,法也具有至上性,"我们无须问君主是否超乎法律之上,因为君主也是国家的成员"。④二是依法治国。卢梭认为行政官只不过是者的公仆,法律的奴隶,必须严格遵守法律,依照法律办事。三是法律面前人人平等。卢梭认为,君主首先是国家的成员,一国的公民,他不具有超乎法律的任何特权。任何人在制定法律的过程中都具有平等的权利,在法律面前承担平等的义务。

法律是政治体的行动和意志,是政治体得以生存和延续的强有力的手段。法律在社会中具有至上的权威,这也体现在卢梭的立法者理论中。卢梭认为,"立法者在一切方面都是国家中的一个非凡人物",⑤他不仅应该洞悉人世间的一切喜怒哀乐,而且善于改变人性,改变人的素质,使之得到加强。更重要的是,他应该超脱于共和国之外,因为只有这样,才能避免因他个人的感情而影响伟大、神圣的立法事业。在卢梭的眼里,最好的立法者当数上帝。该理论无疑是受到了古希腊哲学家及各个时期自然法理论发展的影响,虽然具有美丽的外衣,但仅仅是"乌托邦",难以在人类社会实现。

二、卢梭法律思想评述:民主的法是良法?

任何伟大的人物都属于当时的时代,卢梭也同他们一样,无论在人类社会发展过程中,掀起过多大波浪,起了多大作用,都仅仅是当时时代精神的凝结,在今天看来,局限性难以避免。就其法律思想而言,私以为,在以下几个方面尚值得进一步的思考:一是其不成熟的自然法观,卢梭一方面承认,"存在着一种完全出自理性的普遍正义",⑥只有上帝才是真正正义的;另一方面又认为,"由于情感的活动,我们的理性才能够趋于完善",⑦认为理性来源于人的自爱心与怜悯心,人才是正义之源。二是"乌托邦"式的立法者理论,卢梭一方面认为公民所选的代表有可能与人民的利益相违背,另一方面又相信完全脱离共和国之外的人能洞悉共和国的一切,能实实在在地表达公意。三是文章想要重点探讨的问题,即民主的法是不是就是良法?

民主是西方国家最基本的政治哲学理念之一,千变万化,综合各种观点,就其主要内

容而言,民主是与专制相对的一种制度体系,这种制度体系能体现最大多数人的意志,实现最大多数人的统治。民主的法,就是在自由、平等的背景正义下,在最大多数人的参与之下,按照一系列公开的程序所制定的所有法律规范的总称。民主的法是不是就永远正确?按照卢梭的观点,公意永远是公正的,作为公意的行为--法,也永远不会错误。但是公意会不会错误?如果一个国家以全民公决的形式通过一项法律,目的旨在侵略积怨较深的另一个国家,我们能说这项法律是公正的吗?如果通过的法律是为了杀死无辜的人呢?卢梭思想的逻辑结果容易导致大众的,这已为许多学者及思想家所认识。事实上,纳粹德国及我国""的历史已经足以说明一切。民主的法不一定是良法,法除了表现为国家制度之外,也总是表现为一种文化形式,具有文化的延续性及其自身的发展规律。此外,法总是需要以一定形式存在,其中最主要的就是以一定的语言文字为依托,而语言文字及其涵义的发展变化并不总受制于民主制度。我国的学者对此应该深有体会,因为法文化从根本上说是并不是土生土长的,如何在我国开花结果是一件发人深思的事情,我国法治之路面临重重困难,进展缓慢,与此不无关联。但是,怎么样的法律是良法,良法是怎么制定出来的?这是我们需要深刻思考的问题。

什么是良法?"良"在英文中称之为"good",在中文中与"善"相当,与"恶"相左,表现为人们对于美好事物的内心认可并具有为之向往和追求的驱动。私以为,良法就是正义之法。也许有人会说"正义"和"良"一样具有不可捉摸的面孔,以"正义"诠释"良"不免有循环解释之嫌。正义在不同的时期具有不同的理解,但是作为社会的价值目标,我们依然可以从各个时期不同的论述中把握正义的基本脉搏。柏拉图认为,正义就是"一个人应当做他的能力使他所处的生活地位中的工作",⑧也就是"各司其职,各得其所",而不管社会对岗位安排是否正义,其实质就是不平等。亚里士多德在继承柏拉图思想的基础上,纳入"平等"概念,将正义界分为"分配正义"和"矫正正义",在财富分配上实行"按比例分配"原则,其实质是在认可个体差异的前提下,具有相同特性的人获得相同的财富,包含了后来法学家所说的"形式正义"的东西。马克思也将平等纳入正义范畴,认为正义是在实行生产资料公有制的基础上实现资源和经济上的平等。与他们相较,斯宾塞和康得则认为与正义相联系的最高价值不是平等,而是自由。斯宾塞认为,自由的唯一限制是他人的平等的自由,只要没有侵犯他人的自由,每个人都可以干他所想干的事情。美国当今政治哲学家罗尔斯则试图将自由和平等结合起来,认为正义包含两个原则:一是平等的基本自由和权利;二是社会和经济的不平等只有满足两个条件是才是正义的,即机会平等原则和差别原则,其中第一个原则优先于第二个原则,在第二个原则中机会平等原则优先于差别原则。自由和平等是正义的两个最基本的价值,但并非是仅有的价值,有些人认为正义还包含安全价值。霍布斯和边沁均认为安全才是法律的首要目的,而自由和平等则仅仅处于从属的地位。综上所述,各人对于正义的理解仅仅是他们对自己所处的社会环境的深刻思索,现在没有,将来也不会有一种统合性的学说诠释"正义",作者也不想给正义下一个确切的定义。但从最为一般的意义上讲,正义应当包含以下几个方面的内容:一是正义应当包含自由、平等、民主、安全及人权等价值,并且当其发生冲突时,能做出最有利的选择;二是正义能够"满足个人的合理需要和主张,并与此同时促进生产进步和提高社会内聚性的程度"。⑨

判断一项历史的法律是不是良法,已有定论,但是判断当今现行的法律是不是良法,在利益多元化,社会关系日益复杂的今天是一件相当困难的事情,而且对于不同的人也有不同的观点,难有定论。但是从最通俗的意义上讲,良法应当具备以下几个要素:

1. 正义性。这又包含两层含义:一是立法者必须以正义为指导原则,法必须以实现社会正义为自己的最高目标;二是法必须包含正义的基本内容,即应当体现自由、平等、民主、安全及人权等理念,建立最低限度人权保障原则、法律面前人人平等原则、罪刑法定原则、程序公开及公正原则、禁止强迫自证其罪原则、最低限度的人道主义待遇原则等,并且以正义为评判一项法律优劣的标准。

2. 民主性。民主的法不一定是良法,但是不民主的一定不是良法,即使是一项着实保障公民权利的法律,因为其不民主,也难以获得人民内心的认可,更别说获得权威了。民主性主要体现在以下几个方面:一是立法过程的民主,即应当保证最绝大多数的人参与立法,并且保证立法的一切信息为人民所知晓;二是法律应当确立一些内容,这些内容能够为执法的民主提供一些依据,并且当执法过程走上偏路时,能够及时纠正它,确保执法的民主得以准确无误地执行。如果说正义使法的本质及内容具有至上性的话,民主则使法的形式成为"人民自由的圣经"。此外,民主也是特定的统治阶级转移风险的有效形式。

3. 科学性。科学性包含以下几层含义:一是法应该适应经济发展的规律,体现科技发展的需要及社会发展进程;二是法应该具有明确性,避免含糊不清,具有实际上的可操作性;三是法应该适应语言自身的发展规律,并且能够提供一种模式避免因语言内在含义的改变而影响法的价值追求。

卢梭的思想博大精深,就其法律思想而言,西方国家的"民意"即源于公意观,西方国家如今所取得的民主法治成就也不能说与卢梭的思想没有关系。我国在经历了历史的许多磨难以后终于确立了依法治国方略,也是法治思想不断发展的结果。无论从哪个角度理解,卢梭都不失为一位伟大的民主主义思想家。文章简要地论述了卢梭的法律思想,并且提出了自己的见解,并不是为了抹煞卢梭的丰功伟绩,而是希望我国在建设法治国家的进程中,能够对卢梭的巨着--《社会契约论》,引起新的热潮。

注释:

①《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第25-26页.

②《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第39页.

③《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第50页.

④《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第51页.

⑤《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第55页.

⑥《社会契约论》, 卢梭着, 何兆武译. 商务印书馆, 1980年2月修订第2版, 第48页.

法律公平正义论文例4

一、公平责任与衡平

衡平是一个源于普通法的重要概念，可以说它贯穿于整个西方法治思想史以及司法实践当中，在西方法律近代史上占据着十分重要的地位。最早关于衡平概念的论述可以追溯到古希腊时期，柏拉图指出，“依法律的一般性，若不凭借“衡平”进行调节，将成为一个顽固无知的独裁者。”，对于老师有关衡平理念的论述，亚里士多德持赞同的观点，他认为衡平的理念是一种“超越成文法的正义”，他认为，衡平应当是指：“当法律因其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正。” 以柏拉图、亚里士多德为首的古希腊哲学家正是发现了法律的一般性、僵硬性，才提出通过衡平的方法来应对复杂多变的社会经济生活，也只有这样才能够保障个案的平衡，实现最广大的公平正义。由此，我们可以看到，衡平一方面可以缓和严格的法律制度，另一方面可以根据具体案情，依据公平、公正的法律理念，实现个案正义。

公平责任，公的意思是公正、合理、不偏不倚；平的意思为平等、平均。公平是法律的象征，是法律追求和体现的价值之一。但是，由于僵硬性和一般性，法律只能就一般性事项作出规定，并不能涵盖社会生活中的方方面面，这就造成了在一些个案中会出现不公平的现象，此时，衡平的理念应运而生。衡平是一个不同于公平的概念，公平理念作为法律的原则和目标在更高层次上进行宏观指导，但在具体操作层面并不具有微观指导性，这就需要一项具体的制度来实现公平的理念和制度价值。衡平其实可以表述为一种优越于僵硬、一般性原则的公正，它的目标是实现实质正义，方式是针对个案进行区别于一般性法律规则的自由裁量，它的出现有利于软化和缓解法律制度的僵化，为公平正义的实现提供了一条独特的道路。我们不难发现，公平是个名词，而衡平是个动词。公平是法律的本质所在，是法律制度的追求和目标，而衡平趋向于公平，但是又不同于公平，它是实现公平这种价值的途径和手段。明确地讲，两者之间是价值和方式、目的和手段之间的关系。

公平责任，是衡平这种法律理念在侵权行为法领域当中的具体表现。《瑞士民法典》对于公平责任的规定很具有代表性，《瑞士民法典》第4条规定：“法律指示法院得依职权衡量，或依情形判断或基于重大事由而为裁判者，法院应依正义及公平为之。”通过上述表述可以发现，公平责任通过内在的补充和外在的调整，对无法适用过错责任和无过错责任的案件进行个案衡量，依据公平正义的理念，实现个别化的正义。可以说，公平责任和衡平理念同样是一种目的和手段的关系，衡平理念通过公平责任原则在侵权责任法领域的具体适用，达到了衡平的目的，进而实现了法律的公平正义价值。当然，公平责任能够实现个案平衡和实质正义，并不代表过错责任和无过错责任作为一般归责原则的不正义或不公正，只能说作为一般归责原则的过错责任和无过错责任无法适用于每一个具体案件当中，它们只能保证一般性的正义，而不能实现所有的正义，这恰巧表明稳定和僵硬的法律规则永远无法适应复杂多变的社会生活。

二、公平责任与正义

公平是正义的核心，正义蕴含着公平。对于什么是正义，古罗马法学家乌尔比安有着经典的论述：“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。” 正义是人类社会追求的终极价值，且“是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。” 柏拉图曾说过：“人在达到完美境界时，是最优秀的动物，然而一旦离开了法律和正义，他就是最恶劣的动物。”正义是法律所追求的重要价值之一。而法律则是正义价值理念的外化载体和重要实现途径，二者结合的目的和意义则恰恰就是为了人类自我在至善引导下的不断完善、有序发展和和谐统一。作为法律最重要的内在价值之一，正义理念先于国家的产生、法律的产生便已出现。正义理念最初发端于人的理性，正义的观念本属于伦理道德范畴，在伦理社会便已产生、盛行，最初的正义价值观念仅仅要求人们坚守本分，各行其事，但是随着国家的产生、法律的形成，正义价值理念逐渐从主观正义发展为客观正义，最终成为法律的重要价值之一。对于正义价值理念，周旺生教授有着这样的论述：“法的价值通常由形式价值、目的价值和评判价值三种指向，分别体现为秩序、利益和正义三种基本价值，法律秩序是法的社会价值，法律利益是法的实在价值，法律正义是法的伦理价值。”

公平与正义的内涵不同。根据语意的不同，公平可以是名词，也可以是动词。如果公平作为一个名词，那么它就具有价值论方面的意义，它成为正义价值理念的重要组成部分；如果公平作为动词，那么它将成为实现正义价值理念的手段和途径。要实现公平的价值诉求，进而实现更高的正义价值理念，最重要的实现途径便是法律，法律是以公平、正义为价值目标的规范体系，它主要调节人与人之间的利益冲突。通过对人们之间的利益进行分配，法律可以将资源占用和收入分配更加平等化，特别是保证处于最不利地位的人群获得最大限度的利益，减少贫富差距，增进整个社会的福利。公平正义的理念正好可以保证这种利益分配能够在不偏不倚、公正合理的情形下进行。就像罗尔斯在《正义论》当中的表述一样：“由于这些人对由他们协力产生的较大利益怎样分配并不是无动于衷的（因为为了追求他们的目的，他们每个人都喜欢较大的份额而非较小的份额），这样就产生了一种利益的冲突，就需要一系列原则来指导在各种不同的决定利益分配的社会安排之间进行选择，达到一种有关恰当的分配份额的契约。这些所需要的原则，就是社会正义的原则，它们提供了一种社会的基本制度中分配权利和义务的办法，确定了社会合作的利益和负担的适当分配。” 所以说，公平从方法论角度来讲就是进行公正合理地利益分配。

法律公平正义论文例5

Abstract: 15th and 16th NCCPC (National Congress of the Communist Party of China) continuously referred to judicial reformation, and came up with impartiality, justice and fairness. We can see that judicial reformation is inevitable and impartiality, justice and fairness should be the aims and standards of judicial reformation. In juridical area, justice is impartiality and fairness. But as two sides of justice impartiality and fairness have their own characters. Impartiality emphasizes on modal, and is the request to judge and process. Fairness stresses on essence and its aims are the concerned. Now the judicial reformation must follow some principles. In the other words, we must fit some specific requests of impartiality and fairness. On impartiality to judge they’re judge independence, judge neutrality, judge authority and judicial restrain, and to process they’re procedure, judicial avowal and antagonism. Fairness is reflected by equal right, effectively participate and efficiency. These requests are specifies to impartiality and fairness. At the same time they serve as the principles of the judicial reformation that should help design and improve our concrete regime and process.

Keywords: Justice, Judicial reformation, Impartiality, Fairness

引 言

“我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度上面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一套所谓’现代型’体制，还在于附着于体制之中的具体的、甚至相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直不落人后的，但是抽象的大体制禁不住与之背离的小制度的掣肘和抵消，加之一些配套概念未能确立，于是出现了种种实践上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能兑现于制度运作的实际。久而久之，人们便不可避免地对法律制度有效调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。”[1]

司法改革的必要性不言而喻，它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现，正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模糊的，怎样赋予它们科学合理的内涵，以指导我国正在进行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵，研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调，顺带提及司法改革的重点。

第一章 什么是司法的视角

首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。

现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（P26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。

狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。

审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（P4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。

第二章 正义概念的发展和司法中的正义

第一节 正义的概念

在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。

然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。

在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。

柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](P31)

亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](P148)

西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（P216）

乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”

阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。

总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。

18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。

20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](P73)

博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](P238)

在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]

大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](P240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](P49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](P49)

在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](P339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](P539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。

但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。

正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。” [8]

因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。

由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。

要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” [2](P20) 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。

第二节 司法视角下的正义

在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就将以此为论述重点，着力凸显这种差别。

这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文《司法正义论》中作了如下阐释：“公平可能更多地用来表述人们在法律面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的“三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。” [2](P13)

这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者）的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。[14]由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就是公正和公平。

以下将讨论司法的“特有的解纷原理”，也就是公正和公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的，相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改革和完善所遵循的原则。

鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下面的论述就把二者分别开来。

第三章 司法视角下的公正

第一节 公正是对裁判者和程序的要求

“公正（Impartiality）,公平的一个方面，普遍认为是法官和执法官所应有的品质。它意味着平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。”[9](P498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧密的联系，法官是公正强调的重点。

需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的内容，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把两个概念加以区别，力图避免将二者混淆。

公正首次以正式党的决议文件的形式被承认是在十五大报告中，“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。 十五大后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的公正。

《人民法院五年改革的纲要》（最高法院1999年10月20日）指出：“从1999年起至2003年，人民法院改革的基本任务和必须实现的具体目标是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。

从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。

十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。

第二节 裁判者的公正

司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：

1、 法官独立

司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，它后来经过联合国经济社会会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份独立，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉（第一条第二项）；三、整体的独立，指法官作为一个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条）；四、内部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。

司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]

司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。

2、法官中立（被动）

司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。

裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。

用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。?

3、法官权威

在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。

司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。

深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。

权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。

4、司法约束

在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。

第三节 程序的公正

司法公正要求程序的公正则体现为：

1、重视程序

谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。

西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。[10](P80-83)

我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85. 86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。

“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]

对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” [10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。” [5](P178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。

如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。

2、司法公开

公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。

就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。

公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。

2、 对抗制

1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。

实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。

对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。

第四节 公正强调形式

公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。

在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。

第四章 司法视角下的公平

第一节 公平的对象是诉讼两造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。

英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。

美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。

在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。

公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。

公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。

公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。

第二节 公平强调实质

严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。

公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：

1、权利享有的对等

形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。

而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。

3、 有效参与原则

有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。

有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]

权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。

处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。

处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。

我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。

3、效率原则

“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。” [15](P19) “当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](P18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。

《人民法院五年改革纲要》（日期:19991020）提出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。为此，又把人民法院“国家‘十五’计划期间物质建设的指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工作质量，提高工作效率，为实现‘公正与效率’提供及时有效的物质保障。” （参考《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》）。这暗示着一个信息，我国司法机关也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。

市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。

从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](P35)

“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本” [17](P34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。

而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该由他承受。

诉讼公正与效率实质上是一体的，两者相辅相承，在诉讼机制中的建构上同样受制于经济规律。但是，公正和效率并非总是一致的，两个价值目标间存有冲突，呈现出此消彼长的关系。诉讼公正与诉讼效率的对立统一关系原理要求我们一要正视诉讼过程中公正与效益冲突的存在，二要恰当地选择、协调诉讼价值取向，合理化解诉讼中的价值冲突。处理二者的关系必须遵循两项原则：兼顾原则，就是避免将价值目标绝对化或片面化；权衡原则，就是选准一个“度”，尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[19]

提高司法效率主要通过合理确定审判期限、举证时限，科学设置审前程序、庭审制度、简易程序，提高执结率等制度设计和司法活动实现的。

结 语

本文中许多内容是直接建立在其他学者的理论基础之上的，已在文中以注解的形式作了部分说明。这些理论有些是成熟的，也有些学术界尚存在争论，只是为了完成笔者的理论框架而被借鉴。故文中可能有多处内容倚轻倚重，倚轻者多是已有学者较多论述且透彻的，倚重者多是笔者认为有必要再加论述或认为属于本人某些浅薄之见的。

以上所列出的所有原则都或多或少的被学者们讨论或论述过，也有不少学者将某些原则组合起来作为司法原则或司法公正的最低限度加以论述。仅此而言，本文确实没有任何独创之处，充其量是对他人观点的重复。然而本文并非仅限于这种简单的再重复，笔者将正义、公正和公平融入其中，着重从公正和公平的角度对这些原则加以归类和系统化。这些工作并非没有意义，它从某种程度上是对正义理论体系构建的一种尝试。在笔者看来，这实际构成了本文的最大特色。

再次强调一下，以上所讨论的仅是较为抽象的原则，它们距离实践还很远，不可能直接运用于司法改革实践。司法改革的实践需要一系列具体制度和程序的改革和完善，已超出本文的讨论范围，需要在此原则基础上继续深入地研究和实践。但是这些原则在司法改革中作为目标和准则，将充当着尺度的角色，它们的贯彻与否和贯彻的广度与深度就一定程度上决定着司法改革的成败。本文的实践意义就在于此。

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[14]这仅代表个人观点，也有学者持不同观点，如：

从价值层面上，“公平、公正、正义分别指向不同的司法价值。公平对应着程序，程序公平首义为同等对待，即为双方当事人的诉权实现提供相同的条件和保障；公正对应着实体，实体正义首义为是权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合同一；正义对应着制度，制度是以人类共同的理性标准对司法制度所作的整体性评价。”参见：徐显明.司法改革二十题.法学，1999（9）

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[22][古罗马]西塞罗.论共和国、论法律.北京：中国政法大学出版社，1997

[23]在司法独立方面，学者论述较多，甚至设想了种种方案，如：

李德海.论司法独立.法律科学，2000，（1）；

王晨光.论法院依法独立审判和人大对法院的个案监督的冲突及其协调机制.法学，1999，（1）

法律公平正义论文例6

司法改革的必要性不言而喻，它接连成为党的十五大、十六大报告的组成部分。继十五大提出公正，十六大报告又进一步提出公平和正义。至此，正义、公正和公平三个概念都正式以党的决议的形式出现，正义、公正和公平应当成为司法改革的目标和原则。然而，这三个概念又是模糊的，怎样赋予它们科学合理的内涵，以指导我国正在进行的司法改革，促进我国的社会进步，这是个艰巨紧迫而又具有重大现实意义的任务。可能是笔者孤陋寡闻，迄今尚未见到关于这方面的较为系统的论述，希望以此文填补这种缺憾。故本文将试图在司法的视角下就正义、公正和公平进行探讨，在理清三者之间关系的同时深入地分析它们各自的内涵，研究它们作为抽象的原则如何确保“抽象的大体制”与“具体的、甚至相当细琐的小制度”之间的协调，顺带提及司法改革的重点。

第一章 什么是司法的视角

首先有必要对题目中的“司法的视角”作一下解释。

现代意义上的司法已突破传统意义上与立法、行政相对应的法院审判活动的范畴，指以法院为核心并以当事人的合意为基础和国家强制力为最后保证的、以解决纠纷为基本功能的一种法律活动。[2]（p26）所以从广义上讲，司法实际涵盖了司法制度、司法活动及其相关的内容。司法制度，包括国家通过立法形式所确定的带有法律效力的有关司法权、司法机关和诉讼程序的全部规范，换句话说就是上文所提到的“既定的法律规则”。司法活动则是司法机关按照国家程序法规定所进行的全部司法实践活动，主要包括法院的诉讼审判活动，检察机关代表国家提起的公诉，以及法律监督的各项职能，国家各级监狱依法监管罪犯的全部行刑活动等。

狭义的司法是以审判为主要内容的法院活动及其所依赖的制度规范，亦即传统意义上的司法。

审判不是司法的全部内容，但是不论怎么讲，却都是司法的核心，“都要遵循一定的程序，以既定的法律规则为前提，运用其特有的解纷原理，以维护社会秩序和安全、保障公民的各项权利为基本职能。”[2]（p4）而本文所谓的“司法的视角”也正是取这一种狭义的理解，始终强调一点——以审判为核心。

第二章 正义概念的发展和司法中的正义

第一节 正义的概念

在我国，正义包含着一切美好的事物和信念。

然而，正义一词最初却是由西方传来的。西方法文化的的核心问题就是法与正义（jus e justum）的关系问题，故而正义成为法学家们永久的话题。正义的理论是关于正义是什么，作为一种伦理标准如何决定它的地位，决定这种标准的要求实际上是什么的理论。自其诞生以来，无数的学者和思想家赋予了它不同的内涵。

在古希腊，正义以一种调整自然力对宇宙组成部分的作用，保证平衡与协调的先验宇宙原则第一次出现。毕达哥拉斯发展了正义是平等的思想。

柏拉图把正义看作是个人和国家的“善德”。正义就是只做自己的事而不兼做别人的事。[21](p31)

亚里士多德说：“政治学上的善就是正义，正义以公共利益为依归。按照一般的认识，正义是某种事物的‘平等’（均等）观念”。[11](p148)

西塞罗认为正义是“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向”。[22]（p216）

乌尔比安说：“正义是给予每一个人他应得的部分的这种坚定而恒久的愿望。”

阿奎那认为正义是“一种习惯，依据这种习惯，一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西”。

总体来讲，尽管柏拉图讲到国家、亚里士多德讲到公共利益，但是正义的范围限于那个特定社会的很小一部分人，不可能遍及社会全体成员。中世纪及中世纪以前对正义的理解也多限于个人，具有很强的局限性。进入近现代特别是20世纪，人们对正义的关注从个人扩大到社会，正义关注的对象具有了相对的普遍性。

18世纪末，康德的观点导致了如下态度：在正义的名义下，自由应是最大限度的，而限制应是最小限度的。

20世纪初，社会法学的耶林和狄骥抛弃了正义的直觉概念，分别在对个人、社会和公共利益的安全与保证中和社会团结中发展了正义和社会功利主义的正义理论。著名的社会法学代表人物庞德说：“在伦理学上，我们可以把正义看成是一种个人美德或是对人类需要的一种合理、公平的满足；在经济学和政治学上，我们可以把社会正义说成是一种与社会理想相符合，足以保证人们的利益与愿望的制度；在法学上，我们讲的执行正义（或法律）是指在有政治组织的社会中，通过这一社会的法院来调整人与人之间的关系及安排人们的行为；现代法哲学的著作家们也一直把它解释为人与人之间的理想关系。”[3](p73)

博登海默认为“满足个人的合理需要与要求，并与此同时促进生产进步和社会内聚性的程度--这是维持文明社会生活方式所必要的--就是正义的目标。” [4](p238)

在《正义论》中，罗尔斯认为正义的主题或对象就是社会，尤其是社会的基本政治和经济制度。正义即指制度的道德、制度的德性，是指称社会基本结构的属性是否道德的一个概念。正义原则必须是这样的原则：它们具有一般的形式，普遍适用于一切场合，能够公开地作为排列各种冲突要求之次序的最后结论来接受。[10]

大致看来， “给予每个人以其应得的东西”或者说“各得其所”的确体现了正义最为一般的规定性，它可以适用于历史上的每一个时代，似乎具有永恒性。但是正义是个抽象的概念，涉及价值判断，属于意识形态的范畴，不可避免的要受到学者们所处社会的物质生活条件的制约，更要受到学者阶级地位的制约，所以就象“变幻无常的脸，随时可呈现出不同的形状及极不相同的面貌。” [4](p240)即使资产阶级法学家也已意识到这一点，正如凯尔森所言：实际上用来作为正义标准的规范是因人而异的并且是经常相互冲突的。某一事物是否正义只是以认为存在适当正义规范的人而定。这一规范也只是为了那些由于这一或那一理由，对该规范所定的事物抱有希望的人才存在的。[18](p49)就因为此，自然法学派的正义遭到了不少批判。许

多法理学家或学派因各种不一的原由，根本否定这种探讨的可能性、适当性或必要性。凯尔森甚至讥之为“是一个典型的幻想，是为了使主观利益加以客观化”。[18](p49)

在谈到正义时，马克思也曾指出：“生产当事人之间进行交易的正义性在于：这种交易是从生产关系中作为自然结果产生出来的。交易的法律形式--契约，其内容只要与生产方式相适应，相一致，就是正义的；只要与生产方式相矛盾，就是非正义的。在资本主义生产方式的基础上，奴隶制是非正义的；在商品质量上弄虚作假也是非正义的。” [7](p339）恩格斯在批判普鲁东时指出：“这个正义却始终只是现存经济关系在其保守方面或在其革命方面的观念化、神圣化的表现。” [6](p539)他们都侧重于从经济特别是阶级结构的的角度对正义进行解释，否定正义的独立实在性。

但是，我们肯定正义思想作为意识形态的阶级性，并不必然地排斥其科学性、客观性。只要这种意识形态所反映的社会集团的利益是与历史发展的客观趋势相一致，就可以认为它具有客观性，是与客观性相容的。尽管马克思主义经典作家否定正义的独立实在性，这不表明他们否认正义在特定社会的制度构建上的积极意义。尤其在今天，我们不能因为马克思主义经典作家批判过阶级社会的正义，就盲目地否定我们今天追求社会主义正义的合理性。

正义的理论内核是不变的：法与正义相同一。正义与法的这种与生俱来的紧密联系在古往今来的各种定义中得到了充分的体现。正因为此，几千年来西方人不断的追求正义与法的完美统一，终于在资本主义实现了法治，一定程度上达到了这个目标，他们积累了几百年的丰富成果和经验不容我们忽视。尤为引人注意的是以正义为核心的自然法理论在20世纪的复兴。自然法思想在西方源远流长，19世纪因为实证主义哲学的影响，自然法思想几近销声匿迹。两次世界大战给人类带来的巨大灾难，对人权造成的令人发指的践踏，促使人们深刻反思实证主义哲学，并激发了人们对正义理想的莫大关注和兴趣。以此为契机，自然法思想才得以复兴和蓬勃发展。再者，人们在“由法学方法论、法律诠释学的反省思索中，益加发现法官断案仍难以凭借完全免除价值判断的条文操作而便可推导出结果。况且，如果法律体系本身是邪恶不义的，则一个‘合法’、基于此法律体系内在结构本身可被称为‘正确’的判决，却不是一个‘正义’或‘道德上正确’的判决，则亦未能实现法律之终极目的。” [8]且“今日基本人权的理念在国际、国内法律体系中的大行其道，被视为最高指导原则，以及甚至以往只在反映“‘力’的国际法之中，确立民族自决权、非战、否认征服及在威胁下定约的合法性……，则今日法律，显然并无‘不管道德了’、‘离道德越来越远’的迹象，反而更具道德的自觉。” [8]

因此，可以肯定地说，正义在今天仍然有其生命力。

由于意识形态的原因，我们曾经对西方精神文明持有不同程度的偏见，特别是常常以建设有中国特色为由不加区分地拒绝和排斥。正义，也长期作为西方资产阶级法学的观念不被接受。然而可喜的是，正义原则作为法律的核心和基本原则，在建设法治国家进程中的作用，逐渐为我国认识到并应用于我国的法治建设实践。党的十六大报告也首次正式以党的决议的形式提出了正义，为建设和实现社会主义的正义提供了理论支持，依法治国方略的内涵得到了扩展和充实。

要适应我国的国情和现实的需要，需要我们从马克思主义法学的角度出发，对正义作出科学的定义。杨一平博士这样定义：“正义就是各得其所，而所得的内容是由每个人所处的时代的物质生活条件和文化背景决定的。” [2](p20) 这无疑揭示了正义的本质，是较为科学的定义。但是限于本文所讨论的是司法视角下的正义，正义的内涵又不仅于此，它有着更为具体的内涵，因为和下文有极其重要的关联，在此暂不作出界定。

第二节 司法视角下的正义

在对正义、公正和公平这三个概念及其相互关系的理解上，不论是辞典还是学者们多将公正和正义、公平等同起来，这几乎成为共识。对此，笔者表示赞同，但是等同并不是完完全全的等于，三者之间又有些许差别。下文就将以此为论述重点，着力凸显这种差别。

这里不免要借鉴他人的观点，杨一平博士在博士论文《司法正义论》中作了如下阐释：“公平可能更多地用来表述人们在法律面前或者纠纷中的诉讼两造在审判（或仲裁）过程中的地位和待遇，公正更多地强调法官的不偏不倚、公而无私的品质；在由两造当事人与居间者构成的“三边关系”中，公平观念侧重于对两造权利享有与维护的考察，公正则侧重于对居间者行为公允而无私的要求；公平强调实体正义和实质正义，公正强调程序正义和形式正义；公平的核心是平等，既包括案内平等，即两造当事人之间的地位平等、权利平等，也包括案外平等，即“同等案件同等对待”；公正的核心是无私、中立，它意味着居间者既要不受自身情绪的影响，又要排除外界的任何压力，还要无视当事人双方的任何身份背景等。” [2](p13)

这段话表达的基本意思是：公正是对裁判者（居间者）的要求，强调形式；公平的对象是诉讼两造，强调实质。[14]由此，笔者得出如下结论：在司法的视角下，正义就是公正和公平。

以下将讨论司法的“特有的解纷原理”，也就是公正和公平的较为具体的规则。它们相对于公正和公平是具体的，相对于具有可操作性的具体规范却仍具有抽象性，需要从程序到体制的一系列改革和完善，而且它们也应当成为改革和完善所遵循的原则。

鉴于本文的主旨之一在于凸显公正和公平的差别，下面的论述就把二者分别开来。

第三章 司法视角下的公正

第一节 公正是对裁判者和程序的要求

“公正（impartiality）,公平的一个方面，普遍认为是法官和执法官所应有的品质。它意味着平等地对待争议的诉讼两造，不偏袒任何人，对所有的人平等和公正地适用法律。仲裁人的偏袒将构成撤销其裁判的正当理由。”[9](p498)这是通过辞典反映的人们对公正的最普遍的理解。可以看出公正和公平并不完全同义，法官和公正有着最紧密的联系，法官是公正强调的重点。

需要指出，公正司法和司法公正不是一个概念。公正司法是司法机关极其工作人员在司法活动中保持公正，有较大的弹性，很容易受司法机关及其工作人员的主观倾向的影响；而司法公正的概念范畴则不仅包括了公正司法的内容，还指司法制度的公正，相对而言，司法公正特别是司法制度的公正带有较大的刚性。因此，笔者有必要先把两个概念加以区别，力图避免将二者混淆。

公正首次以正式党的决议文件的形式被承认是在十五大报告中，“从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权，建立冤案、错案责任追究制度”。 十五大后，我国法院系统出台了一系列司法改革举措，基本上是围绕司法公正展开的，即着重强调司法机关和司法程序的公正。

《人民法院五年改革的纲要》（最高法院1999年10月20日）指出：“从1999年起至2003年，人民法院改革的基本任务和必须实现的具体目标是：以落实公开审判原则为主要内容，进一步深化审判方式改革；以强化合议庭和法官职责为重点，建立符合审判工作特点和规律的审判管理机制；以加强审判工作为中心，改革法院内设机构，使审判人员和司法行政人

员的力量得到合理配备；坚持党管干部的原则，进一步深化法院人事管理制度的改革，建立一支政治强、业务精、作风好的法官队伍；加强法院办公现代化建设，提高审判工作效率和管理水平；健全各项监督机制，保障司法人员的公正、廉洁；对法院的组织体系、法院干部管理体制、法院经费管理体制等改革进行积极探索，为实现人民法院改革总体目标奠定基础。”最高人民法院也陆续颁布《人民法院审判人员违法审判责任追究办法（试行）》日期:19980826、《人民法院审判纪律处分办法》（日期:19980907）、《最高人民法院督导员工作条例》（日期:19980916）、《最高人民法院关于人民法院接受人民代表大会及其常务委员会监督的若干意见》（日期:19981224）等文件。

从以上内容可以看出，改革的内容包括审判公开、审判制度改革、对审判的监督、审判队伍建设和司法管理几个方面，其对象直指司法人员和司法程序。

十六大报告中又提到“按照公正司法和严格执法的要求，完善司法机关的机构设置、职权划分和管理制度，进一步健全权责明确、相互配合、相互制约、高效运行的司法机制，从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权。”表面上看，似乎只出现了公正司法的字眼，公正的范围仅限于司法活动，即提出公正司法。但是，如果结合“从制度上保证审判机关和检察机关依法独立公正地行使审判权和检察权”理解，不难看出，“制度”就是以法律为主的各种行为规范，它仍然表达出了对司法制度的公正要求。也就是说，十六大报告提出的不是公正司法，而是意义更广的司法公正。

第二节 裁判者的公正

司法公正要求作为居间裁判者的公正，主要体现于以下几个方面：

1、 法官独立

司法独立原则作为司法的首要原则几乎得到世界各国的普遍认可。1982年在印度举行的国际律师协会第会议通过了《关于司法独立最低标准的规则》，它后来经过联合国经济社会会议授权，于1983年6月在加拿大蒙特利尔由26个国家和地区代表参加的世界司法独立第一次会议上通过。根据该规则，司法独立的最低标准包括：一、法官的实质独立，即法官在执行其职权时，除受法律极其良知的拘束外，不受任何干涉（第一条第三项）；二、身份独立，指法官的职位和任期应有适当的保障，以确保法官不受行政干涉（第一条第二项）；三、整体的独立，指法官作为一个整体，应与行政机关保持集体的独立（第二条）；四、内部的独立，即法官行使审判职能制作司法裁判方面应独立于其同事及上级法院的法官。

司法独立实际上也是实现司法正义的前提条件，我国学者对此也给予较多的关注，积极地论述司法独立的必要性，它应该当然地成为我国司法的一项原则。[23]但是我国司法独立的限度是什么呢？是司法权或说法院系统的独立，还是法院的独立，抑或法官的独立？我们承认目前我们法官的整体素质确实不高，但是从长远的角度看，司法独立不仅仅是法院的独立，而且还应体现为法官的独立，即法官行使审判权的独立。在独立行使审判权这一点上，法官都应当是平等的。[12]

司法独立不仅需要宏观上的规定，更需要微观上制度和程序的落实，特别是在具体制度设计时应当注意，不使司法独立的初衷受到干扰。我国目前司法独立就存在诸多障碍，如法院经费和人员受制于地方，人大、检察院、党务部门、上级法院和法官、院庭长和审判委员会的不当干涉等。这些都很大程度上损害了司法独立原则。今后的司法改革尤其要避免陷入如此窘境。

2、法官中立（被动）

司法裁判活动的普遍规律要求裁判者站在中立的地位。法院的天职是以符合正义的方式解决各种社会争端和纠纷，使每一个为维护个人权益而诉诸司法的人都能获得基本的公正对待。要完成这一使命，法院必须在发生争端的双方之间严守中立，既不偏袒一方，也不歧视另一方，更不直接介入诉辩双方之间发生的争端，帮助一方对另一方实施攻击或者防御。法院只有保持这种中立无偏的地位，才能不仅在实质上而且在外观上具有公正的形象，取得诉辩双方的共同信任，从而以人们能够“看得见”的方式实现社会正义。所以中立性或说被动性就成为作为法院职责的具体履行者的法官必备品质。

裁判者的中立性是一种通过排除各种不公正、不合理情况而保证程序正义目标实现的，它有三项具体内容：（1）与案件有牵连的人不得担任该案的裁判者；（2）法官不得与案件结果或者各方当事人有任何利益上或其他方面的关系；（3）裁判者不应存有支持一方、反对另一方的预断或偏见。[13]前两项即为利益规避原则，第三项为防止预断原则。

用诉讼法学的专门术语来解释，法官中立就是所谓的“不告不理”。“不告不理”是裁判者的被动性在司法程序的启动和裁判范围方面的体现，实质上也是裁判者被动性的最集中的体现。[25]它要求法院的所有司法活动只能在有人提出申请以后才能进行，也包括法院的裁判范围就必须局限于书所明确载明的被告人和被控告的事实，而决不能超出的范围去主动审理未经指控的人或者事实，具体地说就是将法官的诉讼指挥权和查证、取证职权的行使限制在必要的范围之内。?

3、法官权威

在最原始的法治的定义中，法律的“普遍服从”就已成为法治的必备要素之一。司法活动作为法律实施的途径之一，其过程和结果都必须获得普遍服从，而这又依赖于司法权威。因为是在法院而不是在立法部门，我们的公民最初接触到了冷峻的法律边缘，假如他们尊重法院的工作，他们对法律的尊重将可以克服其他政府部门的缺陷，但是如果他们失去了对法院工作的尊重，则他们对法律和秩序的尊重将会消失，从而对社会构成极大的危害。

司法权威的基本要求包括法庭权威、既判力（生效判决必须执行）、一事不再理等，在在我国显得特别不足。就既判力而言，主要是执行难问题。一事不再理要求重视终审判决的稳定性、终局性，尤其是程序的及时终结性，为此必须确保法院对同一案件的审判有一个最终确定的状态，使得在此之后对同一案件的审判受到严格的限制，避免随意或无限制的启动审判程序。但无节制的再审制度在保障当事人实体权利的名义下侵害了当事人的诉讼权利和实体权利，严重地损害了司法权威。

深层次地讲，司法在社会生活中的作用也关系着司法权威。司法应当成为社会关系有效的调节器和平衡器，应当成为一切争端的最后裁决者。与此对应的是司法管辖的范围，而我国现阶段司法管辖范围明显过于狭窄。

权威不仅靠强制力，也要靠说服。在人们眼中，法院始终是蛮横的，剥夺或限制本属当事人的权利不说，对事实的认定过程、法律适用的理由及其逻辑关系的论证等问题处处表现出强硬，不予说理。改革蛮横的法院，塑造有说服力的法院，对树立法院的权威形象也是有益的。

4、司法约束

在现代社会中，孟德斯鸠权力容易滥用的名言已成为公认的法则，同时有权力必须有约束也是不容质疑的。司法运作过程中的权力也同样如此，而我国严重的司法腐败就是司法约束不力的结果。在我国，这种约束不是太少，而恰恰是太多，且欠规范、欠科学。人大的个案监督、检察院的法律监督、党的领导和监督、上级法院对下级法院的指导和监督、院长、庭长和审判委员会对法官的约束，甚至媒体对法院的影响，都或多或少的存在问题。司法改革的结果就要达到司法约束规范化、科学化的要求，不

仅要对司法运作过程中的权力进行有效的约束，而且还不能妨害这些权力的合法有效行使。

第三节 程序的公正

司法公正要求程序的公正则体现为：

1、重视程序

谈重视程序不应也不可能回避对程序正义的讨论。

西方国家一向重视程序，特别注意以正当程序约束权力，保护当事人的合法权益，有时甚至到了令人费解的程度。西方学者对此也多有论述。美国联邦最高法院法官杰克逊说“我们宁愿以公正的程序去实施一项残暴的法律，也不愿以不公正的程序去实施正义的法律。”纯粹的程序正义的特征是：不存在任何有关结果正当性的独立标准，但是存在着有关形成结果的过程或者程序正当性和合理性的独立标准，因此只要这种正当的程序得到人们恰当的遵守和实际的执行，由它所产生的结果就应被视为是正确和正当的，无论它们可能是什么样的结果。[10](p80-83)

我国有着浓厚的重实体轻程序的传统，在实践中过于强调实体，有时不惜以违反法定程序为代价。1998年全国法院系统集中教育整顿中，共查出程序有问题的案件74143件，而实体性错误的案件反有12045件，程序有问题案件占85. 86%。过于强调实体能否达到目的姑且不论，执法、司法机关作为法律的实施者公然违反法律，在一个以法治为目标的国家里，不能不说是法律的悲哀。所以，加强对程序的重视尤其显得有现实意义。

“查证属实”“案件事实清楚，证据确实、充分”，我们对案件事实的证明要求达到客观真实的程度。实事求是，追求实体正义，主观愿望无疑是良好的。但是我们也要认识到，不论从理论上还是实践上，实现完全的实体正义是不可能的。从理论上讲，在一定的时代一定的条件下，由于认识主体能力的限制、认识客体的不完全性、认识工具的局限性，人类对客观事实的认识总是有局限的、不完善的，基于此作出的判断并不能保证完全的实体正义。在司法实践中，因为过分强调实体正义而将案件久拖不决的现象屡见不鲜，不但受害者未能得到及时、有效的补偿，就连受诉者也因身份处于长期的不稳定状态而遭受不应有的拖累。这样的结果，不管当事人哪一方都是不愿意接受的。可见，对实体正义的过分强调并不能有效地保障正义的实现，绝对的实体正义是不现实的。[24]

对实体正义和程序正义的评价标准进行比较会发现，程序正义的相对可靠是一个长处。正义与否本身就是对司法行为的评判，而实体正义的抽象性使其评价标准异常模糊，可能因评价者利益出发点的不同而相去甚远甚至大相径庭。相对而言，程序正义客观实在得多，更容易有一个统一的标准，且直观简便，操作性较强。纯粹程序正义的巨大实践优点在于“在满足正义的要求时，它不再需要追溯无数的特殊环境和个人在不断改变着的相对地位” [10]再者，马克思曾说：“如果审判程序只归纳为一种毫无内容的形式，那麽这种空间的形式就没有任何独立的价值了。” [5](p178)程序正义不仅是作为实体正义的外部形式，还有其自身独立的价值和意义。北京大学法学院陈瑞华教授对程序正义的独立价值作了非常有价值的阐述。[13]在此不再赘述。

如此强调实体并非说我们应该重程序轻实体，而是说要实体程序并重。这需要在一如既往地重视实体的同时提高对程序正义的重视程度，让二者统一起来，归一于正义，共同服务于正义这个目标。

2、司法公开

公开原则为一切机关活动的基本原则，是一种民主的表现，是群众参与和接受监督的必需。司法机关也不例外。近年来，公安机关、人民检察院和人民法院相继实行了“警务公开”、“检务公开”和“审判公开”，统称为司法公开。司法公开深化的目标是通过司法公开，接受群众监督，确保公正司法。

就法院而言，公开包括法院及其内设机构职能公开、立案公开（案由公开）、收费公开、审判公开、执行公开、回避条件公开、办案纪律公开、监督举报公开、判决理由公开、适用法律公开、判决结果公开、错案追究公开、执法执纪监督员姓名和职权公开。判决理由公开似乎更为引人瞩目。裁判充分说理及理由公开阐述具有十分重要的社会意义。从社会文明角度看，不予说理是野蛮，体现典型的人治（礼治）；简单说理体现法制不健全，社会相对落后；充分说理体现法治程度较高，社会比较文明。裁判理由的公开，实质上要求充分说明裁判理由，即要说明认定事实的理由，再在事实判断基础上，依据正义、理性，得出分析结论，并在此基础上依据法律规定，对欲适用的法律做出解释说明，以达到说理清楚、裁判服人的目的。正因为如此，意大利将裁判说理作为法官的一项普遍义务写进宪法。判决理由公开最集中表现在判决书中。判决书的目的不光是追求结论的完美，而是对结论中事实与法律之间具有的逻辑联系以及这种联系的论证理由和适用法律的阐述。它既是对程序过程的一种记载，也是对程序过程形成判决结论的一种推论。判决书的形成过程中，蕴涵了法官对法律事实的认定，同时也应该是法官将普遍性的法律适用于被认定事实的法律解释过程。判决书所给的判决结论，必定是认定过程和法律解释过程的合乎逻辑的结论。它应该包括公开审判经过、公开诉辩意见、公开举证和质证过程、公开认证过程、增加说理部分。

公开不是目的，而是手段。不是为公开而公开，而是通过公开达到预防司法不公和司法腐败进而提高审判质量的目的。

2、 对抗制

1975年在美国出版的《程序正义》一书的作者蒂鲍特和瓦尔克，蒂鲍特和瓦尔克联合一批科学家做了一系列的实验。在实验观察中,蒂鲍特和瓦尔克集中比较了抗辩制和纠问制这两种诉讼模式。他们得出结论认为美国样式的诉讼程序在客观上（作为达到公正裁决的工具），还是主观上（程序参与者的评估）都优于纠问制诉讼程序。他们认为不同的实验都表明抗辩制诉讼程序更有利于抵制因缺乏证据而作出的错误判决，因为在抗辩制诉讼过程中，律师面对对自己人不利的证据时，会更加认真、顽强地去寻找有利证据；更有利于抵制法官的歧视性看法；能更好地防止因为证据出示的时间顺序而导致对案件事实的歪曲。

实行对抗制就需要给予诉讼各方以平等的诉讼地位，给予各方参与者以平等参与的机会，对各方的证据、主张、意见予以同等的对待，对各方的利益予以同等的尊重和关注。程序对等原则也旨在确保各方参与者受到平等的对等，进而实现程序正义。但这里的平等对待是指裁判者在审判过程中平衡控辩双方地位的综合要求，因而又可称为“动态的平等对待”。为实现程序对等，诉讼双方应在参与审判过程和影响裁判结论的制作方面拥有平等的机会、便利和手段；裁判者应对各方的证据和意见予以平等的关注，并在制作裁判时将各方提出的有效观点平等地考虑在内。同时，程序对等原则要求诉讼双方不仅拥有形式上的平等参与机会，而且还应在实质上具有平等的参与能力和参与效果。因此裁判者应确保参与能力较弱的一方拥有一些必要的“特权”，以纠正各方实际存在的不平等状况。

对抗制加重了当事人的证明责任，体现了诉讼两造司法主体化的理念，使诉讼两造成为唯一的证明主体。对抗制实际也是法官中立的必然，它将法官排除于证明主体之外，对于促进法官的中立有着积极的能动作用。

第四节 公正强调形式

公正的内容在在任何诉讼中都是一样的，不论是法官独立、法官中立、法官权威、司法约束，还是重视程序和实行对抗制。这些原则和依此设计的程序一旦

确立，裁判者、当事人及其他任何诉讼参与者都没有权力改变，实际也难以改变。可见，公正有极大的刚性，它强调形式。

在与公平的比较下，公正的形式性显得尤为突出，故在此仅做简略阐释。

第四章 司法视角下的公平

第一节 公平的对象是诉讼两造

“公平”（fairness）中有“平等”的意思，常用于各主体之间的权利义务对等关系。在诉讼中，公平的指向只能是诉讼两造的权利义务。

英国独特的衡平法的产生也是一个努力维持公平的结果。虽然法律规定了灵活可变的准则和赋予自由裁量权，但是法律规则也有有限性、滞后性和普遍性，在现实中仍不免产生法律对某些情况没有作出规定或虽有规定但不合理或不公平的情形。为解决这样的问题，实现最大可能的公平，英国的法官们创制和发展了普通法之外的衡平法。

美国司法在三大诉讼中都实行严格的当事人主义模式。在刑事诉讼中，为实现控辩双方的对等，作到最大程度上的公平，甚至不惜对拥有强大国家公共力量的控方的权力和行为作了种种限制，如违法证据排除规则；对处于相对弱势地位的辩方则赋予了充分的自我防护权，如沉默权，使其能够与控方平等地对抗。而且，刑事诉讼中控方的证明标准是排除合理怀疑，明显地高于民事诉讼证明标准——优势证明标准。

在行政诉讼中，举证责任倒置制度和被告举证时限、调查取证限制、补充证据限制等也是通过加重行政机关责任的方式，使其和原告能维持权利义务的平衡。

公平的核心是平等，它包括案内平等和案外平等两方面。案内平等不仅包括诉讼两造之间的地位的平等，更包括深层次的权利的平等。案外平等即同等案件对待。根据相同案件的判决而预期的结果（同等对待）作为一个重要变量对判决的可接受性起着潜在的影响，也通常成为一般人衡量正义是否实现的标准。

公平是过程的公平，更是结果的公平。在整个诉讼过程中，诉讼两造地位和权利都是对等的，这是过程的公平。依据案件事实的调查情况，按照实体法规定的标准，在私法领域，要实现当事人双方利益的平衡，在公法领域，要实现个人权利与国家权力的平衡，这是结果的公平。

公平是相对的、不是绝对的。公平是一种反映人们的普遍追求和理想的价值目标，不管是立法和司法都带有理想色彩。公平是理想性的，而不公平是现实性的，正是因为公平具有理想性，它才日益成为法律改革的基础和人们追求的目标，推动社会的进步和发展。

第二节 公平强调实质

严格地讲，公平的内容也是程序上的权利，却和公正的内容各有侧重，它有较大的弹性。从诉讼参与者的角度考虑，一般情况下可对这些权利进行取舍和处分；从程序上讲，程序的合理性也决定着司法效率，而权利取舍和处分及司法效率的高低相当程度上关系到诉讼两造实体权利的实现。正是从这个意义上讲，公平强调实质。

公平在诉讼中通常体现于以下几个方面：

1、权利享有的对等

形式上的诉讼地位平等不是真正的平等，甚至可能是形式平等掩盖下的不平等，它并不能切实地保证实体权利的实现，因此有必要强调权利享有的对等的重要性。诉讼两造要求权利的对等是法官中立及程序对等的必然结果。权利对等和程序对等共同构成了诉讼双方的平等。

而且，和程序对等比较起来，权利对等更具实质性，对诉讼参与者具有更重要的意义，因为对等与否直接关系着其实体权利的实现。为了维持这种对等，各国司法制度都很注重结合诉讼两造的具体情形作出不同程度的表面不公平而实质上较为公平的安排。民事诉讼中的诉讼两造的权利对等自不待言，刑事诉讼和行政诉讼中表现得特别突出。刑事诉讼和行政诉讼的两造在力量和地位上本来是不平等的，因为刑事诉讼的控方是国家检察机关，行政诉讼的被告是国家行政机关，他们都不同程度的拥有强大的公共权力，而另一方则是相对弱势的公民、法人或其他组织。为此，法律在限制国家机关公共权力和行为的同时，不仅保障相对弱势的公民、法人或其他组织的基本权利而且还赋予他们较多的权利，让他们能够与国家机关对抗，能够和国家机关有同等的权利表达自己的主张，对法官有同等的影响力。

3、 有效参与原则

有效参与原则——指法院应当为所有诉讼参加人提供的参加诉讼的条件和机会，包括为那些有语言障碍和身体残障的人，消除不适当的困难与不便——已成为美国“五好法院”的标准。

有效参与原则又可称为“获得法庭审判机会”的原则，它表现为诉讼参加人主导和影响诉讼结局。其核心思想是，那些其权益可能会受到裁判或者审判结局直接影响的主体应有充分的机会并富有意义地参与法庭裁判的制作过程，从而对法庭裁判结果的形成发挥有效的影响和作用。为确保诉讼两造受到公正的对待，法庭至少应保证他们在裁判制作过程中始终在场，保证他们有向法庭提出有利于自己的证据、主张并对不利于自己的证据和意见进行质证和反驳的机会、能力和具体的程序保障，并且将其裁判结论直接建立在根据这些证据、主张、辩论等所作出的理性推论的基础上，从而使各方的参与产生实际的参与效果。不仅如此，法庭还应当保证各方有充分提出本方证据、事实和主张的机会，而不对其参与进行不必要的限制；同时，诉讼两造在法庭审判过程中还应受到基本的人道待遇，其人格尊严和自主意志得到尊重。只有这样，审判过程才能符合有效参与性的基本要求。否则就会因其权益受忽视、道德主体地位遭否定而产生强烈的不公正感。[13]

权利处分自由实为有效参与的一个内容。有充分的处分权才表明有效地参与了诉讼。权利处分原则是诉讼参加者主体地位不断加强和巩固的结果，在本质上更是民法的基本原则之一处分原则——民事法律主体能够自由处分自己的权利——在诉讼中的延伸。在民事、行政诉讼中权利处分自由表现得特别突出，除了行政诉讼的被告，民事、行政诉讼双方对自己的实体权利和诉讼权利有完全的处分权，只要这种行为不损害法院的权威，也不侵害他人权益和公共利益。这种自由就意味着诉讼参加者对诉讼权利的取舍的行为完全出于真实自愿，不受任何干涉或强迫。

处分原则要求把诉讼参加人作为司法之主体而不是客体或手段,不能将其置于被处置、被压迫甚至被、任由宰割的地位。他们应成为诉讼活动的实质参与者和主要支配者，整个程序都尊重他们的意志和尊严，保障其行为自由。[20]对于关涉其权益、地位之审判，均应受尊重为程序之主体，享有程序主体权，并应被赋予参与该审判程序为充分攻击防御、陈述事实上和法律辩论等机会，藉以影响裁判内容之形成，而避免受对造所突袭及防止发生来自法院之突袭性裁判，使不致在程序上被处分为受支配为客体。诚如所言：“作为裁判者的法官如果承认和尊重被告人、被害人的诉讼主体地位，就会给予他们获得公正听审的机会，使他们充分有效地参与到裁判制作过程中来，成为自身实体权益乃至自身命运的决定者和控制者……被告人、被害人及其他社会成员也会对这一审判过程的公正性和合法性产生信任和尊重”（陈瑞华语）。

处分原则在诉讼中体现为诉讼参加者对与否、诉讼请求范围、是否撤诉、是否反诉、举证质证范围、是否要求财产保全或先予执行、是否和解、是否申请强制执行等一系列问题的充分的决定权。

我国诉讼制度是公认的超职权主义诉讼模式，司法机关可以广泛地积极行使职权，干涉甚至剥夺本该属于诉讼参加者决定的

事项的权利。要保障他们的处分权，使其有效地参与诉讼，就要改革当前超职权主义的诉讼模式，就要树立以人为本的改革理念，在司法制度的构建与运作中，尊重公民和当事人的意愿、保障其权利和自由，维护其尊严，让其发挥决定、支配和主导作用，避免沦为客体的司法价值观。

3、效率原则

“法律中所存在的价值，并不仅限于秩序、公平和个人自由这三种。许多法律规范首先以实用性获得最大效益为基础的。” [15](p19) “当代社会中，法律正义或公正内涵的确定，也需要借助于资源使用与配置的效益评价。某些行为的正义或公正性，甚至可以用效率作为量度。”[16](p18）可见效率是一种尺度或标准，法律效率的高低可以衡量出一个国家法律制度文明化或科学化的程度。

《人民法院五年改革纲要》（日期:19991020）提出人民法院改革的总体目标之一就是提高审判工作效率。为此，又把人民法院“国家‘十五’计划期间物质建设的指导思想定为：根据审判工作发展的需要，按照审判方式改革的要求，运用现代科学技术，加强全面管理，保证工作质量，提高工作效率，为实现‘公正与效率’提供及时有效的物质保障。” （参考《国家“十五”计划期间人民法院物质建设计划》）。这暗示着一个信息，我国司法机关也开始认识到并将把效率作为司法工作的目标之一。

市场经济追求资源的合理配置和效益最大化。“效率优先，兼顾公平”是改革开放后经济工作的一项原则。司法活动不是经济活动，不可能象经济活动那样追求经济效益，但这不表明司法工作不应该讲究效率。

从司法的功能上讲，司法不能偏离经济这个中心，司法是为市场经济运行的正常服务的。“通过及时有效的司法活动来解决社会资源分配过程中所出现的违法犯罪行为和各种各样的纠纷，这是市场经济对司法的内在需求。司法对市场经济运行过程中所出现的要求，只有及时、有效、保质保量地予以满足，才能使当事人的权益得到最大限度的保护，才能使社会资源的消耗减少到最低限度。这就要求司法本身强调效率。”[17](p35)

“司法虽然不是以单纯追求最大利益为目的的经营行为，但在司法过程中，司法机关和当事人都要投入一定的人、财、物和时间，这就是所谓的司法成本” [17](p34)司法是要耗费社会资源的，无效率的司法工作实在是对社会资源的浪费。这种浪费对社会发展是不利的，司法改革对社会生产力发展的促进作用就会受到质疑，无疑是实现社会正义的障碍。

而且，效率本身也是一种公平，因为无效率对哪一方都是不公平的。诉讼的无限期拖延意味着其请求事项得不到明确的答复，合法权益得不到保护。即使拖延地解决，原告也在马拉松式诉讼中耗费大量物力和精力，其所应有的公平未能达到，这种不及时的权利保障也会让人怀疑司法的正义性。正如英国古谚“迟到的正义非正义。”对被告而言，由于案件长期悬而未决，其地位和权益的长期处于不明确不稳定状态。无论被告的辩解最终会否得到法官的认可，案件拖延给被告带来的损失并非完全应该由他承受。

诉讼公正与效率实质上是一体的，两者相辅相承，在诉讼机制中的建构上同样受制于经济规律。但是，公正和效率并非总是一致的，两个价值目标间存有冲突，呈现出此消彼长的关系。诉讼公正与诉讼效率的对立统一关系原理要求我们一要正视诉讼过程中公正与效益冲突的存在，二要恰当地选择、协调诉讼价值取向，合理化解诉讼中的价值冲突。处理二者的关系必须遵循两项原则：兼顾原则，就是避免将价值目标绝对化或片面化；权衡原则，就是选准一个“度”，尽可能满足多一些利益，同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。[19]

提高司法效率主要通过合理确定审判期限、举证时限，科学设置审前程序、庭审制度、简易程序，提高执结率等制度设计和司法活动实现的。

结 语

本文中许多内容是直接建立在其他学者的理论基础之上的，已在文中以注解的形式作了部分说明。这些理论有些是成熟的，也有些学术界尚存在争论，只是为了完成笔者的理论框架而被借鉴。故文中可能有多处内容倚轻倚重，倚轻者多是已有学者较多论述且透彻的，倚重者多是笔者认为有必要再加论述或认为属于本人某些浅薄之见的。

以上所列出的所有原则都或多或少的被学者们讨论或论述过，也有不少学者将某些原则组合起来作为司法原则或司法公正的最低限度加以论述。仅此而言，本文确实没有任何独创之处，充其量是对他人观点的重复。然而本文并非仅限于这种简单的再重复，笔者将正义、公正和公平融入其中，着重从公正和公平的角度对这些原则加以归类和系统化。这些工作并非没有意义，它从某种程度上是对正义理论体系构建的一种尝试。在笔者看来，这实际构成了本文的最大特色。

再次强调一下，以上所讨论的仅是较为抽象的原则，它们距离实践还很远，不可能直接运用于司法改革实践。司法改革的实践需要一系列具体制度和程序的改革和完善，已超出本文的讨论范围，需要在此原则基础上继续深入地研究和实践。但是这些原则在司法改革中作为目标和准则，将充当着尺度的角色，它们的贯彻与否和贯彻的广度与深度就一定程度上决定着司法改革的成败。本文的实践意义就在于此。

参考文献目录

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[5]马克思恩格斯全集（第1卷）

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[12]王利明.wto与司法改革.法律适用，2000，(10)

[13]陈瑞华.程序正义论——从刑事审判角度的分析.中外法学,1997,(2)

[14]这仅代表个人观点，也有学者持不同观点，如：

从价值层面上，“公平、公正、正义分别指向不同的司法价值。公平对应着程序，程序公平首义为同等对待，即为双方当事人的诉权实现提供相同的条件和保障；公正对应着实体，实体正义首义为是权利得到法定救济，也就是使司法结果与法律规定吻合同一；正义对应着制度，制度是以人类共同的理性标准对司法制度所作的整体性评价。”参见：徐显明.司法改革二十题.法学，1999（9）

[15][英]彼得•斯坦、约翰•香德.西方社会的法律价值.中国人民公安大学出版社,1989

[16][美]波斯那.法律的经济分析.（台）商务印书馆，1987

[17]谭世贵.中国司法改革研究.北京：法律出版社，2000.1

[18][奥地利]凯尔森.法与国家的一般理论.中国大百科全书出版社，1996

[19]马贵翔.公正、效率、效益——当代刑事诉讼价值目标.中外法学，1993，（1）

[20]左卫民、朱桐辉.以人为本：司法改革的新理念.

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[21][古希腊]柏拉图.理想国. 北京:商务印书馆，1986

[22][古罗马]西塞罗.论共和国、论法律.北京：中国政法大学出版社，1997

[23]在司法独立方面，学者论述较多，甚至设想了种种方案，如：

李德海.论司法独立.法律科学，2000，（1）；

王晨光.论法院依法独立审判和人大对法院的个案监督的冲突及其协调机制.法学，1999，（1）

法律公平正义论文例7

中图分类号：D90-056 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0160-02

公民社会是法权意义上的一个历史范畴，通常是指资产阶级革命以后建立的民主社会。说它是一个历史范畴，是因为在公民社会之前是封建制度下的君主社会，在它之后也有各种形式的专制社会（如军事专制、家族专制等）。从法学意义理解，公民社会就是所有公民是国家的主人，公民是享有完全法律权利的主体，而被剥夺基本法律权利的人属于非公民――即罪犯。公民社会的发展不仅仅是经济文化的发展，更本质的涵义是社会法律关系的发展，即建立更加合理、公正、平等的社会法律关系。公民社会的建立标志着人们法律地位和法律关系的历史性变革。公民社会意味着人在法律上具有人身自由、政治自由、宗教自由和经济自由等。人身自由的实现是其他一切自由的前提；政治自由是公民成为社会主体和主宰的基础；经济自由是社会活力、社会发展的基本保障。这些自由既由法律规定和保障，又受到法律约束和限制。如一个人的行为自由和言论自由不能妨碍和损害他人的权利和利益，不能违反规定的法律程序和公共利益（如，示威游行须先申请并获得批准），政治自由和宗教自由也是如此。所以，在公民社会自由与法律之间有一个界限，有一个度。公民社会的另一个重要原则，就是平等与公正，而平等与公正的标准及其实现的路径（或程序）也是由法律来规定的。然而，在公民社会法律上的平等和公正与事实上的平等与公正还有不同程度的差距。如人人都有选举和被选举总统的权利，而事实上有条件、有资格参与竞选总统的人只是少数，对于大多数人来说这只是法律意义上的一种平等权利而已。关于公民社会中自由、平等、公正与法律之间的关系问题，主要由法学和社会学来研究，我们在这里主要是探讨经济领域的自由、平等、公正与法律之间的关系问题。在公民社会，人身自由是经济自由的前提，而经济自由又是在法律的框架内进行的，无论是个人、企业还是政府，其经济行为都要受到法律的约束，即经济自由的边界是法律，即使政府的经济行为也不例外。在公民社会，人们享受法律所赋予的各种经济权利，同时也必须承担法律所规定的相应经济义务，如纳税义务、环保义务等。公民社会的基本经济原则是平等与公正，无论是生产领域还是交换领域，法律都规定了实现平等与公正的标准、程序和方式，但这也只能是一种法律意义上的平等与公正，与实际上的平等和公正还相距甚远。例如，资本家和工人之间的平等从来就不存在；各地区之间、跨国公司和小企业之间，由于资源优势和经营规模差距巨大，所以最终的经济发展和经济效益不可能是平等和公正的。在公民社会有5种经济权利应是平等和公正的：财产权（法律地位与保护）、经营权、劳动权、参与国家的经济决策权和享受公益与福利的权利。对于这些权利别的暂且不论，仅就劳动权和参与国家经济决策权来说，要实现真正的平等与公正就很难。法律规定公民有平等的劳动权利，但却难以实现劳动机会的平等。参与国家经济决策是公民的权利，但真正操纵国家经济决策的始终是那些拥有经济实力的利益集团。另一方面，公民社会中的经济权利与经济义务常常并不对称。例如，有些企业获得巨额利润，但却没有承担起相应的环境补偿义务；有些富人利用社会平台和资源赚了亿万财富，但却没有缴纳相应的税金。总之，在公民社会，无论是政治上、经济上还是在社会领域，一方面人们要实现自由、平等和公正的目标，另一方面又要受到法律的约束和限制；一方面是人们拥有法律意义上的自由、平等权利，另一方面又存在大量事实上的不自由、不平等和不公正。因此，公民社会的建设与发展呼唤法经济学的大发展。

参考文献：

法律公平正义论文例8

    长期以来,人们对于刑事辩护律师的认识存在着误区,认为刑事辩护律师是为一己私利而不顾及社会公平和正义,甚至于谴责刑事辩护律师。本文通过分析辩护律师的作用和职责来探讨其维护社会公平和正义的范围以及如何维护社会公平和正义。

    一、关于社会公平和正义

    社会公平和正义,作为人类文明发展过程中不懈追求的价值目标,长期以来一直是人们热衷的话题。古希腊思想家柏拉图认为,正义不仅是一条道德原则,也是一条政治原则、法律原则。他说:“我们在建立我们的国家时,曾经规定下一条普遍原则。我想这条原则或这一类原则就是正义……我们所规定下来的并时常说到的这条原则,就是:每个人必须在国家里执行一种最适合他的天性的职务。”[1]亚里士多德认为:“要使事物合于正义,须有毫无偏私的权衡,法律恰恰是这样一个中道的权衡。” [2]当代美国学者罗尔斯在他的《正义论》中把正义观念确定为“作为公平之正义”。[3]罗尔斯主张正义是社会的首要价值,而正义即意味着平等。诺齐克赞同正义的首要性,但他主张正义在于权利,而权利是神圣不可侵犯的。正义的基础是个人权利的绝对自由,而人权的实质就是个人权利的神圣不可侵犯。    

    无论先哲们对于社会公平和正义有多少不同版本的观点,文章此处所要研究的社会公平和正义要限定在刑事诉讼中辩护律师所要维护的范围。

    刑事辩护律师不同于法官,法官被看作是“法律和正义的化身”,也是完整意义上的社会公平和正义的维护者。与刑事辩护律师不同,法官不能只站在被控方的立场上,而要站在控辩双方之中间,在国家利益与被告人个人利益之间保持平衡。[4] 法官不会把为被告人争取程序权利和维护实体利益作为惟一目标,为了符合程序正义的要求,法官在必要时对被告人的参与给予适当的限制;为了符合刑事实体正义的要求,法官也会依法作出对被告生命、自由等权益予以剥夺或限制的判决。由此,法官作为公正的裁判者,他所维护的是“完整的正义”。

    而辩护律师则不同,他要投入足够的热情去维护被控方的合法权益,为了维护被控方的合法权益他不惜攻击对方甚至国家、政府的代表。辩护律师与法官,在正义的实现过程中,扮演的角色明显不同:前者是部分正义的维护者,后者则是完整正义的维护者。辩护律师只能维护“部分的正义”,即对被告人有利的程序正义和实体正义。[4]刑事辩护律师所维护的社会公平也应限于协助当事人行使辩护权,进而保证每一个当事人平等地享有法律赋予的辩护权。所以,刑事辩护律师所维护的社会公平和正义不能泛泛地谈,而应限于在对其当事人履行辩护职责时的特定范围内。

    二、通过刑事辩护律师的作用及职责来看其维护社会公平和正义 

    在刑事诉讼中,法官、检察官是国家公权力的行使者,都有国家做坚强的后盾,他们的职权是公权利赋予的;但律师的权利是委托人给予的,律师的权利基于当事人辩护权的让渡,相当微弱,属于私权利。由于公私权力量对比之悬殊,使得控、辩、审三角形结构失衡,而为了保持三角形结构的稳定,对弱势一方给予力量补给是行之有效的方法,辩护律师的作用正是基于此。刑事诉讼要求由一个中立而无偏袒的法官在控辩双方之间解决争端并制作权威的裁判,这是程序公正的标志。程序公正正是维护社会公平和正义的形式要求。程序公正要求诉讼职能的区分,而诉讼职能的区分除了要求控辩职能分离以外,控诉与辩护职能还必须保持相对的平衡。事实上,控辩作为一对相互矛盾和冲突的诉讼职能,从整个刑事诉讼过程来看,检察官在参与诉讼的能力方面要比被控人强得多。因为检察官作为国家利益的代表,可利用国家提供的诉讼资源,以国家名义行使刑事追诉权,旨在履行法律所赋予的职责和权力;而被控人一般不精通法律,又往往被限制了人身自由。刑事诉讼充其量不过是国家和个人的较量,律师作为辩护人的介入使这场较量更具平衡性。被告人与控诉方相比是一个弱者,律师的介入可以使所有法律上的规定变成现实,使辩护职能大大增强,这本身就体现了正义的要求。

    刑事辩护律师的职责就是依法维护犯罪嫌疑人及被告人的合法权益。表现在刑事诉讼中,就是为被告人做罪轻或者无罪的辩护,在任何刑事辩护当中都是如此,无一例外。根据我国《宪法》和相关法律的规定,刑事案件的嫌疑人和被告人,有获得辩护的权利,这种辩护是指他本人或者他所委托的律师依据事实和法律,向法院指出能够证明被告人无罪或罪轻的事实和情节,辩护律师所行使的辩护权只是一种申请权和建议权,也就是向法院提出从轻、减轻或无罪的意见。正如吴革律师所言,律师是国家赋予公民的一把自卫之剑。当公民个人的权利受到侵害的时候,公民可以用律师这把自卫之剑保护自己的合法权益。在历史上,被告人的诉讼角色经历了从仅仅是一种诉讼客体到一种能够积极参与和影响程序进程的刑事诉讼主体的变化。由于拥有了逐渐增多的权利保障,而其中每一项权利的范围又不断扩大,被告人作为诉讼主体的诉讼角色也同时得到了巩固。律师站在被告人合法利益的立场,是为了增强被告人的防御能力,扩大其防御机会,以适当平衡双方所固有的不平等地位,而这又恰恰维护了社会公平,使被告人与控诉方处于平等的地位。辩护律师的参与在国家和个人之间追诉与被追溯的格局中注入了一种缓冲力,既有助于增强公民个人对司法公正的信任感,又有助于保障国家公权力更好地关注公民个人权益,在客观上承担起维护社会公平和正义的职责。

    三、刑事辩护律师如何维护社会公平和正义

    众所周知,任何一个社会中的普通公民,都要遵守社会公德,维护社会公平和正义正是社会公德的要求,律师作为普通公民也不例外。但是,一个成熟的民主法制社会,对于律师以及其他特殊职业提出了更高的要求。如对于牧师,要求其对教徒的忏悔保守秘密;对于医生,要求其不得公开病人的隐私;同样,对于律师,我国现行《律师法》第33条规定:“律师应当保守其在执业过程中了解的国家秘密,当事人的商业秘密和当事人的隐私”。如果律师出卖委托人的利益,作出了不利于委托人的举动,他或许在个案中帮助公安检察机关维护了治安,但是还有什么人敢对他信任呢?这种做法甚至会破坏整个律师职业在公众中的公信力。辩护律师维护社会的公平和正义又从何谈起呢?所以,辩护律师必须基于特定的职业要求以不同于普通大众的方式来维护社会公平和正义。

    首先,刑事辩护律师与法官、检察官一样同属法律职业共同体,三者应当拥有共同的职业道德价值取向。法律职业是指以法官、检察官、与律师为代表的受过专门的法律训练,具有娴熟的法律技能与法律理论的人所组成的自治性共同体[5]。在这一共同体中,律师肩负着与法官、检察官相同的使命———“保障人权、实现社会正义”。所以,辩护律师必须在一定程度上履行其“法律人”的职业道德———如对最大多数人的公平、正义的维护。从这个层面上看,律师的职业道德是符合一般社会道德标准的,只是律师维护社会公平和正义的方式和范围不同于普通民众。

    其次,辩护律师的职业伦理天然地要求其负有对委托人之权益尽全力维护的义务,基于此决定了辩护律师与法官、检察官的角色有所不同。辩护律师为了履行这一义务可以忽略对“公益”的考虑,而这在一定意义上却又正是其“公益”角色的要求。通过前面的分析可以看出,律师的设立就是国家为了弥补私权的弱势和防止公权的肆虐。在诉讼中,律师的服务对象只能是被告人,而检察官的“委托人”却是代表社会公众利益的国家,从量上看,辩护律师仅代表了一小部分人的利益,似乎不值得与社会公众利益相抗衡。然而,事实并非如此,每一个人都有可能成为被告人,此时,辩护律师恰恰代表了社会公众利益。任何一项职业道德都必须是一种符合其职业规律的道德规范。这在法律职业道德上尤为明显。法律职业道德来源于与大众的生活逻辑相区别的法律职业的专门逻辑。就辩护律师而言,其职业道德与一般的大众道德有着极大的不同。对某个个案来说,民众要求的往往是发现真相,并尽可能地运用法律武器达到惩恶扬善之目的;而辩护律师却更执着于法律的形式理性,而不能绝对地追求实质真实,其所信奉的是“正义先于真实”,只有并只要程序允许的就是对的、善的。在大部分情形下,只有并只要为委托人利益的就是对的、善的。换句话说,辩护律师的思维范围是以法律条文为出发点的理性思维,而民众的思维包涵了更多情感、习俗等感性内容。只要律师依其职业道德规范行事,便是符合社会民众通过立法机关预设的基本道德的。[6]民众的道德观念是多元的,所以才需要法律评价,需要法院判决。国家之所以设立律师制度,正是通过以对抗与制约求公正的方式来实现司法公正,也正是为了在更高层次上充分维护社会的公共利益。所以,律师严格遵守职业道德、充分尽职尽责,恰恰是其依据职能去维护社会公平和正义的集中体现。

    2003年轰动全国的黑社会头目刘涌案件中,由于一些人对辩护律师的认识存在误区,不能正视辩护律师的职责,导致当时一部分人利用互联网等媒介公开诋毁田文昌律师,甚至有人指责辩护律师是图私利专为“坏人”说话的工具,影响极其恶劣。在建设社会主义法治国家的今天,依法治国不能只是口号,要真正实现则需要全社会每个人的努力。只有每个社会成员正视辩护律师的职责,正视辩护律师如何维护社会公平和正义,才能使辩护律师在执业中不受舆论压力的影响,尽职尽责,以其特定的方式更好地维护社会公平和正义。

    【参考文献】

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法律公平正义论文例9

一、法律正义

(一)法律正义

法律正义是以法或者法律规范形式存在的正义,或是包含着正义的法或者法律规范,兼有法和正义两重属性。法律正义融合了法和正义这两种要素,是制度规范和更高层次的伦理规范的结合;是法定化的正义,是正义化的法。

(二)法律正义的特点

第一,法律正义是一种以解决国家生活和社会生活基本问题为特征的正义,是一种世俗化的正义。

1.法律正义不是指所有的正义,只有其中部分可以适用于国家生活和社会生活基本关系和事项的正义,才可以转化为法律正义。

2.也不是符合国家生活和社会生活基本关系和事项的正义都可以转化为法律,其中一些高层次的伦理规范,如正直、善良品质之类,是不适宜转化为法律。

第二,法律正义依托于成型的制度形式,是法律规范的正义,以成型的制度形式表现出来的法律规范的正义方便传递人们的意志、为人所理解,更便于获取实效的正义,是正义中的有形正义。

1.正义是抽象化的,很难找到一种有形的物质载体作为模板来记录,而法律正义往往具备一定的成文形式或者记录载体。

2.正义一旦上升为法,其本身便转化为法律正义,法的规格和精神品格便也因之而升华。人们在日常生活中也就有了一个确定的、更便于遵循的依据。

3.法律正义与正义的区分其实就是法定化正义与纯粹正义的区分。法律正义就是法律认可和保障的法定化的正义,法律正义是社会正义的前提和保障,法定化正义则是法和正义相容和的正义;正义是道德认可和保障的正义,是以正义规范的形式存在和发挥价值的纯粹正义。法定化正义的具体体现有民法中诚实信用、等价有偿、刑法中的罪行法定等原则。

第三,历来人们都把法律看做是社会正义的化身,这显然与人们对法律作为国家意志的体现,是经由有关国家机关的选择和确认的正义,是以国家制定和认可的方式产生的,是具有国家强制性质的正义,是正义中的强者,理应对社会利益关系做出合理、公正的安排。

二、法律价值

法律价值不仅仅是将法律作为一种实现工具,其自身又与法律自身性状属性、作用无关意义上的社会理想状况,而是指法律的存在、作用及其发展变化对一定主体需要及其发展的适合、接近或一致。一旦我们要求社会具有正义、平等的社会性状属性,并企图通过法律来实现这种理想状态时,我们就要使法律自身具有正义、平等的性状、属性。这个定义虽然没有完全揭示法律价值的特点或规定性,但它可以使我们进一步来认识和了解法律价值。

三、法律正义与法律价值的关系

通过前面法律正义的简单素描与法律价值的简单素描可以看出:法律正义是一个抽象的概念,没有特定的含义,而法律正义的生成要依靠一定价值为根据,通过自由、平等等价值来说明。如亚里士多德之平等或公平正义,波斯纳之效率正义,康德之自由正义,罗尔斯之自由平等和公平正义,马克思主义之自由和平等正义也如此。由此可判断,价值证明的对象是正义,证明正义的工具是价值,正义通过价值来证明。

上述说明了法律正义与法律价值的关系,是逻辑学上的上位概念与下位概念的关系,而不是同位概念之间的关系。人们对于法律的心理愿望或者需要的“正义”,虽然也是法律的价值,但是,它不是具体的法律价值,它是对于正义标准的价值进行综合后的抽象性价值。“各种法律价值的总体,又被抽象为所谓的‘正义’。”——川岛武宜。因此,法律的正义价值与作为正义标准的法律价值是两个不同层次的概念,正义价值是比作为正义标准的法律价值更高层次的价值。法律正义与正义标准的价值不是同位概念,前者是后者的上位概念。正义价值不排斥自由、平等、公平等价值,对其有包容性。这是因为,以上所有的正义理论都是基于“正义”这一共同概念之下讨论其具体的标准问题,而所有的正义标准,依据的价值便是自由、公平、平等、安全、效率等。所以,正义与自由、公平、平等、安全、效率等具体价值之间的关系问题都是抽象。

根据以上论述,便可得出一个结论:法律的正义价值与作为正义标准的价值,如自由、公平、平等、安全、效率等,不是同位概念。有一点要格外注意,中国人通常在使用“正义”概念时有两种用法:第一种是“正义”与“公平”分用,即所谓“公平和正义”。第二种是“正义”与“公平”连用,即所谓“公平正义”。第一种“公平和正义”的用法,这里“公平”与“正义”是两个不同层次的概念,而不同层次的概念不能并列使用,这里存在概念使用上的逻辑错误。

参考文献:

[1]博登海默著.邓正来译.法理学:法律哲学与法律方法.北京:中国政法大学出版社.2004.

[2]李德顺.价值论(第2版).北京:中国人民大学出版社.2007.

法律公平正义论文例10

一、舆论倾向推动法律热点问题走向

近年来诸多法律案件特别是典型刑事案件成为社会舆论炒作之焦点和热点。1很多案件经网络热炒后迅速升温，越来越多的人基于不同的立场和角度给于关注。于是，一个不争的事实出现，网络关注度极高的案件往往会创造出不一样的法律与社会效果。即，社会舆论越关注，法院的判决越趋于人们最初所期待的舆论，虽然有时也有少许的例外。社会各界包括法律界在内的各行各届人士不约而同的网络呐喊，进行“网络审判”或推定，造就出台下观众要求台上决策者按观众要求给出合乎他们预期的意见的强大气氛或氛围。媒体舆论的强大关注程度，造就出的是同案不同判的法律后果。仿佛实现了不少人期待的法律公正，然而这样以来，貌似很多案件就要重新审理。这是不是在伤害法院的“既判力”权威呢？

（一）倾向性舆论对审判的影响

吵闹并喧嚣一时的“许霆案”，因同一法院前后两次的判决结果大相径庭，诸多人士呼吁伤害了法院的“既判力”。本来已经很清楚的审判事实--即利用取款机出错时恶意取款。如果非要说是不清，那顶多是对定性部分不清，即对取款机属不属于金融机构的定性，和行为属不属于盗窃定性。那是一审中对法律的适用犯了“严重错误”吗？或许是，因为把许的案件完全按罪刑法定来判，就得判无期或死刑。而按现行法律规定来看，判无期已经是“从轻”了。要在法定刑以下判决，需要层报最高人民法院核准。对此，广州中院“经充分论证法律效果与社会效果的统一”，认为“许霆的盗窃犯意和取款行为主观恶性相对较小，犯罪情节相对较轻”，于是作出了相对原审较轻的判决结果。但对于许霆案件的从头到尾，程序方面貌似没有显然的失误。之所以原判决被，是由于原先的判决结果至舆论一片哗然，社会舆论不同意才致法院不得不迫于压力，重新开庭审理并作出改判。这从许霆辩护律师所言可见一斑。2

从一审被判无期徒刑到二审改判五年的有期徒刑，这毕竟是一个很大的差距。单从原先的判决有程序瑕疵是说不过去的。从表面看，庭外人群的舆论并没有坐到法官的位置上去审判案件并作出判决结果，但在官方正式审判结果作出之前，以舆论的巨大评论影响下，法官的审判，颇有早已“跃然纸上”之感。这是因为，诸多人群都在盯着法官，以一种威慑的力量“绑架”了审判者的灵魂。如果判决结果与期待差距太大，即有“触犯众怒之嫌”，那其引发的“不良”社会效果肯定又是不堪设想，需自身来买单。

（二）舆论将事实定性，进行法律判决

按照我国当前的法律体制，我们实行严格的“罪刑法定”，我们是不承认判例的效力。可是，上面两个案例，普通的民众都能看出，是典型的同案不同判。严重背离了我们对于公平正义的终极价值追求。“法律面前人人平等”受到质疑和挑战。而上面的两个案子最大的不同之处，是辩护人或者说是被告人的近亲属在媒体舆论上下的功夫不同。虽然罪与刑应由“法”来定，而不应受任何人的意识所左右，但事态的进展，却总是要受制于适用法律的人的操作水平的限制。[1]舆论正义在其激情燃烧的情况下，为了实现其所关注的实体正义结果，致司法机关在程序正义如何演变上大动脑筋。

2011年西安音乐学院药家鑫故意杀人案件，中国人民公安大学李玫瑾教授从青少年犯罪心理学的角度来寻找药家鑫杀人动机及其心理状态时，本是客观的犯罪心理研究与探讨，却被一些网民冠之为“犯罪漂白家”，对其进行人身名誉攻击。庭审前西安中级人民法院对一些旁听人员的调查问卷也被一些网络水军认为是有“幕后黑手”的操作。当二审再次维持了一审的死刑判决结果后，西安有五位教授联名提出是否可以“刀下留人”，质疑审理药家鑫案件的公平与公正性，即能否在一个不受舆论干扰的环境下完成审理，结果招致网上骂声四起，严重影响着法院审判的走向。失去冷静的舆论，早已把药家鑫送到了刽子手执行死刑的刀口上了。[2]在死刑犯的脑袋尚未被刽子手挥刀吹下时，他却早已被民众的舆论淹没的找不到脑袋了。而该案所引起的影响是，李昌奎案也被提起再审而在再审中被判处死刑。从表面看，仿佛是遂人愿和大快人心的事。

二、舆论与正义的价值体现

（一）正义的理解与诠释

《辞源》对于公正的解释是：“不偏私，正直”。在英文中，代表“公正”一词的justice，具有公正、正义、正当、公平等意思。法律是正义的化身。法官判案，所依据的标准只能是法律。而舆论只能是参考。法官没有改变法律的权力，他只能是在适用法律，而且也只能是在适用现行有效的法律。

我国是成文法国家，奉行“罪刑法定”法则，司法审判是独立审判，程序必须要符合法律规定。[3]舆论对于审判结果起着一定程度的冲击作用，甚至有时，这种冲击作用可能会很大。舆论的关注程度，貌似与审判结果成正相关关系。舆论关注的越多，审判结果越符合民意，即舆论正义实质上体现民众的要求-即公正。

（二）“不杀不足以平民愤”成为舆论热浪

按我国现行刑法规定，死刑只适用于罪行极其严重的犯罪者。什么叫“罪行极其严重”，持严谨态度的学者需要对其严格界定，但普通民众所关注的却只是网络语言所反映的事实，没有能力去确认究竟发生了什么，缺乏对事实进行还原的技术能力与专业水平。当网民们看到描述极为残忍的网络情节时心中自然就会义愤填膺，认为残忍杀害两条生命的罪犯必判处死刑。否则，许多死刑犯都应该改判免死，而药家鑫更是要在九泉路上申冤。由于先前舆论的关注度不同，李昌奎案在审判前没有人注意到其行为的恶劣程度。网民认为，如果仅仅是由于舆论关注不同，让罪行更严重的李昌奎免死，是非常不公平的事情，是不正义的法律悲哀。[4]司法适用应该是统一的，无论是否有舆论关注甚或舆情压力，法律准绳都不应该发生异化，司法公信力才能不断得到提升。

现代的法治层面上的司法公正包含两个方面，“形式公正”和“实质公正”。形式公正也即程序公正，是指：同样的情况应当同等对待，同等处理。程序公正是实现实体公正的前提，以程序促公正是法治社会的必备特征。但程序公正，有时也的确公牺牲实体公正。但我们决不能说，程序公正就意味着实体公正，就是最终的正义，绝不能说程序正义就是最终的价值追求。为了更有利于司法工作者实现程序之外的公正，特别是实现实质公正，法律赋予了法官自由裁量权，因为不可能所有的案件按程序享受一样的待遇，案件毕竟会有差别的。在这里，约束法官的应该就是他们需恪守的法官职业道德。

言论自主适合于任何法治国家，但通过集体快意围观，谣言咒骂、侮辱诽谤等表达愤慨借以影响审判走向的方式判案，恐怕并不适合于任何法治国家。面对网络上形形的指责，包括公检法在内的各司法机关压力备增。依法取证、按程序办案，定期公布结果，仿佛都会被网络质疑公平性。民众参与依法治理国家、治理自身所生活的环境的诉求正越来越高。政府应顺应潮流，提升自身公信力，以实事求是的态度，让民众相信政府的结论和主张。诚然，公检法方面出现的一些腐败现象，严重的影响了司法在民众中的正义形象，破坏了司法应具备的公信力。人们无法相信或接受这些在他们看来是已经发生蜕变的人，会是正义的“化身”？ 摆在司法工作者面前的任务，还是任重而道远；但压力又常常迫在眉睫。

三、舆论监与程序正义

随着社会的发展和全面进步，民众对于公平正义的要求越来越高，对于事实真相的透明度越来越要求知情权的情势下，提高政府形象和公信力，切实摆正公权力的位置来服务大众，将成为新形势下特别是处在网络监督时代的一道极具挑战力的难题。

由于在网络媒体下网民表达意见非常便捷，一些案件很容易被网络热议，从而左右社会整体的事实判断和价值判断。因而，正确处理网络民意有助于推动司法正义，维护社会秩序。正确处理社会舆论与司法公正的关系，公正办案，促进社会公平，有利于维护社会和谐、稳定。

历史上，多数人的民意并不一定完全可靠，有时可能会是“多数人暴政”。明末著名的抗清英雄袁崇焕，在国人中了敌人反间计的情况下，被污叛国被被处以极刑。多数人可以伸张正义也可能产生多数人对少数人的暴力，而暴力却戴着正义的面具。当年黑人辛普森一案，几乎所有白人都坚信他就是凶手，但最终由于指控其犯罪的证据不足，法官还是不得不尊重程序而宣布其无罪释放。可见，如何妥善的处理民意，更为重要。

我们的老祖宗在两千多年前就指出：“国人皆曰可杀，然后察之；见可杀焉，然后杀之。”3 人命关天，不可以草菅人命。否则可能被追究枉法之责任。然而，由于国民并非是专业水平的法官，故国民可以监督作为公权力的司法适用是否符合正义，但不可以越俎代庖、超越现行法律去追求激情的正义。国民无暇去弄清事实的真相。还原事情真相，是司法机关的本职工作，也是他们的义务。国民可以监督司法机关的行为是否廉洁，甚至可以通过回避制度淘汰不合格的审判人员，但却不能直接超越现行法律插手具体案件。

公平、公正是司法的灵魂，是我们所生存的这个社会的最终价值追求。司法是推动并实现矫正正义的最后一道保障。正义作为一种价值观念，具有多元性，但是作为居中裁判的法律适用者，必须践行“现实法律使者”的使命。因为，其唯一的上司，就是现行法律本身。

参考文献：

[1] [日]大V仁著，冯军译：《刑法概说（总论）》，北京：中国人民大学出版社出版，2003年1月版.

[2] [英]罗吉尔・胡德著，刘仁文等译：《死刑的全球考察》，北京：中国公安大学出版社，2004年

[3] 黎宏：《刑法总论问题思考》，北京：中国公安大学出版社，2007年5月

[4] 黄鸣鹤，《不要被伪民意牵着鼻子走》，《民主与法制》P44，，

注释：