行政强制法论文例1

行政许可是一项极为重要的法律制度，是国家为维护经济秩序、社会秩序和公共利益，保护资源和生态环境，保障公民权利等而设立的具有多方面功能的法律制度，为世界各国所普遍重视和广泛适用。

1.行政许可制度的涵义与性质行政许可也就是通常所说的行政审批，是指行政机关根据公民、法人或其他组织的申请，经依法审查，准予其从事某种行为、确认某种权利、授予某种资格和能力的行为。

许可，对被授予者说，是赋予权利，如准予驾驶机动车，准予开办会计师事务所，因而有时被称为授益行为。但是对更多未被赋予权利者来说，则是一种禁止，是对行使某种权利的限制，所有未取得驾驶证者都不得开汽车；未被批准开办会计师事务所者，一律不得开办。因此，从性质上说，许可是对限制或禁止的解除。

在法治国家里，公民可以从事一切活动，除非法律有禁止。许可正是权利与禁止这两者的结合点。例如，为了维护社会秩序和公共利益，对机动车驾驶必须实行许可制度。开车是一件具有危险性的事情，因此一般人不得开车；但开车又是具有利益性的事情，因而又应该允许开车。为了利用其有利方面，防止损害他人和公共利益的事情发生，国家就需要实行驾驶机动车的许可制度，一般人都禁止开车，但会驾驶汽车、懂得驾驶规则者可以被许可。很显然，对某一事项是否应该设立许可制度，是建立在这样的基础上的：一方面，这一行为具有潜在的危险性，另一方面，又对需要者有利。如果绝对有害，所谓有百害而无一利，就不可能建立许可制度；反之，只有好处，对社会和他人都无不利，完全可以由个人、组织自行决定的，也不可能建立许可制度。许可的这一普遍禁止的性质，使许多国家将此称为管制，日本则称为规制。有利有害，为能达到趋利避害的目的，这才需要设置许可制度。

2.许可的范围与种类

许可是对禁止的解除，这是社会生活所必需的，其原因也是多方面的。有可能是为了维护经济秩序、社会秩序和公共利益，也有可能是由于数量的限制，或者对从事服务行业者要求有特殊的资格，等等。从实践看，许可的范围大致包括以下几类：第一，为了社会安全和公共利益，对于直接影响人身健康、生命财产安全的产品的生产、经营、运输等需要实行许可；第二，对数量有限的自然资源或社会资源的开发利用需要实行许可；第三，对自然垄断的行业的准入，需要实行许可；第四，对为公民提供服务、直接影响公共利益，因而要求提供者必须是具备特殊信誉、条件、技能的个人、组织，由此而必须实行许可，等等。当公民、法人或其他组织需要取得许可时，就要由公民、法人或其他组织依法定条件和程序提出申请，经有关行政机关依法审查，决定是否许可。

但是，上述这些领域是否必须由行政机关直接进行审批？实践证明并非如此。例如，自然资源的开发利用，有的就可以运用市场机制来解决；对某些特殊行业从业者的资格、资质的控制，就可以授权中介组织、行业自律组织来承担。此外，许可是一种事先控制，但许多事情其实完全可以通过事后监督来解决，而不必实施严格的许可制度。

对许可进行分类比较困难，因为条件、标准很难统一。按禁止的严格程度的不同，理论上许可大致可分为特许、一般许可、认可与核准、登记等种类。特许针对那些控制较严，只给少许符合条件者以许可的事项，如某些特别自然资源的开发利用；对公共安全有重大影响的事项；某些带有自然垄断性质的行业的市场准入等。绝大部分许可属于一般许可，并无数量上的限制，只要符合条件就可申请。认可和核准则更加宽松，行政机关的任务只是审查是否符合条件。登记是否可列入许可范围，理论上尚有争论。因为行政机关在这里的任务只是对符合条件者就予备案登记，作出公示，以备检查，对申请材料所反映的事实和权利义务关系的真实性不作实质性审查，由申请登记者自行负责。至于实践中行政机关如何掌握许可的条件，一般都由设置许可的法律规范明确规定。

3.许可的基本原则

归纳我国和西方国家的经验或法律规定以及WTO的规则要求，许可制度大致包含如下几项基本原则：

（1）法定原则。由于许可制度直接关系公民、法人和其他组织的权利，因此，许可的设定、实施机关的权限和义务、获得许可的条件和程序等，都必须由法律规定。

（2）公开、透明原则。许可的设定过程，设定许可的法律文件，许可的条件、程序，都必须公开、透明。

（3）公正、公平原则。设定和实施许可，必须平等对待同等条件的个人和组织，不得歧视。

（4）便民、效率原则。许可在程序设置上必须体现方便申请人、提高行政效率的要求。

（5）救济原则。包括在实施许可时，申请人有权陈述、申辩、依法请求听证、申请复议和提讼等。

（6）诚实信用、信赖保护原则。诚实信用是民事行为中最重要的原则，是市场经济活动的基础，它要求对待别人的利益像对待自己的利益一样。这一原则也是政府行政活动的基本原则，它要求政府信守自己的诺言，要求行政活动具有真实性、稳定性和善良性。行政机关制定的规范或作出的行为应具有稳定性，不能变化无常，不能溯及既往。在诚信的基础上产生信赖保护原则，即公民基于对行政机关信赖所作的行为，应得到行政机关的保护，这一原则尤其适用于行政机关的“授益行为”。行政机关不得随意变更或撤销许可。因公共利益的需要，必须撤销或变更许可的，行政机关应负责补偿损失。例如公民投资某一项目，已得到批准，但后来行政机关出于某种公共利益的考虑，要撤销许可，就必须承担补偿责任。

（7）监督与责任原则。谁许可，谁监督，谁负责。许可要与行政机关的利益脱钩，与责任挂钩。行政机关不履行监督责任或监督不力，甚至、的，都必须承担法律责任。

（二）我国行政许可制度的现状、问题和行政许可立法

1.我国行政许可制度的现状与问题改革开放以来，经过十几年的发展，我国已经在很多必要的行政管理领域设置了许可制度，对维护经济和社会秩序，保障国家、社会和公民的权利和利益方面，起到了积极作用，但由于缺乏统一的法律规定，许可设置过多过滥，程序繁琐，很多方面已经走向反面，成为阻碍经济发展、损害公民权利的扰民制度，有些还成为腐败的温床。从法律上看，目前我国的行政许可制度存在以下几个方面的问题：

第一，行政许可设置过多过滥。全国统计，行政许可事项在三千项左右，各省市统计，一般也是两千项以上，除法律、法规外，一些地方或部门在行政规范性文件中，随意设定各种许可制度，或在各种许可制度以外，另加年检、月检等等。

第二，程序繁琐，效率低下。不仅行政许可事项多，而且程序十分繁琐，一项许可，往往要经过几十、几百

道手续。如某省要开办一批发市场，需盖112个章，三天一章，至少得一年；某市出租车上路，要同时备26个证件。很多部门内部处室都设置审批程序，要申请人自己拿着申请表和材料一个一个跑。内部程序外部化，大大降低了行政效率。

第三，许可条件不公开、不公正、不确定。具备什么条件才可得到许可，在设定许可的文件里常常不作说明，或语焉不详，实施时随意增减，使申请人往返奔波；有些许可条件因主体而异，不平等对待。

第四，重审批，轻监督，轻视责任。许可以后，就不管被许可者如何履行义务，或对错误审批造成后果不负责任；有些则不讲信誉，对已许可的事项，朝令夕改，而对因此受到损害的不承担责任。

行政许可存在的上述问题，相当一部分是利益驱动的结果。多一项许可就多一次收费；有些规定已成为腐败的温床。

行政许可制度中长期积累的这些问题已经引起人民群众的强烈不满，中央对此十分关注。前一阶段，对各地各部门的行政许可情况作了调查，并用行政手段初步进行了改革，如下令砍掉三分之一到一半的审批项目，集中办公等等。其中也有一些部门的改革取得了显著成效，如国土资源部关于土地问题的改革，从“一个窗口”进而发展到运用市场机制，等等。但总体上看，单靠行政手段是很难从根本上和全局上取得改革成效的。从某种意义上说，行政许可改革将是行政机关的一次革命性质的自我变革，因而必须通过国家立法，建立起一项既适应中国情况又与世界许可制度接轨的行政许可法律制度，然后全面加以贯彻落实。

2.我国行政许可立法应注意的几个问题

（1）行政许可的设定权

我国行政许可过多过滥的重要原因之一，是对行政许可的设定权没有明确作出规定。行政许可是对公民权利的一种限制，因此，行政许可的设定权理应是国家专属立法权，这是世界通例。考虑到我国的具体情况，可以由行政许可法一次性授权：在法律没有设置行政许可的情况下，由行政法规设定；地方因地方特殊情况需要设置行政许可的，可由地方性法规设置。规章一般无设定权，确有必要设定行政许可的，必须报国务院批准。有必要对现有行政许可作全面清理，规章及规章以下规范性文件设定的行政许可，一律废止。需保留者上报国务院批准。

对凡是可以通过市场机制解决的，如有数量限制的自然资源、社会资源的开发利用，由单行法律作出明确规定。

对为公众提供服务，需要特殊资格、资质的许可事项，都应授权中介组织、行业组织管理。但也需要由单行法规作出规定。从我国的实际情况看，要完全做到行业自律，尚需一定的培育时间。

（2）行政许可最重要的两项原则

一是公开、透明。许可的设定、许可的具体条件、许可程序，都应该公开。公开是最好的防腐剂，也是公正的前提。

二是信赖保护原则。市场经济是信用经济，首先是政府守信，才能有市场信用。行政机关因改变政策而撤销许可，由此造成损害的，应承担赔偿或补偿责任。补偿不能低于公民的原投入。这也是贯彻谁批准谁负责的最好措施。

（3）许可程序

程序是许可制度中最重要的组成部分之一。程序对提高行政效率、保护公民的权利以至促进经济发展至关重要。由于许可种类的不同，需要设置不同的程序，法律可以作出不同的规定。同时，在行政许可法中也不可能详细列出所有的程序，只能规定一些主要的必经程序。具体程序应由单行法规定。设置许可程序时必须注意以下问题。

第一，一项许可只能由一个机关审批。从机关内部而言，内部处室无权对外，一个部门只能一个窗口对外；从一级政府而言，各部门是该政府设置的职能部门，实际上都是代表该级政府行使权力，因此，即使一项许可涉及几个部门，也应由一个主管部门审批。部门之间需要协调的，由主管部门自行协调。这也是国际通例。必须坚决克服内部程序外部化的弊病。

第二，听取意见。法律、法规在设定涉及公共利益或公民重大权益的许可制度时，应该公开征求意见，举行座谈会、听证会、论证会；对涉及公民重大权益的许可申请，行政机关在作出否定决定前的适当时间内，申请人有要求听证的权利。除听证会外，在许可过程中作出任何不利于当事人的决定，都应说明理由，听取对方的陈述和申辩。在听取意见程序中，除听取当事人的意见外，还要特别注意听取有利害关系的第三人的意见。

第三，条件公开。通过多种途径，公布每项许可的具体条件。

第四，时限、受理、通知等基本程序。法律应当规定行政机关受理、审批许可的一般期限和特别期限；申请人递交材料后，应登记在册并出具收据；受理、审批决定、暂扣许可证或撤销许可决定，都必须送达当事人，在确实无法送达时，公告送达。

（4）收费

行政许可法要对许可收费作出原则规定：一般许可只收证照成本费；有特别支出的，由单行法律在设定许可的同时作出具体规定，如技术鉴定的费用。收费统一上缴国库，不得以任何借口返还。不能使许可制度成为国家机关经营获利的手段。

（5）法律责任

法律责任有两类，一类是属于许可申请人和持有人的。这类法律责任要通过单行法加以规定。另一类是国家机关的责任，包括无权设定许可擅自设定的；在许可实施过程中，应受理申请而不予受理；应通过市场机制解决的却擅自审批或干预的；违反法定程序的；只审批不监督，造成严重后果的；索贿、受贿的，等等。法律责任包括刑事责任与行政责任。凡是在法律正文中规定的义务，在法律责任中都应有对应的规定。

二、行政强制法律制度

（一）行政强制法律制度概述

1.行政强制制度的涵义

行政强制制度是行政强制措施和行政强制执行两项制度的合称。

行政强制措施是指行政机关为制止、预防违法行为或者在紧急情况下依法采取的对有关对象的人身、财产和行为自由加以暂时性限制，使其保持一定状态的各种方式和手段。行政强制措施有如下几个特征：

第一，行政强制措施的目的在于预防、制止或控制危害社会行为的发生。行政强制措施带有明显的预防性、制止性。

第二，行政强制措施常常是行政机关作出最终处理决定的前奏和准备。很多情况下，是在行政处理决定作出前的调查阶段，为保全证据或保持一定状态而采取的措施。有时则是强制执行的前奏和准备，因此，行政强制措施带有明显的临时性和中间性。

第三，由于行政强制措施是运用国家机器的力量对个人、组织采取的强力行为。因此，采取行政强制措施必须十分谨慎；行政机关是否有权采取行政强制措施，必须有法律的授权，并严格依照法定程序实施。

行政强制措施还可以细

分为一般的行政强制措施和即时强制两种。两者的主要区别在于：一般行政强制措施在采取措施前，必须先作出行政处理决定，据此才能采取强制措施；但在某些紧急情况下，为了保护公共利益和公民权益，来不及作出决定而立即采取强制措施，此为即时强制。毫无疑问，即时强制必须有法律授权。

行政强制执行是指有关国家机关对不履行行政机关依法作出的行政处理决定中规定的义务，采取强制手段，强迫其履行义务，或达到与履行义务相同状态的行为。行政强制执行有如下几个特征：

第一，行政强制执行以相对一方的个人、组织不履行行政义务为前提，在一般情况下，这种不履行还必须有不履行的故意。不履行行政义务大致有两种情况，一种是从事法律所禁止的行为；另一种是不履行法律规定的必须履行的义务。

第二，行政强制执行的目的在于强迫相对一方履行行政义务，直接影响着相对一方的权益，因此，强制执行的内容与范围应以行政义务为限，以最小损害相对一方权益为原则。

第三，拥有强制执行权的是有关国家机关。这里的有关国家机关是既指行政机关，也指司法机关。这里有两个问题需要解释，一是行政强制执行权是指最后决定是否需要采取强制执行的权力，而不是指具体操作强制执行措施的机关。世界各国按照“裁执分离”的原则，作出强制执行决定与具体采取强制执行措施的机关都是分离的。一般说，由于采取强制执行措施是一种行政方式，因此大都由专门的行政机关执行，如美国就由司法部设执行署执行；二是行政强制执行权的归属，两大法系有较大区别。英美法系把行政强制执行权作为司法权的一部分，只有法院才有权决定是否需要强制执行；大陆法系则把行政强制执行权看成是行政权的一部分。

我国的行政强制执行制度，形成于改革开放以后。基本体制是：行政强制执行以申请人民法院强制执行为原则，行政机关自行强制执行为例外。例外指的是法律的明确授权。实践证明，这一基本体制吸收了国外两大法系强制执行制度的优点，具有中国特色，是正确可行的。第一，强制执行是运用国家机器的强力，涉及公民权利。因此，行政机关需要强制执行时，须向人民法院申请，由人民法院再作一次审查，有助于行政机关正确作出决定，减少错误。第二，又保证了必要的灵活性，对某些维持经济和社会秩序、保障公共利益方面负有重任，需保证效率，且处理案件较多的行政机关，可以由法律单独授权其自行执行。第三，兼顾了行政效率，没有强制执行权的行政机关可以“申请”法院强制执行。申请不是诉讼，程序比较简单，以达到既进行审查，又不影响效率的目的。

2.行政强制的意义和作用

行政强制措施和行政强制执行，是保证行政机关顺利履行法定职责，维护社会经济秩序，保护公共利益和公民权益方面的两项十分必要的法律制度。行政强制措施是行政机关调查案情、保全证据、保护公共利益和公民人身权、财产权的强有力手段，很多行政机关需要有运用行政强制措施的权力，否则将无法履行其法定职责；行政强制执行则是行政权行使的最后阶段，也是行政权的保障，没有行政强制执行制度，行政决定将最终沦为一句空话。但是也应该看到，在所有行政行为中，行政强制要用国家机器的强力直接干预公民的权利义务，因而是最严厉的一种手段。行政强制制度能够正确运用，令行禁止，就能保证有良好的法治秩序。反之，行使不当，就将给公民、法人和其他组织带来巨大损害，深刻影响政府形象。正因为如此，在立法授权时，必须权衡利弊，不能不给行政机关以必要的强制权，但必须适度，并加强法律监督。对此，各国都有一些成熟的做法可供我们借鉴。

3.行政强制的基本原则

第一，法定原则。行政强制权并非行政管理权的自然组成，而是单独一种权力，必须有法律的单独授权。授权包括行政强制的主体、内容、范围、方式、程序等。

第二，适当原则。在国外又称为比例原则、禁止过分原则、最小损害原则等等。适当就是要兼顾公共利益和公民、法人和其他组织的权益。该冻结50万的，不能冻结100万，可以用间接强制的，不用直接强制等等。

第三，说服教育与行政强制相结合的原则。在行政强制执行中和某些强制措施中，实施前必须强调说服教育，尽可能使当事人自觉履行。

第四，救济原则。在实施行政强制前，行政机关必须向当事人说明理由，当事人有权陈述和申辩。对于不当或违法的行政强制，当事人有权申请复议或提讼。因不当或违法行政强制给当事人造成损害的，应当赔偿。

4.行政强制的方法

行政强制执行的方法，大致分为间接强制（包括代履行与执行罚）和直接强制两大类。但行政强制措施的方式和手段较多，如查封、扣押、冻结，以及抗拒调查时的一些强制手段。

（二）我国行政强制制度的现状、问题与行政强制立法

我国自改革开放以来，形成了自己的行政强制执行制度，既注重行政效率，又加强了法律监督。应该说，是适合中国国情的，在法制建设与法律监督方面也取得了一定进展，但由于没有统一立法，因而存在一些问题。主要是：

第一，设定权不明确。据浙江大学行政强制法课题组的统计，至1999年，在314件法律中，有33件规定了行政强制；在1584件行政法规中，有71件规定了行政强制；在8469件部门规章中，有145件规定了行政强制。据全国人大常委会法工委调查，以河南、四川、上海为例，河南制定和批准329件地方性法规，有65件规定了行政强制；四川155件地方性法规中，有32件规定了行政强制；上海市政府500多件规章中，有26件规定行政强制。可以看出，行政法规、地方性法规、部门规章、地方规章规定了行政强制的数量很不少。而且有些其他的规范性文件也有规定行政强制的，无法统计。也许其中很多规定有其合理性，但以法治国家的行政强制法律体系而言，不同层次的规范作出这样众多的规定，有些下位法的规定甚至直接与上位法冲突，这是应该引起特别关注的，这也是迫切需要制定一部统一的行政强制法的重要原因之一。

第二，行政强制的种类与方式繁多，据浙江大学行政强制法课题组统计，从1950至1999年现行有效的10369件法律、行政法规和部门规章中，规定了3263种行政强制的种类和方式。据不完全统计，30余部法律规定的行政强制就有近百种。这些名目繁多的行政强制方式，大都没有明确界定，这就必然给实施带来许多随意性和混乱。

第三，执行难。执行难不仅在法院执行中存在，在行政机关的执行中也严重存在。

第四，缺少程序规范。属于行政机关自己强制的，基本上由各部门自行规定，有些连最基本的程序规定都没有；属于申请人民法院强制执行的，长期存在着是实质审还是形式审的争论。由此也影响执行的力度和效率。

第五，裁执不分。决定者就是执行者，尤其是金钱给付的执行，由此产生各种弊病。

>第六，执行中主体混乱，各种名目的执行队伍，既无法定行政强制权，又无法律授权，却可以任意实施行政强制，由此而常常激化矛盾。

综上所述，制定一部统一的行政强制法，从源头上理清和完善行政强制的类别、设定权、程序等等，进而将行政强制实践纳入法治轨道，是我国建立社会主义法治国家的一项迫切任务。我个人意见，行政强制法需要关注以下问题：

第一，行政强制设定权。

如上所述，由于行政强制是运用国家机器的强力来直接影响公民的权益，因此，其设定权应该比行政处罚、行政许可等更为严格。行政强制属于国家专属立法权，行政强制应由法律设定。考虑到我国的特殊情况，行政强制措施中的部分内容，如查封、扣押可由行政强制法授权行政法规设定。对于地方特殊情况，法律、法规不作规定的，地方性法规可就行政强制措施的某些方式作出设定。属于人身自由的，根据立法法的规定，只能由法律设定，且不得授权。

鉴于目前实施行政强制主体的混乱情况，哪些行政机关（或具有公共管理职能的事业单位）具有哪种行政强制权，必须由法律、法规明确授权，其他机关或单位不得行使行政强制权。

根据国外的一些做法，我们可以按照裁执分离的原则在具体实施执行的机关方面作一些大的改革：将金钱给付的执行，不管是法院决定还是法律授权的行政机关的决定，都统一交某一行政部门执行。这样做，有利于克服执行主体的混乱，防止腐败的产生。

第二，行政强制的方式。

鉴于行政强制的方式名目繁多，法律有必要像行政处罚法规定处罚种类一样，也作出统一规定。行政强制执行，主要是代履行、执行罚和直接强制。行政强制措施主要是查封、扣押、冻结以及进入住所和建筑物、检查与检验等。所有这些，在实施时都要按合理、适当、最小损害原则进行。

第三，行政强制的程序。

首先，是关于申请人民法院强制执行问题。人民法院对行政机关的申请应该是实质审还是形式审，一直有争议。如果作形式审，法院就成了行政机关的执行机关。如果是实质审，就需要有一个提交法院后，由法官主持双方质证的程序问题。由于行政机关的决定是经过比较严格的程序作出的，因此，这一审查可以比较宽松一些，一般只要合法合理就可以决定同意。但在审查时如发现有必要，或被执行人有异议，要求质证时，可以在此设置一简易程序，进行质证，然后作出决定。法院的审查时间要作出适当的限定，不能漫漫无期，影响效率；执行收费不能仿照民事执行，要有严格限制。同样，如果将来裁执分离，也要有严格限制。

其次，所有的行政强制执行，都应该有作为执行根据的、使相对一方承担义务的行政处理决定书和行政强制执行决定书。行政强制措施除法律规定的即时强制外，也要有强制措施的决定书。所有的决定书都要有机关首长的批准；行政强制一般都要有告诫程序，有些甚至要数次告诫；强制决定必须送达，只有在确实无法送达时，方可公告送达；由于强制措施很多情况下是在检查、调查过程中采取的，行政强制法对此应该有较细的程序规定。

第四，救济程序。

在行政强制的过程中，要充分听取相对一方的意见；不服行政强制的，可以申请复议或提讼；造成损害的，国家赔偿。

行政强制法论文例2

对这一定义中的条件、目的和手段，我们基本上同意已有的有关学说，有必要说明的是以下两点：

（一）行政即时强制的内容或法律效果从理论上说，行政即时强制仍然可以区分为权利义务的设定和实现（或执行）两个层次或步骤。例如，行政主体在对相对人作出处罚决定前的捆绑、殴打行为，就属于行政即时强制，当然这是一种非法的行政即时强制。在这里，被告即时设定了原告的忍受义务，并予以即时执行；对原告忍受义务的设定是通过执行行为得以体现和实现的，设定义务的表示行为与执行行为是同一的，正像警察用手势指挥交通一样。当然，这里的“即时”，是就相对人而言的，而不是就行政主体而言的。就行政主体而言，某些行政即时强制是有事先准备的，是经过“深思熟虑”的。但不论行政主体是否“深思熟虑”，对相对人来说，行政即时强制都是一种突然袭击，是“即时”的。从实务上看，行政即时强制的设定义务和执行这两个层次或步骤往往很难发现和区分。第一，在时间上，它们之间几乎没有先后性，而基本上是同时完成的，即时设定权利义务，即时执行。第二，在形式上，某些权利义务的即时设定，尤其是违法的即时设定，并不具有相应的独立形式，往往没有书面或口头形式的预告，而体现在实现该权利义务的行政强制措施（实际行动）中。也就是说，即时设定和即时执行表现为同一个形式。由于上述原因的存在，人们往往容易忽视行政即时强制中即时设定义务这一层次或步骤，误认为单纯的强制执行措施或直接强制执行。

（二）行政即时强制的性质行政即时性和强制的即时性和强制性似没有什么异议，但它的行政性和法律性似乎存在不同认识。在大陆法系国家，行政即时强制的主体是行政主体，该行为属于行政行为，违法时发生的责任也是一种行政法律责任。战前的日本也是如此。但在战后，日本尽管在法文化上仍然接近于大陆法系法文化，而在法律体制上却已经过渡到英美法系。因此，在学说和判例上确立了某些行政即时强制事先应取得司法令状的原则[3]。我们认为，这对人权的保护是有益的，但却并不一定能够保证行政目的的实现。同时，这也模糊了行政即时强制的性质，即该行为的主体到底是行政主体还是法院，该行为到底是行政行为还是司法行为，违法责任到底是行政法律责任还是司法责任？或者还是两者都具有？当然，在典型的不分公法和私法的英美法系国家，没有必要作上述区分，但在大陆法系国家及我国却必须作出上述区分。因此，在大陆法系国家及我国，行政即时强制具有行政性，是行政主体所作的行政行为。有的学者认为，以实力强制形式实施的行政即时强制，是一种行政事实行为而不是法律行为[4]。我们认为，将某些行政即时强制认定为行政事实行为，似有不妥。第一，行政即时强制通常是作为一种具体行政行为来介绍的，而具体行政行为是一种法律行为。那么，具体行政行为怎么能包括有某些行政事实行为的行政即时强制呢？第二，如果我们在前文所说的行政即时强制是即时设定义务、即时执行的观点能够成立的话，那么就不应当将它认定为行政事实行为，而应当像警察指挥交通行为一样看作是法律行为[5]。无论如何，行政即时强制与已经存在某一具体行政行为后的单纯执行活动并不完全相同，是行政事实行为还是法律行为是一个值得研究的问题。

二、行政即时强制与行政强制执行

（一）学说对行政即时强制与行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同学说。1.包含说该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。德国早期行政法学者奥图·梅叶尔（OttoMayer）、兹格勒（Ziegler）和茹德维·梅叶尔（RudwigMayer），都将行政即时强制称为直接强制执行。在法国和原苏联行政法学上，同样并没有区分行政即时强制和直接强制执行[6]。我国初期的行政法论著也还没有注意到行政即时强制，往往将行政即时强制作为直接强制执行来说明（注：参见张尚：《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。笔者在以往的论著中也混淆了两者间的区别。）。前西德拜昂的警察作业法第38条和我国台湾省《行政执行法》第6—11条的规定，就是这一学说的体现。我们基本上可以说，包含说是各国行政法学初期的通说。2.交叉说该说认为，行政即时强制与行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。奥图·梅叶尔在佛莱纳提出行政即时强制概念后，仍然表示反对，但又作了某些妥协。他认为，行政即时强制概念只在行政主体所采取的行动基于紧急情况时，才是正确的；如果行政主体经过深思熟虑所采取的行动，即使并没有具体行政行为的先行存在，也只能称为直接强制执行[1]。我国也有学者认为，“即时强制和行政强制执行既不是属种关系，也不是并列关系，而是一种内容上的交叉关系。”行政即时强制既有不以义务的不履行为前提的，也有以义务的不履行为前提的[2]。3.并列说该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是两种互相独立、互不隶属的行政强制。德国的佛莱纳和叶里内克（W.Jellinek）、日本的柳濑良干和室井力、我国台湾省的城仲模和陈新民及我国大陆的胡建淼和李江等学者，都持该说[4]。城仲模教授认为，行政强制执行和行政即时强制的共同特点“均系行政主体基于权力作用以自力抑制行政客体之意志，必要时并排除其抵抗，而实现行政上之必要状态，以达到行政目的的作用。”但两者是不同的，“前者系行政主体对行政客体预先课以义务，于其不履行时，以强制手段促其实现义务内容之强制方法；后者系‘一种缺乏预先的正式的行政处分之强制’，非以义务之存在为必要的前提。”[1]各国的相关立法，也体现了该说。我们可以说，并列说基本上已经成为当前行政法学的通说。

（二）区别行政即时强制与行政强制执行的区别是存在的。这种区别的标准是行政强制之前是否存在设定相对人权利义务的具体行政行为。行政强制执行必须以具体行政行为的先行存在为前提。我们在这里需要强调的是，作为区分行政即时强制和行政强制执行标准的先行存在的行为，是具体行政行为而不是抽象行政行为或法律规范，先行存在的义务是具体行政行为所设定的义务而不是抽象行政行为或法律规范所设定的义务。我们认为，我国主张交叉说的学者就是在这一问题上存在着误区[2]。我们认为，只有通过具体行政行为，才能使法律或抽象行政行为上的义务予以具体化，只有经过这种具体化过程才能使权利义务关系具有确定性，从而才能予以强制执行。尽管在传统上，有以设定义务的法律规范和抽象行政行为作为强制执行根据的现象，但现代国家却纷纷规定必须以设定义务的具体行政行为作为强制执行的根据。例如，《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第93条第1项规定：“在没有作出作为其法律依据的裁决前，公共行政机关不得开始任何限制个人权利的执行裁决的实际行动。”《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第151条规定：“公共行政当局机关除非事先作出行政行为，赋予拟限制使私人的权利或受法律保护的利益受限制的事实行为或行动正当名义，否则不得采取该等行为或行动，但紧急避险的情况除外。”1953年的《联邦德国行政强制执行法》第3、6条、1957年的莱因邦、柏尔茨邦行政强制执行法第2条、1957年的北莱因邦、韦士特发连邦行政强制执行法第55条第1项，也都规定以具体行政行为为强制执行的前提或根据。相反，行政即时强制却并不需要以具体行政行为的先行存在为前提。为此，《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第84条作了明确规定。因此，以先行存在的具体行政行为为根据所实施的行政强制，属于行政强制执行；在行政强制实施前不存在设定相对人权利义务的具体行政行为的，则属于行政即时强制。

（三）意义法学研究的主要目的，就是为准确地适用法律规范和确定法律责任，并有效地保障人权提供服务。因此，从实务上说，区分行政即时强制与行政强制执行具有重要意义。1.保障人权我们认为，是否需要以具体行政行为的先行存在为行政强制的前提，涉及对人权的保护。具体行政行为的先行存在，使相对人可以具有救济机会，使人格多了一道保护网。为此，各国在立法上纷纷规定，只有在具体行政行为已不能获得法律救济而被撤销、虽可被撤销但不能停止执行等情况下，才能予以强制执行（注：参见《联邦德国行政强制执行法》（1953年）第3、6条、《瑞士行政程序法》（1968年）第39条、《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》（1992年）第94、95条和《葡萄牙行政程序法典》（1996年）第150、151条，等。）。相反，“无预先之行政处分而适用‘即时强制’，是与法治国家之原则相抵触的。只有在关系人就官方之干涉得有预先依照正规之程序提讼以申诉其异议之机会者，才是法治国家之原则所在；因此在法治国家里即时强制的适用，仅是例外的存在而已。”[7]2.法律依据在大陆法系国家，行政强制执行被视为具体行政行为具有执行力特权的表现[8]。在战前的德、日等国，行政法学者则普遍认为行政处分权当然包含命令权与执行权，行政机关可以基于行政权实施强制执行，并不需要法律的特别规定[1]。战后，尽管要求行政强制执行的实施需要有法律依据，但一般是普通法上的规定即行政强制执行法典。然而，行政即时强制却是“不进行任何预告便由行政机关突然行使强制力，对国民的身体、自由及财产施加现实制约的活动”，都需要有特别法即单行法的具体根据[3]，否则即为违法。并且，行政即时强制的各项措施也都是由特别法规定的。我国也正在向这一方向发展。3.法律后果合法的行政强制执行一般不发生行政赔偿或补偿责任。只有在或执行标的错误等情况下，才会发生行政赔偿责任。然而，为了维护公共利益或他人的合法权益而实施的行政即时强制，即使合法，根据公共负担平等的原则，也会导致行政补偿责任（注：从立法上看，并非所有的行政即时强制都会导致行政补偿责任。一般而言，如果紧急情况并非因相对人而发生（如自然灾害），并且所保护的是公共利益，行政即时强制导致相对人损失的，则行政主体应当承担行政补偿责任，如《防洪法》第45条的规定。如果紧急情况因相对人而发生（如患精神病、患染疫病、醉酒、自杀、火灾等），并且所保护的或首先所保护的是相对人自己的利益，行政即时强制导致相对人损失、未超过必要限度的，行政主体一般不承担行政补偿责任，如《治安管理处罚条例》第12条的规定。从理论上说，如果紧急情况系他人而发生（如火灾），为保护该他人利益而对相对人采取的行政即时强制导致损失的，相对人有向受益人取得补偿的权利。对此，可适用《民法通则》的规定。）。总之，我们认为，行政即时强制在行政行为的模式上是一个隶属于行政强制而独立于行政强制执行的一种行为模式。

三、行政即时强制与其他相关行政行为

（一）行政即时强制与行政强制措施我们认为，行政强制措施是行政主体为了应付紧急情况或者实现具体行政行为的内容而依法采取的强制性临时处置行为。行政强制措施是否都属于行政即时强制？从学说上看，我国一般将行政强制措施分为行政预防措施、行政制止措施和行政执行措施。行政预防措施和行政制止措施属于行政即时强制，行政执行措施则属于行政强制执行[9]。这是比较明确的。可以说，行政强制措施是行政强制的表现形式。即然行政强制可以分为行政即时强制和行政强制执行，则行政强制措施也就分属于两者。从立法上看，某些行政强制措施条款的规定是明确的。我们可以从中认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，也有一些行政强制措施条款并不明确。我们从中无法认定到底是行政即时强制还是行政强制执行。例如，根据《人民警察法》的规定，公安机关可以依法使用警械和武器。使用警械和武器是行政即时强制还是行政强制执行？从立法本身往往难以认定。其实，同一类行政强制措施，如查封、扣押、冻结、划拨、扣缴和强行约束等，在立法上即可以规定为行政即时强制措施，也可以规定为行政强制执行措施。或者说，法律所规定的上述行政强制措施，往往既可以适用于行政即时强制，也可以适用于行政强制执行，如《人民警察法》的规定。从实务上看，对合法的行政强制措施，一般较容易认定是行政即时强制还是行政强制执行。但是，对违法的行政强制措施，却往往难以认定。例如，行政主体将法律上规定应适用于行政即时强制的措施实际上却适用于行政强制执行，或者将法律上规定应适用于行政强制执行的措施实际上却适用于行政即时强制，则到底是行政即时强制还是行政强制执行呢？实际上，行政强制措施具有依附性，即依附于相应的行政强制。当行政强制措施适用于行政即时强制时，属于行政即时强制措施；当它适用于行政强制执行时，就属于行政强制执行措施。也就是说，对法律规定不明确或违法的行政强制措施，我们应按这一原则来认定。

（二）行政即时强制与行政处罚一般说来，行政即时强制与行政处罚的界限是明确的。但是，在个别情况下，也需要对它们加以认定。在立法上，有时对行政行为的规定性质显然不明。例如，《、人员收容教育办法》（1993年9月4日国务院令第127号）规定，对、人员，除依照《治安管理处罚条例》第30条的规定予以处罚外，尚不够劳动教养的，可以由公安机关收容教育。从收容教育本身看，可以作为一种行政强制措施。因此，有的学者就把它认定为一种行政即时强制[10]。但是，从适用条件上看，它既不是行政即时强制（不存在紧急情况），也不是行政强制执行（不存在已生效的具体行政行为），而是一种行政处罚（存在相对人的违法行为）。实际上，这一规定是为了通过行政强制来达到行政处罚的目的。我们认为，这种做法是反科学的，也是错误的。同时，收容教育是一种限制公民人身自由权的行政行为。如果它作为一种行政处罚，则现在显然已违反《行政处罚法》第10条关于“行政法规可以设定除限制人身自由以外的行政处罚”的规定，因而是无效的。如果它作为一种限制人身自由的行政强制措施，尽管在立法上还没有明确，但有关法律解释中却曾反复强调：只能由法律规定，地方性法规不得规定；行政规章更不得规定（行政规章不仅不能创设限制人身自由的行政强制措施，而且不能创设对财物的行政强制措施。）（注：《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（四）》第12点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1992年第4期，第47—48页；《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答（五）》第13点，载最高人民法院研究室编：《司法文件选编》1993年第7期，第48页；最高人民法院《关于人民法院审理行政案件对缺乏法律和法规依据的规章规定应如何参照问题的答复［法行复字（1993）第5号］》。）。从理论上说，行政法规也不能创设限制公民人身自由的行政强制措施。类似于该收容教育的还有劳动教养等行为。在实务中，行政即时处罚也容易与行政即时强制相混淆。行政即时处罚，尤其是在即时处罚、即时执行或违法的即时处罚的情况下，与行政即时强制有许多共性。那么，它到底应当被认定为行政处罚，还是行政即时强制呢？如果某一行为被认定为行政处罚，则在诉讼中法院具有司法变更权，否则就不具有司法变更权。我们认为，行政即时处罚尽管在适用条件和行为后果上与行政即时强制存在共性，但仍不能认定为行政即时强制。这是因为，从程序上说，它所适用的是行政处罚程序。从目的上说，它是为了制裁违法行为。从形式上看，它具有较明显、独立的表示行为（口头或书面宣布），能较容易地与执行行为相区别，这同为了说明行政即时强制的法律效果、属性而从理论上将其区分为即时设定义务、即时执行显然有别。从种类上说，权限于罚款和警告，而这是行政即时强制中所没有的措施；从司法保护上说，按行政处罚来认定，对人权的保护更为有效。

（三）行政即时强制与强制征用在1998年的九江抗洪中，九江市防洪防汛指挥部曾强制征用了航行于长江九江段的武汉某轮船公司的一艘轮船，用于拦堵决口。事后，征用者曾拟向船主补偿。船主未受领，表示作为对抗洪的捐献。这就向我们提出了一个法律问题：在紧急情况下所实施的强制征用，属于行政征用还是行政即时强制？“行政征用，是指行政主体为了公共利益的需要，依照法定程序强制征用相对方财产或劳务的一种具体行政行为。”[9]我们认为，此类强制征用既符合行政征用的要求也符合行政即时强制的要求，无论认定为行政征用还是行政即时强制都不影响对相对人合法权益的保护，都应当对相对人予以补偿。但是，为了避免行政行为模式的重合，将其认定为行政征用为宜。行政即时强制很容易侵犯相对人的人身权和财产权。因此，学说上多认为应将其限制在尽可能小的范围内。从这一意义上说，我们就不应将与行政即时强制有关的行政行为都认定为行政即时强制。同时，我们之所以对行政即时强制与有关行政行为予以区分，目的是为了理顺行政行为模式，从而准确地认定行为、适用法律、确定责任。因此，在某一行为已经属于相应的行政行为模式的前提下，并且不影响对相对人合法权益的保护时，我们就没有必要将其拉入到行政即时强制中来。从这一意义上说，只有不能归入其他行政行为模式，并且具有行政即时强制特性的行为，才能认定为行政即时强制。基于以上认识，我们认为紧急情况下所实施的强制征用，如九江市防洪防汛指挥部对轮船的强制征用，仍然属于行政征用，而不属于行政即时强制。以此类推，行政即时强制与强制征收的关系，也可以按行政即时强制与强制征用间关系的原则来处理。

【参考文献】[1]城仲模.行政法之基础理论［M］.台湾：三民书局，1998.190，190，189—190，193以下.

[2]应松年.行政行为法［M］.北京：人民出版社，1993.563，563，563.

[3]杨建顺.日本行政法通论［M］.北京：中国法制出版社，1998.496，193以下.

[4]室井力.日本现代行政法［M］.北京：中国政法大学出版社，1995.138，136.

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[6]马诺辛.苏维埃行政法［M］.北京：群众出版社，1983.197以下.

[7]广冈.行政上强制执行之研究［A］.城仲模.行政法之基础理论［C］.台湾：三民书局，1998.191.

行政强制法论文例3

2009年11月，央视经济半小时节目又发出题为《物权法难抗城市拆迁法规 业主无奈燃烧瓶挡铲车》的报道：上海市闵行区潘蓉为了阻止拆迁，用投掷汽油瓶等违法的暴力手段来进行反击……事实上，全国每天不知道有多少起这种由城市房屋拆迁引起的矛盾。

众所周知，政府要做到依法行政首先要做到“有法可依”。在我国，依法行政的“法”包括宪法、法律、法规、规章。一直以来，国务院颁布的《城市房屋拆迁管理条例》被奉为拆迁领域的金科玉律，各行政机关都把它作为实施城市房屋强制拆迁行为的法律依据。孰不知该行政法规本身却存在着违宪违法和不公正之嫌。

二、《城市房屋拆迁管理条例》的法律缺陷分析(一)、违法违宪首先，《中华人民共和国宪法》第13条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”。《宪法.第62条规定：“全国人民代表大会行使下列职权：……(三)制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律;……”根据以上条文，强制拆迁作为一种“对非国有财产的强制征收”行为，涉及被拆迁人的基本民事权利、财产权利，它应当并且只能由全国人民代表大会专门立法。由国务院制定的《城市房屋拆迁管理条例》就因立法主体的不适格而涉嫌违反宪法。

其次，《立法法》第8条规定：“下列事项只能制定法律：……(六)对非国有财产的征收;……”因此，在房屋强制拆迁中被拆迁房屋作为被拆迁人的私有财产，即非国有财产，如果要对其进行强制拆迁必须通过制定法律来进行。然而，强制拆迁所依据的《城市房屋拆迁管理条例》却只是一部由国务院颁布的行政法规，并不是一部真正的法律。因此违反了我国《立法法》的相关规定。

第三，新《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”征收是所有权变更的一种方式，征收之后所有权变了政府的，从性质上可以说是政府拆了自己的房子，这就不存在强制拆除一说。实践中，政府不经征收就凭借《城市房屋拆迁管理条例》强制拆除拥有土地使用权证、房屋产权证的房屋所有人的房屋的情况普遍存在。这种强制拆迁行为侵犯了《物权法》所保护的所有权。

(二)“公共利益”界定不清强制拆迁时政府多数都会打出“公共利益”，因为“公共利益”

是政府可以强制拆迁而无须充分补偿的主要理由。由于公共利益界定困难且公益拆迁成本较低，实践中出现了大量私益公益化的情况。但是我国的《城市房屋拆迁管理条例》却并没有区分商业拆迁和公益拆迁，《物权法》也没有表明哪些是“公共利益”。《土地管理法》、《城市规划法》等法律根据各自的调整范围对涉及公共利益的具体事项虽也作了一定的列举，但很不完善，尤其是涉及城市房屋拆迁的领域。因此，往往是纯粹的商业开发却打着“旧城改造”、“公益事业”的旗号，对被拆迁人给予类似于公益拆迁那样较低程度的补偿。

三、强制拆迁中存在的现实问题(一)强制执行主体混乱《城市房屋拆迁管理条例》第17条规定：“被拆迁人或者房屋承租人在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁”这里的“有关部门”法律并没有明确规定。由于各地机构设置不同，以及组织行政强制拆迁单一部门力量不足等因素。当政府作出强制拆迁的决定后，为加大拆迁的力度，往往会调动这些权力资源参加到拆迁程序中去。实际上这不仅不能有效的解决房屋拆迁中的问题，甚至进一步激化了房屋拆迁的矛盾。

(二)强制执行程序不严格城市房屋拆迁必须由拆迁人提出申请，房屋拆迁主管部门批准后发拆迁许可证，同时发出拆迁公告，然后由拆迁人和被拆迁人协议签定拆迁补偿协议，双方达不成协议的可以申请裁决，房屋拆迁主管部门裁决后，被拆迁人在裁决期限内未搬迁的，由房屋拆迁管理部门集体讨论决定后向当地市县政府申请，由市县政府决定责成有关部门强制拆迁。按此规定，在进入强制拆迁程序之前要经过很多的前期程序。但实际上，有的拆迁人什么文件都没有，政府就向其颁发《拆迁许可证》;很多地方政府常常是未经房屋所有人的同意，就把房屋所在土地的使用权许可给了开发商;未经过法定审查和审批程序就声称为了实施城市总体规划的需要而实行强制拆迁……违法行政的现象比比皆是。

行政强制法论文例4

1、土地执法部门的行为并未侵犯原告的财产权。国家实行土地管理制度，《土地管理法》明确规定农村村民建房应办理审批手续。土地执法部门对违反土地管理法律法规的行为进行监督检查是其法定职责。《土地管理法》第83条的内容为：责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他施工的，建设单位或个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到决定之日起十五日内向人民法院，欺满不又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行。该条款包含了两种违法行为和两种处置方式，即对违法占地建房的违法行为人土地执法部门应责令限期拆除，继续施工的土地执法部门有权制止；对施工结束，处罚决定期满当事人不又不自行拆除的，土地执法部门依法申请法院强制执行。尽管土地执法部门和人民法院实施的法律形式都表现为拆除，但两者的法律后果却不一样，土地执法部门实施拆除的法律后果是制止违法者继续施工，实施制止违法行为，防止违法行为继续发展；人民法院实施拆除的法律后果则是剥夺违法者的财产权利，目的是对违法行为进行惩罚，使其违法利益不能实现。这里涉及到一个关键问题即财产权利问题，根据法律规定，剥夺公民的财产权利只能由人民法院实施，其他机关都无权行使该项权利。《民法通则》规定：“公民的合法财产受法律保护”。又规定“财产所有权的取得不得违反法律规定”。当建筑物形成了财产，形成了财产权利，就只能由人民法院来依法对其是否具有合法性、其主人是否能够拥有该财产权利进行认定并决定是否要剥夺其财产权利。并不是所有建筑物都可以形成财产权利，只有当建筑物满足了房屋的构成要件，可以住人，可以存放物品，可以基本实现其使用价值，即形成了财产，形成了财产权利。本案原告未取得建房审批手续而擅自建房已属违法，该行为本来就不受法律保护，况且其房屋并未形成，其所谓的“财产权利”无从谈起，土地执法部门采取措施对李某的违法行为进行制止，这是为了防止违法行为的蔓延，更是为了防止当事人损失的扩大，这符合《土地管理法》第83条规定的第一种处置方式，土地执法部门实施的制止行为并不违反法律，更未侵犯李某的财产权利。

行政强制法论文例5

在行政强制主体与其相对人关系问题止，本文通过对行政强制相对人权益保障问题的研究，得出行政强制主体与其相对人间关系应处于平衡状态，不论行政强制主体自身的侵益性还是授益性特征，其均不能超越其应然限度，侵犯其相对人合法权益，这是现代政府依法行政与服务本质的核心要求和体现。并进一步分析了行政强制相对人的法律地位，突显了行政强制相对人对政府依法行政、法治完善、权利本位提高所起到的积极作用，并因此主张应大力加强保障行政强制相对人权益，提出这是人权、民主、法制以及社会发展的需要，同时，这一权益保障也是社会进步的一种表现。

第1章绪论

行政强制法论文例6

国家权力和公民权利之间的关系问题是一切公法所要处理的基本问题，行政法也不例外。具体来讲，行政法所要处理的基本问题就是行政权力和行政相对人权利之间的关系问题。围绕着这二者之间的关系问题，我国行政法学界自上个世纪九十年代起展开一场热烈讨论。综观这场讨论，形成交锋的主要有两种观点：一种是强调行政法以控制[①]行政权力、保障行政相对人权利为核心的“控权论”。“控权论”是源于英美法系的主张，亦是近代西方行政法的理论基础。该理论的核心命题是：行政法是控制行政权力之法。其经典的表述是英国著名的行政法学家韦德给行政法下的一个定义：行政法“就是关于控制政府权力的法”。[1]美国行政法学者也多持此主张。如伯纳德？施瓦茨认为：“行政法是管理行政活动的部门法。它规定行政机关可以行使的权力，确定这些权力行使的原则，对受到行政行为损害者给予法律补偿”。[2]从西方的传统看，实现对行政权的控制手段包括：法律保留和法律优先、司法对行政行为的审查和行政程序等。我国部分学者支持“控权论”的主张。

另一种是强调以行政机关与行政相对人权利义务平衡为主要观点的“平衡论”。“平衡论” 基本含义是：“在行政机关与相对一方权利义务的关系中，权利义务在总体上应当是平衡的。它既表现为行政机关与相对一方权利的平衡，也表现为行政机关与相对一方义务的平衡；既表现为行政机关自身权利义务的平衡，也表现为相对一方自身权利义务的平衡。”[3]实现此种平衡的法律手段包括：立法公平分配行政机关与相对一方的权利义务；通过行政程序途径，在行政执法过程中掺入民主和公正因素；注重行政合同和行政指导的作用；通过行政诉讼制度，既保障公民权，又监督和维护行政权。[4]

这两种理论观点的主要分歧在于究竟应以控权之行政手段还是应以在保障个人利益的同时兼顾国家利益、公共利益[5]之行政目的作为行政法的理论基础。但本文并不想介入这种理论基础之争，而只是想指出这样一个事实：即如果从宪法规范国家权力、保障人权的核心价值出发审视行政法，则会发现行政法的手段和目的断然不可分开。众所周知，宪法是保障人权的最高法规范。宪法保障人权的技术就是通过合理配置国家权力、司法审查以及正当法律程序等制度化途径规范国家权力的运行。美国是世界上最早制定成文宪法的国家，其于1787年制定的宪法只有7个条文，内容涉及联邦政府和州政府的权力，在整个文本中找不到关于美国公民享有的基本权利；尽管后来增加了《权利法案》，但也不过10条。因为美国制宪者们相信只要规范、控制住了国家权力的行使就可保障公民权利的实现。美国宪法颁布200多年的实践证明了他们的设想是正确的。今天的美国，虽然它在保障人权和增进公共福利方面仍有许多工作要做，但不可否认的是，它是许多国家的样板。事实上，发源于英美的行政法“控权论”并没有把控制权力作为行政法的终极目标，韦德就指出：“行政法的最初目的就是要保证政府权力在法律的范围内行使，防止政府滥用权力，以保护公民。”[6]他还说：“行政法对于决定国家权力与公民权利的平衡作出很多贡献。”[7]而“平衡论”也不否认行政程序及司法审查这些控权手段在保证行政权力和公民权利平衡当中的作用。

因此，“控权论”和“平衡论”并没有本质区别，其所追求目标是一致的，只是前者是间接实现的，而后者更关注直接目标。如若在二者之间必须作出一个选择，本文更倾向于以前者作为行政法的理论基础。因为在立宪主义国家，所有公法部门法都以落实宪法价值为取向，并在国家权力和公民权利发生冲突时以二者之间的平衡为原则。以“平衡论”作为行政法的理论基础并未突出行政法的特色，而基于行政权的扩张性和大量自由裁量权而以“控权论”作为理论基础似更具有说服力。特别是在缺乏法治传统、又经历计划时期全能政府的，即使在今天，行政权力不受控制仍然是不争事实。因此，在理论上强调行政法的控权功能非常必要。

具体到行政强制法而言，立法时应将其价值定位在控制、规范行政强制的设定和实施上。其根据除了上述一般意义上的解释外，还有另外两个重要原因：

首先，在所有行政行为中，行政强制行为最能显现公权力的拘束力，它能对公民、法人或其他组织等施予最具有物理性的强制。因此，需要对其进行规范和控制；其次，行政强制并不一定以行政相对人违反行政义务作为实施该行为的前提条件。一般而言，行政强制执行发生的条件是：行政机关作出行政决定，行政相对人拒不履行已经生效的行政决定所确定的义务。基于此可归责于相对人的原因，行政机关或人民法院可以运用强制力督促其履行。因此，日本学者又称行政强制为“行政上确保义务履行的制度。”[8]但就行政强制措施而言，违反行政义务并不是采取行政强制措施的必要条件。在有些情况下，行政机关为了维护公共利益、建立良好的秩序，在公民不违法、不违反特定行政义务时也可以对其采取行政强制措施。如公安机关为防止犯罪发生、保护他人的利益而对特定公民[②]的人身自由采取的暂时性限制措施；卫生行政机关为防止传染病的传播，实施隔离、强制检疫与等措施，等等。在上述情况下，行政强制立法上必须对行政强制权行使的正当性进行限制。

当然规范行政强制权，限制使之不滥用，不是行政强制法的惟一功能。除此以外，该法还要保障和监督行政机关依法履行职责，其最终目的是维护公共利益和社会秩序，保护公民、法人或者其他组织的合法权益。

二、行政强制法控制行政强制权之内容

1.以“公共利益”为行政强制权行使的正当性基础

“公共利益”是个非常宽泛的概念，无论是公共利益内容还是其受益对象都具有不确定性。由此导致实践中经常出现两种现象：一是行政机关假借“公共利益”之名行谋取某一个人、少数人、小团体或地方利益之实；二是行政机关以“公共利益”为正当性理由肆意限缩公民的各种权利和自由。行政强制法如何避免或减少上述现象，成为立法时需要解决的问题。

在宪法规范层面，“公共利益”（在国外有些国家称为“公共福利”）通常在两种意义上使用：一是指国家目的。如美国宪法开宗明义地指出：“我们合众国人民，为建立一个更完善的联邦，树立正义，保障国内安宁，规划共同防务，促进公共福利，并使我们自己和后代得享自由之赐福，特为美利坚合众国制定和确立本宪法。”在此种意义上，实现国家目的、促进公共福利的责任主体是国家，即国家负有保障公共利益实现的职责。此时，“公共利益”意味着每一个社会共同体成员除了作为个体应该享有的权利以外，还能平等地享受到政府通过权力的行使而产生的利益；另一种情况是在规定基本权利行使界限时，作为一项原则来使用的“公共利益”概念。如韩国宪法第37条规定：“国民的一切自由和权利，只有在需要保障国家安全、维持秩序及维护公共福利的情况下，由法律进行限制。”在此种意义上，“公共利益”构成了公民权利行使的限制，但这种限制只能由立法者通过法律来实现。

在上述两种意义上，无论是实现国家目的，还是对公民基本权利进行的限制，“公共利益”所针对的都是国家权力，即“公共利益”条款是任何一个公法行为合法性及界限的理由，国家权力在行使过程中要受“公共利益”正当性的制约。

那么在实践中应如何判断“公共利益”，或者说其有何判断标准呢？在这方面，美国学者塞缪尔？亨廷顿提出了三种：一是把公共利益等同于某些抽象的、重要的、理想化的价值和规范；二是把公共利益看作某个特定群体（阶级）或者多数人的利益；三是把公共利益视为个人之间或群体之间竞争的结果。[8]运用这三种判断方法可以在不同语境中确定“公共利益”是在哪种意义上使用的，但在每一种语境中仍欠缺明确性，因而很难在实践中运用。我国学者韩大元教授通过探究宪法文本上的规定，提出判断公共利益的合理性时需要关注如下几种因素，即公益性、个体性、目标性、合理性、制约性、补偿性。[9]那么，作为部门法的行政法律规范中的“公共利益”是否也需结合上述因素来考虑？由于韩教授是对宪法文本中的“公共利益”进行的规范，对这个问题他并没有作出回答。但是他提出：“我国宪法文本中的公共利益与民法、合同法等法律中的‘社会公共利益'是不同层面的概念，普通法律上的’社会公共利益'应以宪法的规定为基础，受其价值的制约，不能任意扩大公共利益的范围。”[10]对此，我表示赞同。我认为行政法律规范中的“公共利益”相对于宪法中的“公共利益”应具有具体性的特点，换言之，行政法中的“公共利益”是可以类型化的。依笔者之见解，根据“公共利益”形成方式不同，可以把它分为直接形成的“公共利益”和间接形成的“反射公共利益”。前者如政府兴建道路、休闲文化广场等公共营造物给人们带来的各种便利和利益，警察忠于职守维护公共安宁、取缔危害社会治安的行为所形成的良好社会秩序等。在此情况下，当且仅当达成行政目的的障碍非通过行政强制不能解决时，国家机关才可以依法定程序动用行政强制权。后者如政府期待公司、的而为其提供的行政指导或者政策引导，虽然公司、企业按照行政指导或政策去做会促进其发展，为国家创造更多税收利益，但这种公共税收的增加以及由其所导致国家的富强乃是间接形成的“反射公共利益”。在此种情况下，行政强制权则不宜介入。根据这样一种分类，立法上可以为行政强制权提供一个具体介入标准。

2.以“比例原则”作为对公民权利的限制与保护之间建立平衡的尺度

依据行政法学理上的分类，行政强制包括行政强制措施和行政强制执行。前者是指行政机关在实施行政活动的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施；后者是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。无论行政强制措施还是行政强制执行都会对公民、法人或其他组织的权利和义务产生较大。基于行政强制的这一特性，行政强制立法时，立法者应使该法承担双重功能：一方面，行政强制为达到行政的目，必须施加强制力于行政相对人，对其权利进行限制；另一方面，又必须承担保护功能，对行政相对人的权利给予最大的照顾。对权利的限制和对权利的保护这一紧张关系要求立法者必须在二者之间建立一种平衡。从西方国家的实践来看，人们迄今发现的最好的解决办法是立法者在立法时引入比例原则。

比例原则是德国学者德曼兹（T.Maunz）、奇里曼（U.Zimmerli）、乐雪（P.Lerche）等人提出用以约束行政行为的理论。其是指行政权行使所要达成的目的和所采取的手段之间的比例问题。依德国学者的见解，比例原则包括下列三个具体原则：（1）妥当性原则。该原则是指行政机关所采取的限制公民权利的强制措施应能达到目的，如果所实施的行政强制行为根本无法达到行政目的，那么该手段即被视为不妥当。（2）必要性原则。该原则是指为达成行政目的，有数个手段可以采取，行政机关应选择对公民权利和自由侵害最少的手段，不可过度侵害公民的权利。因此，这个原则又被称为“最小侵害原则”，或者“过度禁止”原则。在德国，有“警察不可用大炮打麻雀”的名言，而在我国则有“杀鸡焉用宰牛刀”的说法，这些都是对必要性原则的形象概括。（3）均衡原则。该原则是指某个措施虽然是达成行政目的所必要，但会给公民造成过度的负担，在这种情况下，应放弃行政目的的追求，亦即不能“杀鸡取卵”。因此，利益均衡原则，也就是行政机关用利益比较的方法在行政所追求的利益和给公民造成侵害的利益之间寻找一个平衡点，只有前者大于后者，才能采取限制性措施。

依据比例原则分解的上述三个子原则中，必要性原则号称行政法中的“帝王原则”，它是比例原则的核心。按照比例原则的要求，行政机关基于公共利益的需要可以通过法律限制公民的权利和自由，但在采取限制公民的权利、自由的手段上要受比例原则的约束，因而比例原则实际上是对行政权力行使的一个限制。在《行政强制法（草案）》当中，立法的起草者把比例原则的精神充分体现在该法律条文当中。如第5条规定：“设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小的损害当事人的权益为限度。”第6条规定：“行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。第8条规定：”行政机关对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财务数量较少的，可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。“这些条文都体现了必要性原则，这也是《行政强制法（草案）》值得肯定的地方。

需要指出的是，“比例原则”只是在对公民权利的限制与保护之间建立平衡的一个尺度，其意图在保证行政目的实现的同时，最大限度地保护公民、法人或其他组织的合法权益。的关键在于：（1）比例原则是对行政机关自由裁量权的一种限制。如果行政机关不受比例原则的限制和约束，即存在滥用自由裁量权的情形，行政相对人的利益如何得到救济？（2）即便行政机关遵循比例原则，在行政相对人不违反行政义务、但由于公共利益的需要而必须对其采取行政强制措施时，行政相对人的利益如何得到保护？对于第一种情形，行政相对人应通过行政诉讼的途径，由人民法院确认行政机关的行政强制决定“明白欠缺比例”或“显失公平”而取得国家赔偿；对于第二种情形，既然行政相对人是为了公共利益作出的牺牲，基于公共负担的原则，其应有权获得国家补偿。但《行政强制法（草案）》只规定了行政机关违法行使行政强制权的国家赔偿制度，而对于行政机关明显违反比例原则是否应给予国家赔偿以及基于公共负担原则是否给予国家补偿并没有做出规定。笔者以为在行政强制立法中应该引入这两个制度，以实现公平的价值。

3.以正当程序规范行政强制权的行使

行政法乃是“在宪法规范的框架内，透过立法者的选择，与具体法目的的实现技术有关的法。”[11]行政强制法实现既维护公共利益和社会秩序，又保护公民、法人或者其他组织的合法权益之目的的技术就是通过行政程序对行政强制权加以规范，防止其滥用。因为“程序公正是看得见的公正”，它是利益多元化的社会定纷止争的一个有效手段。按照杰里？马修的观点，人性是容易犯错的，可能因为偏见或者特殊利益等不可捉摸的因素而判断，故为了追求客观、理性、公正的决定，必须有程序法的规制，用以创造团体意识和尊重人性尊严，使人们能够预见政府行为，减少裁量行为的错误[12].所以，“程序不是次要的事情。随着政府权力持续不断地急剧增长，只有依靠程序公正，权力才可能变得让人能容忍。”[13]

《行政强制法（草案）》充分利用了这个技术，我们可以看到，该草案共77个条文，其中第三章“行政强制措施实施程序”、第四章“行政机关强制执行程序”、第五章“申请人民法院强制执行”，共三章48个条文是关于行政强制措施实施和执行的程序问题。因此，在这种意义上，也可以说《行政强制法（草案）》力图打造的是一部《行政强制程序法》。

但行政程序不应只是技术手段，程序本身更应体现一定的价值，正如公共行政所强调的，公共行政应该是技术和人文精神的有机结合。这种理念反映在行政强制立法中，应表现为行政强制立法中的程序具有正当性。正当程序在英美法中包含了行政机关作出影响公民权益的决定时必须赋予当事人表达意见的机会、非经听证程序个人的财产权不得被公共权力剥夺、平等参与、程序公开等具体要求，这些要求实质上体现了民主、公正、效率、人权保障等这样一些价值。“民主”可以满足公民“透过参与的治理”要求，是公民参与权实现的制度化途径：“公正”保证行政机关和行政相对人权利义务上的平等。因为行政强制程序“对行政机关来说是一种义务，而对于行政相对人来说则是权利”[14].行政相对人可以运用这种程序上的权利对抗行政机关，可以以行政强制不符合法定程序为由要求有关国家机关追究行政机关的法律责任：“效率”是行政本身的要求；而“人权保障”则是宪法核心价值的体现。西方有学者认为：“在对各种可能的选择谨慎地加以权衡之后精雕细刻出的程序，是保证一个文明社会认为值得保护的所有不同权利最大限度地实现的唯一。”[15]依笔者之见解，只有体现民主、公正、效率、人权保障等这些价值的正当行政程序才可能具备“精雕细刻出的程序”的品质。在《行政强制法（草案）》中，很多条文程序的设计体现了正当行政程序的价值。如：第21条规定：“实施扣押财物的行政强制措施，不得进入公民住宅扣押公民个人财产抵缴行政收费；除违禁物品外，在市容监管中行政机关不得扣押经营者经营的商品。”第43条规定：“行政强制执行不得在夜间和法定节假日实施。但是，因情况紧急或者当事人同意的除外。”第44条规定：“行政机关不得采取停止供水、供电、供热、供燃气等方式迫使当事人履行行政义务。”上述这些条文体现了对人的住宅自由、休息权、生存权等人权保障方面的价值，在程序上满足了人性化治理的需要，是行政强制法可以令人称道的亮点。但综观现有的程序性条文，会发现该程序设计对民主、效率等价值关注不够，如对行政相对人采取的涉及其重大利益的行政强制措施，没有给其听证的机会等。因此现有草案仍有继续探讨的空间。

注释：

[①]“控制”一词，在汉语字典中有“掌握住对象不使任意活动或超出范围”的意思；或者“使其按控制者的意愿活动”。该词不同于“限制”，后者是指“不让超过……界限”或者“局限在范围内”的意思。鉴于行政强制权的设定和实施应遵循立法者的意图，即便在自由裁量权范围内也不能任意行事之故，本文采用“控制”概念。

[②] 如精神病患者、酗酒泥醉者、意图自杀者以及其他非采取行政强制措施不能救护其生命、身体以及预防危及他人生命、身体、财产危险发生者。

[1] [英]威廉？韦德。楚建译。行政法[M].北京：大百科全书出版社，1997.7.

[2] [美]伯纳德？施瓦茨。行政法[M].北京：群众出版社，1986.2.

[3] 罗豪才。现代行政法的理论基础[J].中国法学，1993（10）

[4] 同上。

[5] 同上。

[6] [英]威廉？韦德。楚建译。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.5.

[7] [英]H？韦德。行政法[M].1982.6.

[8][日]盐野宏。杨健顺译。行政法[M].北京：法律出版社，1999.158

[8][美]塞缪尔？亨廷顿。李盛平、杨玉生等译。变革社会中的政治秩序[M].北京：华夏出版社，1988.24

[9]韩大元。“宪法文本中”公共利益“的规范”[J].法学论坛，2005（1）

[10]同上。

[11]城仲模主编。行政法之一般法律原则（二）[M].台北：三民书局，1999.21

[12]Jerry L Mashaw. Due Process in the Administrative State .New Haven： Yale University Press，1985.1105

行政强制法论文例7

在我们看来，非强制行政行为主要包括行政指导、行政合同、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务等不具有强制性的行政行为。对于上述行为的性质，目前学术界众说纷纭。有学者明确肯定行政指导、行政合同、行政奖励这三种行为是行政行为，在著作中将它们纳入行政行为范畴。但没有提及和置评同类的行政调解、行政资助、行政信息服务。2还有学者仅将行政指导、行政合同列入行政法学教科书体系，而忽视了行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的客观存在。3也有学者在行政行为一章中列举了行政指导、行政合同、行政奖励、行政资助。行政调解、行政信息服务则成为行政行为家族的“弃儿”。4另有学者提出，行政指导、行政合同、行政调解在本质上不属于行政行为，只是一种在主体、内容或形式上“与行政相关”的行为，可是不否认行政奖励、行政资助属于行政行为。5

分析学术界针对这类行为进行逐个研究的现状，可以得见，行政指导是行政行为得到普遍认同。而行政信息服务行为至今尚乏人问津。关于行政合同的性质问题，即其是否属于行政行为则是聚讼焦点，持肯定说者有之。持否定说者，主要有两种观点：一种是将之认定为“行政与合同两方面性质的综合”。6进而又引伸出其具有行政行为与民事行为的双重性质。另一种是将行政合同基本等同于民事合同，并将其置于民法原则与规则的调整、规范之下，强调对行政主体在行政合同行为中的行政特权不予肯定和支持。我国1988年颁布的《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》采纳吸收了此观点，该法第十八条没留余地的规定“承包经营合同依法成立，即具有法律效力，任何一方均不得随意变更或者解除。”

我们认为，行政指导等非强制行政行为虽不具有强制性，但不能因此否定其行政性质。因为行政主体实施的这些行为具备行政行为的基本要件：

首先，这些行为围绕并旨在实现一定的行政管理目标。如：为消除盲目生产经营或消费开展行政指导；基于完成公共工程建设需要而订立行政合同；旨在减少纠纷、稳定秩序而进行行政调解；意欲促进社会文明进步颁发行政奖励；为保证公民最低生活标准、消除社会贫困实施行政资助；为提高行政管理民主化程度、保障公民权利、防止行败，而公布行政信息资讯、提供行政信息服务等。

其次，这些行为以相应的行政职权为背景和基础。行政指导的发出；签订行政合同的动议；行政奖励范围标准的确立、审查批准以及奖励颁发；行政调解的主持；行政资助的提供；及以官方名义信息的资格等无不以行政主体享有相应的行政职权为前提条件。

第三，因这些行为而在主体间成立的法律关系与典型的行政法律关系具有同构化，可以而且必须纳入行政法律关系范畴，由行政法律关系的规则予以有效调整。具体体现为，在行政主体与行政相对方之间因非强制行政行为而形成的法律关系中，两者仍分别处于管理者和管理对象的身份、地位，双方之间的权利义务分配依旧不完全对等，行政相对方依然没有摆脱其相对于行政主体的弱势地位，需要得到处于弱势地位者在行政法律关系中应该得到的照顾。具体体现在，行政相对方只能永远属于行政指导、行政奖励、行政调解、行政资助、行政信息服务的受领者。至于行政合同行为与民事合同行为相比较，双方在订立和履行合同过程中，后者当事人的权利和义务配置几乎完全对等，这是前者所明显无法达到，也是不应达到的。因此，现行的行政行为理论完全可以包容非强制行政行为。

第四，对这些行为的事后救济，多数亦须通过行政诉讼渠道，也从一个角度证明了行政指导等行为的行政行为性，因为通常只有行政行为引起的纠纷才能纳入行政诉讼的受案范围。事实上，正是基于对这些不以强制性为要素之行为的行政行为性的认同，各国行政立法多将由这类行为引发的行政相对方与行政主体之间的纠纷纳入行政诉讼范畴。如对于行政合同纠纷、符合条件而未取得行政资助的纠纷，包括我国在内的诸多国家，如德国、日本、葡萄牙等，已经相继以法规定了可以提起行政诉讼。在美国，根据其《情报自由法》等法律规定，公民依法要求政府公开有关行政资讯遭到拒绝的，属于司法审查范围之列。作出类似规定的，还有芬兰的《行政文书公开法》、法国的《行政文书公开法》、加拿大的《情报公开法》、澳大利亚的《情报自由法》等，关于行政指导，根据德国法律规定，行政相对方可以就要求给予或停止行政指导起行政诉讼。7行政指导制度发达的日本，尽管目前不能提起抗告诉讼（即行政诉讼），只允许声明不服，8但学术界反对之声愈渐强烈，亦存在改弦易张的可能。9行政调解尽管不属我国行政诉讼的受案范围，但其有时却做为行政裁决的前置程序，因而无法与行政诉讼割断其最终的联结。这些立法的目的一方面在于利用行政诉讼独特的程序设置，如举证责任承担，对处于弱势地位的行政相对方给予民事诉讼无法提供的周到保护。另一方面也印证了将此类行为纳入行政行为范畴是可行的，不致导致行政行为理论的崩溃。

行政指导等不以强制性为要素的行政行为的客观存在，已经进入了一些学者的视野，国外许多行政法学家不否认这类行为的行政行为性，并试图对其进行理论诠释，以应对这类行政行为的客观存在对行政法理论的挑战，较有代表性的有以下两种观点：

其一为“非权力行为”说。日本的行政法学家室井力即持此说。他明确指出行政指导、行政合同乃至行政计划属于非权力行为。10我们认为，以“非权力行为”概括行政指导等不以强制性为要素的行政行为失之准确，没有把握住该类行为区别于强制性行政行为的特殊规定性，甚至可能引起行政行为理论的混乱。因为以行政权为基础、背景乃至后遁，是一切行政行为的本质属性。如果排除了权力因素，行政行为也就不成其为行政行为，而与一般民事行为无异了。行政行为尽管在方式上存在强制与非强制之分，但这不意味着在性质上有权力与非权力之别。行政处罚等强制行政行为须由有行政处罚权的行政机关科处，行政指导等非强制行政行为也同样不允许由享有相应职权以外的主体，例如公民、法人或其他组织实施便是明证。

对此杨海坤教授指出：行政行为既然是行政机关行使行政管理职权的行为，那么它必定是一种权力行为。故不可将行政行为再分为“权力行为”和“非权力行为”。不过，权力行为可以分为“强权力行为”和“弱权力行为”。 11这种观点在肯定行政行为的行政权要素的前提下，清醒地认识到权力因素在不同的行政行为中有程度上的分别，可谓颇有见地。

当然，行政主体的某些行为的确可以称之为非权力行为，即是说并没有或不应有权力因素介入其中，例如，行政采购、行政拍卖、行政出让等。在这些行为中，如果行政权力发挥作用力或影响力，则可能导致行为偏离既定的目标，因此，法律采用民事法律规范对其加以调整，不允许权力因素对行为后果施加影响。尽管权力因素的作用力或影响力事实上可能存在，但无疑属于应被否定、排除之列。故应将这些权力因素没有法律意义的行为认定为行政机关实施的民事活动比较妥当。

其二为“非正式行政行为”说。此说为德国学者所倡。类似地，我国台湾学者林明铿以“未型式化之行政行为”界定此类行政行为。12我们认为，对此类行政行为，不管以“非正式行政行为”，还是以“未型式化之行政行为”名之，都未必适宜。不言自明的是，行政合同、行政奖励、行政资助、行政信息服务等，并不缺乏作为“正式”的行政法律行为的内容、形式与法律效果等诸要件。行政指导、行政调解尽管不发生直接的法律效力，但它们作为以行政主体名义发出的，具有行政管理内容的，需要行政相对方服从（当然，这种服从属于主动、自愿的服从）的行政意思表示，显然属于正式的、完整的行政行为，并非属于“非正式”、“未型式化”。“非正式行政行为”或“未型式化之行政行为”的提法，本身就容易引起人们对此类行政行为的忽视、甚至轻视，不利于加强对这类行为的研究，进而不利于完善对此类行政行为的法律控制。可以说，非强制行政行为实践中的大量存在及其在行政管理中的重要作用与理论和立法上的薄弱状况之间的巨大反差，就部分地源于人们的这种片面认识。

依我们之见，所谓非强制行政行为，应被理解为：由一定的行政主体依其职责权限，主动发出的，不以强制行政相对方服从、接受为特征的行政行为。非强制行政行为的提法在技术上，类似于民法的“无过错责任”。正如“无过错责任”不是意指因“无过错”而承担责任，而是强调即使“无过错”也要承担责任，与此适成对照，非强制行政行为则不是强调因“非强制性”成为行政行为，而是说明即使有“非强制性”仍不失为行政行为。这是一种从反向概括的技术，从字面上，只揭示出这类行为的消极方面，即不以“强制性”为要素，而没有指明其积极特征。此概括从积极方面需进一步说明的有：

首先，对于“依职责权限”应作广义理解。也即“依职责权限”既包括行政主体确定的职责义务，也包括根据法律、法规的目的、宗旨、精神和原则等经由解释，可以由行政主体行使职权（这里主要指提供给付或帮助）的领域。

其次，行政主体实施非强制行政行为时，其与行政相对方之间特定的行政法律关系之产生、变更、消灭，不再基于行政命令，而是基于双方之间的合意。13在这种经双方合意而形成的法律关系当中，双方均应受到一定的约束，但程度明显有别。就行政主体一方而言，因其承诺的内容就是其所承担的无权处置的法定职责，因此也是必须履行的义务（除非有法定的原因理由）。否则，将承担因不作为等产生的法律责任。例如，应公开的行政资讯，未依法公开；应颁发的行政奖励，未公平给予；应当提供的行政资助，未足额及时支付等，行政相对方均可就此对相应的行政主体提起行政复议或行政诉讼，要求其履行“协议”（即履行其法定职责）或赔偿损失。但就行政相对方一方而言，其“承诺”仅为一种服从的表示，而非其必须履行的法定义务，故其改变主张一般总是被允许且无须因此承担法律责任。诸如当事人接受行政调解结果后，仍可以翻悔。当事人也可以不接受已获得的行政奖励。不过，在某种特定的情形下又有例外。例如，在履行行政合同过程中，行政相对方提出解除行政合同，由此给行政主体造成损失的，便需要承担赔偿责任。

再次，非强制行政行为从性质上说，仍属于法律行为。即是说能直接产生法律后果。但是，这并不否认相当一些非强制行政行为是不直接产生法律后果的事实行为。按照行政法中行政行为的理论，一般行政行为也分为法律行为和有法律意义的事实行为。

尽管行政指导等行为可以并应当被划定为行政行为，但不能否认，对照目前行政法学理论给出行政行为的一般特征（主要指相对于非强制行政行为而言的强制行政行为），其具有明显的特殊性。这主要体现在：

第一，权利、义务内容的协商性。在非强制行政行为中，行政主体与行政相对方之间特定的权利义务关系，通常不依照预先存在的，法定的权利、义务规范，而主要按照在遵从法律的一般精神原则的基础上，通过双方进一步协商达成的契约和协议等产生、变更或终止。

第二，权利、义务的非对应性。行政相对方所享有的行政法上的权利，在非强制行政行为中，尽管仍可以推定为行政主体的义务，如前者请求行政资助的权利可以推定为后者提供相应资助的义务。但相反，行政主体在行政法上的某些权利，却不再与行政相对方的义务、尤其是“必须服从”的义务相对应。例如，行政合同的动议权、行政调解权等。

第三，行为的双向互动性。通常行政行为所表现出来的单方、单向性特征，在非强制行政行为场合，为双方、双向性所替代。具体体现为：行政指导、行政奖励需要行政相对方配合、接受才有“结果”，即达成其目的。行政合同须双方“合意”始得订立。为行政相对方所“不买帐”的行政指导亦无法生效。

第四，行为的弱权力性。非强制行政行为缺乏一般行政行为具有的法律上的执行力，主要依靠行政相对方的自觉、自愿产生作用。即是说，如果非强制行政行为在实施中，遭致行政相对方的拒绝乃至对抗，行政主体无权强制执行，更不能采取制裁手段。易言之，行政相对方抵制非强制行政行为不发生承担法律责任的问题。但行政合同的履行过程除外。

二 、理论支点：非强制行政行为的立论依据

勿庸讳言，提出非强制行政行为这一行政法学新的范畴概念，且进一步将其认定为法律行为，是与传统法学理论中关于强制力是法律存在和法律实施的本质特征这一命题相抵牾的。只有对法律与强制的关系进行重新审视，才能找到非强制行政行为得以立基于其上的理论沃土。

法律强制力说在近代的始作俑者是法国学者丹博（Jean Bodin），他率先将法律的命令性提到首要地位。14英国思想家霍布斯（ThomasHobbes）紧步其后尘，将法律定义为一种命令，进而又将命令直接等同于强制，用连等置换的方式，沟通了法律与强制，消除了二者间的逻辑障碍。他认为“法律是上位者给下位者所下达的命令，如果不服从，就要给予制裁。”近代英国分析法学家奥斯丁（J.Austin）则主张规范强制论，他认为，法律是强制某个人或某些人必须为某种行为或不为某种行为的命令。15现代意大利新康德主义法学家韦基奥（G.Vecechio）断言，“强制力与法律是两个在逻辑上具有必然联系的概念……哪里没有强制，哪里就没有法律。”16将强制力说发展到登峰造极地步的，自然非前苏联法学家维辛斯基莫属，他认为强制性是法律区别于其他社会规范的基本特征，这种强制来自国家，属于国家的强制。17并极力宣扬暴力强制论，公然提出法是统治阶级的工具、手段，是实现镇压的特别力量。对于法的本质、价值、功能的歪曲、践踏可谓无以复加。

但是自本世纪50年代开始，法律的强制力命题就遭到西方法学界的广泛质疑。英国新分析法学家哈特（H.L.AHart）从分析强盗的命令与法律之区别入手，指出强制力命题未能圆满诠释法律内容与特征，且有牵强附会之处。他认为强制不是法律的内在特征，只是法律的外在支持条件。只有刑法和侵权法领域，人们把确定何种行为构成可的不法行为的规则也说成是（不管人们同意与否）强加于他们的力戒某种行为的责任（或不常使用的“义务”）的规则。这种行为本身被称为“规避责任”，对它的赔偿或其他补救措施被称为“制裁”。但是，还有其他重要类别的法律，因为它们执行的是完全不同的社会功能，所以与以威胁为后盾的命令全然无共同之处。他强调：将授予个人立遗嘱、定契约或结婚的法律和赋予官员权力，如立法权或审判权的法律归类于以制裁为后盾的法律，显然是错误的。18因此，法律即强制力的观念实质上是以刑法为基本模式并将其加以泛化而得出的错误观念。哈特凸现了这种“强制力”观念的实质和局限性，并提醒人们警惕其副作用，可谓一语中的、一针见血。新自由主义大师哈耶克（F.A.Hayek）则从伦理价值的角度抨击了强制论，他指出：强制所以是邪恶的，恰恰就因为它取消了思维和价值判断主体的个人，把人沦为实现他人目的的单纯工具。19社会法学派的代表人物庞德（R.Pound）也疾呼：不能将社会交给不受制约的强力……不能把强力设想为手段以外的什么东西。20奥籍法学家温伯格（Weinberger）和美国综合派法学家博登海默（E.Bodenheimer）则正立足于从正面即法律应发挥的作用的角度，来批判法律与强制力在有逻辑上必然联系的观念。温伯格认为：以威吓力为基础的强制不是法律的本质要素。将制裁视为法律的唯一刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是引导和协调，其主要手段不是强制而是促进。21博登海默则指出，如果政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律作用多样性的一种误解。如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么这只能表明法律制度机制失灵而不是肯定其效力与实效。……既然我们不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么我们就不应将强制的使用视为法律的本质。22我国学者刘星撰文深入探究了法律即强制力观念这一错误观念的四个理论根源。即：人性恶论；统治者权力至上说；立法意志说；功利主义。23周永坤先生还具体分析了强制论不合逻辑乃至谬误之处，主要有：授予权利的规则就不具有强制性；义务也不都具有强制性，如国家义务就无法由其自身来强制实施。并多视角地总结出强制论的负效应，包括：强化盲目的权力崇拜；助长特权与不平等；导致人的主体地位迷失；漠视人类选择正当行为的自主能力；弱化了守法的道德基础；混良法与恶法为一谈；与民主与法治观念格格不入等等。24

既然法律与强制没有必然的联系，认为行政行为必须具有强制性的观点就不再是无可置疑的，其实强制论与现代行政法学理论体系的矛盾、冲突亦是尖锐且多重的。首先，行政法治理论是行政法学的核心部分。行政法治理论与原则的侧重点，是“要求政府在法律范围内活动，依法行政，依法管理。”25而强制论的要害是将法的运作仅依赖于强制力，这意味着肯定强制力可以控制、支配法。强制力的载体又只能是行政主体，这就必然推导出掌握和负责实施强制力的行政机关居于法律之上。果如此，所谓的让政府依法行政就只能是毫无意义的空谈。其次，规范和限制具有扩张、侵犯性的行政权，防止其被滥用，是行政法的主要宗旨。强制论则为行政的专横武断、管制的过严过苛、官员的盛气凌人乃至使用欺压手段等开放了理论上的绿灯。再次，现代行政法应当且必须发挥的功能是维护和保障行政相对方的权利。26强制论却间接鼓励对行政相对方尊严与人格、权利和利益的冷漠、无视乃至肆意侵害，诱导行政相对方对来自行政主体的侵犯采取退让、屈从的心理和态度。总而言之，强制论若风靡盛行，极易造成我们辛苦构筑的现代行政法理论体系的瓦解和坍塌。

事实上，强制的作用从来都是有限的。首先，强制并不总是能够保证行政行为目标的实现。完全依靠或主要依靠强制只能协调一个小规模社会的行动。因为即使是最专断的家长，也不可能完全靠命令来控制家里其他成员的每一行动。没有哪一支庞大的军队能够真正完全靠命令来统帅。将军显然不可能掌握必要的情报来指挥最低级士兵的每一行动。在指挥系统的每一级，无论是军官还是士兵都必须注意考虑特殊情况，即上级不可能了解的情况。指挥必须以自愿的合作来补充-这种合作不那么显而易见，比较难于捉摸，但却是协调大批人活动的最基本方法。27家庭和组织严密的军队尚且如此，管理社会，就更需要管理相对方的合作，而不能完全或主要依赖管理者的强制。前苏联是所谓典型的中央计划经济，它那巨大经济被认为是靠命令来组织的。但这只是想象而非事实。在经济的每一层，都有自愿的合作来补充中央计划的不足或抵消它的硬性规定-有时是合法地进行，有时是非法地进行。前苏联的经济已很难说是高效率的典范，要不是有那些自发的因素，它的运行效率肯定会更低。28过多地依赖强制，在不宜使用强制的领域使用强制，其结果必然是，一方面行政行为的预期目标无法达成，另一方面还会促生大面积的法律规避现象。在强制被过多过滥使用场合，对强制的规避所证明的不是行政相对方对强制的无知和非理性，而恰恰证明他们的理性和实现自我利益最大化之人性基础的顽强有力；所反映的不是强制没有发挥任何作用，而恰恰反映了强制通过行政相对方的规避而发生效力的特殊作用方式。因为规避的前提是对强制的认知以及立基其上的利害算计。这种规避不仅是对强制的丰富充实和临时补给，使强制在形式上得以维系，而且构成一种渐进式的制度创新，起着打破旧体制，蜕化旧体制以及通过行政相对方的自由理性选择而形成新规则体系的作用。从这个意义上说，强制本身就蕴涵着取向非强制的自反性基因。

在强制论在理论上和实践中全面陷入困境之时，非强制行政行为在行政法理论中的合理存在却越来越获得雄厚的理论支撑。可以为非强制行政行为提供理论支持的法理依据，我们认为，应当或至少包括“正当性”理论、“契约”理论和“权威”理论、“社会合意”理论、“内在观点”理论。后三种理论刘星先生在其论著中有精彩的论述，29我们深表赞同。

其一，“正当性”理论。在西方思想史上，法律从来都是与正义等抽象价值紧密相联的。该理论具有浑厚的历史底蕴，在前苏格拉底时代即可见其萌芽。尽管其发展途中命运多舛，曾几乎被十六世纪突起、二十世纪初期甚嚣尘上的强制论吞噬殆尽。但其思想精华迄今不朽，历经磨难砥砺反更现光芒。“正当性”理论的基本主张是：法律之为法律，之所以得以贯彻实施，不在于它与权力、意志的联系，而在于它与人类正义的同质。强调法律之执行不在于具有强力，而在于它的正义感召力，在于民众的心理认同。30亚里士多德就认为法律不是奴役而是拯救。31阿奎那在总结人定法的四大特点时，把正当性放在第一位，而未提及强制性。32他还意味深长地指出：法律并不依靠国家就能存在……它只有以人们的公共福利为目标，并且仅仅由于这个缘故，它才能获得效力。33古代先哲们的至理名言昭示我们，包括行政法规范的法律规范得以实施理由和动力决不仅仅来自于国家的强制力，有了正当性作为灵魂、本质，它才能真正被人们自觉接受、认同与遵守，才获得其得以产生实际效力的源泉。故而聪明的立法者并不希望完全依靠威胁来吓唬臣民服从。他宁愿竭力争取臣民在感情上支持他的法律。34

第二，契约理论主张，起源于经济生活的契约具有天然的生长力和扩张力，随着商品经济的发达，市场经济的形成，经济关系逐步契约化，“契约经济”成为市场经济的表征之一。伴随经济契约化，契约的思想和逻辑必然超出经济关系的范畴而渗透到社会生活的各个领域，促使其他社会关系契约化，即“契约社会”的形成。在“契约社会”中，有一种观念深深地植根于民众之中：国家产生于社会契约，国家的根本任务和目的应当是保障公民（缔约者）的人身和财富；法律是基于全体社会成员的协商和同意所制定的契约，而不是依靠权力强加于人民的命令；合法的政府和权力源自契约（法律），政府权力只能在契约（法律）的范围内行使，未经人民（缔约者）的同意，不能行使强制权力；公民守法的道德基础在于公民是契约的当事人，有履行诺言的道德义务；公民对国家和法律的服从是以取得国家和法律的保护相交换的，如果公民的人身和财产得不到国家和法律的保护，公民可以收回对国家和法律的承认和服从。35

第三，关于权威的要义，英国学者丁。赖兹的观点是：权威不能仅以武力或武力的威吓为基础，它依赖于影响、作用等。36当代一些西方法理学家也认为，在遵守法律的背后，不仅有良心、习惯、威慑的作用，而且有要支持某种“权威”的信念的作用。37我们认为，在现代社会中，行政管理领域中“权威”的来源，一是基于行政法律、法规能体现正义、公平，真正以公共福祉为目标，代表反映绝大多数管理对象的意志和根本利益，属于一种“理性的安排”（庞德语）。二是位置显要、权力众多且在资金、知识、信息、人员、效率等方面均占优势的行政机关发出行为的合法、合理和正确。具备这两条自然就能树立起权威。毫无疑问，“权威”的影响与作用，在有关行政管理的法律、法规的实施中是颇为巨大的。

第四，“社会合意”理论的主张为：社会中的所有成员，不论其在社会中的相对地位如何，都会受到相同文化结构和历史渊源的影响，都会对实现最终价值观念，诸如平等、自由而形成较为一致的意见，从而为社会承担共同的义务。实际上，目前我国绝大多数有关行政管理方面的法律、法规规定均符合、服务于广大社会成员的需要和利益。日常行政管理活动也以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容。由于行政目的与公众利益并不背道而驰，更不互相对立和排斥，获得公众的普遍认同与接受顺乎情理，这构成“合意”的前提和基础。

最后，按照“内在观点”说，哈特教授把人们对于法律的态度，分为“内在观点”与“外在观点”。内在观点的持有者对法律采取积极的合作态度，即主动接受规则并将其作为行动的指引。持外在观点的人，本人并不接受法律规则，法律规则对他来说只是对正常行为的偏离将是敌视反应可能随之而来的征兆而已。只有当判断违反法律规则会遭到制裁时，才关心或被迫接受法律规则。针对以往的法理学忽视甚至无视一个正常的社会，大多数人对法律持内在观点这一事实，哈特指出在任何特定时间，依据规则（法律规则和非法律规则）为生的任何社会生活都可能存在于两种人之间的张力之中：一方面是接受规则和自愿合作以维护规则，并因而从规则的观点来看待他们本人和他人行为的人；另一方面是拒绝这种规则，仅从把规则作为可能惩罚之征兆的外在观点出发才注意这些规则的人。任何力求正确对待以上事实的复杂性的法律理论所面临的困难之一，就是要记住这两种观点的存在。并且不要脱离两部分人存在而解说其中任何一个。38庞德也认为对于坏人来说，他对正义、公正或权利毫不在意……可是正常人的态度就不是这样，他反对服从别人的专横意志，但愿意过一种以理性为准绳的生活。39毫无疑问，现代行政以服务公众、造福社会的积极行政为主要内容，不难获得公众的普遍认同与接受，故社会上对行政行为持“内在观点”的人占绝大多数。目前，不难看出人们对行政管理法律规范的遵守，并非出自惧怕、畏罚，对“长官”持迷信、盲从心态的“顺民”也愈见稀少。绝大多数行政相对方服从行政管理是基于他们日益提高的是非观念、法律意识、道德水准等，也是出自他们自身趋利避害的需求，一句话是他们主动自觉的选择。换个角度说，在社会上广泛设定“潜在的违法者”，这不仅未体现民主政治的尊重人和保护人的权利的要求，且与我国确立的“人民是国家主人”的宪法精神原则相去甚远。

以上诸说，虽然可能存在这样或那样的不足，但对揭示法律的多重本质，反思并批判法律仅与强制相关联的观念，极具启迪意义。我国法理界倡导的“权利本位”思想为正当性、契约、权威、社会合意、内在观点等非强制因素成为社会主义法制建设的主导性力量提供了宏大的理论背景，从而为非强制行政行为的登堂入室创造了适宜的氛围。“权利本位”论者认为：从义务本位模式到权利本位模式是法律文化的历史进步和必然。权利本位的法律文化以权利为法的逻辑起点、轴心、重心去安排权利义务关系，主张义务来源于、从属于、服务于权利，即应当以对权利的确认、保护和实现为宗旨平等地设定、分配强制义务。这种文化的主题是以激励为机制的社会调整，它鼓励人们以积极的公民意识热情而理智地参与法律生活和社会公共事务。因而在权利本位范式中，权利与权力、也就是行政相对方与行政主体的关系的一个重要方面是：权力服务于权利，相应地，行政主体服务于行政相对方。设立国家权力的目的、国家权力自身的价值，均在于为权利服务，即服务于人民的利益，维护正义，保障自由，防止侵权，惩恶扬善。权力服务于权利，不仅是要防止对权利的侵害，而且更重要的是为权利的行使和实现创造条件，并随着经济、政治和文化的发展，不断承认更多的权利。40不言而喻，权利本位的主张无疑要尽量排斥或否定强制行政行为的过多、过滥，因为强制意味着对行政相对方权利和自由的限制和褫夺。权利本位的立场必然是极力肯定并推崇非强制行政行为的确立与扩充，因为这意味着行政相对方权利的行使和实现将具有更广阔的空间和更完备的条件。

由罗豪才教授提出并完善的行政法上的“平衡”理论，为非强制行政行为这一新的的范畴加盟行政法学领域开辟了蹊径。“平衡论”的精髓在于肯定并倡导行政主体与行政相对方的关系应当是地位平等，相互协商与合作。41而不是形同以往那样单纯的命令与服从关系。42主张“行政权与行政相对方权利之间，后者在法律地位上高于前者，占主导地位，是前者存在和运作的理由。故不应重前者轻后者，乃至于允许前者对后者的挤逼、吞噬。须实现两者之间的良性互动、同步加强。即：彼此监督以消除消极因素，相互激励以促发积极因素。”43还提出“现代行政法的发展证明，行政权的强制作用并不总是万能的，它会因为相对一方有形或无形的抵制而大大降低其功效。行政主体也并不总是需要运用行政权来强制实现行政目的，它还可以一些权力色彩较弱的行政手段来使相对一方主动参与实现行政目的，或自觉服从行政机关的意志。”“在一些行政领域应尽量避免强制性的手段的应用，慎用行政命令、行政制裁、行政强制手段，淡化权力色彩。在依法行政的前提下，行政机关应进一步变革传统的管理模式，积极推行行政指导等公民参与管理和行政管理社会化等措施，以协调与行政相对方的关系，维护两者的平衡。”44综上所述，“平衡论”从理论上否定并摈弃了视行政相对方为纯粹的管理客体，奉行政权为核心、目的，将强制、命令视为行政行为唯一方式等传统行政法理论的某些糟粕。这就为非强制行政行为这一新的理论范畴的确立提供了依据。毫无疑问，非强制行政行为只有在“平衡论”所富含的平等、民主、宽容等现代行政法的精神土壤中，才具有坚实的立足和广袤的生长环境。

德国等国家行政法中所确立的比例原则，亦可启迪我们的思路。比例原则的含义之一是要求行政行为的手段不能太严厉、太苛刻，而应当体现“最小干预”。即使为了实现某种正当的行政目的不得不对行政相对方的权益产生不利影响时，也须限制在尽可能小的范围和限度内。否则，手段与结果之间就可能因为“成本太高”、“禁止过分”而得出不合比例之结论。台湾学者蔡宗珍对此分析到：行政目的与对自由权的限制之间是有某种衡平性的，可以通过平衡、比较与判断，立足选择采用对自由权牺牲程度最小的一种，而不致于过分、过度。简称之为“法益相称”。45美国行政法则更具体、明确地将之表述为“可接受性原则”或“选择最不激烈手段原则”。46法国行政管理为贯彻比例原则，明确提出“禁令过宽无效”。例如，1984年，巴黎警察局曾下令禁止早10点-晚11时在5个游客较多的广场从事音乐活动。此禁令便被法国最高行政法院据此予以撤销。日本宪法亦作出了如下对行政手段有指示意义的规定：“权力自由的限制，即使必要，也必须限制在最小限度。如无必要，大肆限制就是违法。”47遵循比例原则，既然能达到相同的行政目的，通过指导、鼓励、协商等手段所能实施、奏效的，就不应采取强制手段。这就顺其自然地导入了非强制的因素。换言之，否认与排斥在行政行为理论中包含非强制行为，行政法的比例原则将被束之高搁。又最终也会使作为行政法基础理论的平衡论无以体现与贯彻。

罗豪才教授指出：权力色彩较弱的行政手段的采用，既对传统的行政法理论提出了挑战，也为新的行政法理论的创立提供了例证。48非强制行政行为概念的提出及进一步确立就是该论断的最好注解。按照我国目前行政法教科书的通说，强制性是行政行为的特征，甚至是基本的特征。我们认为，无论从理论层面抑或实证层面强制性均不能再作为行政行为的一般特征。应以效力先定性替代强制性。当然，其他特征如单方性、无偿性也有必要保留。非强制行政行为的理论，无疑将会丰实、完备我国的行政法理论体系。

三、　价值功能：非强制行政行为的现实基础

非强制行政行为具有不可低估的价值功能与现实基础和实践意义。它不仅代表着行政法民主、科学、高效的发展方向，而且还是行政管理现代化的重要标志。这具体体现在：

（一）有效地弥补行政主体理性不足及由此而生的行政管理的种种缺憾

非强制行政行为的勃兴，根源于唯理主义和立基于其上精英设计意识在理论上或经验上的失落，标志着人类对政府能力的理性认识。唯理主义主张理性万能，并主张由社会精英根据理性设计社会的发展，这种主张在行政管理领域必然的逻辑延伸只能是行政机关最能了解行政相对方和社会最佳利益，由处于优势地位的行政机关设计行政相对方的行为。这构成了行政机关大量地对行政相对方使用强制的理论基础。在唯理主义和精英设计意识盛行的时代，强制行政行为必然成为行政的常规手段，行政机关无须考虑行政相对方的意愿，可以强行作出限制，最大限度地压缩甚至剥夺行政相对方的选择自由，因为如果存在无所不知的人，如果我们不仅能知道影响实现我们当下的希望的因素，而是还能够知道所有影响实现我们未来需求和欲望的因素，那么主张自由就无甚意义49.

过多地使用强制，虽然可以充分地运用行政机关的能力，但却阻却了行政相对方去探究超出行政机关既有能力以外为其所不知的问题。这种思路的动机虽然是基于对美好社会的想往，无可厚非，但其理论预设是虚幻的，在其指导下的实践注定是失败的。计划经济全球性的失败，主要原因在于计划当局无法全面掌握分散于社会的各种信息，以及无法建立有效的激励机制。同样在行政管理领域行政机关也无法全面了解掌握分散社会的全面信息，并进而作出明智的决断。

实际情况是：大量特殊事实分布于社会之中，不同时间和地点的个人和群体的状况及所为所想构成的特殊信息，不可能被任何一个人或一些人全部掌握，外在观察者更无法真正了解对象的内部世界，我们对于我们行动的结果所赖以为基的环境极其无知。事实和信息是不断变化的，所以它们也不能构成整体。因此，行政机关全知全能的假设不在理论上，而且在经验上，都只能是天方夜谭。行政机关也就没有理由成为芸芸众生的主宰，在一切领域都运用强制，替人作主。

在整个社会都处于信息匮乏的情况下，如何使社会运作富有效率最有效的办法就是，允许社会成员运用自己相对有限的知识去实践，而不是由一个并不存在的全知全能者替他们作主。这一方面可以使每个个人能根据其特殊知识（而且常常是独特的知识）行事，至少，当他处在某种特定环境之中是如此，另一方面它可以使每个人能够在其所知道的限度内，为达到自己的个人目的而使用他自己的技巧和利用他所能得到的机会。50行动的恰当做法或手段只为当行动付诸实施后，从行动的结果中显示出来。实践中，恰恰是平凡大众在面对变化不定的环境而处理其日常事务的过程中所采取的无数微不足道且平实一般的小措施，产生了种种为人所普遍接受的范例。这些小措施的重要性并不亚于得到公认并以明确的方式传播于社会的重大智识创新。文明的发展，甚于维系，正是因为我们为未知事象（或偶然之事象）的发展提供了机会。

与强制性行政行为替人作主不同，非强制性行政行为更注重于提供行政相对方无力知晓的信息，行动的条件，并指明大致的行动方向，同时允许行政相对方根据这些信息、条件、方向，结合自己的实际情况，作出自己认为合意的选择，以实现自己的最大利益。当然这些行政行为在多数情况下会得到行政相对方积极的响应，但当行政相对方认为他们有足够的理由去干冒利益受损的风险，他们就可以采取与非强制性行政行为意向相左的行动，可以说为行政相对方选择更合意的行为提供了机会。

非强制性行政行为在这个意义上统合了行动机关的行政目标和相对方的创新动力，最大限度地包容了社会中的全部发展力量。众多人士经由独立的和竞争的努力，能促使那些我们见到便会需要的东西出现。51因此以非强制行政行为为载体的行政是宽容、包涵的行政，故也是高明、高效的行政，

（二）促进政府职能转变，还权于市场主体，服务促进社会主义市场经济体制

以往计划经济年代，因驱动社会运行的轴心，决定社会资源配置、分放和利用的关键，在于政府而不在于市场，广大的生产、经营者是由“没有独立意志、没有独立利益的人所组成”。52故而，在日常行政管理活动中，“说一不二”的强制命令式管理方式可以并且必然大行其道。而社会主义市场经济则要求市场在资源配置方面发挥基础作用，凡容易导致市场结构破坏，影响市场正常运行的指挥干预，不管是否来自政府，均不被允许。而各类市场主体亦不在是唯行政机关马首是瞻的听差、行政管理的纯粹客体。相反，被视为“对国家具有责任感的行政管理合作伙伴。”53在此前提下，行政机关进一步收敛直接体现政府干预市场并否定自由竞争的强制行政行为，尽量采用非强制行政行为，意味着卸载职能、简政放权、放松管制，这对于转变政府职能，适应和服务于市场经济，打破过时陈旧的命令-服从式行政管理模式“一统天下”的格局，具有特别重要的意义。不言而喻，在行政管理中多采取行政指导等非强制的行政方式，少施用命令、处罚等强制手段，必将实现经济发展软环境的改善与优化，极大地释放行政相对方的主观能动性，充分地调动他们自主自愿投身于市场经济的积极性，也有利于吸引阜外、域外的投资。

长期以来，在我国的行政管理中，对私权往往持蔑视、排斥的态度，并不承认公实际是寓于私，公只是私中的共同部分。公权对私域的介入、干预也颇为随意、平常。其动机可能是善意，是充满“父爱”的，但其结果不仅使公民个人的权利利益处于较大的受侵害风险中，更无形中将公共权力与个人权利、公共利益与个人利益绝对、无条件地对立起来。似乎公权与私权在行政管理领域遭遇或碰撞时，唯一的所谓正确的方式，就是存公而弃私，甚至以公灭私。这其实是大可不必的，而且也极令人存疑的。哈耶克曾指出：区别一个自由的社会与不自由的社会的标准，乃是在自由的社会中，每个人都拥有一个明确区别于公共领域的确获承认的私域，而且在此一私域中，个人不能被政府或者他人差来差去。54事实上，自本世纪七十年代以来，从美国、日本、英国等国家兴起的“放松政府规则”改革运动中，就体现了政府权力从私人领域及事务中的撤离。具体内容包括：将公共职能授予给私人部份和行政管制方式的变革。以市场自发调节的方式代替行政命令，使公私权力相互融合，或者私权力被运用于公益目的。……在行政机构进行自由裁量时，更多地依赖决策的谈判和磋商模式。……政府常被希望以一种与私人部门的模式一致的方式来行事…通过协商立法与执法等等。55由此可知，非强制行政行为也是顺乎时展的潮流的。它们的被采用，意味着在以往某些纯粹属于公共权力行使的领地，允许存在更多私人权利、愿望、意志、作用等成份，贯穿通行及协商、公平交易、平等往来、互惠互利等私法等活动原则。行政主体越来越多地适用私法原则及手段从事日常管理，是实现行政民主化，落实并保障公民各项基本权利的有效途径。行政相对方从“俯首听令”到“讨价还价”，如果单就某一行政合同的订立过程中看似乎不足道，但置于广阔的背景下观察，其又得以升华。即等于肯定并安排了行政主体与行政相对方之间，在旗鼓相当的基础上，通过合法合理的“对峙”与“冲撞”以寻找、划分行政权利行政相对方权利的“临界点”，以保持两者之间的相互平衡与制约。

而且非强制行政行为尚有为各类市场及人们的思想与行为提供积极正确导向的功能。现代行政应是指导行政。行政即依法指导无损于规范。例如，行政指导通过帮助生产经营者消除盲目增强自觉性，避免错过竞争中的取胜良机；利用行政合同具有培育行政相对方自主、奋斗精神，促使其树立并承诺、守信用的观念，采取行政奖励，以树正气、弘扬美德、扬善抑恶，净化环境，行政调解其实也是一种遵纪守法、道德品质教育。这些从根本上说，均能进一步加强、坚固行政法律贯彻的实施的社会基础。

以行政指导为代表的各种非强制行政行为的应运而生并取代一部分强制行政行为是历史的必然。这种必然的取代源于市场经济，又反过来服务并推动市场经济，推动并实现经济体制的根本转型。

（三）改变政府形象，改善执法环境，降低执法成本

勿庸讳言，在官本位、权力至上观念，年深日久的我国，现代行政法本应具有之协商、契约、合意之精神内涵，管理即是服务的思维观念，不易被接受更难于获弘扬。这在行政管理中的体现为，亲厚强制禁令，依赖惩罚制裁，对此类行为在行政立法中不厌其繁的规定和在行政执法中漫无节制的应用。而非强制行政行为无论从性质还是内容方面，均属于正面指导、扶持帮助、激励推动性的。这些行政行为的“溶入”，将有利于我国行政法做为“良法”之诸项品格与气质的树立与发挥，提高政府立法与执法的品位。再有，时下我国行政法在分配、配置行政权与行政相对方权利方面，不可否认的存在着某种失衡现象。即是说，在量与质方面均优厚前者而怠慢后者，这明显的有损公平、合理。改变这种情形的办法之一，在于扩充、强化后者。使之达到与前者大致的均衡、对等。56以行政指导为代表的非强制行政行为的设立与采用，在弱化行政权力强制性的同时，又增加了行政相对方权利的强度、力度。它意味着行政相对方更多的享有了拒绝权、参与决定权、主动要求权、分享荣誉和信息等社会资源权这些从行政指导、行政合同、行政调解、行政资助、行政信息公开等行为均能得见一斑，可以肯定，非强制行政行为在行政管理领域的倡行其道之日，就是行政法“管理工具”的形象彻底改变之时。

寓管理于帮助、给付、授益之中，立足宽容、理解、信任，通过引导、沟通、协商，运用激励机制来调动人们主动、自愿地服从行政管理，是非强制行政行为的高明、独到之处。众所周知，近年来，在行政管理领域中，行政主体与行政相对方之间的矛盾与纠纷层出不穷，某些本来可以避免的依旧产生、爆发甚至激化。正常的行政执法活动往往“好心不得好报”，非但不被当事人理解，旁观者亦有啧啧之声。原因之一便是善意的行政目的与生硬的行政手段之间达不到和谐统一。我们以为，为顺利实行行政管理，运用某些命令、强制手段固然必不可少，但客观的分析，由于其主观决断性强，追求显效，方式较简单粗暴，若使之成为独一无二的行政行为方式，势必引起行政摩擦的加剧，造成不必要的矛盾与对抗，且容易助长行政武断专横。相反，非强制行政行为则不然，它更容易使行政相对方感知、领受到法律对其自身的关怀、保障，排除对法律的异己感，代之以信赖和主动自觉遵守。由于非强制行政行为温和、具有弹性，实施中缓冲妥协余地大，可以削弱、抵消一般权力所固有的伤害力，降低行政过强的成本代价，诸如减少抗争，降低内耗，息事宁人，以防止行政权对行政相对方权利的侵害和自由的过分限制。

况且事实证明，在行政管理领域，以行政相对方对行政法规范的不合作、拒绝乃至不守法为假设，并试图通过施加某种威慑、压力乃至惩罚加以治服。这种怀疑加不信任仅仅针对少数人时是行得通的。现代行政法毕竟不再是专用来维持秩序与治安的规则。大面积的提供公共福利、促进社会文明进步执行行政目的，早以使行政行为的成立与生效，不必以“强制实施”为必要条件了。显而易见，帮助人们满足各种利益需要的行政指导，体现契约、协作的行政合同，扶贫救困的行政资助，息事宁人的行政调解，包括交通、消防、安全生产法规，均可获得行政相对方的主动服从乃至积极合作。就大多数而言，对他们作出对日常行政管理行为的服从推定理所当然。

四、依法规范：非强制行政行为的法治化

（一）非强制行政行为法治化的必要性

由于非强制行政行为不象强制行政行为那样对行政相对方的利益产生直接、即时的影响，容易失去必要的监督和制约，且行政主体享有较大的自由裁量权。法治的实质是防止滥用自由裁量权的一整套规则。在法治社会不能有不受限制的自由裁量权。将非强制行政行为纳入行政法调整、规范的范围，是需要且必须的。理由如下：

1、这类行为对行政相对方的权利（益）、义务能产生间接的、事实上的不利影响。例如：对于不服从行政指导者，管理手段众多的行政机关可调用诸如加重税赋、不予免除义务，拒绝批准申请或给予优惠、乃至公布不服从行政指导者的姓名等其他行政手段，加以不“显山露水”的“整治”；生产经营等行政误导更可能给生产、经营者造成重大的经济损失；行政调解属于行政机关插手公民法人之间，调停权利与权利间的相互冲突，若其自身行为不慎，也容易侵犯权利；不公正的行政奖励，不啻意味着限制、取消了某些具备资格的人们获得社会荣誉资源的权利；行政信息服务的“不作为”，将会置行政相对人在从事生产经营活动、参与市场竞争、抵御行政违法侵犯等过程中的不利境地。

2、实施非强制行政行为，也会产生行政主体违法、侵权或者失职的问题。具体体现：其一、变非强制行为或强制行为。如，通过逼迫行政相对方服从行政指导或行政调解，强迫当事人接受霸王合同。其二，行为不规范，如：行政合同过程中，随机性的随意瞎指挥、滥干预。行政调解中，不分是非乱合稀泥。其三，不公平、公正、公开。如：行政奖励中，为善不奖。行政调解中，偏听偏信偏袒。缔结行政合同时滥用特权，无正当理由变更、解除行政合同且不予合理补偿等。其四，懈怠行政职责。如不及时提供行政指导，不适时公开行政信息，在行政合同实施履行中放弃行政监督，对所需人群危难不助贫弱不恤等。其五，，例如行政奖励中搞收费，行政合同中进行虚假招标，在行政指导、行政信息公开时实施所谓有偿服务。其六，或侵权。如：强迫相对方接受行政指导，实施行政误导，在颁布行政奖励中搞私相授受或挟怨排挤依法应获奖者。

3、无法避免行政相对方滥用权利的情形。例如：弄虚作假而骗取行政奖励、争取行政资助或行政奖励过程中搞比朋为奸；行政合同履行过程中的偷工减料；滥用行政机关名义缔结行政合同、颁布奖励、信息等。

（二）非强制行政行为法治化的若干构想

长期以来，我国有关非强制行政行为的立法基本属于空白地带。国外有关这方面的立法亦不完备。只有少数国家，例如《日本行政程序法》（1993年）、《韩国行政程序法》（1996年）对行政指导作了专章规定，非强制行政行为的纳入行政法治化轨道将是一项长期、复杂、探索性但也颇具创造性的工作。我们仅在此作初步的设计构想：

1、行政行为理论应进一步渗透“平衡论”。平衡论要求行政法平衡地配置行政权与行政相对方的权利。57而欲在行政行为中寻求并锁定最佳的平衡状态，则须考虑某些使行政主体由发号施令者变平等的协商者的行政法律制度上的新设置。有人将之称为制度性的妥协。“所谓制度性妥协是指在体制内自觉地设置对立面或允许矛盾的存在，把对抗性要素因势利导纳入体制内部，使之成为促进新陈代谢的建设性力量。……当事人的不同权利主张在相互砥砺碰撞中达到一种法律关系的反思性平衡，找出一种对当事人各方最有说服力的解释和判断……这正是现代民主的真谛。”58最体现权力与权利“平衡”的价值取向的行政行为，应当是行政主体与行政相对方双方平等交涉、谈判、协商乃至必要的让步的结果，而不是行政主体单方情愿一锤定音的产物。日本的行政对话制度、美国的制定行政规章的事先向利害关系人通告并协商、重大行政决定作出之前的听证制度等，都堪称对淡化行政强制性而增加其行政民主、科学化的有效制度和程序。其意义亦更深远。恰如查尔斯。泰勒所言“一个民主政府在进行决策之前与各社团进行商讨，具有重要的意义。这不只是为了选定最受欢迎的政策，也是为了缓和与那些受损失者之间的磨擦，因为这些受损者至少会认为他们的意见曾被且将会再被政府听取。”59

2、行政法的基本原则是统率全部行政法内容的抽象规范。目前，我国行政法教科书中一般列举合法、合理、应急等原则，60这些原则对于非强制行政行为无疑是有约束、指导作用的，但仅此尚且不够，比例原则应被列举在内，将之作为非强制行政行为的直接的依据。遵循比例原则，非强制行为在整个行政行为中应当占有相当的数量比例。如果强制行政行为占百分之百的比例，那意味着“强制”已成为作为整体的行政行为的别称，而“一个只靠强制武力使人们服从其法律的政府，必然迅速走向毁灭”。61从行政管理中采取强制行政行为与非强制行政行为的比例状况，可以检测、判定一国行政法的民主、现代化程度。非强制行政行为采用与行政民主、现代化无疑将呈正比例的发展趋势。进一步，在基于非强制行政行为而发生的所有行政法律关系当中，行政主体地位优越，有关公法原则及形式均宜于淡化，相反，某些私法原则及形式诸如契约、诚信、互利等原则必须奉行。使守法与获得物质利益、分得荣誉资源等名正言顺地联系起来。

3、非强制行政行为的实施应以符合法律、法规的精神原则，充分履行行政机关的法定职责义务为界限。理由在于：恪守“凡是法律没有规定的都是禁止的”原则，对于强制行政行为绝对必要，但如果非强制行政行为也照此办理，则意味着窒息它的生成与发展。非强制行政行为通常具有给付、服务的性质，如果只有法律、法规明文规定了行政机关才能提供，则无从体现积极行政，与我国为人民服务和推动生产力发展的政治、经济宗旨背道而驰。当然，时下行政法规、规章中关于非强制行政行为的规定比较罕见，有些行政领导认为似乎规范性文件规定了指导、奖励等内容，就降低了这些行政规范性文件的效力，这属认识上的误区。其次，许多规则，诸如“勿闯红灯”、“勿服食假、劣、烈药品”之类帮助人们避险驱害的指令性规则，其能提供“安全”、“方便”等，其效力事实上并不微弱。62事实证明，非强制行政行为的立法内容不仅是教育、卫生、科技、环保等福利性领域中大有用武之地，在治安、工商行政管理等秩序行政范围内亦不乏存在的裨益。

4、确认行政相对方对非强制行政行为的“拒绝权”。行政相对方对强制行政行为亦有直接抵制的权利，但须属于侵权、违法性质且程度较重的，因为“假如无限制的赋予相对人拒绝履行行政权力为其所设定的义务的资格，对行政所要求的持续、高效、迅捷显然是致命的”。63而对于非强制行政行为，即便是合法、合理的，对行政相对方不存在侵害甚至有益，也应当依法赋予行政相对方拒绝接受的权利。否则，非强制行政行为与强制行政行为没有任何区别。换言之，前者失去了独立存在的可能。

因此，有必要通过的行政立法明确规定，行政相对方应有不服从行政指导，不接受行政调解，不参与行政合同订立的法定权利。行政相对方对已表示过接受服从或参与的非强制行政行为，在未发生相应的法律事件或事实之前，有改变初衷的自由。并不因此而被科以新的义务或受到行政制裁。

5、依法明确非强制行政行为的主体资格。非强制行政行为的发出，须是一定的行政机关或法律授权的组织。现实中，曾有本不具备行政主体资格的组织与公民个人签订所谓行政合同，随之使后者蒙受损害，但却因被告身份不适格而无法通过行政诉讼渠道加以解决的教训。

6、非强制行政行为的实施方式，应坚持以行政主体与行政相对方的意思一致为前提，体现平等地协商、协议、合作，明确规定行政主体在实施一定的非强制行政行为之际不得采取命令、强迫、制裁等手段，否则，须承担相应的行政法律责任。非强制行政行为的法律责任原则上应针对行政主体而设定，且应当围绕追究行政上的不作为加以考虑。对行政相对方诸如配合、合作等义务的规定不宜附设制裁条款。就对非强制行政行为规范的程度上考虑，无论在实体方面还是程序方面，均不宜太过生硬具体，宜较强制行政行为有较大的弹性。否则，将不利于其机动、灵活、柔软、温和等长处之发挥。

我们认为，行政法学中引入“非强制行政行为”这一新范畴，其意义远远不在于这件事本身。因为新的范畴凝结着新的认识成果，蕴涵着新的观念和方法，标志着认识的深化。不仅如此，科学的范畴将以其内涵和外延的确定性标准促进认识的精确化和完善化，以其包容的想象空间和新思维、新视野推进认识的发展和深化，以其对事物本质和客观世界规律的正确反映指导人们的行为，提高实践活动的能力和自觉性。我们希望能够通过我们的努力，为推动行政法治观念的更新和中国行政法治建设的现代化尽绵薄之力。

注释：

1《试论非强制行政行为》．

2 应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1993年版，第319-583页。

3 罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1996年版，第171、314页。

4 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第175、247页。

5 胡建淼：《行政法学》，法律出版社1998年版，第408-424页。

6 应松年主编：《行政法与行政诉讼法辞典》，中国政法大学出版社1992年版，第206页。

7 参见应松年主编：《比较行政程序法》，中国法制出版社1999年版，第273页。

8 参见1989年日本《行政程序法草案》第86条。

9 参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第561页。

10 参见，[日] 室井力主编：《日本行政法》，吴微译，中国政法大学出版社1994年版。

11 杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年版，第387页。

12 [台]林明铿：《论型式化行政行为与非型式化之行政行为》，载《当代公法理论—翁岳生教授六十诞辰祝寿论文集》，第359-361页。

13 参见，于安：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第133页。

14 参见，王哲：《西方政治法律学说史》，北京大学出版社，第103页。

15 参见，J. 奥斯丁：《确定法理学范围》，载H.哈特编，英国伦敦1954年版，第17-18页。

16 G.韦基奥：《法律哲学》（英译者T.马丁，美国华盛顿1953年），第305页。

17 [前苏联]维辛斯基： 《国家和法的理论问题》中文版，法律出版社1955年版，第49页。

18 参见 ，[英]哈特：《法律的概念》中文版，中国大百科全书出版社1996年版，第29—43页。

19 转引自，[美]霍依：《新自由主义政治哲学》中文版，上海三联书店1992年版，第40页。

20 参见 ，[美]庞德：《通过法律的社会控制》中文版，商务印书馆1984年版，第58页。

21 [美]麦考密克、温伯格：《制度法论》，荷兰D.德富尔出版公司1986年版，第47页。

22 [美]博登海默：《法理学—法哲学及法律的方法》，中文版，华夏出版社1986年版，第274页。

23 刘星：《法律“强制力”观念的弱化》，载于《外国法译评》1995年第3期。

24 参见，周永坤：《论法律的强制性与正当性》，载于《法学》，1998年第7期。

25 参见，姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版，第155页。

26 参见，崔卓兰：《论行政法权利保障功能的发挥》，载于《中国法学》，1994年第4期。

27 [美]米尔顿·弗里德曼、罗斯·弗里德曼：《自由选择》中文版，商务印书馆1998年版，第14页。

28 参见，[美]米尔顿。弗里德曼、罗斯。 弗里德曼前引书，第14-16页。

29 同注23.

30 同注24.

31 参见[古希腊]亚里士多德：《政治学》中文版，商务印书馆1965年版，第19页。

32 阿奎那认为人定法的四个特点是：来自自然法、以公共福利为目标、由市民社会的统治者颁布、是支配人类行为的法则。他首先强调法律的内容正当和来源正当。参见《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第121页。

33 参见，《阿奎那政治著作选》中文版，商务印书馆1982年版，第29、109、121页。

34 参见，[英]A.E.泰勒：《柏拉图-生平及其著作》中文版，商务印书馆1965年版，

35 参见，张文显：《现代法哲学基石范畴研究》，吉林大学博士学位论文，第94-95页。

36 [英]丁。赖兹：《法律的权威》，牛津大学出版社1979年版，第20页。

37 同注23.

38同注18书，第90-92页。

39同注20书，第17-18页。

40同注35文：第85页以下。

41 罗豪才等：《现代行政法的理论基础》，载于《中国法学》1993年第1期。

42 罗豪才：《行政法之语义与意义分析》，载于《法制与社会发展》1995年第4期。

43 罗豪才、崔卓兰：《论行政权、行政相对方权利及相互关系》，载于《中国法学》1993年第3期。

44 罗豪才、甘雯：《行政法的‘平衡’及‘平衡论’范畴》，载于《中国法学》1996年第4期。

45 参见，[台湾]蔡宗珍：《公法之比例原则初论》，载于《政大法学评论》第62期。

46 参见，[美]欧内斯特。盖尔霍恩：《行政法与行政程序》中文版，中国社会科学出版社1991年版，第4页。

47 见日本宪法第十三条。

48 同注41.

49 [美]哈耶克：《自由秩序原理》，北京三联书店1997年版，第28页。

50 同注49，第28页。

51 同注49，第29页。

52 《弗里德曼文集》中文版，北京经济学院出版社1991年版，第19页。

53 同注13，第136页。

54 同注49，第264页。

55 参见，[美]Alfred.Aman.JR：《面向新世纪的行政法》，袁曙宏译，载于《行政法学研究》2000年第3期。

56 同注43.

57 参见，罗豪才：《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年版，第18页。

58 季卫东：《当前法制建设的几个关键问题》，载于《中国法学》1993年第5期。

59 邓正来编：《市民社会的模式》，中央编译出版社1999年版，第5页。

60 参见，罗毫才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第31-34页。

行政强制法论文例8

【正文】

中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，[1]达成共识。尽管该法征求意见稿[2]采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。[3]行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。

一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施

纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：一、行政强制被等同于行政强制执行。二、行政强制等同于行政强制措施。三、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。[4]围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”[5]从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。[6]然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。[7]可以说，法律概念是法律的骨骼，[8]是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，[9]也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，[10]行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，[11]也是同样道理。如下：

行政强制 强制前 强制中 强制后行政强制执行和措施法律规范的逻辑结构 假定 处理 制裁法律的逻辑结构 法律事实 法律关系 法律责任法律规范（论）

由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。

二、行政强制——即时强制——行政强制执行

目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。[12]我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制[13]的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，[14]后逐渐为学者所接受。[15]对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：[16]1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。[17]可以说，该说是行政法学初期的通说。[18]2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。[19]3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。[20]各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。[21]上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；[22]后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。[23]然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法[24]或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。

三、行政强制——行政强制行为

一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。[25]正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”[26]因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[28]一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。[29]可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。

综上所述，行政强制可作以下归类和划分：

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施

行政强制

行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施

在此基础上，行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然，名称之争迎刃而解。显然，前者的内涵和外延大、广于后者。因此，二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征，其上位法是行政执法法或行政程序法，与行政执行法属同位、并列的法，存在逻辑上的先后或衔接关系。

总之，行政强制作为行政法（学）一个具体行政行为或行政行为的概念，更具科学性和合理性。相应，作为行政法一个独立的法律部门，冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。

【注释】[1]胡建淼著：《行政强制》[m]，——北京：法律出版社，2002年9月版，第2页。

[2]指全国人大常委会法制工作委员会办公室于2005年5月11日修改稿，该稿在第二条对行政强制定义。

[3]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》[m]，北京：法律出版社，2000年4月版，导论第4页[4]前引[1]，第2——5页。

[5]参见：应松年，在1999年海峡两岸行政法学术研讨会上的“主题演讲”，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序法研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

[6][美]奥利弗。温德尔。霍姆斯：《普通法》[m]，转引自张乃根：《西方法哲学史纲》[m]，中国政法大学出版社，1993年版，第251——253页。

[7]前引[1]，第127页。

[8]周永坤著：《法理学》[m]，_——2版，北京：法律出版社，2004年3月，第127页。

[9]前引[8]，第210页。

[10]参见：张文显，《法理学》[m]，_北京：高等教育出版社，1999（2001重印），全国高等学校法学专业核心课程教材，第70页。

[11]参见：寇志新，《民法学》[m]，陕西人民出版社，1998年6月第1版，第15——19页。

[12]杨海坤：《跨入21世纪的中国行政法学》[m]，_——北京：中国人事出版社，2000年5月（2003年6月重印），第416页。

[13]此两概念本在不同的标准下划分得出，在此表示相同的含义。

[14]城仲模：《行政法之基础理论》[m]，（台湾）三民书局，1998年版，第190页，转引自：杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。

[15]杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。行政强制行政强制执行行政强制执行措施即时强制行政强制行为[16]参见前引[15]，第185——186页。

[17]参见：陈新民，《行政法学总论》[m]，（台湾）三民书局，1985年版，第315页；王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，第169页以下；[苏]马洛辛等，《苏维埃行政法》，群众出版社1983年办第187页以下；张尚卓（上是族，下是鸟，用同音字代之），《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。

[18]前引[15]，第185页。

[19]参见前引[14]；应松年，《行政行为法》，人民出版社1993年版，第563页。

[20]参见：（日）室井力书，《日本现代行政法》，第136页；陈新民，《行政法学总论》，第305页；贾苑生等，《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年版，第12页；胡建淼，《试论行政强制执行》，载《法学研究》，1988年第一期。

[21]前引[15]，第186页。

[22]参见：中国人民大学哲学系逻辑教研室编，《形式逻辑》（修订本），中国人民大学出版社1984年7月第2版（1989年2月第14次印），第70页。

[23]参见前引[12]，第417页。

[24]参见前引[15]，第194页，见朱新力、余军，《论行政强制措施的合理定位》，第203页。

行政强制法论文例9

【正文】

中国的行政强制立法自1996年以来一直在紧锣密鼓进行着，到此已近尾声且进入该法制定的实质性操作阶段。然而，相对于不成熟的中国行政法学理论来说，行政强制时至今日亦未盖棺定论，[1]达成共识。尽管该法征求意见稿[2]采用折衷之法，但却仍不能克服和避免理论的不周延和实践的缺陷，以至导致行政法理论和实践的失范和缺失。正所谓，“世界上大多数纠纷都是由词语引起的。”在法律界和法学界，对法律要领把握和理解的不同，常常是引起争论和讨论之根源。[3]行政强制，即将进入法律之门的法学概念，从诞生以来一直并正在经受这样的洗礼和考辨。为此，从实践和理论出发，立足现代宪政、法治和行政法的新范式，我们对之行政法语义梳理、析辨和检讨，以供商榷。

一、行政强制——行政强制执行——行政强制措施

纵观我国行政法的发展，关于行政强制有三种观点：一、行政强制被等同于行政强制执行。二、行政强制等同于行政强制措施。三、行政强制是行政强制执行和行政强制措施的合称和总称。时至今日，由此形成的“行政强制=行政强制执行+行政强制措施”的认识不仅被学者们所推崇，而且为我国立法工作部门所初步认可，这将影响到我国对即将制定的法规名称的考虑。WWW.133229.COM[4]围绕此，正如应松年教授所解释的那样：“由于考虑到这部法律既要规范行政强制执行，又要规范行政强制措施，因此有人建议将该法称为行政强制法而不是行政强制执行法。”[5]从其发展进程，我们不难洞察出：中国立法的经验性，同时也凸现出概念对立法的重要意义。立法，固然离不开经验。法律的生命在于经验：它不在于逻辑。[6]然而，经验的过程本身就是逻辑的过程，尊重经验并不等于停留于经验之上。如是，便成了经验主义。任何事物都是实践的基础上发展而来的，但经验或经验性从来不是该事物。因此霍姆斯的哲语名言仅强调了经验的重要性，并非说法律就是经验。这样，认识和把握行政强制便不能仅从经验的角度去考察，必须置入逻辑的系统和视角中才能得出一个科学的解，这就是法律概念，即必须把行政强制置入法律系统中得出一个法律概念。只有这样，理论和实践才得以周延。法律概念是对各种法律事实进行高度抽象和概括后形成的权威性范畴，它是理解一部法律基本精神和基本内容的钥匙，也是正确适用法律规范的先决问题——如果对法律的内涵和外延没有正确的理解，那法律规范的适用就可能是一种“滥用”或者构成违法行为。[7]可以说，法律概念是法律的骨骼，[8]是法律思维和实践的逻辑起点，是法律构成的基本必备要素。只有借助法律概念，立法者才能制定文件；只有借助法律概念，司法者才能对事物进行分析，作出司法判断；只有借助法律概念，民众才能认识法律，法律研究者才能研究、改进法律，[9]也只有借助法律概念，政府（行政主体）及人员才能依法行政。因此，行政强制、行政强制执行、行政强制措施三概念并非简单的等同或包含，不能单据经验的实践和实践的经验对之加以界定，但不可否认行政强制包含着行政强制执行和行政强制措施。反审之，后二者是前者的表现形式和载体，但不是全部。从法律规范的逻辑结构分析，在假定、处理、制裁中，[10]行政强制执行和行政强制措施仅是其处理的部分，而行政强制却是其全部；在法律事实、法律关系、法律责任的法律逻辑结构中，[11]也是同样道理。如下：

行政强制强制前强制中强制后行政强制执行和措施法律规范的逻辑结构假定处理制裁法律的逻辑结构法律事实法律关系法律责任法律规范（论）

由上可见，行政强制，从整体而言是法律规范论；从个体而言是法律规范。行政强制执行和行政强制措施都属处理和法律关系中的内容。前者是以强制行为为内容的过程，是核心；后者是强制选取的方式、方法和手段，是行为对外发生作用的工具。一个是动态，一个是静态。然而，相对于非行政强制的行政强制，不仅融入行政法律体系中，而且还有自己独立的体系，它包容了二态并涵盖诸多内容，是一个复合性的法律概念。所以，行政强制的内涵和外延大于行政强制执行和行政强制措施的内涵和外延。

二、行政强制——即时强制——行政强制执行

目前，对三者的关系有三种观点：一种意见认为，行政强制执行包含即时强制，行政强制即行政强制执行；另一种意见认为，行政强制是指行政机关对不履行义务的相对人采取的直接强制措施；第三种意见认为，行政强制是指行政机关为实现行政管理目的而采取的各种强制性的手段，不仅包括行政强制执行，也包括即时强制。[12]我们认为，前二种意见不周延，后一种意见虽有可取之处，但仍不全面、周延，存在失范。在宪政国家的法律体系中，强制以强制与否有强制与非强制之分，以即时与否有即时强制与非即时强制之分；以国家权能有立法、行政、司法强制之分，即时强制也可作同样的划分。在行政法（学）的视阈内，对强制研究和界定，首先得出的便是行政强制。当行政强制以时间情势状态为标准也有即时行政强制和非即时行政强制之分。而即时强制是以时间情势状态为标准对强制归类和划分的一种情形，并未置入行政法学的视域内。置入其中继续划分同样可得出：即时行政强制和非即时行政强制。可见，行政强制和即时强制是对强制以不同标准进行划分和归类的平行或同位概念。其关系可表为：

强制（权能）——行政强制（时间情势）——即时行政强制和非即时行政强制

强制（时间情势）——即时强制（权能）——即时行政强制、非即时行政强制

由此可以看出，行政强制和即时强制是在不同视角下的即时行政强制的属概念，二者是交叉的，共同部分是即时行政强制。即时行政强制或行政即时强制[13]的概念是本世纪初德国学者佛莱纳率先提出和使用的，[14]后逐渐为学者所接受。[15]对行政即时强制和行政强制执行的关系，行政法学上有三种不同的学说：[16]1、包含说。该说认为，行政即时强制是行政强制执行的一种，是一种直接强制执行。[17]可以说，该说是行政法学初期的通说。[18]2.交叉说。该说认为，行政即时强制和行政强制执行是一种交叉关系，即行政即时强制的部分内容或某些行政即时强制属于行政强制执行。[19]3.并列说。该说认为，行政强制执行和行政即时强制都是行政强制，但却是二种互相独立、互不隶属的行政强制。[20]各国的相关立法，也体现了该说。可以说，并列说基本上已成当前行政法学的通说。[21]上述三种学说产生或存在于相同或不同的历史时段，在当时的情势下应该说不论理论或实务都有其合理性。然而，站在科学、完整的行政法学的角度，行政即时强制和行政强制执行是不同位次和位阶的概念。前者是集合概念、全称判断；[22]后者是非集合概念、特称判断。即行政即时强制的概念下存在行政即时强制执行，并且还包括其他的要素和内容。而行政强制执行以行为过程为核心，强调过程的程序性和行政主体。同样，以时间情势为标准可分为行政即时强制执行和行政非即时强制执行。也就是说，行政即时强制存在行政即时强制执行问题，反之，行政强制执行也存在行政即时强制的情形或阶段。只有行政即时强制执行是二者共同视角下的一个概念。因此，二者是内容上的交叉关系。就此，我们赞同前述第二种学说，但须清楚二者是不同域下的不同概念，不能在同一域下共同使用。

对行政强制与行政强制执行的关系问题，学界仍然持把后者包含于前者的观点。[23]然而，我们仍然认为，前者是一个集合概念、全称判断；后者是一个非集合概念、特称判断，是前者的一个要素或内容，并贯穿始终。同时，行政强制措施也是同行政强制执行相并列的概念，其只能是行政强制的方法[24]或手段。执行与措施是密不可分的，执行离不开措施。离开措施，执行就流于形式；措施也离不开执行，否则，就失去应有的生命力和价值。所以，行政强制执行和措施是行政强制的二个贯穿始终的必备要件，是动态要件和静态要件的最佳配置和结合。此外，从认识论和方法论的角度，这二个要件实质上是对行政强制从不同价值取向的概括和抽象。

三、行政强制——行政强制行为

一切社会关系的构成或变化，都是通过人们的意志行为实现的，人的行为是一切社会关系的中介，只有通过调整人的意志行为，才能实现社会关系的调整。[25]正如韦伯所言：“社会‘关系’应该是一种根据行为的意向内容相互调节的、并以此为取向的若干人的举止。”[26]因之，法律是针对行为而设立的，因而他首先对行为起作用，首先调整人的行为。[27]正如马克思所言，“对于法律来说，除了我的行为之外，我是根本不存在的，我根本不是法律的对象”。[28]一言以蔽之，行为关系是法律的调整对象。[29]可见，行为，任何事物外化的关键和核心要素，作为法学意义的法律行为也是如此。行政强制是行政法（学）的概念，必须充分揭示和反映该领域关于行政强制根本性和普遍性的东西，并以行政强制行为作为实施或实现的外化方式和途径，以各种形式表现出来。可以说，一个行政强制行为可谓之为行政强制；但行政强制却不必然是行政强制行为，还包括诸多内容和形式。

综上所述，行政强制可作以下归类和划分：

行政即时强制——行政即时强制行为——行政即时强制执行或措施

行政强制

行政非即时强制（一般或普通）——行政强制行为——执行或措施

在此基础上，行政强制法和行政强制执行法的异同也一目了然，名称之争迎刃而解。显然，前者的内涵和外延大、广于后者。因此，二者不存在位阶关系问题。行政强制法更全面、科学地反映了作为行政法一个独立的部门法的内涵和外延及特征，其上位法是行政执法法或行政程序法，与行政执行法属同位、并列的法，存在逻辑上的先后或衔接关系。

总之，行政强制作为行政法（学）一个具体行政行为或行政行为的概念，更具科学性和合理性。相应，作为行政法一个独立的法律部门，冠之以行政强制法自然理所当然、无可厚非。

【注释】[1]胡建淼著：《行政强制》[m]，——北京：法律出版社，2002年9月版，第2页。

[2]指全国人大常委会法制工作委员会办公室于2005年5月11日修改稿，该稿在第二条对行政强制定义。

[3]杨海坤、黄学贤：《中国行政程序法典化》[m]，北京：法律出版社，2000年4月版，导论第4页[4]前引[1]，第2——5页。

[5]参见：应松年，在1999年海峡两岸行政法学术研讨会上的“主题演讲”，载杨小君、王周户主编：《行政强制与行政程序法研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，中国政法大学出版社2000年版，第10页。

[6][美]奥利弗。温德尔。霍姆斯：《普通法》[m]，转引自张乃根：《西方法哲学史纲》[m]，中国政法大学出版社，1993年版，第251——253页。

[7]前引[1]，第127页。

[8]周永坤著：《法理学》[m]，_——2版，北京：法律出版社，2004年3月，第127页。

[9]前引[8]，第210页。

[10]参见：张文显，《法理学》[m]，_北京：高等教育出版社，1999（2001重印），全国高等学校法学专业核心课程教材，第70页。

[11]参见：寇志新，《民法学》[m]，陕西人民出版社，1998年6月第1版，第15——19页。

[12]杨海坤：《跨入21世纪的中国行政法学》[m]，_——北京：中国人事出版社，2000年5月（2003年6月重印），第416页。

[13]此两概念本在不同的标准下划分得出，在此表示相同的含义。

[14]城仲模：《行政法之基础理论》[m]，（台湾）三民书局，1998年版，第190页，转引自：杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。

[15]杨小君、王周户编，《行政强制和行政程序研究——1999年海峡两岸行政法学术研讨会实录》，——北京：中国政法大学出版社，2000年7月，第181页。行政强制行政强制执行行政强制执行措施即时强制行政强制行为[16]参见前引[15]，第185——186页。

[17]参见：陈新民，《行政法学总论》[m]，（台湾）三民书局，1985年版，第315页；王名扬，《法国行政法》，中国政法大学出版社，第169页以下；[苏]马洛辛等，《苏维埃行政法》，群众出版社1983年办第187页以下；张尚卓（上是族，下是鸟，用同音字代之），《行政法教程》，中央广播电视大学出版社1998年版，第174页。

[18]前引[15]，第185页。

[19]参见前引[14]；应松年，《行政行为法》，人民出版社1993年版，第563页。

[20]参见：（日）室井力书，《日本现代行政法》，第136页；陈新民，《行政法学总论》，第305页；贾苑生等，《行政强制执行概论》，人民出版社，1990年版，第12页；胡建淼，《试论行政强制执行》，载《法学研究》，1988年第一期。

[21]前引[15]，第186页。

[22]参见：中国人民大学哲学系逻辑教研室编，《形式逻辑》（修订本），中国人民大学出版社1984年7月第2版（1989年2月第14次印），第70页。

[23]参见前引[12]，第417页。

[24]参见前引[15]，第194页，见朱新力、余军，《论行政强制措施的合理定位》，第203页。

行政强制法论文例10

《行政强制法》关于行政强制制度的设计基本上形成了一个制度序列。从大的方面来看，行政强制制度包括行政强制的设定制度、行政强制的实施制度、行政强制的监督制度、行政强制的救济制度等。在这相对较大的制度构成中还包括了若干相对较小的制度，这些相对较小的制度与上述相对较大的制度相比有些属于中观层面上的，有些则属于微观层面上的。以行政强制法的立法技术来观察，行政强制中的若干中观和微观层面上的制度创新就特别明显，例如在行政强制设定中确立有关说明理由的制度和后评估的制度就有非常大的制度创新性。这些制度从某种意义上来讲拓展了我国立法制度中的制度特性，当然更为重要的是这些制度有效地保证了行政强制设定的规范化。本文试就行政强制设定中的后评估制度所涉基本问题作一初步探讨。

一、行政强制设定后评估制度的制度属性

《行政强制法》第15条规定，“行政强制的设定机关应当定期对其设定的行政强制进行评价，并对不适当的行政强制及时予以修改或者废止。行政强制的实施机关可以对已设定的行政强制的实施情况及存在的必要性适时进行评价，并将意见报告该行政强制的设定机关。”该条通过两个款项设计了行政强制的后评估制度。从此条文的规定来看，行政强制设定的后评估是由两个行为主体实施的，一个行为主体是行政强制的设定机关，另一个行为主体是行政强制的实施机关。行政强制设定后评估是一个有组织的行为。应当指出，当行政强制实施机关在对所实施的行政强制进行这样的评价时，它是行政强制设定行为的继续，而不能够简单理解为行政强制实施中的执法行为的继续。还应指出，行政强制设定后评估行为是一个技术含量较高的行为：一方面，行政强制设定后评估就评估本身而论是带有强烈色彩的研究；另一方面，行政强制设定的后评估与某一行政强制是否能够存在、是否需要进行修正和废止等有着密切的联系。如果把行政强制后评估作为一个法律制度来看待，那么这个法律制度应当由下列属性构成。

第一，具有法定程序性。行政强制法究竟是一个行政程序法还是一个行政实体法在理论界似乎存在着不同的论点。主张行政强制法是实体法者认为，行政强制法有关行政强制措施和行政强制执行以及行政强制实施中权利义务的规定都直接关系到行政相对人在实体上的权利和义务，因此该法应当是一个实体法。而主张行政强制法是程序法的学者则认为，行政强制法与行政处罚法、行政许可法一样，其所解决的主要是有关行政强制的程序问题而非实体问题。上述两个论点各有其法律理论上的依据，但在笔者看来行政强制法所涉及的内容主要是程序内容，包括行政强制的设定程序、行政强制的实施程序等。这应当说是我们把握行政强制法的一个大前提，这个前提若能够成立，那么行政强制中的相关制度都应当被归入到程序制度的范畴中去。撇开理论界关于行政强制法究竟是实体法还是程序法的行为性质争议不论，仅就行政强制设定的后评估制度而言，应当具有非常明显的程序性。一方面，行政强制设定的后评估处在行政强制设定和行政强制实施的末端，是整个行政强制过程中的最后一环，它和前面的若干环节自然而然地形成了一个程序系列。另一方面，行政强制设定在进行后评估时是受严格的程序规则的限制的，它包括行政强制设定后评估的程序主体，包括行政强制设定后评估的程序内容，包括行政强制设定后评估的程序效果，等等。还应指出，行政强制设定后评估的程序属性不单单是一种技术上的程序，更重要的它是一种法定程序。

第二，具有制度调研性。之所以这样说，是因为行政强制设定后评估的目的在于证明已经设定的行政强制是否有存在的合理性，是否有存在的科学依据。从整个行政强制设定后评估的过程来看，都是要做到一种肯定的或者否定的证明，在肯定证明的情况下就是要认可已经存在的行政强制制度的合理性，而在否定证明的情况下就是要证明已经存在的行政强制具有不当性或者不合理性。其实两种证明的逻辑是一致的。对既存制度的证明是行政强制设定后评估制度最为基本的价值。当然这个证明过程是通过相应的调研来完成的，因为无论什么样的评估过程它都具有强烈的调查研究的色彩，在整个调查研究过程中有对相关行政强制事实的求证，有对强制执行法律典则的求证，有对行政强制实施以后相关社会效果的求证，等等。行政强制设定后评估制度的制度调研性是行政强制后评估制度属性中最为关键的属性。

第三，具有立法反馈性。现代法治是由若干相对科学的要素构成的，这些要素包括：一是法律典则的制定。就是立法机关制定相关法律规范的行为，这个行为对于法治体系而言只是一个构成元素。二是法律的实施。所谓法律的实施就是执法机关或者司法机关将立法机关制定出来的法律与相关的事态予以结合的行为。三是法律的实现。所谓法律的实现是指法律典则所规定的权利和义务尤其法律典则为社会公众所设定的义务得到了广大社会公众的认同。法律的实现是一种心理机制，这个心理机制建立在社会公众对法律的认同上而不是建立在对法律的抵制上。现代法治中的上述三个要素缺一不可。然而，我国在强调法治的定义时往往没有将这三个要素作为一个整体来看待，我们更多地强调了法律的制定和法律的实施这两个要素，而没有更多地强调法律的实现这个关键性要素。行政强制设定后评估制度从表面看似乎只是一种对设定的行政强制进行评价的制度，但它是对有关行政强制立法的一种反馈，通过这样的反馈可以使现代法治中的三个基本元素得到统一。从这个角度讲，行政强制设定后评估制度对于行政法治而言具有十分重要的意义。

二、行政强制设定后评估制度的立法理由

行政强制设定及其后评估都是立法范畴的问题，但同时我们还应注意，行政强制设定的后评估制度是对传统立法制度的一次更新。之所以这样说，是因为在我国传统立法制度中所强调的是法律体系的形成与建构，大多是从相对静态的角度对立法精神的阐释。然而，若从法治视野的角度观察，一个法律规范制定以后存在一个用与不用的问题。即是说，有些法律规范制定以后会处于高频率的运用状态中，它的运用或者由执法机关引起，或者由司法机关引起，或者由其他法律关系的主体引起，等等；与之相对，有些法律规范制定以后可能长期处于不用的状态。至于什么样的情况算用、什么样的情况算不用可以有不同的标准，但可以肯定地讲某些法律规范颁行以后并没有在法治实践中发生相应的案件，执法机关或者司法机关也并没有根据该规范作出相应的法律行为。不仅如此，法律制度一旦被设定它就存在一个正面与负面效应的问题。所谓法律的正面效应，就是法律制度在社会关系调控中所起到的积极意义，例如国家通过设定一个行政强制制度使某一方面的社会秩序较前更加规范、更加有序，就可以说这个制度的设定是有正面社会效应的。而从另一面观察，法律典则所设定的相应制度可能会带来不良的社会后果。无论立法者多么高明，在一国的法律体系中总有一些法律并不总是带来积极的社会效果，这也许是立法者的认知水平问题，也许还有法律制定过程中不同利益格局的博弈等。对于一国法律体系而言，法律制度的正面效应与负面效应都应当在该体系中予以重视。我们还必须强调，法律体系和法律规范都是用来进行社会控制的，这个论断在庞德的社会法学理论中得到了非常好的阐释。既然法律是一种社会控制，它就存在一个社会控制的质量问题，就是在社会控制过程中的有效与无效问题。传统法律体系的概念中并不必然包括法律的社会控制问题。我国在2010年宣布已经建成了社会主义法律体系，但它大多是从静态上对这个问题进行定性的。换句话说，在强调法律体系已经建成的同时，我们没有进一步考量法律规范的用与不用问题、法律制度的有效与无效问题、法律控制的正面与负面问题等。行政强制设定后评估制度作为立法体系的构成部分，它使立法体系由静态而动态、由形式而实质、由表层而深层，这可以说是该制度最为基本的价值定向。

如果我们将问题展开，便可以从下列方面论证行政强制设定后评估制度的立法理由。

其一，从强制权力有限运用的角度分析。综观行政法治在世界各国的发展和变迁，我们不难看出有这样一个趋势，那就是，强制性的行政权力在行政权体系中的比重越来越少，而相对柔性的行政权体系则越来越多。在西方资本主义制度下是如此，在社会主义制度下同样是如此。以西方资本主义国家为例，在自由市场形成的初期行政权力主要扮演“守夜人”的角色，尽管在守夜人角色的扮演中行政权力对社会生活的介入相对有限，但行政权力的强制性则是十分明显的。我们都以“警察国家”来对这一时期的行政权进行定性，而警察权的基本特性就是强烈的控制性。资本主义到了福利国家时代以后，尽管行政权对社会生活的介入比较广泛，但行政权力的行使则以柔性为主，服务行政和行政指导在福利国家时代的运用就能证明这一点。我国在计划经济年代下行政权力相对刚性的特征是非常明显的，而进入市场经济以后这种刚性则渐渐地被柔性所取代。总而言之，从行政权发展的趋势来看，强制权力所占的比重越来越小，这既是一个必然趋势也是一个应然趋势。《行政强制法》对行政强制的设定作出了严格的规定，这些规定都贯穿了这样一个指导思想，即对强制权力的行使进行有效的约束。行政强制设定后评估制度便是诸种约束制度中的一种，甚至可以说它是诸种约束制度行使的前提，从这个意义上讲，行政强制设定后评估制度存在的立法理由也就不证自明了。

其二，从私权保护的角度分析。行政法究竟是用来保护公权的还是用来保护私权的似乎在理论界存在两种认识进路。一种认识进路从行政法的法律形式出发，以行政法设定行政管理关系和行政法保护行政机关的职权行使为出发点，认为行政法是用来保护公权的。另一种认识进路从行政法的法实质出发，认为行政法是用来规范和约束行政权的，既然是用来约束和规范行政权的那么行政法最终所保护的是一种私权。有学者甚至认为行政法建立的基础是私权而不是公权，所以整个行政法的文化应当从私权展开而不是从公权展开。笔者认为这两种观点都有自身的道理和论证逻辑。但从康德关于权利理论的角度出发，在私权和公权的关系中私权应当是基础性的权利，而公权是私权在某种形式下的一种转化，所以康德将私权归为固有权利，而将公权归为后来获得的权利。不争的事实是，对私权的保护是现代和现代公法的基本任务。就行政强制的设定和实施而言，它是对私权渗入最为深刻的一种权力，因此，如果要有效地保护私权就必须用非常严格的标准限制行政强制的权力对公众生活的渗入。行政强制后评估能够使我们用非常具体的参数把握行政强制权力运行的状况，这是它的另一个立法理由。

其三，从行政控权技术的角度分析。行政法和行政法治的本质究竟是什么在学界有不同的理论认知，随着这些认知的不同也就形成了有关行政法的不同的理论基础。这些理论基础大体可归结为：有学者认为行政法治说到底是有关行政管理的法律治理，因此便用管理论来解释行政法的功能和基础；有学者则认为行政法是用来平衡行政系统和社会公众关系的，因此行政法的本质和基础在于进行社会平衡；有学者则认为行政法是用来建构政府行政系统的服务职能的，因此行政法的功能在于服务。不过在现代行政法产生的初期，学者们普遍认为行政法是用来控制政府行政权的，这在英美法系的行政法教科书中体现的非常明显。行政法无论管理也罢、平衡也罢、服务也罢，其最本质的内容是为行政权的行使提供规范和程序，并对不当行政行为的行使进行救济。事实上，各个国家的行政法治发展都以控制行政权为最高境界，而且在行政法控制行政权的进程中越来越发达、越来越科学。进入20世纪以后各国行政程序法的纷纷出台就是对行政法控制行政权的一个非常好的注解。我国的行政法在发展过程中也与控权是一脉相承的，从上个世纪的《行政处罚法》到本世纪初的《行政许可法》再到新近制定的《行政强制法》都反映这样的走向。所不同的是行政法每发展一步对行政权的控制技术就提高一步，行政强制设定及其设定中的说明理由就是对行政权控制技术的一次新的提升，而行政强制设定后评估制度则是对这种提升的再提升。

三、行政强制设定后评估的评估指标

行政强制设定的后评估应当有相应的指标体系，因为只有具有了指标体系而且指标体系较为科学的情况下评估才会有实质性的意义。由于《行政强制法》是有关行政强制的基本法律，因此它在设计行政强制设定后评估制度时并没有对后评估的指标体系作出规定，这在立法上来讲是可以理解的。但是《行政强制法》应当有一个授权条款，在这个授权条款中可以对制定行政强制设定后评估指标体系的机关及其职权作出规定。令人遗憾的是，该法没有作出这样的授权，这应当说是行政强制法在立法中的一个疏漏。要使行政强制设定后评估能够落到实处，就必须对行政强制设定后评估的行为性质和评估指标体系的性质有一个框定。

行政强制设定后评估的评估指标首先是一个法律问题。我们知道，对某一个事项的评估可以有各种各样的评估方式和进路，而且评估本身有一个质与量的问题，如果我们仅仅在行政强制法中提到了行政强制设定的后评估问题，但对评估本身究竟如何进行、评估指标究竟如何确定和选择不作规定，那么这样的评估既可能是无效的也可能是不统一的。从这个角度讲评估指标本身应当用法律规范规定下来，一旦评估指标成为法律问题，评估指标本身也就正式化和规范化了。其次，行政强制设定后评估的评估指标是一个技术问题。行政强制设定的后评估是一个论证行为，这个论证行为中包含了若干个大前提、小前提、推理过程、逻辑结论等等，而且在评估过程中还要运用大量的数据和统计表格等整个评估过程尤其制约评估的指标体系都带有强烈的技术色彩。因此，当我们在认为行政强制设定后评估指标体系具有法律属性的同时，还要肯定它的技术属性，行政强制设定后评估指标体系作为法律问题为它的技术属性提供了合法性的依据，而其作为技术问题又为它的法典化提供了科学依据。再则，行政强制设定后评估指标体系是一个专项问题。行政强制设定后评估中的指标体系具有一个相对独立的属性，这个独立性表明，如果我们要制定一个对行政强制设定后评估进行规制的专门的法律典则，那么这个法律典则的正式文本中不一定包括后评估的指标体系，也就是说这些指标体系可以作为有关后评估法律文本的背景材料。之所以如此，是因为后评估的指标体系与后评估的其他程序规则相比更加具有科学性和动态性。

行政强制后评估的指标体系应当包括下列主要方面。

（一）该行政强制使用率的评估

行政强制设定以后，其便在法律文本中得到了颁布并予以施行，在它的施行过程中有一个使用率的问题。简单地说，不同的行政强制在行政法治实践中被运用的概率是不同的。有些被设定的行政强制可能从来就没有被使用过，这在行政法治实践中是大量存在的；有些被设定的行政强制可能仅仅因为偶然的原因被使用过一次或者数次；有些被设定的行政强制则常常被使用。总而言之，我们可以运用概率论的原理对行政强制使用率的情况作出评估，这应当说是行政强制设定后评估指标体系中最为基本的。

（二）该行政强制行政效果的评估

行政强制设定以后它的效果可以从诸多方面来进行观察，但就行政强制设定后评估的指标体系而论，最能够量化的效果应当是其在行政上的效果，就是行政系统在运用行政法治进行社会控制过程中自身所体验到的效果。当然，行政效果可以由行政机关来提供，最主要的是行政机关的一个满意度问题。即是说，当行政机关对某一行政强制及其使用比较满意时，那么它就应当有显著的行政效果；反之，当行政机关对某一行政强制的效果不满意时，它的行政效果就是相对较差的。为了进行有效的行政监控，我们在分析行政满意度时要有一些具体的技术参数，如行政机关根据某一行政强制所形成社会关系的状况、行政机关根据某一行政强制所处置社会事态的状况等等。

（三）该行政强制诉讼率的评估

如果说行政强制行政效果的评估是以行政机关的行政利益为取向的话，那么行政强制诉讼率的评估则是以社会利益为取向的。在行政法治实践中，行政强制一旦付诸实施其便有可能进入行政诉讼状态，或者进入其他行政救济状态。通常情况下，行政行为的诉讼率越低该行政行为的社会效果就越好；反之，行政行为的诉讼率越高它的社会效果就越差。因此，行政强制诉讼率的评估是对其社会效果进行评估的路径之一，究竟如何建构行政强制诉讼率的具体评估事项还需要学界进一步探讨。

（四）该行政强制救济效果的评估

行政强制引发的行政案件可能会进入行政复议和行政诉讼的状态，但是在行政诉讼中有一个原告胜诉和被告胜诉的问题。通常情况下如果被告胜诉就说明这个行政行为是合法的和适当的，进而也可以说行政效果是合理的；反之，某一行政诉讼原告胜诉，那么便可以说这个行政行为是不当的或者不合法的，进而也可以证明这个行政行为的效果是不合理的。基于此，我们认为在行政强制设定后评估的指标体系中应当有一个行政复议和行政诉讼中原告或者被告败诉率的评估，通过这样的评估来确定行政强制的公众满意度。

（五）该行政强制公众认同率的评估

行政强制在实施中并不是孤立的，它是存在于一定的社会环境和社会体系中的。对于广大的社会公众来讲，一个行政强制实施以后可能不会对其中某一个人产生哪怕是微弱的影响，但是在现代法治社会中当事人、利害关系人和其他社会公众在社会利益格局面前往往是难以割裂开来的，因此在行政强制设定后评估中必须把公众认同率作为指标体系的组成部分。所谓公众认同率，就是指与某一行政强制没有直接关系的其他社会成员对该行政强制的主观认知。在这样的评估中可能没有明显的利益关系，评估者也可能仅仅是出于良知对该行政强制进行评价的，但应当强调的是这样的社会评价正是某一行政强制能否继续存在的社会基础。

（六）该行政强制实施成本的评估

现代行政权的行使在一定意义上讲是需要成本的，在西方行政法学派中就有一个学派提出了成本的理论，我国也有学者从成本与效率的关系解释了行政法的价值。这些理论对于我们认识行政强制的成本是非常具有价值的。质而言之，行政强制一旦被实施，它就有可能带来相应的成本。例如，行政强制征收很可能使被征收者的财产受到限制，行政机关通过扣押财物、查封场所等行政强制手段的运用在加大对违法行为进行制裁的同时，可能大大节省了社会成本。我们知道，行政强制执行中的划拨存款、汇款，加处罚款和滞纳金，代履行等都与当事人的财产权或者经济利益有关，进而也与社会的经济利益有关，这些都是成本问题。当然，一个行政主体在实施行政强制时也会在一定范围内付诸行政成本。笔者认为在财产行政强制中成本都可以通过相应的经济指数进行测算，这个测算当然应当成为评估的指标体系。在人身强制和其他强制的情况下，则可以从另一个角度计算成本。

四、行政强制设定后评估的程序规则

《行政强制法》关于行政强制设定和实施规定了一个基本的程序规则，这些规则与一般的行政程序规则相比具有强烈的针对性，它既是针对行政强制行为的，同时也是针对行政强制在行政法治中运用的无序化的。

毫无疑问，行政强制设定是一个有机的程序体系，这个体系中应当包括诸多具体的制度和内容。但是正如上述，该法尚未对行政强制设定后评估的具体程序规则作出规定，这个立法上的空缺对于行政强制设定后评估的实施而言是比较致命的。之所以这样说，是因为在我国行政法体系中尚未制定出统一的行政程序法典。因此我国行政法治中基本的程序规则是空缺的，在基本程序规则空缺的情况下行政强制设定后评估的程序规则就必然难以到位。

这里面临一个立法选择问题，就是我们选择什么样的立法路径对行政强制设定后评估的程序作出规定。在笔者看来应当有这样一些路径：一是通过将来我国制定的统一行政程序法对相关行政行为设定及其实施的评估作出规定。如果在短期之内我国能够制定出统一的行政程序法，并对行政行为的评估作出规定，那么这将是一个比较好的立法选择。这个立法选择不但能够解决行政强制设定的后评估问题，而且能够解决其他行政行为的评估问题，包括抽象行政行为和具体行政行为。第二个立法路径是通过制定行政强制法实施细则对行政强制设定的后评估程序作出规定。我国的基本法制定以后一般都有一个配套的实施细则，有些实施细则是由国务院通过行政法规进行规定的，有些实施细则是由地方权力机关制定地方性法规的形式进行规定的，还有个别的实施细则是由其他相关的行政规范性文件规定的。第三个立法路径是针对行政强制设定后评估制定一个专门的程序规则。这个程序规则是针对行政强制设定后评估作出专门规定的，它可以通过行政规范性文件的形式予以规定，因为它是行政强制法中一个较为微观的制度环节。

上述三个路径选择第二种较为合理，就是国务院在制定行政强制法实施细则时将行政强制设定后评估的程序作出规定。这个选择应当是三种选择中最好的选择。但是如果行政强制法实施细则在短期内还不能够出台，那么第三种路径则是较为妥当的。事实上，第三种路径与上述第二种和第一种路径可以并存。换句话说，在目前情况下我们应当制定一个有关行政强制设定后评估的行政规范性文件。当然，如果立法机关觉得通过立法系统制定立法规范性文件解决这个问题更为妥当的话，那就可以由全国人大常委会制定一个立法规范性文件。

行政强制设定后评估应当包括若干基本的元素，例如评估的时间节点，就是一个已经设定的行政强制在什么时间段对它进行评估；运用效果，就是已经设定的行政强制实际运用的状况；社会反映，就是广大公众对它的评价，等等。具体地讲，行政强制设定后评估的程序规则应当有下列内容。

第一，评估主体。法律程序的构成要件之一就是主体，一定意义上讲，主体是法律程序的首要环节，如果没有相应主体的存在，后续的程序也就没有办法再进行下去。上文已经指出，行政强制设定后评估的主体由立法机关和行政强制实施机关共同构成，但行政强制法在赋予这两类机关评估义务时并没有作出相对具体的规定。例如，在立法机关中具体由哪个主体来承担评估责任，或者是一个评估委员会，或者是常设的某一机构，或者成立专职机构，等没有规定；而行政系统是否在实施机关中设立专门的评估机构等都没有作出规定。笔者认为，行政强制设定后评估应当设立专职的评估机构，这个机构具有相对的中立性，它既不直接设定行政强制，也不直接参与行政强制设定的说明理由，又不能够直接实施行政强制。因为不争的事实是，设定机关和实施机关可能会在行政强制设定的评估中加进去某种非理性因素。基于此，笔者认为行政强制后评估的主体应当是独立的，这是一方面。另一方面，行政强制设定后评估的主体还应当具备一定的进行科学研究的能力，因为对于行政强制设定的评估是要进行测算和科学论证的，而在行政强制实施中实施机关则不一定需要这样的科学素质。