制度理论论文例1

拉兹（JosephRaz）是继哈特之后新分析法学派的代表人物。1970年，他出版了名为《法律制度的概念》的著作（注：拉兹：《法律制度的概念》，英国牛津大学克拉伦登出版社年版，1980年第二版。），开辟了分析法学的新课题领域。从哈特的《法律的概念》到拉兹的《法律制度的概念》，标志着分析法学派开始从法律制度的层面来研究法律的基本理论问题。正如拉兹指出的那样，在传统上人们似乎接受了这样一种观念，即要理解法律（thelaw），关键就是要定义“法律”（alaw）。而拉兹则进而认为，法律制度理论是“法律”（alaw）的任何充足定义的先决条件（注：《法律制度的概念》，第2页。）。在拉兹之前，虽然分析实证主义法学家认识到这一问题并对法律制度理论作了一定的研究（注：凯尔森坚持认为，“如果我们将注意力局限于个别的孤立的规则，那么就不可能了解法律的性质。”见凯尔森：《法和国家的一般理论》，中国大百科出版社1996年版，第3页。凯尔森的法律规范动态等级结构以及哈特的主要规则和次要规则，都是对法律制度理论的贡献。但在拉兹看来这些成果具有不足之处。），但就建立法律制度的一般理论而言，这些理论都比拉兹的法律制度分析理论逊色不少。本文将对拉兹的法律制度分析理论作一系统的介绍和研究。

一、法律制度理论的构架

拉兹在《法律制度的概念》的导言中宣称要建立一种具有普遍性的法律制度理论，它的普遍性体现在它适合于各种法律制度。但问题是怎样判断一个法律制度的存在并界定其范围。“法律制度”一词译自英文“alegalsystem”或“legalsystems”，在比较法学中它又被译为“法系”。在学术界，有的学者将法律制度定义为“任何具有相同空间或时间起源的法律规则体”（注：康托诺维茨：《法律的定义》，转引自M.P.戈尔丁：《凯尔森和“法律制度”的概念》，见R.S.Summers主编，《Moreseeaysinlegalphilosophy》，牛津布莱克威尔出版社1971年版，第69页。），将法系定义为“具有某种共同特征或传统的两个以上国家或地区的法律制度划分而成的一类法律（注：由嵘：《外国法制史》，北京大学出版社出版，第207页。）。可见，”alegalsystem“或”legalsystems“的后一种含义比前一种具有更广泛的含义。如何明确其含义、界定其范围是法律制度理论要解决的重要问题。

拉兹并没有简单地给法律制度下一个定义，而是从分析的角度出发提出了法律制度的四个方面的规定性，即完整的法律制度理论要解决的四个问题：（1）存在问题，一种法律制度存在的标准是什么？（2）同一性问题，某一条法律属于哪一种法律制度，以及某一种法律制度由哪些法律组成？（3）结构问题，是否存在所有的法律制度都共有的结构？（4）内容问题，是否存在各种法律制度都共有的内容？

各种法律制度理论都要解决存在问题和同一性问题，因为这两个问题是“法律制度”的定义必不可少的部分。这些理论也可能对结构问题和内容问题加以否定，即认为不存在各种法律制度都共有的结构和内容。但拉兹认为对结构问题和内容问题加以研究同样是法律制度理论的重要课题。总体来讲，拉兹之前的法律制度理论都忽视了对这四个问题作系统地、完整地研究，其原因之一就是大多数分析法学家都没有认识到，要对“法律”下一个充足的定义，就必须研究法律制度理论。

按照上述法律制度理论的框架，拉兹对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行了总结，分析出他们解决存在问题、同一性问题、结构问题的基本原则，即有效性原则、起源原则、独立原则。

有效性原则，即法律制度的存在以法律制度得到遵守和服从为条件。奥斯丁认为，法律是“者向其臣民的命令”，如果立法者是者，那么法律制度就存在。而某人是者的条件是他受到习惯性的服从，也就是他的命令（他颁布的法律）得以服从。因此，在奥斯丁的理论中，普遍有效是法律制度存在的条件。而凯尔森主张法律规范的效力（即存在）在于它是由上一级规范并最终是由基本规范授权制定的，法律制度的效力虽然并不受个别规范的实效的影响，但法律制度要有效力就必须达到最低程度的实效，即得到某种程度的遵守和服从。

起源原则，即以法律的起源作为判断某一法律属于哪种法律制度、某种法律制度由哪些法律组成的标准。以奥斯丁的观点来回答这两个问题，就是：一给定的法律属于颁布此法律的者所颁布的全部法律组成的法律制度，一给定的法律制度是由共同的者颁布的全部法律所构成（注：《法律制度的概念》，第18-20页。）。以凯尔森的观点来看则是：一给定的法律（法律规范）属于授权制定该法律规范的基本规范所授权制定的全部法律规范组成的法律制度；某一基本规范直接或间接授权创造的全部的法律规范组成一个法律制度。因此，奥斯丁和凯尔森分别是以者和基本规范作为法律制度的起源的（注：《法律制度的概念》，第95-100页。）。

独立原则，即每一条法律（法律规范）都是自足的、独立的实体，彼此之间没有内在联系。根据奥斯丁的法律的定义，者的每一条命令都构成一条法律，每一条法律都具有自足性、独立性，法律制度就是由这些彼此独立的法律（法律规范）组成的。根据凯尔森的法律规范的动态等级体系理论，存在着上级规范和下级规范之间的生成关系。但在拉兹看来（本文第二部分将作详细说明），由于凯尔森的规范的一般形式都必须包括着一定的条件（违法行为）及其结果（制裁），那么依赖性规范只有与独立性规范结合起来才能组成一个完整的规范，“上级规范”和“下级规范”的生成关系只是一条法律内部的各个部分之间的关系，整个法律制度仍然只是由彼此独立的法律组成的。

二、对奥斯丁和凯尔森法律制度理论的批判

拉兹是沿着历史分析的思路，在对奥斯丁和凯尔森的法律制度理论进行批判性分析的基础上提出解决法律制度理论的基本问题的方法的。拉兹指出，“任何以有效性原则、起源原则、独立原则为基础的理论都是会遭到与在对奥斯丁和凯尔森理论的研究中提出的意见相似的反对意见。”（注：《法律制度的概念》，第93页。）

1.对有效性原则的批判

拉兹认为奥斯丁的有效性原则存在着严重的缺陷。首先，臣民服从者的命令就意味臣民要能知道者，在某些情况下，服从命令还意味着根据者的命令而行为。其次，根据奥斯丁的理论，法律制度并不必然具有普遍性的法律，即适用于各类人而不是单个人的法律。再者，服从者的命令（法律）就需要有法律的存在。但根据奥斯丁的理论，存在着一种理论上的可能性，如果者废除了现有的所有法律，而在几天后才制定新的法律，在这几天中奥斯丁的法律制度就处于空白状态。

凯尔森的法律制度存在标准可以归纳为，一种法律制度只有在它达到最低程度的实效的条件下才能存在，即法律制度必须得到某种程度的遵守和服从才能存在。凯尔森以对法律的服从代替了对者的个人服从，因而避免了奥斯丁理论的上述缺陷。但如何确定“最低程度的实效”、怎样确定法律得到了遵守和服从，却是凯尔森所没有注意到、也更加没有解决的问题。

2.对起源原则的批判

“奥斯丁的同一性标准是以立法起源原则为基础，并假定该法律制度的全部法律都有始终唯一的起源。”（注：《法律制度的概念》，第19页。）者是一个法律制度中全部法律的直接或间接的立法者。这种理论在解释实际情况时就遇到了几种困难。

在奥斯丁看来，者（个人或团体）的表达他的愿望的命令就是法律。他没有考虑到立法程序问题，只有遵循立法程序的者命令才能成为具有效力的法律。同时，在者是个人的情况下，奥斯丁没有区分以者身份进行的活动和以普遍公民身份进行的活动。

在对待习惯和前者的法律问题上，奥斯丁利用了默示命令的理论，即由者的人（法院）将它们接纳为现者的法律，也就是说者采取了间接立法方法。拉兹指出，默示命令有两个条件，就是者要能知道其下级的命令，且能够废除它。而事实上，者往往并不知道其人（法院）的命令。除此之外，如果说法院者立法，那么法院也不是以明确表达某些人应根据习惯行为的方法来立法，他只能采取默示立法的方法将习惯和前者的法律接纳为法律，也就是法院在有自由不实施它们的情况下实施它们。但法院不实施某一法律的自由意味着他们可以废除它，而不是说他们是它的立法者。因此，“前者的法律不是由现者的法院制定的，而习惯的情况则比奥斯丁想像的更加复杂。”（注：《法律制度的概念》，第40页。）默示命令和委托立法的理论都不能圆满解决奥斯丁法律制度理论的起源原则所固有的矛盾。

再来看凯尔森的同一性标准。凯尔森的法律制度可以定义为“由一个基本规范直接或间接授权制定的全部法律的集合。”（注：《法律制度的概念》，第95页。）某一法律属于一个法律制度的唯一标准是，它是由授权制定该法律制度的全部法律的基本规范授权制定的。但这种同一性标准（即起源原则）的困难在于，我们怎样才能确定基本规范的内容？凯尔森认为，“……基本规范的内容取决于一法律秩序由以创立和适用的事实。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第136页。）这实际上就意味着，在知道哪些规范属于一个法律秩序的时候，也只有这时，才能发现该法律制度的基本规范的内容。但我们不能通过参照基本规范来确定哪条规范属于该法律制度，上述过程是不可逆的。由此，拉兹认为，凯尔森以基本规范代替奥斯丁的者也不能解决法律制度理论的同一性问题。

3.对独立原则的批判

将奥斯丁的结构标准归纳为独立原则是显然成立的，拉兹对结构标准的分析和批判主要集中在凯尔森的理论上。

拉兹指出，凯尔森的法律规范理论存在着不协调之处。从静态方面讲，凯尔森认为每一条法律规范都通过允许适用制裁来施加义务。而从动态方面讲，除了基本规范之外，每一条法律规范都是由其上一级规范来调整它的制定和适用，除了个别规范直接适用制裁之外，其它法律规范（一般规范和基本规范）都是授予立法权的规范。这样，一般规范和基本规范就不符合法律规范的静态的定义及其一般形式。凯尔森意识到了这种矛盾，采用了一种协调技术，称“调整法院和其它适法机关所适用的一般规范的创立的宪法性规范并不是独立、完整的规范。他们是法院和其它机关适用的全部法律规范的内在部分”，“在法律的静态表达中，宪法的高级规范经投射成为下级规范的组成部分。”（注：凯尔森：《法和国家的一般理论》，第162页。）因而宪法性规范本身并不是独立的、自足的规范，甚至就不是凯尔森理论中严格意义上的规范。这样，凯尔森法律制度的结构图是由生成关系连接的网络，但生成关系仅仅存在于同一个法律规范内部的各个组成部分之间，法律制度同样是由自含的、独立的规范实体组成，法律规范之间没有必要的联系。独立原则同样适合于凯尔森的法律制度理论。

独立原则在保证法律制度中每条法律的自足性的同时，付出了巨大的代价。每条法律都过于复杂，要发现任何一条法律的内容都要详查全部的法律材料，包括法律效力的各种依据，施加制裁的各种条件，实施制裁的程序等。这对于实际使用没有任何好处，也不符合律师和法官的实际习惯。

三、拉兹法律制度理论的基本观点

拉兹在《法律制度的概念》中对法律制度理论的四个问题只讨论了结构问题、同一性问题、存在问题。

1.法律制度的结构

（1）法律的个别化

制定法律和创造规范是既有联系又相区别的两种活动。规范是随着法律、法规和条例等的制定而制定出来的，但制定一部法律、法规或条例可能仅仅是创立了一条法律规范的一个部分，该规范的其它部分可以是在其它时间、由其它机关创立的。立法者制定宪法、法律、法规等通常为大量的规范创立了其组成部分。法律（alaw）、法律规范、法律规则等指的是对法律的法理学划分。问题的关键在于，构成法律的法理学划分的原则应如何确定，这就是法律个别化问题。个别化原则决定了我们将法律划分成怎样的基本单位，同时也决定了法律的基本单位之间的联系方式，从而也就决定了法律制度的结构。

（2）拉兹的个别化原则及法律制度的内部结构

拉兹认为，确定法律的个体化原则需要在两个相互冲突的目标之间寻找适当的平衡点，既要使法律单元小且易于管理，又要使每个法律单元具有相对的自含性和自我解释能力（注：《法律制度的概念》，第115页。）。拉兹自己并没有给出一套法律个别化原则，而只是给出了个别化原则所要满足的要求，分为限制性要求和指导性要求。前者包括，依法律个别化原则进行个别化所得到的法律不能偏离通常的法律概念太远，不能太过于重复，不能冗赘；后者包括根据个体化原则进行个体化而得出的法律应相对简单，应具有相对的自含能力（自我解释能力），应使法律制度的各个部分之间的联系尽量变得清晰。限制性要求是排除原则，指导性要求是选择原则。

拉兹认为，在给定一套可接受的个体化原则后，可以得出关于法律制度结构的命题（注：《法律制度的概念》，第155-177页。）。拉兹总结出的法律制度结构命题具有以下特征：

第一，将设置义务和规定制裁的法律放在重要位置，强调每个法律制度都存在内部的惩罚关系。在这点上，拉兹继承了奥斯丁、凯尔森的观点，但却并不像他们一样将设置义务的法律和规定制裁的法律看成仅有的法律类别。

第二，继承了哈特的授权性法律的理论，认为法律制度中存在两类授权性法律，即授予立法权的法律、授予调整权力的法律，因此法律制度中存在着法律之间的生成关系和调整性关系。

第三，主张法律中存在非规范性法律，主要包括许可性法律和构成权利的法律，在非规范性法律与规范性法律之间有内在的关系。

2.法律制度的同一性

拉兹摒弃了奥斯丁、凯尔森解决同一性问题的起源原则，采用了权威性认定原则。奥斯丁、凯尔森的起源原则都强调创法机关的重要性，但拉兹认为，并非所有的法律都是由创法机关创制的。尽管立法作为法律创制方法是现代法律制度的特征，但却不是任何一种法律制度的特征，任何一种法律创制方法都不能成为各种法律制度都共有的特征。而在另一方面，每一种法律制度都设立了法律适用机关，由它们认定法律制度的每一条法律。

拉兹的同一性标准是，主要法律适用机关所认定和适用的法律构成一个法律制度。相应地，某条法律如果是由主要法律适用机关认定和适用的，那么该条法律就属于该主要法律适用机关认定和适用的法律构成一个法律制度。所谓主要法律适用机关就是有权决定在某些情况下使用武力是否被法律禁止或许可的机关。在这时，拉兹突出强调了禁止或许可使用武力的法律的地位，因为“在每种法律制度中，所有的法律都与禁止使用武力的法律或者与在执行制裁中许可或规定使用武力的法律有内在的联系。”（注：《法律制度的概念》，第193页。）

主要法律适用机关的作用，首先是认定禁止使用武力的法律以及规定和许可作为执行制裁而使用武力的法律。其次，它们也认定其它适用或创造法律的机关的存在，认定它们的行为有效力以及调整它们的行为的法律的效力。再次，主要法律适用机关不仅根据已经存在的法律来作出决定，它们还可以创制新法律并加以适用。但拉兹强调指出，尽管所有的法律都是由主要法律适用机关认定的，但并不就是说这些法律都是由主要法律适用机关创制的。主要法律适用机关创制一部分法律，但习惯、立法机关创制的法律等则只是由它们加以认定而成为一个法律制度的法律。

3.解决存在问题的基本原则

奥斯丁和凯尔森以有效性原则作为解决存在问题的标准，认为法律制度的存在仅取决于法律得到遵守和服从。对这项原则的一种解释是，如果服从法律的情况与遵守法律的机会总数之比达到一定的比例值，那么该法律制度就存在。

制度理论论文例2

可持续发展是科学发展观的重要组成部分。在经济社会发展进程中，我国政府在治理污染、环境保护方面己经做了大量工作，但我国环境状况继续恶化的趋势却并未能从根本上得以扭转。因此，探寻我国经济发展进程中环境恶化的深层次原因，提出相应的环境改进策略，是促进经济、社会、环境资源协调可持续发展的必然选择与内在要求。

1制度约束是环境资源问题产生的根源

环境治理与经济发展总是在特定的制度框架下进行。由于环境资源的公共属性和“外部效应”，市场机制无法在环境资源保护方面实现资源的最优配置，即所谓“市场失灵”，从而为政府干预即通过制度创设和供给降低交易费用提供了理论依据。对于市场机制不能有效提供良好环境这一公共物品，政府应承担义不容辞的责任；对于由负外部效应引起的环境污染、资源耗损等，由政府运用法律、经济手段加以矫正，以控制经济运行轨迹趋于正常状态，同时也为市场机制功能的有效发挥提供良好的平台。因此，要实现环境资源与经济发展共生必须具备明晰的环境资源产权制度、健全的市场交易制度、公开透明的信息披露制度、有效地基本控制制度。然而，我国在上述制度方面均存在一定的缺陷或不足。

1.1环境资源产权制度虚设

我国宪法规定，资源属于国家所有，但在经济管理体制中却没有明确指出谁代表国家统一行使所有权，这样的产权设置致使所有权的责权利无人监督落实，所有权事实上已被使用权所替代，由此不可避免地造成自然资源的过度开发和严重浪费，环境污染也因此得不到有效控制；同时由于环境资源产权不明确，还使环境资源难以进行有效的管理，因为当各方面利益发生冲突时，所有权往往从属于经济管理和行政职能，产权所有者利益不能实现，难以调动积极性，造成资源的浪费与破坏。所以，要建立与市场经济相适应的环境资源管理体制，使资源的开发与利用满足经济可持续发展的需要，必须建立与市场经济和环境资源可持续利用相适应的产权制度。

1.2环境资源市场交易制度不健全

在环境资源保护中，市场机制的作用通过正确反映环境资源稀缺程度的价格机制和优胜劣汰的竞争机制，消除环境资源利用方式的不合理和企业内部效率低下引起的社会成本问题。市场机制上述作用的有效性以市场完善、产权明晰为前提，以交易收益大于交易成本为原则。但事实上，我国不仅环境资源产权不明晰，而且市场交易制度不完善。首先，许多环境资源（如大气资源）不存在市场，这些资源的价格为零，无偿使用这些资源己成为一种社会习惯。资源无价，使得资源耗竭速度和稀缺程度也就不能用价格信号准确地反映出来，政府难以用经济手段加强对资源的管理和保护，助长了资源开发的无责任化倾向，资源日益稀缺也就成为必然结果。其次，有些资源（如水资源）虽然存在市场，但价格偏低，只反映了劳动成本，资源成本在开发总成本中往往被忽略，国家作为资源所有者的正常积累被削弱，使资源与开发者利益不是一种相容的关系，从而强化了经济主体的个人利益，助长了短期行为。最后，有些资源（如能源）市场存在垄断。由于规模经济、法律政治因素导致的进入障碍、高信息成本等原因，使一些资源产业的市场形成垄断，垄断定价不是按边际成本制定价格，因此帕累托最优条件遭到破坏，不可能实现资源有效配置。

1.3环境信息披露制度透明度低

由于环境资源领域也存在着不确定性，各种经济行为主体所掌握的信息是不完全的，就可能出现一些经济主体拥有其他经济主体所不拥有的信息的情况，即信息不对称。这样，在现实中污染者就可以利用人们环保知识的匮乏排放污染物或转嫁污染，并且出于各种原因特别是效益方面的考虑封锁污染信息。另外，地方政府出于对当地政治、经济影响的考虑采取弱化的态度，导致对环境信息掌握和披露的局限性以及对污染现象发现的事后性和解决的滞后性。

1.4基本控制制度的监控不力

在许可证制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、企业环保考核制度、环境影响评价制度、环境监测和环境统计等方面存在诸多问题。

（1）排污收费制度虽然在控制污染和筹集环保资金方面取得了一定成绩，但从排污收费政策的效应来看，存在着以下突出问题：首先，收费制度不能保证收入来源的稳定性、可靠性。环保收入的主要来源——排污费属于预算外资金，没有纳入预算内统一管理。在我国预算外资金管理体制不健全的情况下，时常发生挤占、挪用、拖欠、积压排污费的现象。其次，由于收费面不全，收费标准偏低，致使企业宁愿交排污费也不愿治理污染。最后，污染治理资金使用效益低下。现行政策规定排污费只能用于工业污染的末端治理，不能用于清洁生产和集中控制设施，治标不治本，从而影响排污费资金的投资效果。

（2）缺乏企业环保考核制度。长期以来，GDP是衡量我国经济发展水平和居民生活质量的重要指标之一。GDP数值越大，综合国力越强，人民生活水平就越高。因此，对高质量生活水平的追求就表现为对GDP增长速度的片面追求。但这一原理是建立在环境资源无限的前提条件之下，而未考虑把环境污染带来的负影响作为成本之一计算到GDP中去，这种收入与成本的不对称核算方式必将导致资源枯竭、环境污染、生态破坏。在现实中，人们逐渐发现生活质量并不是与GDP增长同步提高的，其原因在于恶劣环境、生态失衡减少了社会福利。

（3）环境主体在环护方面的有限理性。从本质上看，环境问题产生的根源在于人类的经济活动。长期以来，人们一直受自然资源取之不尽、用之不竭、可以无偿使用等传统观念左右，采取各种手段无节制地开发自然，造成对环境的污染和破坏，出现了许多不可逆转的环境变异。又因为环境是公共物品，经济主体只愿享受环保所带来的社会福利，却不愿为治理污染付出任何代价，甚至形成了“治理环境污染是政府的行为”的观点和习惯。在这些思想的影响之下，包括法人和自然人在内的环境主体不管在决策还是行为方面，都将环境保护排除在经济、社会发展之外，长此以往，经济发展与环境发展的不和谐便形成了。所以，环境问题是经济发展直接或间接的后果，环境问题的治理和控制在很大程度上取决于人们的省悟和良知。因此，进一步加强环境文化教育，增强人们的环保意识，己成为当务之急。

2制度创新是实现环境资源与经济共生的必然选择

要真正实现环境与经济的协调可持续发展，促使外部成本内在化，就必须以改变现有制度的缺陷或不足为切入点。目前，我国各项改革己经进入突破性进展的阶段，应当抓住这一有利时机，努力进行有利于环境保护的制度创新。

2.1产权制度创新

按照责权利相统一原则，改造传统产权制度，进行产权制度的创新。

（1）环境资源产权制度创新。其实质是明确产权主体并使其利益得到实现，即保证国家的资源所有权在经济上得以实现。要加强环境资源有效性评估，完善环境资源产权的交易转让市场，建立健全环境资源市场化机制。具体来说，包括资源核算制度、资源产权管理制度、资源有偿使用和有偿转让制度、资源补偿制度等一系列制度创新。

（2）企业产权制度创新。其实质是强化财产内在约束，按照权利和责任义务对等原则来构造产权主体。企业是经济运行的基本单位，只有使企业真正成为独立的产权主体、投资主体和法人实体，企业才可能真正独立承担投资风险，承担环境损失费用，实现外部成本内部化。这样，企业才能在市场竞争压力和利润最大化目标动力下重视环境问题，把环境损失纳入成本核算，促进技术创新大幅度提高环境资源要素效率，实现经济增长方式的根本改变。

2.2建全市场交易制度

（1）逐步完善和培育环境资源市场，为环境资源的合理开发和配置创造条件。市场通过引进规范、有序的竞争机制和健全、高效的价格机制保证了资源配置的高效率性，从而有助于环境资源资产化，以及共享资源的产权转化。

（2）建立有效的价格机制，控制环境污染。取消不合理的财政补贴，建立以市场为基础的资源价格机制，使环境资源价格反映真实的全部社会成本。环境成本内化能够有效地调整能源产业结构，刺激企业改进技术，达标排放污染物，有助于消除不利于环境保护的因素。目前急需对环境资源的自然价格进行合理的评估，为实现环境资源的有偿使用和资产化管理提供基础条件，实现环境资源的有效配置。

2.3完善环境信息公告制度

为了弥补环境信息不对称引起的市场失灵，政府特别是地方政府应建立起环境信息公告制度、环境听证会制度并及时向公众提供各种环境信息，让公众在知情的情况下，积极参与环境保护活动，监督企业排污情况，促进企业改革生产工艺，积极防治污染，实现环境保护与经济建设协调发展。

2.4基本制度创新

在继续贯彻执行“三同时”制度、污染集中控制制度、污染源限期治理制度、环境监测制度的基础上，当前急需进行以下几方面制度创新：

（1）建立规范、高效的排污收费制度。在没有征收环境保护税之前，改革现行的排污收费制度，提高收费标准，收费标准要等于或略高于污染治理费用，变超标收费制度为达标收费制；超标排污加倍收费并予以处罚。同时，各级财政应加强对排污收费制度的管理，改变环保收费机构坐收坐支的财政状况，实行收支两条线，列入各级财政预算综合管理，并保证财政资金的有效使用，避免所收取的环保资金无效使用或挪作他用。与此相应，按照“谁受益、谁付费”的原则，在可实施情况下，各环境主体应有偿使用或购买环境公共物品或服务设施。

（2）构建完整的环境税制体系，矫正负外部效应。首先，将排污费改为环境保护税，以可持续发展为目标设计税收制度。其次，完善资源税。扩大资源税的征收范围，将森林、草原、淡水、海洋等资源纳入征收范围，把各类资源性收费并入资源税。鉴于土地也是一种资源，应将与土地相关的一些税种如土地使用税、耕地占用税、土地增值税并入资源税中。不管是城市还是农村，只要是采伐、垦荒、兴建工程、生活设施建设用地等，都应根据土地的地理位置、开发用途、使用期限等征收资源税。再次，运用税收支出，诱导社会资金投入环保，促进环境产业的发展。最后，应将“可持续发展”贯彻于中国21世纪税制改革。其他对资源、环境有直接或间接影响的税种，均应通过税收减免的方式有效保护绿色产业的建立与发展，鼓励企业引进环保技术进行清洁生产、消费者进行绿色消费。

（3）实施许可证制度，对环境资源实行资产化管理。环境资源的开发和利用带来了巨额的收益、财富，因此不管是国有还是非国有的环境资源均属于资产，均应作为资产来管理。在实行资源所有权与经营权分离的基础上，应对环境资源实行有偿开发利用、有偿使用制度。目前我国采用的主要方法是实行许可证制度，它包括开采或使用许可证和排污许可证。对于前者，必须根据环境资源的再生性和不可再生性确定其开采或使用的最高限额和利用方式，而且从环境资源的经济特性看，这些限额必须是可以转让的，以实现资源优化配置。对于后者，环境监测部门制定排污总量上限，按此上限发放排污许可证，许可证可以在市场上交易。排污许可证侧重于总量控制，美国等国的实践证明排污权交易制度是一种有效的经济手段。它以最小的社会成本，实现了环境的目标管理。同时，环境资源管理部门应该有效地代表国家行使管理国有资源资产的权利，有权对环境资源的经营者征收环境保护税和资源税，以体现资源的价值和实现资源所有者的经济效益。

2.5重视环境文化创新

环境问题实质上是由人类的思维、决策和行为造成的，所以，要想从根本上解决环境问题，获得人与自然的和谐发展，必须强化人们的环保意识、加大舆论宣传，进行环境文化制度的创新。只有全面认识人与自然的关系，我们对自然环境的认识和把握上升到一个新的境界，才能够客观地评价人类活动对自然环境可能造成的各种影响，并能自觉承担自己对环境应尽的责任和义务，从而有利于把保护环境由强制行为变为自觉行动，这是环境质量得以长久维持的内在因素。

参考文献

1卢现祥.新制度经济学[M].武汉：武汉大学出版社，2004

2R·科斯，A·阿尔钦，D·诺斯.财产权利与制度变迁[M].上海：上海三联书店，上海人民出版社，1994

3窦玉珍，马燕.环境法学[M].北京：中国政法大学出版社，2005

4蔡守秋.论当代环境资源法中的经济手段[J].法学评论，2001（6）

制度理论论文例3

仆人论人，绅士论事。

中国渐进式改革的主要问题之一就是想避开在改革前以及改革过程中的既得利益阶层的强大阻力，将根本的问题置之不理或是引而不发，留待后人去头痛。对于中小企业的搞活就面临这样一种局面，非不为也，是不能也。

现代企业制度指什么？是管理吗？是体制吗？官方的版本说就是现代公司制度。现代公司制度主要就是有限责任公司和股份有限公司，而有限责任公司和股份有限公司都和一样基本东西有关——股份。在现实中，人们往往一提现代企业制度就认为是要搞股份制，以为搞了股份制，体制、管理、观念就自然跟上去了。这的确符合一些人的逻辑。我也不好拂人家的面子，姑且作为我的一家之言好了：中国现阶段企业提出要搞现代企业制度就是要搞股份制。在以后的行文中，我就将以“现代企业制度就是要搞股份制”作为本文的前提条件使用。

再来讲一讲企业，本文所称的企业是实体，不是那种经理多如“阿黄”的皮包公司。皮包公司再多对于经济总量也无影响，至多是贡献了点增值税，这样的“企业”要怎么搞就怎么搞，与本人无干。以下行文中的中小企业都是实体，这也作为本文的前提条件使用。

根据最为权威的理论，年销售收入超过5亿元的企业为大型企业，5000万以下的是小型企业，居中的是中型企业。我无法推知这一标准指的到底是企业还是工业类企业，因为按这标准来行事的话，99%的企业（或者还应加上公司）都是中小型企业了，而且其中中型企业的比重还小得很。那么多的小鱼小虾究竟管还是不管中央已经有了定论，那就是：国家从竞争性行业的中小企业退出，由市场机制对其进行调节。于是，大量的国有中小企业被推向市场，另一方面，市场经济的发展也使大量私人性质的中小企业如雨后春笋般地冒了出来。在这里，我之所以要将中小企业分为“原国有”和“私人”两部分，是因为其在产权的选择上是有差异的，基础不同，方式也不同，可能的结果也不同。

以上是对“中小企业发展的初期阶段应不应该实行现代企业制度”这一问题的一些说明。

二、对各矛盾的分析与考察

1.现行经济体制与中小企业发展之间的矛盾

无论中外，说经济问题就必谈经济体制，这是关键问题（我们撇开所有制形式不说，因为没可能也没必要说）。

我国最早实行的是中央集权的计划经济体制，后来也有过分权到地方的尝试，上世纪80年代末、90年代初实行过计划经济框架内的价格双轨制，直至90年代中期的社会主义市场经济体制。之所以要简略回顾这一过程，是想说明这样一个事实：不论是社会主义的还是资本主义的市场经济都是高度发达的商品经济，撇开计划到市场的问题，单单是这个高度发达的商品经济中国经济就没有能够达到；到实行社会主义市场经济体制前的40多年时间整个中国经济是围绕着计划体制运行的，整个行政、司法、行为、观念或多或少都带有“计划的烙印”。我们现在要走社会主义市场经济的道路，还是要发展商品经济，但是留存的大量的“计划的残余”必然会发挥其作用与影响。

很多人认为中小企业，尤其是小型企业的发展最关键是要依靠政策面的作用，以为政策的影响会象77-78年农村联产承包责任制那样行之有效，并且可以由试点到推广，阻力会很小。我认为，中小企业的发展要依靠政策面的作用，但其作用不会象农村联产承包责任制那样立竿见影，这是因为：1.对改革的期盼程度不同；2.城市、工矿企业的改革远比农村改革复杂，不能简单类比；3.不搞联产承包责任制农民继续回去种地，办砸了企业可能一辈子就完了，风险程度大不相同。

发展是要靠政策，但政策不是孤立的，是一整套体系，决不会中央说现在可以搞企业了，人们就会一呼百应。什么决定政策？最直接的就是体制。经济体制决定经济政策，这是最直接的联系（计划体制下就不会鼓励私人企业）。

就当前而言，我们的整个经济体制的发展要滞后于经济的发展：该立的没立，该废的没废，该改的没改，该破的没破，该扶的没扶，该放的没放。再加上我国是大陆法系的国家，使用成文法，不支持判例法，只规定应该怎么做，没讲不应该做什么，这就决定了在许多问题都是新情况的形势下，没有法律规定，没有先例可循，于是各地的操作就大不一样了。但这又绝不是政策就能解决的事，这里有很深层次的内容。

总而言之，现行经济体制与中小企业发展之间有矛盾，存在经济体制的发展滞后于经济发展的实际情况，软件不支持硬件的现象普遍存在。从这层意义上来说，中小企业的发展决非是否选择现代企业制度那么简单，而是首先要考虑如何生存的问题与要不要搞企业的问题。

2.中小企业发展过程中资金的需要与融资环境不完善之间的矛盾

现代企业制度是什么？一言以蔽之，就是要搞股份制（前文已述）。

为什么要搞股份制，资本主义世界早已经给出了答案。资本主义世界发生的三次革命性的变动不但使资本主义活到了今天，一时间倒也还不至于发生大危机进而激变为社会主义。这三次变动是：股份制、垄断、相关利益原则。股份制和垄断所要解决的其实就是一个资本问题。

就中国目前经济水平而言，企业要发展，资金是最大动力（技术与信息在中国大陆的生存空间还太狭窄）。但是中小企业到哪里去融资呢？银行界有这种现状：宁可贷款给负债累累的国有企业，也不和私营的小企业打交道。因为选择国有企业再怎么说也是“没有造成国有资产流失”，若私营的小企业倒闭了，那就不仅仅是国有资产流失那么简单了。而中小企业由于规模小、信用差，从保险、证券、投资基金方面获得资金的可能性也很小，剩下的大概只有风险投资公司了。

另一方面，中小企业，尤其是私营中小企业自身的资金情况又是如何呢？中国大陆的居民储蓄有8万亿，居民以13亿计，平摊到个人头上大约是6100元；假使考虑一家10口人也只有6万元的资本（考虑直系亲戚），离开10万元的有限责任公司最低线还有距离，如果成立无限责任公司那风险就大得没谱了；再加上这8万亿存款的主力是谁，大家心里都有底，这里不再赘述；还有一个地区差异、城乡差异问题。要靠这一点钱来搞企业，谈何容易。

这就说明中小企业发展过程中资金的需要与融资环境不完善之间存在矛盾。

3.落后的观念、文化水平与发展现代中小企业的要求之间的矛盾

自18世纪中期以来，中国大陆就是个观念落后、技术文化水平低的大行政区。尽管出于民族情绪，我们总是一白遮百丑，但事实终归是事实。要提高技术文化水平多收些大学生就有可能，要转变观念就没那么容易了，牵扯到的东西太多太多。举个例子，商品经济的发展首先要有一个统一的国内市场，国内市场完善了还要有比较自由的国际市场，但中国大陆的实际是怎样的呢？很显然，国际市场比国内市场更开放。地方保护就是一个重要因素。地方保护是体制吗？体制上没这一条啊，马、恩、列、斯、毛、邓也没说地方保护好啊。我以为这就是观念问题了。“我市是省会，省会哪能没酒啊，那就建个啤酒厂吧，外地啤酒不许卖，他们都有质量问题。”“我们是农业大省啊，也要有工业啊，现在什么好卖？那就上VCD吧。”这样一来，土企业、土政策、土规矩就来了。地方一定错了吗？中央定的年度计划总得完成吧，要完成你的计划，你就必须让我有保护。错在谁了？当然错在西方列强了，明明只增长了0.5%，却虚报预计2.5%，害得有些人一阵紧张。

“要想富，先修路”这没错；“要修路，先收费”这就有问题了；“要想富，先收费”这就没谱了。然而这种事到处都存在。

当前中小企业的生存法则是什么？——做大！只要做得足够大了，不管你强不强，省里、乃至中央就会给你政策，就会给你活路。譬如说，政策保护是一种，保你上市圈钱也是一种。在这种观念指导下，西方的企业原则派不上用场；而我们的“现代企业制度”就是用人家的这些原则立场。于是乎搞得象模象样就不错了，搞得好就是怪事了。

在这种土观念、土政策、土技术下上马的企业，往往是大小规模不一的“作坊式”企业，与现代企业相比较只有一项是符合的——规模（请注意是规模而不是规模效益）。除此以外，怎么样都是极具中国特色的东西。

4.中小企业、特别是新兴的小企业需要直接的、一元化的领导与现代企业制度中权力在一定程度上的分散之间的矛盾

在企业里，最好管理的是小型企业，最难的是跨国企业，最有活力则是中型企业。至于风险则各有利弊，尤其是在信息与技术居于主导地位的当今社会。（资料来源：Drucker’sthoughtsofmanagement）

现代企业制度在产权上的理论集中在股份构成上。有限责任公司股份不相等，股东人数、企业规模都小；股份有限公司则发行大量等额股票，股东人数、企业规模都大，只是上市不太容易罢了。但无论是有限责任公司还是股份有限公司，至少都有两位说得上话的“大人物”存在。这些“大人物”可能是机构，也可能是自然人（以上论述的证明请读者自行参阅相关文献，这里不再赘述）。

那么对中小企业而言，是资金重要还是“多个声音”重要？中外研究一再表明，中国人缺乏合作的精神，尤其是牵涉到利害关系时。而中小企业，尤其是小企业在成立之初往往资金是第一位的，因为企业总是要先开出来。等过了开业初期（3-6个月）企业内部就会有问题出现：生意好时合伙人可能撤资并成为你的竞争对手；生意不好时则往往会有股东变动，没有人希望自己的资本贬值。中小企业属于“船小好掉头”的模式，如果因为股东过多达不成统一意见而错失商机的话，往往直接导致企业的失败。

事实证明，现代企业制度在产权上是责、权、利分明，在管理上是分权、集权、监督相互统一又各成体系的制度。我们可以想象一个注册资本10万元的有限责任公司，有独立的董事会、监事会和经理层（当然不是一个人构成）；当经理人员要接一项20万元的业务时就必须召开董事会讨论，如果不凑巧的话还要延后几天开会；如果能顺利达成统一意见的话，只怕是已经过去了好多天，生意在不在就很难说了。而同样一个注册资本10万元的个人企业，找到了业主也就等于找到了董事会、监事会和经理层，合计一晚上就有决定了。虽然例子有偶然性，但还是具有一定参考意义。因为现在的市场，真正的大手笔、大制作还是少得可怜，如果学习了形式而不是实质则只会带来无尽的麻烦与代价。相比之下，付点代价还是值得的，如形成了畸形的体制那才是最致命的。

就最适合的道路而言，如果企业有较为充足自有资金，还是得走自己的路。实行现代企业制度必然会造成资本的不稳定，不利于企业的成长。

5.中小企业落后的管理水平与实行现代企业制度之间的矛盾

如上文所言，如果只学习了现代企业制度的形式而不是实质的话则只会带来无尽的麻烦与代价。

现代企业制度不是简单的责、权、利分明；现代企业制度不仅仅要依靠分权、集权、监督；现代企业制度也不是教科书。现代企业制度是一种积淀的结果，非是做唱俱佳请勿轻易模仿！

我们的广大经营管理人员能够体会这一制度精髓的约占十之五六，能够有机会放手实施的约有十之一二，以中小企业的实力能够雇到这些人吗？

以我国中小企业的实际情况而言，在管理上能够切实做到人尽其能、物尽其用的分工——合作原则就已经可以大大提高生产力了（相对于大量的作坊式企业）。现代企业制度则要求“管理科学”。显然，现代企业制度所要求的“管理科学”绝不是分工——合作那么简单。

亚当•斯密的分工学说在现代至少遇到了三个挑战：1.分工的同时决定了流程，随着企业规模的扩大，流程越来越复杂，负效用大于分工的作用；2.多变的市场要求“灵敏”的应对及生产，而分工比较适合与大批量生产；3.信息技术的发展使原有的分工变得不再合理，要求重组。于是，学习型组织、网络型组织应运而生。

客观地说，这种组织结构也应是现代企业的一部分内容。而我们的中小企业在管理上根本就连走都还不会，只能爬着就想跑了。模仿得再象也是别人的替身。我们中小企业的实际管理水平是否适应现代企业制度不是一些政策、法制、研讨就能说明的，仁者见仁，智者见智，只希望别是真实的谎言！

实践证明，产权改革是搞活国有企业的关键。从马克思到哈耶克，从马歇尔到凯恩斯，从科斯到诺斯，没有哪一家经济学不认为产权关系是最重要的。现在看来，中国大陆要解决产权问题还是容易些，只要撇开姓资姓社问题，就有可能进行。虽然遇到了许多的问题，但中国的产权改革正在进行中，进步也是明显的。但技术、管理也是企业改革重要的因素，以为解决产权改革问题就可以从根本上解决我们体制弊端这也是不正确的。产权关系一时因利益矛盾而发生的改得动、改不动是一个问题；经济问题的根源是否在此，是否早晚一定要改则是另一个问题。因为产权可以用“法律”的形式固定下来，技术与管理则是买都买不来的，买来了消化得不好比不买更糟。

6.经济规模与实行现代企业制度之间的矛盾

现代企业制度不仅仅是责、权、利分明，但现代企业制度却又是把责、权、利给讲清楚了。仅从这一点上来看，现代企业制度似乎是保证了企业各方的利益，但这一点是又先决条件的:企业规模足够地大。

我们再举那个注册资本10万元的有限责任公司，如果没有官方背景的话，一般的话大约能有20-30万元的营业额，假设直接生产成本为15万元，在没有摊管理费用以前还有5-15万元的毛利；假定个人工作不重复，董事长不拿钱，经理人员和会计人员的工资将是个大负担。换作是那个注册资本10万元的个人企业，董事长、总经理、财务、伙计是同一个人，领一份工资。这一上一下就差了好几万元。

因此就凭中小企业就那么一点老本，还是少一点折腾为妙

三、诸矛盾之间的相互关系

以上谈了六点矛盾，接下来讨论这些矛盾之间的关系。我以为经济规模、落后的管理水平、产权的分散、落后的观念、融资环境的恶劣都取决于我们现行的经济体制。有人要讲，归结到根本上还是体制，体制有什么好讲的，就是那回事了。难道体制一定就不用讲了吗？恐怕还得谈一谈。

1.经济体制与融资环境之间的关系。

正是因为我国的经济体制多年来实行的不是机制就是多元机制下的计划经济体制，以至于现在要搞社会主义市场经济体制时，与之相适应的政策、法律、法规一时无法跟上，使得企业、尤其是小企业、私营企业赖以生存的融资环境以及社会环境发育不良，使得企业先天不足。

经济体制影响融资环境。

2.经济体制与落后的观念之间的关系。

从某种意义上说，计划经济体制下形成的许多观念比企业的融资环境恶劣更为可怕。譬如资本家、剥削这些被批了个够的东西现在居然红了起来，有的人还是没办法接受，总要形成一些干扰。金融环境的恶劣也有一些是观念的问题。

一定的经济体制决定一定的观念，经济体制变革时原先的观念又会起反作用。两者相互影响、相互作用。体制是主导。

3.经济体制与落后的管理水平之间的关系。

没有人说过社会主义、计划经济体制下管理、技术、文化水平就一定是低的。但我们往往忽略了进入社会主义的条件：列宁与没有按马克思所说的做（以上观点早已有专著论述，这里不再赘述）。但是，管理、技术、文化在计划经济体制下会发展缓慢，劳动生产率会渐次下降，劳动努力程度会渐渐降低，资本回报率会越来越低，这也是不争的事实。这一点，樊纲先生在《公有制宏观经济理论大纲》中已有精辟的论述。

可以说，体制使管理、技术、文化水平发展缓慢，体制变革时，管理、技术、文化水平又制约经济的发展，使体制变革的效果不明显。这里体制是先决条件。

4.经济体制与产权的分散、经济规模之间的关系。

正是因为长期的计划经济体制，使得社会资本的自然积蓄量低得可以，没有足够的社会资本可以用来启动私有经济的发展。现在搞市场经济，人们为了发展企业不得不与人合作募集资本，分散了产权，经济规模也无法上台阶，始终只是“小作坊”。

经济体制没有直接决定企业产权是否分散、规模大小，但这实际上是一个时滞的过程，今天的果是昨天的因。

因此，经济体制是最更本的矛盾。上文所列的诸多矛盾无一不与之有关，无非是一个时间序列的问题。

四、结论

经过以上的分析，这里给出这样的结论：就中国大陆的实际情况而言，中小企业发展的初期阶段不应实行现代企业制度。

请注意这一定语：初期阶段。企业发展得好，有了实力，自然可以选择任何形式。但在企业初期阶段，任何资源都很紧张的情况下，选择企业制度应该慎重。要形成现代企业制度，哪怕只是象，所要投入的资源就已经不是一般小企业能够承受的了。更何况在没有什么技术优势的情况下，股权的分散只会导致企业的不稳定，影响发展。

请注意这一名词：企业。引言中讲得很清楚了，本文所讲的企业是什么性质。如果扩展开来，那么会计师事务所、律师事务所为什么非要放弃合伙制而选择现代企业制度呢？

请注意这一点：本文用了“不应”一词。不应不等于不可以，这里有一个程度深浅的问题。为什么用“不应”一词，理由如下：1.这仅是我一家之言；2.就中国大陆的现状而言，选择现代企业制度与选择个人企业和合伙企业相比风险毕竟要小。现代企业制度是先进的体系，是否选择现代企业制度要具体问题具体分析，不要在错误的时间、地点与错误的对象打一场毫无意义的仗。现代企业制度本身没问题，是我们自己有这样那样的问题。

特例：现在流行的“海归派”大多数也是搞中小企业，他们倒是要选择现代企业制度。因为“海归派”绝大部分是拥有技术、管理、观念，要与风险资本结合创建企业，各方面的条件都比较成熟，现代企业制度是首选。

五、对策

1.国家必须对中小企业的发展进行真正行之有效的指导与扶持。

中国大陆的经济体制、政治体制不是没改，而是一直在改。进步也是有目共睹。问题在于“改而不革”，从而形成了本文所讲的最关键问题：体制问题。有人讲，到了体制你还讲什么？我以为体制要讲的东西很多，但体制动一动所起到的作用要远大于改变其他因素所起到的作用，更进一步说，体制只要不动，别的动作都做不下去。我们还有一个有利条件：现在的社会毕竟与20年前有很大不同，以前是什么都要上面说了才好动，现在是只要政策一定，自然会有人大与行业协会甚至个人来“盯”（在具体问题上人大不再是橡皮图章）。

那么国家对中小企业的发展可以做些什么呢？我认为至少可以有五点：

1.深化按要素分配理论，使资本获得除利息以外的投资收益，真正成为资本要素；

2.进一步建立健全融资渠道，使我们的金融机构真正服务于全社会而不仅仅是国家，要做好这一点需要大量细致耐心的工作；

3.对现行的《公司法》进行一定程度的修订，放宽现代企业制度的门槛，降低个人风险；

4.向社会解释什么是真正的现代企业制度，并由此改变两代人的观念，尤其是国家工作人员的观念；

5.加大对基础项目的投入（包括科研、教育、社会科学），增强综合国力，真正解决技术、管理、文化的落后。

2.社会自身积极探索中小企业发展之路。

社会能够做什么？我认为至少可以有三点：

制度理论论文例4

在一个追求法治的社会中，以法院为中心的司法体系之所以重要，首先是因为法院位居纠纷解决体系的中心。受到刑事追诉的公民最终是否构成犯罪以及犯罪者受到怎样的刑事制裁要由法院作出最终的判决，民事纠纷中的相当一部分也是由法院裁断。2法院中所发生的各种诉讼活动构成了许多地方法律生活的典型图景。其次，法院以及法官通过具体诉讼的处理，不仅仅将立法适用于这些案件的解决，而且这种适用的过程往往也是一个解释法律的过程。尽管许多国家的法官更倾向于表白他们只是严格地依据立法机关所颁行的法律规则审理案件，但是，越来越多的研究表明，这样的表白不过是一种神话；法律解释的过程与制定具有法律效力的规则的过程之间的界限并不总是十分清晰的。也就是说，法官在为具体案件的当事人宣布实际的法律规则究竟为何-以司法者之心度立法者之意-的同时，又程度不同地为今后制定了有效的法律规则。这样的权力使得人们不能不重视那些影响司法权正当行使的各种因素。第三，立法机关在制定法律的过程中，固然有其吸纳民意的机制，但是这毕竟不像法院那样与活生生的社会生活融合在一起。我们可以说，法院乃是国家的官方权力与一般社会大众之间最重要的交汇点之一。在这个位置上，法院不仅可以调整社会关系，而且更容易将社会生活中自然生成的某些规则上升为国家的法律，从而避免或缩小法律与社会之间的断裂或距离。此外，在行政权愈来愈多地受到政党政治的影响，议会的立法活动也较之以往任何时候都深刻地打上了压力集团和党派利益烙印的今天，法院的中立色彩有助于树立一种公正而无所偏私的机构形象。

我国近代型的司法机构是西方影响的产物，并且它的建立距今尚不足一个世纪。在此期间，若干不同的因素影响了我们司法制度的形态和运作。举其荦荦大端，这类因素包括西方的制度模式的传播和国人对这种模式的解读，40年代起开始在苏区产生影响的苏联社会主义司法观念，这两种同属西方却差别甚大的法律传统之间的冲突和局部融合，以及（可能这是最重要的）我们自己的政治文化传统和“司法”传统对于今天的制度建设潜在而更为深刻的制约。在一个历史悠久、文明发达的国度里，一种新兴的机构能否获得足够的资源支持，除了与这一机构满足社会现实需求的程度相关联外，也与历史传统中是否存在着有利于该机构确立其正当性的因素息息相关。我国传统社会无所谓立法、行政、司法权力之划分，政府解决纠纷、惩罚犯罪的职能不过是其对于整个社会事务进行统治的一部分内容而已。3在各个层次的政府中，这种全能型衙门的传统构成了我们建立一种能够行使独立功能的司法体系的过程中所必须面对和克服的最大障碍。在现实生活中，机构之间职能划分的不明确，不同机构行使职权的方式很少差别，依据法律规定应该属于法院管辖的事务，法院却无法受理或拒绝受理，或相反，法院对于自己不该从事的事务却乐于去做甚至乐此不疲。缺乏传统资源支持与司法机构自身扩张其正当性的愿望与行为之间的紧张关系使得我们的司法管理迟迟找不到一个稳定的路向。于是，制度建设便仿佛演出老戏《三叉口》，跌跌撞撞地摸索。出了问题，便头痛医头，脚痛医脚。对于这种状况的忧虑以及对可能的改革方案的探索构成了本文的主题。

问题之一：法院何以成为法院

在一栋大楼的门口，挂上一块镌刻着某某法院字样的牌子，未必可以真实地表明大楼里的机构就是一所法院。虽然由于传统和制度设计上的不同，各国法院的设置模式、管理方式、职权特征以及社会地位等方面都存在着种种差别，然而，从职能分工或权力分立的角度来看，我们国家在立法机构和行政机构之外再设置司法机构，毕竟可以视为对于那种全能型衙门式政府结构的明确背离。司法权与立法以及行政权的分立不仅仅体现于结构设置方面，更体现在它的职权内容、行为方式以及管理模式等诸方面的明显差异。4

法院行使职能的最显著的特征是必须有纠纷的存在。也就是说，法院所能处理的只是纠纷。当然，这里的纠纷是在广义上使用的。既包括民事经济纠纷，也包括刑事案件，还包括公民与政府之间的权利争议（其中许多争议在我们这里被归类为行政案件）以及在更高层次上的宪法争议。有纠纷方有司法意味着社会中法院所能够处理事务的有限性，即许多事务不属于它的管辖范围。例如，采取积极的措施实施立法机构所颁行的法律便是行政机构的事务，对于违法犯罪加以侦查和追诉乃是警察与公诉机关的指责，对于社会事务制定普遍的法律规则应属于立法机构以及受立法机构委托制定规则的机构的权力范围。有纠纷方有司法也意味着对于法院制定规则权力的限制，那就是，法院行使这一权力的过程不能脱离对具体案件的审理，否则，超越案件的审理过程而制定一般的法律规则便不免有侵夺立法权之嫌。5

与上一个特征密切关联的另一个特征，是法院对于纠纷的处理不应该采取主动的方式。立法机构可以积极地推动某些领域立法的发展，行政机构应当主动地行为以完成立法所赋予的使命，但是，法院却只能以消极主义的方式行事。“法院不得对于未向其诉求的事项有所作为。”西方这句古老的法律谚语所揭示的行为特征是与法院作为裁判机构的性质密切关联的。很显然，既然纠纷是法院存在的前提，而纠纷总是意味着两方或多方当事人之间的利益冲突，在当事人自己难以解决的情况下，寻求一个第三方作出权威的判断，从而使纠纷得以解决。6这时，这个第三方对于纠纷所作出的裁判能否获得当事人的接受便成为一个关键问题。裁判者自身的素质-年资、声望、经验、知识等-是相当重要的因素，一定的强制力作为威慑也是不可缺少的，但是，要想使司法权得到持久的社会支持，司法机构公正和中立的社会形象却是更为重要的。公正和中立的基本前提之一是裁判者在当事人之间没有利益上的偏向。假如司法者采取主动的行为，试图积极地发现和解决社会中出现的或潜在的纠纷，势必将自己卷入当事人之间利益的冲突之中，难以保持公正的面目。司法权的消极性还体现于司法过程之中。法院只能在当事人诉求的范围内作出裁决；在调查案件事实、对质证人的过程中应当最大限度地发挥当事人及其律师的作用；在民事诉讼过程中，当事人决定中止或撤销案件应当得到法院的许可。7

法院行使职能的第三个特征是司法过程的公开性。从人类历史的长河来看，公开性并不总是一个与司法制度相伴随的特色，不过，就西方司法制度中世纪以来的发展史而言，基本的演进过程仍然可以说是一个公开化程度愈来愈高的历史。虽然这个过程是与民主政制的发展有一定程度的联系，但是，应当指出的是，司法程序的公开性更多地是司法制度自身的内在要求。既然是纠纷处理者或仲裁者，富于效率地解决纠纷、平息争议总是首先要追求的一个目标。那些能够使纠纷得到最有效解决的方案，往往并非裁判者自身认为合理者，而是能够令纠纷当事人心悦诚服的方案。要获得这样的效果，司法者就不应通过黑箱作业来确定司法的结果。争议双方把话说在明处，将证据摆在对方的面前，无所偏私的裁判者根据这些双方亲眼目睹、亲耳聆听的证据对于案件作出判决，这种完全公开的程序总是有助于获得一个双方更容易接受的结局。说到底，公开性无非是要创造一种客观性的氛围。埃尔曼指出：“当法院详查当事人提交的证据时，除非它展示一种客观性的氛围，它的决定将得不到尊重，而这种尊重对于有效地解决冲突来说是不可或缺的。”8现代司法制度的许多程序设计，例如民事诉讼中的证据开示制度，证据在法庭上展示和对质，双方当事人有得到听询的平等权利，法官不得在另一方当事人不在场的情况下与一方当事人接触等等都是公开性原则的延伸。

如果我们以上述三个特征作为法院职能的基本要求，那么，我国的法院在这些方面尚存在着明显的差异。全能型衙门的传统对于我们建立独立司法制度的妨碍不仅体现在法院不能取得独立的地位，行使不受干预的职权，而且也表现在司法权行使过程中的行政化。早在人民共和国建立之初的1950年，权威观点便力图强调人民的司法工作与一切从前的司法之间“本质上的不同”：“人民的司法机关和反人民的司法机关，无论在任务上、组织制度上、工作方法和作风上，都是迥然不同的。”9次年，《人民日报》又发表社论，对于人民法院的作风与职能进行了如下概括：10

人民法院的审判制度和工作作风，是便利群众、联系群众、依靠群众的，是为人民服务的。它决不单凭诉状、供词于辩论来进行审判，而着重于实地的调查研究，了解案情的全部真相和充分证据，然后才依法判决。因此，它常常根据各种不同案情的需要，而采取必要的就地审判、巡回审判、人民陪审等审判方式；坚决废弃反动与落后的主观武断的审判方式。同时，与一切消极地等待诉讼和单纯惩罚等反动与落后的法院制度相反，我们的人民法院一向重视并采用各种方法，进行关于法纪的宣传教育工作。它不仅教育人民减少犯罪，减少纠纷；而且教育人民积极地参加新社会的建设，人民法院向来把关于司法的宣传教育工作，看作审判制度的一个重要的组成部分。进行法纪宣传教育的结果，将大大地提高广大人民群众的觉悟，使人民群众能够预防犯罪和纠纷的发生，因此也就使司法工作从被动引向主动，从消极引向积极。这样的法院制度只有在新民主主义的社会条件下才能够实现。这也是我们的人民法院在本质上的优越性的所在。

主导舆论所倡导的这种法院职能特色以及行使职权方式的官方定位又在1952年全国广泛开展的司法改革运动中被大大强化。“本质上的不同”演为一种流行的思维方式，其必然结果便是，凡是被视为与“旧司法”相关联的制度要素均“去之如脱敝屣”；群众路线、调查研究、积极主动地打击犯罪和处理纠纷以及通过司法权的行使在更广泛的层面上对于人民进行教育和改造，等等，都成为法院基本的工作风格和目标。直到今天，上述原则和实践的正当性仍是确定的和很少受到质疑的。对于当代中国司法制度实际运作稍有体验的人都会对这一点留下深刻的印象。例如，由最高人民法院法院主办的报纸《人民法院报》所表彰的这样的事例：11长春市中院组织的第三届春耕生产法律服务月活动近日在长春市两级法院全面展开，审判干部深入农业生产第一线，走访农民，宣传中央农村工作会议精神和有关法律，开展法律咨询，调查摸底，主动收案，调处纠纷，开展公开审判，严惩破坏农村社会治安秩序的犯罪分子，促进了春耕生产，受到了农民和农村干部的欢迎。

除了这类超越司法权限、不以纠纷的存在为行使司法权的前提，从事各种非司法工作的大量事例之外，法院在诉讼的处理过程中，过于主动和积极地行使其权力，是我们司法制度运作的又一个特色。无论是刑事案件，还是民事案件，法院都可以不受诉讼当事人所提出主张的限制作出裁判；如果法院认为当事人所提出的证据不足以证明案件事实，可以主动地对于相关事实开展调查，制作证据；法官与当事人之间的联系几乎缺乏任何形式的约束；法院判决的执行由法院自己而不是由行政机构来进行。更有甚者，法院不待当事人提起，主动要求当事人提讼的事例在近年来的报章上也屡屡出现，而且还是作为正面范例加以表彰的：12华容县法院的干警们一贯恪守“案子有了结，服务无止境”的宗旨，不断改进服务方式，在经济审判中既当“包公”，又当“红娘”。……县造纸厂多年来积累的债权涉及282家单位，总额达1500万元。资金严重短缺，使生产连年滑坡，变成了特困企业。今年初，法院主动上门揽案，抽调精干力量一头扎进该厂。干警们连续奋战100多个日日夜夜，找遍了12个省市的200多个债务人，运用诉讼和非诉讼手段收回债款462万元，使这个厂恢复了生机。县委书记听了该厂的汇报后激动地说，“这就是服务，这就是效益。”

回顾我国法院数十年来走过的历程，可以看到，我们的法院（也包括其他行业）总是扮演着这种服务的角色-为不同时期不同的“中心工作”服务。处在具体的社会环境之中，法院司法活动的导向自然不可能不受到特定时代流行价值和舆论气候的影响。但是，从建设法治国家的角度讲，法院毕竟是解决纠纷的主导机构，它也完全应该通过司法活动而成为多元社会中富于影响力的一种机构。所谓影响力，无非是一种能够自主地与其他社会力量进行交涉的能力。交涉能力的增强当然未必可以保证法院积极地追求正义的目标，但缺乏这种能力的司法体系却注定无法得到充分的支持资源，无法有效地调整社会关系，也难以通过司法和法律解释而发展法律和法学。即便是目标定位很好，也只能是力不从心了。

在我国，由于近代型的司法制度创立未久，司法人员的职业化程度相当低，与职业化相关联的职业意识、行业规范、伦理准则以及行为方式均没有配套成型，在这种情况下，司法界无从以组织化的力量，依据司法职业的行为准则，通过行业本身应有的运作方式，富于成效地开展自己的活动。人们往往强调现代型社会中分工的重要性，但是，社会分工并不只是把人们分类划群，派作不同的活计；更高层次的社会分工在分别职业的同时也分别职业意识和行业准则，分别行为方式。由于这样的社会分工观念在我们这里没有确立，当社会结构发生变动，各行各业都在为自身的地位和利益而争夺有限资源的时候，混乱便不可避免了。我们看到，至少在最近的十多年间，我国法院积极司法的行为有了一种与以往不同的动因，那就是力求通过扩大管辖事务的范围，以主动积极的活动方式，从而力争自身地位的提高和利益的最大化。司法经费由各级地方人民代表大会确定、由同级政府机构的财政部门拨给的做法更是雪上加霜，所谓“创收”即在政府拨款之外开拓财源，以弥补常规拨款的缺口，解决法院人员的福利，成为各级法院院长副院长们最感头痛的难题。13

从更大的范围观察，近代以来的中国，由于身旁总有“列强”的反衬，富国强兵不可避免地被举国上下作为一个追求目标，于是便愈来愈成为一种中央动员型社会。在一定的社会条件下，靠中央权力动员各种资源实现富强不失为一种捷径，不过，人们在强调中央动员的效率和优势的时候，往往忽视了它对于社会自组织能力的抑制，政治权力与道德权力相结合所可能导致的公民自由空间的失却，以及社会应有的分工在这种动员的过程中所受到的损害。此外，由于缺乏不同利益之间的程序涉，有助于减少经济与社会生活中不确定性因素的各种制度终于不容易形成。所有这些，对于市场经济的开展无疑是是不利的。因此，我们今天所主张的法院履行职能的非行政化，用意便不仅仅在于法院或法官行为方式的改变，而实在是希望在建设社会主义市场经济的过程中，司法体系能够承担更为重大的变革社会秩序的使命。当然，法院的行为方式实际上便是法官的行为方式，我们有必要进人法院内部，探索影响法官行为的管理制度的建构问题。

问题之二：法官的官僚化或非官僚化

观察我们法院的内部管理，同样可以发现相关的制度以及这种制度运作所造成的后果使得法院的管理与行政机构之间不存在实质性的区别。这主要体现在两个方面，一是法官选任和管理上的非精英化，一是整个管理体制上的官僚化。14前一方面，我们可以举出在相对长的时期里法官选任根本不存在教育背景上的要求、法官待遇上的完全公务员化、法官数量“韩信点兵”般的膨胀、司法行为的大众化、司法机构与其所在社区之间缺乏隔离等情况作为例证。15而第二个方面，我们观察到的现象主要体现为以下三个特征：

第一，司法决策过程中的集体决策制。在特定的社会中，法院采取怎样的方式作出它们的决策，实际上与行政机构甚至立法机构一样，都跟社会的政治文化传统密切相关。正是这种传统使得某种决策方式具有了“合法性”。16人们通常并不总是依据一项规则的实体合理性和正当性来评价该规则或决定是否履行该规则所赋予的义务；规则或决策是否是依据社会中主流意见认为是正当的方式而制定是一个事关其命运的因素。我国法院的司法判决虽然在大多数情况下都在参与审判的法官具名的前提下加盖法院印章，但是，在确定判决结果的过程中，集体审议和整个机构负责的实践却得到了更多的倡导。从第一审级开始，法庭通常是由三位法官（或一名法官，两名人民陪审员）组成合议庭而进行审判活动。17合议庭组成人员在审理过程中以及就判决结果的协商、协调、妥协是十分必要的事情。这不仅是因为判决结果总是由法院的名义，也因为如果合议庭组成人员意见不统一的，相关案件照例要提交到法院的审判委员会加以审议，并由审判委员会作出最终的决定。18

审判委员会的设置和运作是集体决策制的一个更为突出的内容。长期以来，这个通常由法院的院长、副院长、某些庭长以及资深法官组成的机构在我国的司法实践中扮演了极为重要的角色。19从司法决策的角度看，审判委员会无疑是各法院中的最高权力机构。依据有关法律的规定，法院所处理的重要案件大多要经过该委员会讨论决定。甚至，某些案件，审判委员会的讨论和决定发生在合议庭开庭审判之前。20虽然近年来，随着审判方式改革的深化，审判委员会的设置受到愈来愈多的诟病，但是，已经出现的批评大多是针对审判委员会对案件的决定与实际审理过程的脱节，也就是通常人们所说的“审者不判，判者不审”的弊病。这当然是十分切中要害的。当事人所能够见到的并且争讼于其面前的法官并不握有决策权，而能够决定案件最终结果的人们却大多不参与审理，隐藏在帷幕的背后，无论如何，这是对于我国法律所规定的公开审判原则的公然违反。不过，这样的体制之所以能在我国形成并长期维持，自有其可以理解的原因。如果整个司法体系所倡导的是集体决策的模式，如果整个社会对于个人化的决策方式满腹狐疑，那么，即使是法律条文倡导合议庭和主审法官独立地作出裁判，实际效果却只能是法律与事实各归各；任何风险都由“集体”承担当然是一种再明智不过的选择了。21司法管理官僚化的第二个表现形式是法官之间的等级制度。我们的审判独立，大致上只是指整个法院系统独立于外部权力和力量的干预，而很少论及法官在法院内部的独立。22我们的实践是将每一个法官都纳入一种等级化的体系之中，普通法官要接受庭长副庭长的领导，庭长副庭长要接受院长副院长的领导。官阶的设计也完全引入了行政体系内部所使用的级模式。例如，省高级法院的院长属副省级官员，副院长有厅局级和副厅局级的不同定级，各庭庭长属处级，副庭长则为副处级。最高人民法院的法官有局级审判员、处级审判员等分别。23法官的这种级别不仅意味着所谓政治待遇的差别，而且也显示出一种等级服从的位阶和责任的分布，甚至有时被解释为可以表示着法官素质的高下。24行政等级式的内部管理机制使得我们完全想象不到在这个世界上还有另外一种全然不同的法官管理方式。在那里，每个法官都是独立的，他不受任何人的领导，只是对自己对于法律条文的意义和正义准则的理解负责。法官之间不存在上下级的分别，院长也好，庭长也好，他们只行使一种纯粹行政性的职能；他们是所谓“平等者中平等的一员”（oneamongtheequals）。25法官之间的平等不仅表现在特定法院的内部，不同级别法院的法官之间也是平等的。虽然由于审级的原因，上级法院的法官可以改变下级法院的判决（仍须严格地依据法律的规定），但是，这只能理解为分工上的一种差异，并不意味着审理上诉的法官地位高于一审法院的法官，也不意味着不同法院法官在选任标准以及相关待遇上的较大差异。26

在法官之间建立等级制度便利了对于法院活动的控制和管理，然而，这种控制和管理却完全是行政化的，是违反司法职业以及司法决策的内在要求的。与行政机关或者军队的情况不同，法官的活动带有浓重的个人化色彩。法官行使职权的场所便是法庭，作出决策-不只是最后的判决，也包括诉讼过程中对于一些需要确定的事项的决策-的场所也是由他与各方当事人共同组成的法庭。在随时需要作出判断的情况下，法官如果不能够独立地决定相关事项，势必降低司法活动的效率。不仅如此，司法是一种讲求亲历性的活动，对当事人言词的判断，对证人所作证词可信性的判断，都离不开判断者对于被判断者的近距离观察。27现代诉讼程序的言词原则和直接原则都是诉讼活动的这种内在要求而确定的。但是，法官等级制度却不利于亲自审理案件的法官作出独立的判断，因为它强化了行政位阶高的法官对其“下属”法官的影响力。与之相适应，低位阶法官对于其“上司”法官的依赖和顺从也是顺理成章的。这样的管理模式势必加大司法判决的不确定性，并且为不正当权力干预司法活动提供便利。

与法官之间等级制度的设置相关联-或者说相适应-的另一个特征，是上下级法院法院关系的行政化。这是司法管理官僚化的第三个表现形式。近代型法院之所以有不同审级的设计，即除了初审以外，又设置了上诉审级，是为纠纷的解决提供一个纠误渠道。我们常说的“两审终审制”意味着当事人对于初审法官的判决不服，可以在法律规定的期限内，循着上诉路向，诉诸另一个法院，对于初审法院的判决提出质疑。后一个法院对初审判决进行复审，通常这种复审的重点在于初审法院是否违反了法定程序以及判决中对于法律的解释和适用是否存在错误。如果上诉法院认为原审判决存在问题，有权改变判决，或发回原审法院重审；如经审查，上诉法院认为初审法院判决并无不当，则原审判决就成为具有法律效力的文件，当事人必须加以履行。上诉法院有权改变初审法院判决结果的事实并不表明前者与后者之间存在着行政意义上的上下级关系。也就是说，上下级法院之间不存在着领导和被领导、监督和被监督的关系。因为，如果二者之间的关系变成了行政性的隶属关系，那么它们在意志和行为方面就应当保持一致，上级法院便应当对于下级法院作出的决定负责。这样，下级法院的法官在作出决策之前便应当向上级法院提出请示，并严格地遵循上级法院的指示处理案件。果真如此，上诉制度还有什么意义可言？因此，在一些法治国家中，上诉法院以及最高法院都十分注重严格地维护下级法院的自。

应当说，我国的司法制度设计在框架上接受了上下级法院之间关系不同于上下级行政机构或检察机关之间关系的观念。例如法律所确定的上下级法院之间关系便与上下级检察院不同。宪法第132条规定：“最高人民检察院领导地方各级人民检察院和专门人民检察院的工作，上级人民检察院领导下级人民检察院的工作。”而同法第127条涉及法院的规定则是“最高人民法院监督地方各级人民法院和专门人民法院的审判工作，上级人民法院监督下级人民法院的审判工作。”28不过，框架结构是一回事，实际运作又是另一回事。虽然法律条文存在差异，但是，这里的“监督”究竟含义如何却是一个不容易确定的问题。在一些地方和某些事务方面，监督与领导之间的边界十分模糊。例如，近年来的一个十分突出的问题，即下级法院就某些具体案件的处理向上级法院请示，便是说明这种模糊的典型例子。法院对于应当由自己作出判决的案件，不是独立地裁判，而是向上级法院请示，要求上级法院给出有关判决结果的指导意见。这种所谓请示制度被主流观点视为“非程序性的审判工作监督”的一个重要内容。请示制度之外，上级法院更可以因为下级法院正在审理的案件具有“重大影响”而主动地对下级法院加以“指导”。一位高级司法官员这样解释监督和指导的合理性：29

……在多数情况下，下级法院对自己感到难办的案件，请示上级法院予以指导，上级法院发现下级法院在审理中的案件有重大影响而主动加以指导，这是有利于正确贯彻执行法律，把错案的可能性纠正在最初阶段。这样可以减少整体诉讼投入，增加诉讼效益。但上级法院要把下级法院个案审理中工作监督搞好，则应十分注意忠实地履行法律职责。上级法院与下级法院从法律关系看，是监督与被监督的关系，对下级法院个案审判活动中可能发生的错误，不及时加强指导，让其错判发生，造成诉讼伤害，这是上级法院失职的表现。

这里的用心当然是十分合理和良好的。但是，问题在于，其中充斥着的个别化因素足以使整个制度发生扭曲，使上下级法院各自独立地行使审判权的规定形同具文。什么是下级法院“感到难办的案件”，什么是上级法院认为“有重大影响”的案件，法律条文以及法解释学方面并没有严格而稳定的界定，实践中自然成为一个由随意的判断加以确定的事项。从司法认知的角度说，所有诉诸司法解决的案件都是“难办”的，否则，当事人早就自行解决了。而“重大影响”更是一个含义模糊的概念，判断者的立场、角度、利益关涉程度等因素都会影响到“影响”重大与否的感受。如此这般，“非程序性的审判工作监督”很容易蜕变为“反程序性的审判工作监督”。另外，一个法院对于案件的管辖，或者说法院对于案件的独立判断权限，是以有关法律对于不同级别法院的不同管辖权的规定为标准，而不能以难办与否或有关法院判断下的影响大小作为标准的。依据我国法院组织法的规定，基层和中级两个层次的法院在“认为案情重大应当由上级人民法院审判的时候，可以请求移送上级人民法院审判”。30下级法院认为案情重大，不是移送上级法院，而是采取请示上级法院的方法，实际上是与法院组织法的立法精神相悖的。这种做法违反了不同级别法院各自独立审判的原则，同时也是对当事人通过上诉而质疑初审法院判决的权利的侵犯。法院在其管理过程中违反法律规定，违反正当程序，即使是可以在某些个案中实现实质的公平，但是，整个司法制度却要为此付出极大的代价。当然，从本文所论述主题的角度说，它使得上下级法院之间的关系行政化和官僚化了。

结语

行文至此，自己深切地感受到，我国在建立一种合理的司法制度乃至整个法律制度方面面临着十分特殊的困难。这种困难不完全在于从立法上确立一整套所谓“现代型”的体制，而且更在于附着于大体制之中的具体甚至显得相当细琐的小制度是否也能够得到确立，在于操作这种大体制与小制度的人们的观念是否适应体制与制度的要求。本世纪以来，我们在体制构建方面一直是不落人后的，由于某种理想主义指导思想的作用，体制中还存在着一定程度的超越人性的倾向，但是，抽象的大体制经不住与之相悖离的具体小制度的掣肘和抵销，加之一些配套观念未能确立，于是出现了种种实际效果上的缺陷，造成了设计者的美好构想不能够兑现于制度运作的实际，久而久之，人们便不可避免对法律制度有效地调整社会生活的可能性发生怀疑，甚至对法治或依法治国本身的信念发生动摇。近年来，我们的司法领域出现的种种问题，例如法院在司法过程中严重的地方保护主义，大面积发生的法院判决执行难的现象，司法机构社会公信度的下降，等等，都与我们在制度建设方面的上述偏差密切相关。

当然，我们的偏差也许还表现在另一个相反的倾向，那就是不假批判、生吞活剥地搬用了一些在外国行之有效但却并不适合中国社会实际情况的体制和制度。近年来，法学界已经有一些学者主张并开始从这个路向思考和研究中国的法律秩序问题。31

今天，我们自然应当注重如何有效地利用我们的本土资源，研究中国的民情，中国人的正义准则，中国人的秩序期待，中国人的生活方式，为什么特别重视关系，什么时候感到没了面子，“多一事不如少一事”，“好汉不吃眼前亏”……凡此种种，都是在设计能够公正而有效地调整我们这个社会中各种关系的司法制度时所必须加以研究的。有关西方司法制度的知识无疑是我们的一份财富，因为它为我们从事制度建设提供了一个很好的参照，甚至为某些问题提供了可资借鉴的解决方案。但是，用之不当，财富也有可能变成负担；窗口在打开视野的同时也局限了视野。临壁的霓虹灯也可能令我们为之目眩，有时不免忽略了自家那不乏诗意的烛光。

不过，我自己宁愿把注重利用本土资源视为一种学术上研究真实问题的立场和追求，而不是对于“外来资源”的排拒。同时，我对于轻言国外相关制度与观念不符合中国情况的做法也颇不以为然。百年来我们用于认真的制度建设的时间毕竟太短，而文化的融合需要的却是非功利心态的努力，需要对于不同社会和外来知识两方面不抱偏见的仔细研究，需要更长的时间。在看到外来制度不符合中国情况的一面的同时，我们还应当看到其中有相当符合我们“国情”的一面；在看到一些现代制度确立不了，运作不好因而带来法律秩序的某种混乱的同时，我们还应当看到某些制度在解决中国社会所存在的传统问题时所取得的成效。夸大关于法律秩序的知识的“地方性”特征不免使我们的心态走向封闭，而且不自觉地把某些西方学者关于法律是一种“地方性的知识”的论断给普适化了。最重要的，我们的社会结构毕竟在发生着深刻的变化，我们制度的价值导向已经无可挽回地朝向了法治和民主政治。法治和民主政治本身并不是一些僵硬的目标，而是改变那些明显不合理的现实的努力过程。在越来越多的人不满意烛光的幽暗的时候，我们不妨也引进霓虹灯，并歌颂霓虹灯所特有的诗意。

回到司法管理制度的改革问题上来，我们当然意识到中国的制度变革面临着若干两难选择。除了上面述及的外来知识与本土资源之间的冲突之外，我们还面临着这样一些矛盾：司法界的精英化可能使法官素质提高的同时使大众愈发疏离法院；司法管理的非集中化，或司法决策的非集体化可能更符合司法独立的理念，然而也难说不会引发司法制度的整体性失控，或者加剧司法界已经相当严重的地方保护主义；法院专注于司法事务，法官只在法院之内活动，固然可以使法官们远离尘嚣，同时也可能令他们更加远离权力的中心……。但是，我们也要看到，许多司法人员对于某些不合理、不利于公正司法的现行制度和做法已经感到不满，近年来各地法院近乎自发地推出的一些改革措施，诸如“一步到庭制”、“立审分立制”、“错案追究制”、“双向优化组合”、“试岗制”、“法院院长异地任官制”等等，尽管其中某些举措系借用了行政机构或者企业管理的措施，与司法管理的要求或许不符，但是，此伏彼起的这些改革措施毕竟反映了人们，尤其是法院里的人们对于现行管理制度存在的缺陷的不满和变革的愿望，同时也为更高层面的改革提供了难得的契机。另外，我们也不妨说，更为法学者提供了发挥作用的一个适当领域。

「注释

本文是我对于中国司法制度制度及其改革这一课题所作研究的一部分。这项研究得到若干机构和个人的帮助。美国人文学会理事会（AmericanCouncilofLearnedSocieties）以及美中学术交流委员会（CommitteeonScholarlyCommunicationwithChina）和哈佛法学院（HarvardLawSchool）的资助便利了我搜集资料、观察不同的司法制度运作以及与美国法律界人士的交流。安守廉（WilliamP.Alford）教授、张乐伦（PhyllisL.Chang）女士、张志铭先生以及朱苏力先生给予了热情的关心和资料上的帮助。其中，张志铭先生阅读了初稿，并提出了修改意见。在此一并致谢。

本文原载《中国社会科学》1997年第7期。《新华文摘》1998年第3期转载。

1也许有必要在文章开始的时候界定一下“司法管理”的含义，在我国的法律文献中，这似乎并不是一个经常使用的词汇。根据一位美国学者的界定，所谓司法管理（judicialadministration）主要涉及两个广泛的领域，一是法院组织和人事的管理，一是诉讼的运行管理。“法院管理包括若干具体的事项，诸如法院的组织和管辖；法官的选任和任期以及法院中所有其他工作人员的聘用、训练和监督；以及例行文秘事务。诉讼的运行管理通常涉及案件处理的进程和花费以及建立法院运作的统一规则以减少案件处理过程中的混乱和不均衡。”见HenryR.Glick，Courts，Politics，andJustice，McGraw-HillBookCompany，1983，第48-49页。本文大体上是在这个意义上使用“司法管理”一词，只是把讨论的的范围基本限定在法院的组织以及运作方式方面。其他一些问题，诸如法官的选任与任期、案件管理、司法财政以及对于司法界的监督等等，实际上是同样重要和亟待探讨的。我在“通过司法实现社会正义-对中国法官现状的一个透视”一文中，对于其中的若干问题进行过较为详细的讨论。该文载夏勇（主编），《权利的时代》，中国政法大学出版社1995年版，第209-284页。

2本世纪以来，在一些西方国家发展出了若干种法庭之外解决纠纷的正规制度，如刑事案件中大量使用的“辩诉交易”等等。不过，这些制度的出现和保持也离不开作为背景的法院诉讼的存在-尽管是以成本高、效率低的面目而存在的。

3清末筹备立宪时期，对于外国情形有所了解的大臣们对于这种三类职能浑然不分的状况多有指责，例如，“御史吴钫奏厘定外省官制请将行政司法严定区别折”，载故宫博物院明清档案部（编），《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版，第821-824页。

4对于近代型法院职权特征的讨论，参看SirW.IvorJennings，TheLawandtheConstitution，5thed.，TheUniversityofLondonPress，1952，第241-246页。更为晚近的论述，可参看C.NealTateandTorbjornVallinder（eds.），TheGlobalExpansionofJudicialPowers，NewYorkUniversityPress，1995.

5从比较法的角度对于法官立法权及其限制的讨论，见MauroCappelletti，TheJudicialProcessinComparativePerspective，ClarendonPress，Oxford，1989.对于我国当前司法解释“不针对具体个案的抽象解释”的分析和批评，参看张志铭，“关于中国法律解释体制的思考”，《中国社会科学》1997年第2期，第100-117页。

6不消说，这里所谓终局性解决只是在法律程序意义上说的；纠纷在法律上获得解决并不必然意味着冲突在实际上获得解决。参看M.A.Eisenberg，TheNatureoftheCommonLaw，HarvardUniversityPress，1988，ch.2，note1（atpp.163-164）；谷口安平，《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译，中国政法大学出版社1996年版，第48页。

7在对抗制模式之下，法官行使职权的消极特征及其制度起因，参看拙文“对抗制与中国法官”，《法学研究》1995年第4期，第85页。

8埃尔曼，《比较法律文化》，贺卫方、高鸿钧译，三联书店1990年，第162页。

9《系统地建立人民司法制度》，《人民日报》社论，1950年8月26日。

101951年6月5日社论，题：“加强与巩固人民革命的法治”。值得注意的是，这里对于法院不受诉状、供词以及辩论的限制进行判决以及法院教育功能的强调与苏联等前社会主义国家相关法律的规定如出一辙。《苏俄民事诉讼法》第14条规定，法院在判决案件时，“应采取法律所规定的一切措施，以便全面、充分和客观地查明真实案情和当事人的权利和义务，而不受已经提出的材料和陈述的限制。”法院还被授权，“如果对于保护国家机构、企业、集体农庄及其他合作社或社会组织以及公民的权利与合法利益有必要，可以超出原告人所提出的诉讼主张氛围对案件加以审理。”《苏联法院组织法纲要》第三条规定，“法院的全部活动便是教育苏联公民具有爱国主义精神和共产主义理想、严格遵守苏维埃法律、认真保护社会主义财产、服从工作纪律、履行国家和社会所委托的职责、尊重公民的权利、荣誉与价值以及社会主义的社会规范。”转引自茨威格特和克茨，《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第557、562页。

11题为“长春市两级法院开展春耕生产服务月活动”的报导，1994年5月2日。近年来，以服务于社会主义市场经济建设为名义，各地法院新招叠出，不一而足。这是我浏览1993年《人民法院报》时随机记下的一些表扬报导的标题（括号里的数字为月份和日期）：“上饶法院为城市建设清障”（3.5.）“跳出坐等办案小天地，军事法院涉足经济大舞台”（4.16.），“齐齐哈尔市两级法院为经济建设服务重视实质性参与”（4.23.），“周口中院提前介入‘沈邱假药案’”（5.14.），“朝阳法院协助征收养路费”（5.21.），“法院与税务机关联手清税”（7.2.），“晋中法院与农行联手收贷2.1亿元”（8.6.）。

12题为“竭诚服务，严肃执法”的报导，《人民法院报》1994年4月4日。类似的“先进事迹”在我们的传媒中可以说是俯拾即是，而对此倾向提出质疑的言论却难得一见。

13法院经费的紧缺已经成为近年来相当突出和普遍的一个问题。导致这种紧缺的原因不只是现行的司法财政体制，还在于社会结构以及经济秩序的变动所引发的财政体制和分配模式的多样化。公共机构也可以甚至必须创收必然带来权力与金钱的交易，带来握有不同类型公共权力的机构及其人员在收入上的极度不均衡。诉讼活动成为法院（并非国家）创收的一个渠道，沿海发达地区和内地贫穷地区之间法院财政供给之间巨大的差距等当然不是偶然的事情了。某些法院经费困难的例子，见《人民法院报》1993年5月7日报导：“贫困地区基层法院经费短缺严重”。对于这种法院财政体制，一些司法官员提出了批评。一位省法院副院长就曾撰文指出，在这种体制下，法院的运行机制缺乏科学性，不过是“党政部门模式的翻版”：“缺乏依法独立审判的保障机制……党政职能与审判职能相混淆；法官的职业、职务和薪给没有法定保障，财物上没有法定的保证，法院受制于行政机构”，进而又诱发了趋利倾向，“一方面，法院经费困难，常常陷入困境，不搞创收难以为继；另一方面，审判围绕着经济利益运转会影响严肃执法和法院的公正形象。”沈德咏等，“应建立与市场经济相适应的法院体制”，《人民法院报》，1994年6月6日。

14这里所使用的官僚化与我们经常否定的意义上的官僚化并非一回事。在韦伯意义上，官僚制是现代管理的一个重要特征，它可以创造合理化，它本身也是合理化的一个组成部分。根据科瑟的概括，官僚制是依据合理化原则组织的；职务按照高低次序排列；活动不带私人色彩；任职者受有计划分配的权限和有限的义务所制约；任命根据专门的条件。参看刘易斯·科瑟，《社会学思想名家》，石人译，中国社会科学出版社1990年版，第252-255页。

15这几方面的情况，拙文（前注1揭）均有所揭示和讨论。依据1995年生效的《中华人民共和国法官法》第9条，担任法官必须具有高等院校毕业的背景。但是，我在最近两年的调查过程中发现，在一些法院，这一规定难以执行。作为司法机构的法院都不执行法律，违反法律，岂不是一个最令人不安的情况。但是，法官们列举的原因也并非完全没有道理，有的还很具体，例如法院人员的子女安置等。

16关于“合法性”与人们的服从之间的关系，参看弗里德曼，《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社1994年版，第五章。

17《中华人民共和国人民法院组织法》（1979）第10条：“人民法院审判案件，实行合议制。”该条第1款：“人民法院审判第一审案件，由审判员和人民陪审员组成合议庭进行，但是简单的民事案件、轻微的刑事案件和法律另有规定的案件除外。”第2款：“人民法院审判上诉和抗诉的案件，由审判员组成合议庭进行。”

18在刑事诉讼方面，依据1996年底之前一直有效的《中华人民共和国刑事诉讼法》第106条，如果合议庭成员意见分歧，则少数服从多数。“但是少数人的意见应当写入笔录。”但是，实际上，合议庭成员有争议的案件总是可以顺理成章地被视为疑难案件，同一法律紧接着的第107条为此提供了现成的解决方法：“凡是重大的或者疑难的案件，院长认为需要提交审判委员会讨论的，由院长提交审判委员会讨论决定。审判委员会的决定，合议庭应当执行。”

19设立审判委员会的做法开始于50年代初。当时审判委员会的构成、职权及其与合议庭之间的关系，参看董必武，“在军事检察院检察长、军事法院院长会议上的讲话”，载《董必武政治法律文集》，第516-531页；另参看该书第374、390页。

20一位学者在评论新订刑事诉讼法时，认为“新法典试图对审判委员会和合议庭这两个审判组织之间的关系作出合理的调整”，新规定“可以防止法院院长在开庭前即决定将案件提交审判委员会讨论决定。”见陈瑞华，“应当如何设计刑事审判程序”，《中外法学》1996年第3期，第41页。

21修订后的刑事诉讼法似乎有鼓励合议庭独立作出判决的立法意图，但是，据我于1997年6月在湖北省的调查，不少法官仍反映说，凡是合议庭有不同意见的案件，肯定要提交给审判委员会决定的，法官们也乐于这样做。对于审判委员会存在的必要性加以辩护的理由，还包括那种认为法官素质不高，应当由审判委员会加以制约，以及审判委员会不容易被贿赂等观点。在我的调查中，许多法官认为这一设置不过是为了对现行法官选任制度所存在的明显弊病的补救而已。一位省高级法院院长的评论，见拙作，前注1揭，第240-241页。此外，美国著名法官汉德（LearnedHand）法官曾经不断地批评那种“满席听审”（enbanchearing）的实践，他对于用全院六位法官的宝贵时间审议合议庭判决的做法颇不以为然。同时，他也是联邦司法制度官僚化的一个坚定的抵制者。参看新近出版的一本汉德传记，GeraldGunther，LearnedHand：ManandtheJudge，HarvardUniversityPress，1995，第515-517页。

221987年8月联合国经济与社会理事会通过的“世界司法独立宣言”（草案）第2条：“每个法官均应自由地根据其对事实的评价和对法律的理解，在不受来自任何方面或由于任何原因的直接或间接的限制、影响、诱导、压力、威胁或干涉的情况下，对案件秉公裁决；此乃他们应有之职责。”第3条：“在作出裁决的过程中，法官应对其司法界的同行和上级保持独立。司法系统的任何等级组织，以及等级和级别方面的任何差异，都不应影响法官自由地宣布其判决的权力.”1993年9月14日在科伦坡举行的第五届亚太地区首法官会议所通过的“审判独立原则声明”（草案）也作出了类似的规定23例如，《人民法院报》1995年6月27日报导最高人民法院院长任建新接见最高法院干部的通讯，便细致地列出四位法官的行政级别，其中两位副局级审判员，一位正处级助理审判员，一位副处级助理审判员。

241995年生效的《中华人民共和国法官法》似乎强化了法官的等级制度。该法将法官分为四个等次（首法官、大法官、高级法官和法官）十二个级别（第16条）。更有甚者，1994年提交全国人大常委会审议的该法草案还规定了所谓“衔级制度”。后来全国人大法律委员会在对这个草案的审议结果报告中说，“一些常委委员和地方、部门的同志提出，审判人员不同于军官和人民警察，不宜实行衔级制度。”参看周道鸾（主编），《学习中华人民共和国法官法资料汇编》，人民法院出版社1995年版，第22页。

251996年7月到8月，我曾有幸和我国的一个司法代表团一起考察美国的司法制度。在与美国同行的交流过程中，我国法官（当然包括那些院长副院长们）感到最难以理解的，也许并不是那里法院的权高势重，而是法院院长（首席法官）对于其“下属”的无权无势。他们感到困惑的是，离开了院长或其他上级的领导，法官们岂不是各行其是，整个法院，甚至整个司法体系如何能够避免陷入混乱和普遍的腐败？关于美国联邦法院首席法官的行政职权，参看LawrenceBaum，AmericanCourts：ProcessandPolicy，HoughtonMifflinCompany，1986，第37页及以下。

26任建新在向全国人大常委会所作的“关于《中华人民共和国法官法（草案）的说明”中指出：“法官的职业特点决定其必须具有较高的素质。”又说：“……对上级法院法官的素质，应有更高的要求。”周道鸾，前注24揭，第16、17页。其实，准确地说，应当是不同级别法院的法官素质需要有同等高的要求。了解具体司法运作的人都知道，第一审法官高质量的工作对于整个司法制度的品质维系和公民权利的妥善保护有多么重要的意义。一些西方国家很注意使不同级别法院的法官在选任标准上保持大致上的一致，薪俸上只保持较小差距。这种制度安排使得低层法院的法官对于升迁至更高级别法院的动力不那么强烈，因而，减少了法官希望升迁的心理对司法独立所可能带来的损害，同时能够吸引优秀的人才从事低层法院的司法工作。另外一个可能的作用是降低上诉率-假如制度安排上强调上级法院法官的素质总是高于下级法院法官，为了得到更优质的司法“产品”，当事人当然有理由不断地提起上诉、申诉、审判监督程序等等，从而加大司法制度的成本。

27我们的古人早就认识了这个道理。《周礼。秋官司寇》：“〖小司寇〗以五声听狱讼、求民情：一曰辞听，二曰色听，三曰气听，四曰耳听，五曰目听。”

28《中华人民共和国人民检察院组织法》第10条、《中华人民共和国人民法院组织法》第17、30条也作了类似的规定。

制度理论论文例5

一、陪审制度与民主

托克维尔曾经对美国的陪审制度给予高度评价。他认为，这种制度教导所有人尊重判决的事实，养成权利观念。它教导人们要做事公道，每个人在陪审邻人的时候，总会想到也会轮到邻人陪审自己。它教导每个人要对自己的行为负责，因为每个人都可能决定别人的命运，而别人也可能决定自己的命运。“这是男子汉大丈夫的气魄，没有这种气魄，任何政治道德都无从谈起。”“陪审制度以迫使人们去做与己无关的其他事情的办法去克服个人的自私自利，而这种自私自利则是社会的积垢。”“经常同上层阶级最有教养和最有知识的人士接触，学习运用法律的技术，并依靠律师的帮助、法官的指点、甚至两造的责问，而使自己精通了法律。我认为，美国人的政治常识和实践知识，主要是在长期运用民事陪审制度当中获得的。”（托克维尔《论美国的民主》上卷，董果良译，商务印书馆1996年版，第316-317页。）陪审制度作为民主的产物，首先是为了反抗政府的暴政，在美国的宪法中明确规定“陪审团有权防止被告免受政府的压迫”（UnitedStatesvDatcher，830F.Supp.411（M.D.Tenn.1993））因而强调任何人都有可能成为陪审员，除非他因为年龄、精神状态不能对事物有辨别和认识能力，或者有犯罪记录等特殊情况，否则社区的所有的人都应当有其代表。陪审团是社区的缩影和镜子，它应当包括不同年龄（成年人）、性别、职业、文化程度、种族的人。“你代表社区，可以根据你的感觉确定被告人有罪或者无罪，即使政府已经证明了事实的存在。”“任何人有权从他的同伴的激情和智慧中获益”（Statev.Ragland，SuprenmeCourtofNewjesey，1986.105N.J189，519A.2d1361）陪审员不是精英的代表，而是民意的代表，它反映立法所不能及时反应和不可能反映的社区道德观念。否则就不要陪审了，而直接由通过严格选拔产生的专业法官进行审理了。

我国最高法院也说“我国宪法赋予公民依法参与管理国家事务的权力。司法事务是国家事务的重要组成部分，实行人民陪审员制度是人民群众参与司法活动最直接、最重要的形式，是健全社会主义民主政治制度的重要内容，是我国社会主义司法民主的重要体现，也是实践”三个代表“要思想和”立党为公，执政为民“要求的重要方面”。（《最高院答问《关于完善人民陪审员制度的决定》》http：///chinese/law/649985.htm转最高人民法院网站2004年09月01日）。

但是我们看到《决定》和《实施意见》一方面规定“确定人民陪审员人选，应当注意吸收社会各阶层人员，以体现人民陪审员来源的广泛性。”但是又人为的排除了一些特定阶层的人作为陪审员。根据《决定》第四条第二款的规定，公民担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。对于执行该规定确有困难的地方，以及年龄较大、群众威望较高的公民，担任人民陪审员的文化条件可以适当放宽。在农村和城市，最广大的工人和农民并没有人作他们的代表。应当说广大农民基本上没有人达到大专，工人只有极少数有大专以上文化程度，我们现在的规定，实际上与陪审制度的本意相去甚远，变成了精英群体的审判。也就是说，占人口绝大多数的群体并没有人在审判中代表。这样的陪审制度不仅达不到规定陪审制度的初衷，而且与专业法官要求代表全体人民的要求相反，变成了社会少数阶层的审判。

最高人民法院的《实施意见》第六条、第七条还说，符合担任人民陪审员条件的公民，可以由其所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织在征得本人同意后，以书面形式向当地基层人民法院推荐，也可以由本人向户籍所在地或者经常居住地的基层人民法院提出书面申请。对于被推荐和本人申请担任人民陪审员的公民，由基层人民法院依照《决定》第四条、第五条、第六条的规定进行审查，初步确定人民陪审员人选后，将人选名单及相关材料送同级人民政府司法行政机关征求意见。必要时，由基层人民法院会同同级人民政府司法行政机关到公民所在单位、户籍所在地或者经常居住地的基层组织进行调查。这种规定往往会使陪审员的选任在排除了没有学历的人以外，又排除了政治上和道德上与主流意识不相符合的人，是一次特殊的“政审”。这种作法与陪审制民主的本意已经是背道而驰了。

从要经过事实上的政审和“年龄较大、群众威望”的规定来看，现在的做法不仅不能体现民主，而且有可能为借助审判的政治压迫和不民主的审判提供表面上的群众基础。

另外，陪审制度也是防止司法腐败的一种方式，控辩或原被告双方都难以在此作弊。一个地方的法官、行政官员、有权势者毕竟是少数，目标集中，容易成为贿赂或拉拢的对象。特别是社会上有权势的人，或者是因为家庭的联姻和亲戚关系，或者是因为平时交往和互相利用的机会更多些，不可避免地会有形无形地相互护卫。但随机抽签所依据的公民名单则是成千上万，这样分散的目标的确不好贿赂。要事先贿赂，就要贿赂整个地区的公民，完全不可能。在挑选陪审员时，与当事人有利害关系的都要回避，而成为陪审员以后便几乎与世隔绝。如果有人想对陪审员施加影响，或者进行威胁（这种情况不是不可能发生），那的确很难，因为许多判决都要求全体一致，要想同时贿赂12个人或绝大多数人谈何容易。只要其中有一个人将真相捅出来，行贿或施压者就要受到法律的严惩。有时候，普通公民还会有一种逆反心态，你越是用权势来压我，我越是不买帐。所以，陪审团这种制度设计使得司法作弊很难奏效。但是，实施意见第八条规定：“基层人民法院根据审查结果及本院人民陪审员的名额确定人民陪审员人选，并由院长提请同级人民代表大会常务委员会任命。”这一规定事实上又使陪审员变成了另一个形式的固定的审判员，同样是当地的名人，是社会注意的对象，容易成为腐败的主体，难以体现其防止腐败的作用。

可见新陪审制度没有能够摆脱威权政治和形式主义的影响，难以体现民主政治和平民司法的理念。一不小心，会使我国法官素质在不断提高、遂渐走向正轨的法官职业化趋势变成了既不能体现司法民主，又不能体现法官职业化的不伦不类的审判制度。正确的做法是，只要有选举权和没有犯罪记录，都有成为陪审员的权利。而且应当在基数广泛的不同社会结构的人群里随机抽取陪审员名单。

二、陪审制度与公正

陪审的公正性来源于两个方面，一方面是非职业法官对生活中自己身边发生的案件具有事实经验，比整天呆在法院的人更容易根据法庭展示的证据推断出案件事实，而不是为了说服当事人而形成所谓司法权威，如果说是为了这个目的，只能是不合理的裁判具有表面上的更加公正，反而使不公正的裁判具有了合法的外衣。二是陪审员的数量要比较大，在美国，陪审团的数理为6—12人。少于6人被认为是违背了宪法第6修正案的。多数人的裁判综合了大多数人的感觉和经验，不容易出错。但是在这两个问题上新的陪审制度都没有能够体现。《实施规定》要求“人民陪审员参与审判案件，注重从社会道德标准等方面对案件进行分析、判断，与法官形成思维互补，有利于查清案件事实，正确适用法律，确保裁判公正。同时，通过人民陪审员向广大人民群众进行法制宣传教育，有利于进一步加强诉讼调解，说服当事人息诉服判，及时化解纠纷，提高司法工作效率。”这一规定没有能够体现陪审制在审判中的公正意义。

首先是陪审员在合议庭中的数量没有法律限制，在审判中，由于陪审员的数量较少，事实上最终可以由专业法官控制局面。陪审员还是可能是陪衬。

二是我们现在的陪审制度是建立在现行的合议庭人数较少，并进行简单多数裁决的基础之上。当一个案件的合议庭是3、5、7人时，只要过半数就可以进行裁判。意味着一个案件只要有三分子二、五分子三、七分子四的人同意就可以作出裁判。那么假设投反对票的人是百分之百的否定案件事实的成立，则意味着在只有67%、60%或者57%的可能性的情况下就可以作出有罪甚至于处以死刑的判决，这连我们刑事诉讼法中要求的事实清楚、证据确实充分也达不到，也达不到“排除合理怀疑”的程度。事实是，当陪审员的人数不影响法定多数的数量时，专业审判员可以对少数陪审员的意见置之不理。因此，应当对刑事审判引入美国的一致裁决制度。

第三，陪审员要公正的另一个重要标志是陪审员不能参与适用法律而只能进行事实裁判。实施意见第十条至十二条规定，陪审员任命以后、依法参加人民法院的审判活动前必须经过培训。基层人民法院根据本院审判工作的实际情况，制定人民陪审员的培训计划，征求同级人民政府司法行政机关意见后，由人民法院法官培训机构具体承办。对人民陪审员进行培训，应当符合人民陪审员参加审判活动的实际需要。培训内容包括法律基础知识、审判工作基本规则、审判职业道德和审判纪律等。陪审制度的本意是让“外行人”参加审判，以避免专业法官因为长期的专业习惯形成的成见，如果这种培训必要的话，那么还不如直接由法官进行审判，何况复杂的法律知识和审判规则（诉讼程序），连法律院校毕业的学生都要经过长期的实习和锻炼才能掌握，这种培训又有什么意义。

所以，公正的陪审制审判应当由数量较多的审判人员（包括未经培训的陪审员）对案件进行裁判，而且只能进行事实问题的裁判。

三、陪审制度与自由

托克维尔在肯定陪审制度的民主作用的同时，并不想夸大陪审制度的影响，因为这种影响和作用并没有遏止“多数人的暴政”。（托克维尔《论美国的民主》上卷董果所作的序言，董果良译，商务印书馆1996年版，第1页。）陪审容易导致民意审判和多数人的暴政，这一直是各国和我国学者反对陪审团制度的理由。我国新陪审制度没有限制陪审员在合议庭中的数量。也就是说，可能出现我上面提到的陪审员在合议庭中中的比例较少相反的情况，在3个、5个、7个审判人员中，极端的情况是陪审员中了2人、4人、6人，这时，专业审判员的作用就变得可有可无了。有人曾经举例说，在陪审制情况下，四川泸州的包二奶案中，审判的结果一定是通过审判剥夺二奶所生的子女的继承权，而这与我国的法律规定非婚生子女与婚生子女权利相同的规定是不一致的。（因为“其实，这份遗产不是给我的，是给孩子的。如果老黄当时把财产送给孩子，也许不会是今天这样。”《二奶持遗嘱要分遗产引用道德断案的界限在哪里？》，《中国青年报》2002年1月18日）

对这个问题，历史上陪审制度的设计者不是没有考虑。能保障自由的陪审制度除了通过对抗制审判使当事人双方的意见都能够被听取这一无论在有无陪审员的情况下，都能充分展现各种人的主张和看法的方法保障个人自由之外，另外，主要从三个方面来考虑防止这一情况发生。

一是陪审团不能进行事实裁判，不能就法律上合法与否以及如何适用刑罚作出裁判，这是专业法官的事情。但这一点在参审制的情况下无法做到。因为陪审员与专业法官具有同等的权力。这是参审制固有的缺陷。

二是所谓一致裁判，一致裁判能够防止多数人对少数人的暴政。在多数票表决制的情况下，会出现两种不合理的情况，一方面真理可能掌握在少数人的手里，多数人的意见可能恰恰是错误的决定。另一方面是多数票表决制意味着一部分人强迫另一部分人接受了自己并不愿意接受的决定。而一致裁决能够克服这两方面的缺陷。也许有人会说，在审判中事实上很难达成一致裁决，因为只要有一定的人数就会有不同的意见，一致裁决岂不是使案件无法解决？但在美国要求一致裁决的情况下，达不成一致裁决而形成所谓悬案（hangingcase）而要求重新组成陪审团的只是占了所有案件的2%左右。那这又是为什么呢？原因在于人都是理性的，当一致裁决成为对审判人员的一种要求时，在评议的时候，陪审员会将彼此的意见进行妥协与折衷，各自放弃一部分己见，而形成一个中间的结果。如的是重罪，而当有一个人坚持认为重罪不能成立时，为了判此人有罪，所有的人可能能够接受一个较轻的罪，而这个坚持的人未必认为有轻罪，但是因为那么多人坚持，他有可能在无罪的意见上发生动摇，于是大家在彼此的说服与妥协中形成一个中间决定。当然，也不排除无法彼此说服而无法达成一致意见的情况，这时就只能通过重新组成审判组织进行审判。这一做法事实上能够防止所谓二奶案中可能出现的多数人暴政的情况，因为我们知道，即使是在这一案件中，也不是所有的人都持剥夺继承权的看法的，一人的坚持能够改变案件的命运。另外，在案件评议过程中，持少数意见者如果站在二奶的立场进行说服，大多数人可能改变原来的看法。

第三是确实出现了大家一致作出违背法律的裁决怎么办？这就是所谓陪审团废法（nullification）。这一做法在美国是被默许的，尽管美国国会在2002年否决了一个直接授权被告争议立法缺陷的宪法修正案建议（JoshuaDressler，Caseandmaterialsoncriminallaw，ThirdEdition，Thomsonwest，2003，p19），它是指所有陪审员都认为案件事实是成立的，但基于不同意法律的规定，一致认为这是恶法，而故意作出事实不成立的裁判。对于这种情况，尽管因为被认为违背了法制的统一而在美国的有些州规定为不合法。印第安那州和马里兰州的法律就规定，法官在陪审员进密室进行评议时会告诉他们“女士们，先生们，你们是本案陪审团，现在我花几分钟告诉你们的义务和责任，你们的责任是根据证据证据决定事实，你们是事实的法官，你们将听审证据，得出事实结论，作出裁决，适用我交给你们的法律，无论你是否同意这些法律。”但是问题是，不同意法律而作出事实不成立的陪审员们不会说他们是因为不同意法律而作出这一裁决的，只能是彼此心照不宣，但是制度给了他们这种权力，谁也无法追究其责任或者认为他们程序违法、超出了自己的权力而不接受这一决定。但我对这一情况是持赞成意见的，陪审员“也许想念被告人不应当是犯罪，也许认为警方虐待了被告人而判其无罪，也许苦于基于对被告人的同情”（JoshuaDressler，Caseandmaterialsoncriminallaw，ThirdEdition，Thomsonwest，2003，p19）它的价值在于通过这一做法能够避免政府借助恶法镇压人民，以克服立法的缺陷。“因为国会将是制定压迫人民立法的永远实体”（UnitedStatesvDatcher，830F.Supp.411（M.D.Tenn.1993））

因此，我认为应当改变现在我国简单多数进行裁决的做法，在立法中引入一致裁决制度以保障少数人的自由。

四、陪审制度与人道

所谓人道，也就是人之道，是人所当行之道，是人的一切规范总和。（王海明：《公正、平等、人道：社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000版，第123页。）人道主义是视人本身为最高价值的思想体系，主张将一切人都当作人来善待。把人当人看、使人成为人即善待人的价值、实现人的价值是政治人道的原则。政治生活中除了正义和公平，强调权利和责任，还需要宽容和良心——政治中的“善”即人道，不人道、非人道则是无视人本身为最高价值而虐待人的行为，是残忍待人的行为，是把人不当人看的行为。就拿对待俘虏来说，如果首先把俘虏当作人来善待，其次当作俘虏对待，从而供其衣食、不予虐待，便叫做人道；反之，若将俘虏只当作俘虏不当作人，从而残忍地加以虐待，便叫做不人道、非人道，那么，如何实现政治人道呢？“给人自由”和“消除异化”是实行人道的两大原则。（王海明：《公正、平等、人道：社会治理的道德原则体系》，北京大学出版社，2000年版，第134页）简单地说，人道是人作为人因为宽容与良心产生的对待人的态度和方式。

陪审制度的人道价值主要体现在死刑的适用上。从死刑存废之争看，正反两方的观点都从死刑作为刑罚的一种的基本价值即是否具有效益、正义与人道这三方面来论证。

死刑的效益即其有用性产生于死刑的功能之上，死刑作为刑罚的一种方法，其功能也表现在一般预防功能与特殊预防功能。一般预防是指通过对犯罪人使用一定的刑罚，对社会上的其他人产生的阻止其犯罪的作用。而一般预又可具体分化为对被害人的功能和对社会的功能。具体而言，对被害人产生的是一种安抚功能，即满足被害人要求惩罚犯罪的强烈愿望，抚慰其受到的精神创伤，并使其尽快从犯罪所造成的痛苦中解脱出来。对于死刑的安抚功能，我们无须做太多的论证，让杀人者偿命比什么都可以更好的安抚受害者家属的心灵创伤，很多人一辈子为了使犯罪者受到应当有的惩罚而四处奔波，如果沉冤未雪，被害人或者其家属不仅心灵难以安宁，生理上也会因此而短命，我想这一点任何人都能体会。对社会的功能即一种社会预防，也就是说以刑罚的严厉后果警告社会上的其他人，告诫他们不要去犯同样的罪，否则将受到刑罚的惩罚，从而产生防卫社会的功效。防卫社会，需要的是一种威慑效果。死刑的威慑效果是十分明显的，“杀头不要紧”这只是一部人为了特殊的理想而可以做到的，对大多数人而言，死刑的社会预防功能也是显而易见的。特殊预防功能，亦称个别预防，是指通过对犯罪人适用一定刑罚，使其永远或一段时间内丧失再犯能力。当人的生命被剥夺后，自然也不可能再去犯罪了。死刑的利益就是作为收益的死刑所实际保护的权益扣除作为成本的死刑所实际剥夺的权益后的剩余值。死刑适用于哪些罪才算是相当的，这也许在具体罪名上有争论，但一个人的生命与另类一个人的生命等值，因而“杀人偿命”始终是符合罪刑相当原则的。

刑罚的正义性是死刑对于犯罪是否具有该当性，从历史角度看，死刑存在的正当性很少受到质疑，哪怕是死刑废除论学者，也很少在论述其废除观点时对死刑存在的正当性进行发难，因此，死刑的正当性几乎成为一个不容置疑的命题了。死刑是最原始的刑罚方法，是基于原始的“以命偿命”式的同态复仇的思想下产生的，其本身就是原始社会公正要求的产物。犯罪被认为是一种恶因，而死刑作为恶果表现形式之一，从而产生一种派生与被派生的关系，是一种先验的、天然的正当。因此死刑存在的正当性是应当得到承认的。

认为“死刑不人道”者认为，正是由于生命作为人存在的唯一标准，以剥夺人生命的死刑必定不能达到刑罚的人道性要求，从而得出死刑不人道的结论。其理由便是死刑剥夺了人最基本的权益——生命。刑罚人道性的本质内涵也要求，即使刑罚剥夺人的重要权益，但是同时也要把被剥夺权益人当人看。死刑在剥夺生命的同时意味着不再把人当人看待，而当成物。（胡云腾《存与废——死刑基本理论研究》，法律出版社2000年版，第192页）即使在我国首倡全面废除死刑的邱兴隆教授在论证死刑不人道时其唯一的理由是“只要承认罪犯是人，罪犯便拥有国家和法律都不得剥夺的生命权，因此应当全面废止死刑。”（《司法部建议增加设立长期刑以减少死刑适用》网易新闻中心，）“由生命的价值的至高无上性中必然地得出了应该对人的生命予以普遍而绝对的尊重的结论，对生命的认识是判断死刑是否符合人道性要求的决定因素。”（邱兴隆：《从信仰到人权——死刑废止论的起源》，引自中国死刑观察）我也相信，随着国际人权观念的普及和民权运动的发展，人道性越来越为人们所认可，社会的等价观念也随着这种人道性的增强而在刑罚的公正性价值有所改变。可以设想，在人道性越来越重视的背后，死刑的公正性基础将受到前所未有的挑战，死刑在将来的某天由于失去了人道价值而逐渐走向被所有的国家废除。死刑是一种具有效益性、公正性但不人道的刑罚。

但是问题是当这两类矛盾的价值发生冲突的时候，哪一种应当优先考虑呢？这就无法说明和论证。特别是公正和人道都来自于人们内心的一种感受，而感受的强烈程度是永远无法用逻辑和理性来衡量的。举例来说，一个人故意杀害了他人，被害人和社会民众有些认为不处死刑不能满足其要求正义的感觉，所以不值得同情；而在同样情况下，另一个案件中，被害人和社会民众却认为处死刑太残忍、不人道，因没关系不要求对被告人处以死刑。人道和正义感是天生的本能的一种感受，英国刑法教授、《英格兰刑法史》的作者史蒂芬认为正义感就象人为什么会有一样不需要论证，但是人的人道之心及其程度也象一样不需要论证，它们的大小是不能通过理性比较得出结论的（这一点我曾在邱兴隆教授演讲时曾与他当面作过探讨，但谁也说服不了谁）。也就是说，因为发“杀人偿命”这一正义标准而保留死刑还是要因为人道标准而废除死刑，这是谁也说服不了谁的。所以在国家还没有废除死刑时，不能说这个国家的死刑不正当，而对某一犯罪人是否应当适用死刑，也即是以宽容为怀还是要“杀人偿命”（或者其他情况下处以死刑），也只能通过民意对具体案件进行判断。这也是为什么文明程度相差不大的国家，对死刑的态度相去甚远的原因，欧洲国家都废除了死刑，而文明程度并不低于欧洲国家的美国则保留了死刑。这主要原因还是在于民族心理对于正义感与人道发生冲突时的取舍不同。

制度理论论文例6

公司肇始于商品经济，成熟于发达的市场经济，并处于不断的发展之中。从经济学的角度看，公司是以盈利为目的而组成的团体，是资本与劳动力的高度结合，所以公司治理应围绕劳动与资本的各个层面的关系来建立健全相关制度。在我国当前的公司治理实践中，确实存在着许多一时难以解决的问题，诸如“内部人控制现象”、“用脚投票机制失灵”、“利用假帐和虚假信息圈钱”等。为此，经济学界进行了诸多理论探索，设计了一些治理模式。但诚如诺贝尔经济学奖得主M•H•米勒所言：“在公司治理问题上至今为止并不存在一个可以被普遍接受的答案”。由于从根本意义上讲，公司是一个法律范畴，是法律拟制之人，其设立、变更、终止、运行、发展无不系于法网上的某一个“结”，因此，要建立健全我国的公司治理制度，必须从公司之根本入手，重塑公司治理结构和公司外部治理的法治基础。

重塑公司治理结构的法治基础

公司治理结构是处理公司内部利益相关者之间关系的一种机制。这种机制的建立与运行必须由法律来规制，重塑公司治理结构法治基础的关键在于使公司权力二元化：将劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。

我国的社会主义性质决定了我国借鉴和移植发端于西方资本主义国家的公司制度时应当以本国的实际情况为基础，采取扬弃的态度。一个国家的公司治理结构，是由该国的政治、经济、文化及其制度惯性决定的。西方国家的公司治理结构，建立在资本主义的法权基础之上、使劳动成为资本的附庸、劳动者成为资本家的附庸，劳动权利成为资本权力的附庸。相应地，我国的公司治理结构应当建立在社会主义公有制基础之上，体现广大职工作为工人阶级一部分应有的法律地位。然而，在我国公司治理实践中，普遍存在着无视广大职工作为劳动者应有的法律地位的现象，包括在国有独资的有限责任公司和以国有股份为主导的股份有限公司中，劳动权利受制于公司里的各种与资本密切结合的权力。甚至在理论界也存在一种错误的认识，认为公司治理结构是“由股东大会选举董事会，把公司法人财产委托给董事会管理，董事会代表公司运作公司法人财产并聘任经理等高级职员具体执行；同时，股东大会选举产生监事会，监督董事会、经理行使职权。”①

《公司法》作为关于公司制度的基本法律，在对劳动者法律地位的规范上无所作为,根本没有在公司的组织机构上给劳动者任何法律地位，仅仅规定了股东大会、董事会、经理、监事会的法律地位。事实上,仅从公司的现实与未来发展来看，公司的利益相关者除了股东,董事会及其成员、监事会及其成员、经理人员以外,劳动者是一个永远无法绕开的主体.从纯理论意义上讲,劳动和资本在生产过程中存在着功能上的差别，尽管没有任何经验可以判断孰轻孰重,但马克思的《资本论》已经从理论上给了我们值得借鉴和深入思考的参考答案.显然，在我国这样一个社会主义国家搞市场经济,建立以公司制为核心的现代企业制度，如果不赋予劳动者应有的法律地位，就无法克服公司治理实践中的诸多困难。所以，要建立健全我国的公司治理结构,首先要确立公司权力二元化的法治基础,在《公司法》中明确规定劳动者的法律地位，使劳动权利在公司治理结构层面上还原为劳动权力，并获得与资本权力等量齐观的法律地位。

具体地讲,在有限责任公司中,职工大会应当与股东会共同行使《公司法》规定的十二项职权中与自身利益密切相关的以下五项职权：

（一）、选举和更换董事,决定有关董事的报酬事项.

（二）、选举和更换由股东代表出任的监事,决定有关监事报酬事项.

（三）、审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案。

（四）、审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案。

（五）对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项做出决议。

以上职权的行使仅有股东会的批准是不够的，必须经过职工大会投票表决通过，反之亦然。在国有独资的有限责任公司中，由于是一人股东，所以不设股东会，因此除了在董事会和监事会设置职工代表董事和监事以外，应当让职工大会行使公司的最高权力并与国有资产管理部门相互配合，消除资本与劳动的分离、实现二者的统一。由于我国的股份有限公司大多数由国有企业改制而来，其国有成份较大，因此，可以由职工大会与股东大会共同行使《公司法》第一百零三条规定的十一项职权。通过劳动者法律地位的转变，劳动权利提升为劳动权力，并获得与资本权力同等的法律地位，重塑了公司治理结构的法治基础。这种二元化的对立统一格局是建立健全公司治理结构的理性选择和根本出路。

目前，西方资本主义国家所倡导的“一英镑股票是大英帝国的基础”，“员工持股计划”，“工人参与管理”等都是对劳动者权利的一种扩大，是一股“经济民主化”潮流。但由于缺乏相应的产权基础和制度支持，因而无法完成从“劳动权利”向“劳动权力”的质的飞跃。而我国的社会主义性质将使得这一切顺利成章，可以说，公司制度在我国有着天然的成长土壤和广阔的发展空间。

重塑公司外部治理的法治基础

如果说公司治理结构的核心在于主要通过任意性法律规范和选择性法律规范建立起公司利益相关者之间的制衡机制，那么公司外部治理的核心在于主要以禁止性法律规范为最终保障，辅之以相关制度，对公司的权力机构（股东会、股东大会及职工大会）、执行机构（董事会）、监督机构（监事会）及代表机构（包括经理在内的公司行政部门）等利益相关者实施外部监督。在我国的公司监督机制中，除法律监督外，还包括工会和职工代表大会的民主监督，党委和纪检部门行使的党纪监督。然而，由于民主监督既缺少实体性法律规范也缺少与之相配套的选举、罢免、检举、控告和建议等程序性规定，因此几近形同虚设。而党纪监督由于对象和范围的局限性，只能对党员干部实施党纪监督，往往以党纪处分代替经济责任和法律责任，且当董事和经理兼任党委书记时，该监督根本无法进行。法律监督以国家强制力为后盾，有很强的规范性、可操作性和普遍适用性，因此，它是公司外部治理的法治基础。由于我国《公司法》及相关法律在公司外部治理问题上存在若干缺憾，笔者认为重塑公司外部治理的法治基础刻不容缓，应当从以下几方面着手。

1、尽快制定《公司监督法》，对公司实行体外监控。

任何法律都不是先验的、随意创造的，而是现实社会关系的客观要求。我国公司外部治理的实践表明，如果继续沿用传统的政府职能部门进行群龙无首、相互推诿、缺乏可操作性、权力寻租、职能交叉性的“虚监”模式，公司治理将陷入积非成是、积重难返的困境。作为经济机体细胞的公司自身难保，更遑论社会经济的发展。因此，制定《公司监督法》是现实的要求。西方资本主义国家对公司监控虽无专门立法，但其特点是监控层次少，监控主体单一，政资分离，诉权法定。这无疑增强了监控的透明度，有利于节约监控成本，更重要的是：加大了法律的监控力度。虽然我国的公司制度借鉴了西方的若干制度，但有着深厚的国情底蕴，即缺少法治传统。因此用立法的形式将监督主体、监督客体、监督内容、监督程序及监督责任法律化，建立起符合本国实际情况的法律监督机制是十分必要的。尽管我国自1999年四月开始在国有重点大型企业推行了类似于日、美、法等国稽查员制度的“稽察特派员”制度，但由于对特派员专业知识方面没有要求，（只对其行政级别有要求），有别于西方国家专家团式的稽查员。加之行政主导的惯性，缺乏法律在实体与程序上的保障，因此，该制度的效果仍不甚明显。总之，我国的公司监督机制必须从普遍意义上进行创制和完善，局部的改善和“特殊关照”只能使公司这样一个主要的市场主体出现身份上的差异，这也有悖于我国公平的法制原则。

2、修订《公司法》或通过司法解释增强“法律责任”的可诉功能。

可诉性是法律的基本特点，缺乏可诉性的法律就是“法律木乃伊”。《公司法》在第五十四条和第一百二十六条分别规定了有限责任公司和股份有限公司中监事会（监事）的职权：“当董事和经理的行为损害公司的利益时，要求董事和经理予以纠正。”从法律逻辑上看，显然这是一个完整的法律规范，然而它都不具备可诉的功能，因为它没有赋予监事会（监事）相应的诉权。类似的情况还包括第六十三条的规定：“董事、监事、经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任”。该条款显然是一个要求违法主体承担经济责任的法律规范。既然承担经济责任，首先应当有一个诉权主体，对于有限责任公司来说，该诉权主体无疑是股东。其次，既然承担赔偿责任，“给公司造成损害”必然是经济上的，那么，对于虽违法但未“给公司造成损害”，是否也应追究一定的法律责任呢？况且，对如何“承担赔偿责任”并无程序上的规定。另外，还存在诉权不充分的情况。《公司法》第一百一十一条规定：“当股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规，侵犯股东合法权益的，股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼”。该规定虽然明确了诉权主体，并赋予其要求法院“停止”违法行为和侵害行为的诉权，但未赋予其“求偿权”，该诉权显然是不充分的，必须通过立法或司法解释予以明确。从近几年我国公司制度和证券市场的情况看，大股东、董事及经理人员利用职务便利和资金优势侵害中小股东和广大职工利益的现象十分普遍，因此，增强相关法律规范的可诉功能，消除违法成本是零的奇怪现象，使公司治理在法律的轨道上进行是十分必要的。

制度理论论文例7

二、样本数据分析与结果

1.房地产企业员工对企业绩效管理制度满意度的总体分析

从全体员工着眼，本文对全体员工各指标层满意度进行了定量分析。如表1数据分析结果所示，在对各个指标层进行打分时，房地产企业员工所选择的高峰均介于3分与4分之间。而其各指标层所对应的分数极小值与极大值均为1分与5分。其原因很能是：第一，房地产企业所制定的绩效考核制度具有漏洞，需要进一步完善；第二，完备美好的绩效考核制度并不存在，员工对制度的追求依然存在。

2.房地产企业员工层级与企业绩效管理制度满意度的相关性分析

如表2所示，在显著性水平为0.05的情况下，对员工层级与指标层C11绩效考核制度满意度进行卡方检验时，Pearson卡方检验值为0.024，远小于0.05，而员工层级与指标层C5指标层薪酬制度与工作匹配度的Pearson卡方值为0.026，同样远小于0.05。因此本文认为，房地产企业员工职位与其企业绩效考核制度合理性满意度以及薪酬制度与工作匹配度满意度之间存在较大相关性。而其他指标层的Pearson卡方值大于0.05，因此员工层级与其没有显著相关性。

3.房地产企业员工层级对企业绩效管理制度满意度的统计量分析

通过4.2的分析可知，员工层级与绩效管理制度满意度中的绩效考核制度的认可度与薪酬制度与工作匹配度显著相关，而与其他各指标层无关。因此，在对房地产企业员工层级与企业绩效管理制度满意度的交叉分析中，本文将对房地产企业各层级员工与绩效考核制度认可度满意度以及薪酬制度与工作匹配度进行统计量分析。首先，根据表3所示的房地产企业员工层级对绩效管理制度的统计量分析表可知，基层员工对绩效考核制度认可度的打分为3.0779分，而管理层员工的打分为3.3333分。从以上数据分析可得，房地产企业的基层员工对企业绩效考核制度满意度较低，而房地产企业的管理层员工则对企业绩效考核制度的满意度处于相对较高的水平。第二，基层员工对薪酬制度与工作匹配度的打分的均值为3.2338分，而管理层员工的打分为3.0000分。从以上数据分析可得，房地产企业的基层员工对薪酬制度满意度较高，而其管理层员工则对薪酬制度持有不满意的态度。

三、结论与建议

本文的研究的是不同层级房地产企业员工对企业绩效管理制度满意度的关系。对本文数据研究，具体有以下几点结论：

第一，大多数员工对绩效管理制度较为满意，而仅有极少数员工对绩效管理制度非常满意。对研究数据分析，本文认为造成这种现象的原因主要包括以下两点：企业绩效管理制度的不完善与员工对企业绩效管理制度的高期望。针对这一现象，本文认为企业首先应该对自身绩效管理制度进行完善，并在完善的基础上对员工不断进行激励，使员工期望与企业的发展速度相一致，以此来确保员工对企业绩效管理制度的满意度的提升。员工满意度的提升，对企业工作效率的提高，企业的发展速度与影响力方面都会带来极大的帮助。

制度理论论文例8

关键词：证据制度自由心证“实事求是”的证据制度法律真实法官心证

一、证据制度的概念、种类、分类、作用及历史发展

（一）证据制度概念、种类、分类、作用

所谓证据制度，广义上是指规定证据、证据收集、审查判断以及如何运用证据证明案件事实的法律规范的总称，是一国关于证据的一系列的规定、规范的总和。而狭义上的证据制度是指证据制度类型。人类历史上曾经经历了神示证据制度、法定证据制度、自由心证的证据制度的发展过程。

证据的种类主要有以下9种：物证、书证、证人证言、被害人的陈述、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解、当事人的陈述、鉴定结论、勘验、检查笔录及现场笔录、视听资料。

根据不同的分类方法，证据可分为原始证据和传来证据、言词证据和实物证据、有罪证据和无罪证据、直接证据和间接证据、本证和反证等。

证据的作用：证据是整个诉讼活动的基础和核心，是公安、司法机关进行立案、侦查、和审理，以及定罪判刑和正确认定事实的依据，是司法人员查明和认定案件事实的基础。在刑事诉讼中，证据是揭露犯罪、证实犯罪的重要手段，是迫使犯罪分子认罪服法、接受改造的有力武器。在民事诉讼和行政诉讼中，双方当事人权利、义务关系发生争议时，证据是解决发生争议案件的事实基础，人称“打官司就是打证据”充分地说明了证据的地位和作用。另外，证据还是对公众进行法制教育的工具。

（二）证据制度的历史发展

以审查、判断证据的原则为依据，参照欧洲大陆证据制度的发展模式，对外国历史上出现在过和现实中仍然存在的证据制度，可以划分为以下几种：

1、神示证据制度

所谓神示证据制度是指根据神意的启示来判断诉讼中是非曲直的一种证据制度，其是与弹劾式诉讼程序相适应的。这种证据制度发端于亚欧各国的奴隶社会，在欧洲甚至延续到封建社会末期。其基本的形态是让民事诉讼的当事人履行一套既成的形式或仪式，如对神宣誓、水审、火审、决斗等，再根据履行过程中发生的情况或履行后的结果来断定案件的是非曲直，解决民事纠纷，将证据证明力的判断委诸于神的裁判，十分的野蛮和愚昧。在神示证据制度下，对事实问题的裁判是交由神灵来完成的，法官的任务只不过是对神灵显现的答案予以宣示罢了。“那时候，法庭不是为查明案件事实设立的机构，而是为获得‘神灵指示’设置的场所。”所以，在神示裁判制度下，对于事实裁判而言，证据并非裁判的必要条件，裁判的关键在于“神灵指示”而非反映纠纷事实的证据，是“非理性”的。

2、法定证据制度

法定证据制度，通常被认为是在否定神示证据制度基础上出现的，其基本内涵是指一切证据的证明力以及对证据的取舍和运用均由法律预先明文规定，法官在诉讼中只需依据法律的规定被动、机械地计算证据的证明力和判断规则的规定并据以认定案情，而无权依照自己的认识和思维自由判断证据。法定证据制度的兴起很大程度上是与神明裁判衰落后司法力量为追求案件实质真实而导致的恣意司法密切相关。

法定证据制度是对神示证据制度的否定，是证据制度的一次历史性进步。其进步意义体现在人类不再将案件事实真实性的判断标准交给神示的主宰，而是诉诸人类的智慧和经验。但同时其自身的历史局限性也是十分明显的。法定证据制度的最大缺陷在于以法定的方式将不同证据的价值加以绝对化，强调法官无视具体情况对证据机械地、划一地予以评价。在此证据制度下，法定证据以一种畸形的方式得到了前所未有的强调，并且判决并不受具体案件中法官内心对证据确信程度的影响。法定证据制度本是为了防止司法擅断，维护司法公正，提倡司法理性的，但其矫枉过正，过于僵化的缺陷恰恰妨碍了法官正确认定案件事实，同样导致司法不公。因此，法定证据制度不可避免地要为自由心证所取代，并成为证据制度上的一个历史范畴。

3、自由心证的证据制度

所谓自由心证，是指法律对于证据的审查判断不作具体的规定，一种证据的证明力有无、大小，由法官依据自己的良心、理性，独立地、自由地进行判断，并以此基础上形成的心证作为裁判的基础。自由心证是一个具有鲜明时代色彩的制度，经历长期的演变形成了两种主要形态，即传统自由心证形态与现代自由心证形态：

（1）传统自由心证

传统的自由心证强调法官判断证据的自由裁量权，排斥任何形式的干涉，法官有权以自己的方式和逻辑决定证据的取舍。相对机械、僵化的法定证据制度，它具有进步意义。但它将法官的自由心证推向绝对化，强调心证的隐秘性，导致法官自由裁量权过大，易被滥用，破坏司法公正。

（2）现代自由心证

自上世纪30年代起，各国逐渐开始对传统自由心证进行改造，抛弃传统自由心证的非理性、不合理因素，既强调法官独立审查判断证据的心证自由，也强调法律、法规特别是证据规则对法官自由心证的制约，强调心证过程和结果的公开。自由心证不再是不受任何限制的秘密心证，而是有所限制的公开心证。现代自由心证对法官心证的必要限制，符合当代社会人权、自由思想的要求，强调“对等的自由”，不仅要求法官的心证自由，而且要求保障当事人权利，保障社会公众的舆论监督权利。有利于司法的公正与权威，符合证据裁判的客观规律，为世界各国所普遍接受。

二、中国特色的证据制度

（一）“实事求是”的证据制度

我国过去实行的是被称之为“实事求是”的诉讼证据制度。我国是社会主义国家，一切工作都应当坚持实事求是的原则。实事求是的原则体现着马克思主义的调查研究方法，要求司法人员密切联系群众，依靠群众，充分发挥主观能动性，一切从实际出发，以查证属实的证据作依据，准确的查明案件的真实情况。并且要求用以证明案件事实的证据必须确实充分，达到以下四项标准：（1）据以定案的证据均以查证属实；（2）案件事实均有必要的证据予以证明；（3）证据之间、证据与案件事实之间的矛盾得到合理排除；（4）得出的结论是唯一的，排除了其他可能性。而只有同时具备这四项标准，方能被确认为认定事实清楚，才能作为法官裁判的依据。这种证明要求，理论上从认识论的角度将之称为“客观真实说”。

然而将实事求是作为我国的证据制定似乎对发展我国的证据理论和完善证据制度未起到多少积极作用，相反它的消极影响是显而易见的。首先，将客观真实作为诉讼证明要求脱离了诉讼的实际，它为民事诉讼中的超职权主义行为提供了理论依据，导致法官司法权的滥用；其次，它将严肃的、现实性极强的法律问题用哲学话语和原理予以阐述，替代了对诉讼证明实际问题的分析。我们应该从我国的国情出发，建立法官依法独立心证证据制度，以“法律真实”为证明要求，确立法官的心证自由。

（二）客观真实与法律真实的证明要求

1、客观真实的证明要求

长期以来，我国实事求是的证据制度坚持客观真实的证明要求，认为其符合马克思主义哲学存在第一性，意识第二性的认识论，同时，由于长期受“我国的司法队伍是一只忠于人民利益、忠于法律、忠于客观真实的队伍。”的思想的影响，法学界普遍认为所有定案的证据都是确切无疑的；所有的定案证据相互之间是没有矛盾的，如果有矛盾，也是能够得到合理的解释加以排除的；且所有的证据都应当是客观的、真实的、确切无疑的。在这种理念的指导下，为保证证据证明的案件事实与真实的案件事实相一致，不管案件事实有没有查清的可能，也不管需要花多少时间和人力、物力，法官都要不惜一切代价去调查取证。从而导致审判效率的低下，浪费了有限的审判资源。所以说，“客观真实说”虽貌似符合唯物辩证法，但事实上却带有形而上学的印记，不具体问题具体分析，片面强调了认识论的反映论和可知论，而忽略了认识论的辩证法，曲解了绝对真理与相对真理的辩证统一。具体到诉讼案件中，作为个人的法官业务素质和道德操守是一定，法官对案件事实的认识也只能达到一种“相对真理”的程度。要求达到“绝对真理”是不符合诉讼实际和认识规律的。

2、法律真实的证明要求

客观真实确实是最高的真实，是真实的极限。但把它作为诉讼证明要求并不合理。何为客观真实？客观真实就是现存的真实，但案件并非现存，而是已经过去了的现实。要求对已经过去的案件事实的调查和证明达到像现存真实那样的真实，显然是不现实的，是无法达到的。由于有争议的案件事实无法原原本本地重现于法庭，法官只能依据证据认定案件事实，而证据的提供有时是不完全真实的，甚至是与真实相背的。因此法官是在案件事实真伪难辨的情况下对案件事实作出判断和认定的，因而不得不满足于法律上的相对真实。在司法实践中，法官判案从追求客观真实转向满足于法律真实。

2002年最高院公布的《证据规定》第63条规定了民事诉讼法律真实的证明要求；“人民法院应当以证据能够证明的案件事实为依据依法作出判决。”自我国从七十年代走向法制化后，我国的司法制度取得了较大的提高。但与此同时，我国的司法资源十分有限，法官审查判断证据的能力也有限，与国家法制化对法官的要求的差距相当大。若仍然坚持客观真实的证明要求，要求人们在诉讼中发现案件的客观真实，以此作为法官裁判的依据，则不仅会给国家带来难以承受的司法负累，而且也易造成法官办案效率的低下，实质上是非正义的。正所谓“待到草儿青青，马儿已经饿死。”“迟来的正义是一种非正义”，它事实上是牺牲了作为司法终极目标的司法公正的。所以确立“法律真实”的证明要求是符合我国国情的，是顺应证据发展规律的，是具有重大的现实价值的。

（三）法官审查判断证据的原则和标准

1、法官审查判断证据的原则

“证据是正义的基础”“打官司就是打证据”可见证据在诉讼中的重要地位。从证据运用的角度看，纠纷的解决实际上是一个“提出证据——审查判断证据——运用证据认定案情——适用法律解决纠纷”的一个过程。其中审查判断证据是法官依法作出裁判的关键环节。我国传统观念认为法官审查判断证据以实事求是为原则，以客观真实为标准。这种规定根源于法官职权极大化的超职权主义的诉讼模式，其指导思想是采取实事求是的审核认定证据的原则，排斥和批判大陆法系国家的自由心证原则，认为自由心证完全是主观主义、唯心主义的东西，会导致法官判断的任意性，助长法官的自由臆断。但民事诉讼法的规定内容过于粗疏，内涵也不明确，事实上是赋予了法官几乎不受限制的自由裁量权，不仅未能真正解决自由心证的臆断问题，反而产生种种弊端。实践中，审判人员往往依靠直觉和经验对证据进行审查判断，加剧了职权主义色彩和心证的隐秘性，客观上容易造就滋生司法腐败的土壤和条件。因此，2001年12月最高院公布的《证据规定》第64条确立了明确的法官审查判断证据的原则：“审判人员应当依照法定程序，全面客观的审核证据，依照法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑标准和日常生活，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由与结果。”规定强调了审判人员审查判断证据应当遵循法定程序，依据法律规定；也强调审判人员应当遵循法官职业道德（即良知），对证据进行独立（即自由）地判断，并公开判断的理由和结果（即公开心证）。它吸收了现代自由心证的合理因素，体现了心证公开的原则，符合我国国情，符合法官审查判断证据的一般规律。

2、法官审查判断证据的标准

法官审查判断证据的标准是指法官运用规则对当事人举证、质证、法庭辩论的结果所涉及的与待证事实有关联的证据材料加以审查认定，确认证据的可采性及证据证明力的大小与强弱并据此作出裁判的标准。证据判断标准是法官认定证据材料能否作为定案根据时所必须遵循的依据。我国《证据规定》第65、66、67、68等十余条规定，确立了我国法官审查判断的证据的标准。即客观性、关联性、合法性的审查判断证据标准：（1）客观性，是指证据所反映的内容必须是客观存在的事实，而非人们主观臆断的东西；（2）关联性，是指证据与待定事实之间必须具有客观的联系。有无关联性是一项证据材料能否成为证据的重要条件，同时证据的关联性也决定着证据的证明力；（3）合法性，合法性要求提供证据的程序、形式、内容必须合法。

3、法官心证

证据审查判断的原则与标准由谁来把握？——法官。尽管我国法律没有规定自由心证，但实践中审判人员往往依据审判经验对证据进行审查判断，其本身就是一个主观对客观的认识过程，实际上不知不觉都在运用自由心证的原则。司法实践表明，每一个案件的正确处理，都离不开实际上客观存在的法官心证。承认法官在诉讼中的自由心证，有利于法官及时裁判。但在承认自由心证的前提下必须保证心证能够尽可能的客观。现代诉讼中，法官适度的自由裁量权的发挥是不可避免的，也是必须的。如何实现公正裁决，保证心证的客观，其前提条件便是法官必须处于中立地位。法官作为法律的忠实执行者，在国家法律面前应该是不带任何个人成见和偏私的，但是法官也是人，他的性格、偏见、价值观念等常常会在其审判中起决定作用，影响法官自由心证的客观性。因此我们必须运用一定的证据规则和法律规定以制约法官的自由心证。

三、我国民事诉讼证据制度存在的问题与完善

（一）存在的问题

证据制度的良性运行，依赖两方面条件：一是有法可依，即有完善，健全的民事证据法；二是裁判者即法官具有较高的素质，能够正确掌握好证据法原理及技巧的运用。而我国现行的民事诉讼证据制度却存在着诸多的问题，急待解决。

1、现行证据法律很不完善

外国的证据制度相对完善，有着自己的判例法和成文法，如英美法系国家有《美国联邦证据规则》、《澳大利亚联邦证据法》、英国的《民事诉讼规则》等；大陆法系国家的民法、民事诉讼法均存相当篇幅涉及证据方面规定，如《德国民事诉讼法》、《法国民事诉讼法》等。而我国《民事诉讼法》的“证据”章只有12条，且条款的规定过于简单，在审判实践中缺乏可操作性；有关条款多以证据制度中的程序规范为主，基本上没有或很少体现证据的技术规范。且未制定系统完备的证据规则，有些条款的规定也不符合证据规则的实质内涵和科学属性。同时，有关证据制度的条款也体现出了较为强烈的职权主义色彩，未能有效地反映民事诉讼特有的内在规律性。虽然2002年的司法解释对民事诉讼证据制度作了较为详细的规定，但它毕竟只是司法解释，其法律效力相对较弱，在审判实践中操作起来还是不能解决问题。

2、法官的整体素质不高

我国法官整体素质不高。一方面，我国法官没有高水平的专业知识素质。由于我国以往未按照司法的规律来设定法官的任职资格和条件，让相当多未接受法律专业知识系统培训的人直接进入法院，造成法官的法律素养不高。法官不能准确地运用法律审理案件，法官判案存在任意性。另一方面，司法不独立又是我国司法实践中长期存在的现象，法院在审理案件中往往又“很不自由”，受到行政机关、组织及社会团体，甚至是个人的干扰，法官心证自由受到极大的干扰。且由于审判委员会的存在而时常出现“审者不判，判者不审”的现象。同时司法腐败问题在一些地方仍较为突出，一些法官接受当事人的请客送礼，收受当事人的贿赂，办关系案、人情案、金钱案。导致司法公正受到越来越多人的置疑。又由于我国长期以来奉行超职权主义的诉讼模式，特别强调法官在审判中的主动性。法庭的审判活动是以法官对案情的调查为主线开展的，法官有较大的调查权和审问权，对寻求案件事实真相负有责任。由于法官处于一种过分积极的诉讼地位，包揽了证据的收集和调查，易使其在庭审前就已形成了对案件事实的处理意见。这种先入为主的思维定势让法官先定后审，不利于法官客观地查明案件事实，而且不利于法官保持中立地位，易造成法官偏私的不良后果。

3、诉讼理念上的偏差

长期以来，我国民事诉讼制度奉行“实事求是”的原则。在诉讼制度上，特别是作为其核心内容的证据制度追求的是案件的客观真实。强调法院确保案件案情的真实，力求达到“实质”司法公正。过分强调对客观真实的追求，这不仅不符合实际，也违背了诉讼效率和效益原则。

（二）改革与完善

目前如何改革和完善民事证据制度，已经成为制约民事审判方式改革进一步深化的“瓶颈”。证据制度中存在的问题已严重影响和制约民事审判方式的改革。改革和完善证据制度已刻不容缓，它不仅符合法院审判方式改革的迫切需要，也符合我国诉讼机制适应市场经济发展的需要及建立现代诉讼机制的需要。

要改革和完善证据制度，首先是改革与完善证据制度中不合时宜的习惯做法和陈旧观念，完善证据规则。受德国法观念，即“当事人掌握事实与公正的判决之间没有直接的关系”的影响，我国长期以来的立法规则中很少注意或根本不注意证据的量化规则，这给我国的诉讼制度和实践带来了影响，从而也影响了审判效率和办案质量。民事证据制度改革就是要改变证据的收集与审查判断中旧的观念和做法，强调证据规则，充分发挥当事人的积极作用，最大限度地保持法官中立，淡化职权主义，确立“法律真实”的证明要求。法院认定的并不一定是绝对的客观事实，而只能是最大限度地恢复案件的客观事实，是根据法律规定的诉讼程序运用证据来认定的一个法律事实，所以不能一味强调人民法院必须在查实查清案件客观事实的基础上才能下判，这是不符合实际的，也是违背诉讼效率原则的。鉴于此，我们在制定“证据规定”时应当遵循现代诉讼证据理念，树立“法院审判案件应当以证据能够证明的案件事实为根据进行裁判”的现代诉讼理念。其次，我们应制定一部统一的“证据法典”。证据法典化有利于法官运用证据规则审判案件，保障法官心证的客观，也符合未来的发展方向，这是社会分工以及立法技术不断提升的必然结果。限于经济发展、政治体制、传统意识、法律文化、立法负荷过重等原因，使得当前证据法典化的进程存在一些实际障碍。但是随着理论上的准备曰臻完善，证据制度的法典化终将水到渠成。

改革和完善证据制度是司法改革中的关键环节。实现证据制度的改革与完善，有利于提高法院的办案效率和质量；有利于提高法官的素质涵养，促进廉政建设；有利于充分调动当事人行使诉权的积极性，有利于发挥各诉讼当事人的作用，增强公民的法律意识。同时也有利于保障法院和法官中立地位，树立良好、公正的形象，实现司法公正的目的。

参考文献

[1]毕玉谦《民事证据法及其程序功能》，法律出版社，1997年版。

[2]高鸿钧《现代法治的出路》，清华大学出版社，2003年版。

[3]陈一云主编《证据学》，中国人民大学出版社，1991年。

[4]柴发邦主编《体制改革与完善诉讼制度》，中国公安大学出版社，1991年。

制度理论论文例9

首先立法助理制度能满足立法民主化的要求。衡量立法的民主化，不仅要以立法过程中参与人数的多寡、立法者来源与构成的多元化、广泛性作为标尺，更要以立法的实际内容作为考量的基础。当代议会民主立法的实践和职业立法队伍异军突起的事实表明，对于现代意义的立法民主应采取广义的扩大解释，而不限于民主的字面含义。现代立法追求的是一系列程序制度保障下的实质内容的民主，立法的目的是要体现民意、顺应民意，而普通公民自己无法完成，需要凭借立法职业者的收集、整理和表达民意的活动和中介活动发挥利益聚合功能。立法助理作为实际进行立法的专业人员，能运用自己的专业知识、专业技能，将民众零乱、分散的意志、愿望和要求进行集中、整理、分析过滤、归纳综合成型，最终以文字的形式表达出来。而且以法学专业人士作为立法助理，他们以其所拥有的大量丰富的专业知识和立法知识、爱好规则和秩序的本能、冷静审慎的思维方式，正好可以消融来自人民代表的感性冲动、盲目狂热和法律知识储备的不足。

其次立法助理制度能满足立法科学化的要求。立法本身是一门学问，要想制定出好的法律，必须掌握科学的立法知识。立法的科学化的含义应该是完整的，具体体现在科学的立法观、科学的立法制度、科学的立法技术等层面。从科学的立法观来说，就是要实事求是，尊重实际，注重立法效益。结合立法助理制度而言，立法助理一般“一对一”协助委员进行立法，用自己科学的理论作为大量立法准备工作的基础，从而更好地应对因加入WTO履行成员国义务和实现依法治国目标所带来的繁重立法任务；而且各种专门化的立法（如网络立法、电子商务立法、信息立法等）也需要借助立法助理的专业素养来弥补人民代表在专业结构知识上的不足，加速各类专业化过程，避免立法上的错误与失误，提高立法效率。从科学的立法技术上讲，现代社会是以科学技术的迅速发展为主要特征的社会，大量的非注重立法技术不足以正确解决的问题被摆在立法者目前，要求立法者给予调整。这就迫使立法者无论是自觉还是不自觉，都不能不考虑和采取必要的立法方法、立法策略和立法操作技巧。而这些立法方法、策略、技巧，不仅是一种经验的积累，也是学习掌握最新技术并将其运用到立法的一种能力，而立法助理制度可以有效地解决这一需求。

再次立法助理制度可以加上我国法律职业共同体的构建，消解民主与法治之间通常会有的紧张。以人民代表大会所代表的民主形式可能潜在地存在两个方面的缺失：第一，它有可能为多数人操纵和利用“集体的意志”来进行个人或少数人的专制留下空隙，容易导致多数人对少数人的压迫，也容易导致一小部分人利用占统治地位的多数人的意志来压迫另外一小部分人：第二，多数人的意志可能并非等同于正义，因为我们没有理由认为多数决策具有一种更高的超个人的智慧。立法助理与人民代表智慧与经验的结合，不仅可使代议机关与司法机关找到一种可以沟通与协商的共同话语体系，而且法律人的理性思维也可以提供某种反极端民主、牵制极端民主的平衡措施，为少数基于正义而抗衡多数提供程序性、制度性的安排。

最后，在一个国家法制的权威一定意义是由法律从业人员的社会声威与地位层级等来表征的。当我们一方面以的速度扩张大学法学院和扩招法科学生的时候，另一方面却把大量法科毕业生杯葛起来，甚至使其不得不弃用所学法律专业知识而另外谋生时，此时此刻或许法律的尊严也遭到了贬损。建立立法助理制度从形而下的角度而言，可以开辟法科学生另外一片用武之地，实现社会多元利益的正和博弈。

在我国建立立法助理制度只是提高常委会组成人员审议法律、法规水平的一种形式。这种形式是否可行，取决于立法助理如何在现有的立法体制中发挥作用。就目前而言，我国现行法律对立法助理制度没有任何规定，因此我们在设计这一制度的具体运作方式时有很大的空间。

（一）人力资源管理制度

1、产生条件：立法助理应该具备能够胜任立法工作的基本条件，主要有以下几个方面：1）学识条件：立法助理应具备法律方面的素养，一般应是法律专业方面的人才，具有本科以上学历。不仅应该懂得法律基础知识，还应具备立法方面的知识以及与从事职业相关的部门法方面的知识。2）业务条件：立法助理应该从事相关工作满一定年限。3）能力条件：应具备一定组织能力和管理能力、一定的综合判断能力，对纷繁复杂的立法信息材料，能够去粗取精、去伪存真、由表及里、由此及彼的分析与判断；还应具备一定的反应能力与逻辑思维能力及语言表达能力。4）品行条件：立法助理要有良好的品德修养，能够客观、公正地执行职务。

2、产生方式：专职的立法助理，其性质应属国家公职人员，应按照国家工职人员管理办法进行录用、考核、奖惩等，工资也应根据同等级别的国家公务员标准来从国库拨款进行发放；兼职的立法助理，应当在订立聘用合同时明确双方的权利义务，具体工资由双方协商。只有保证立法助理的利益，保证立法助理的工作条件，禁止立法助理从其他途径获取立法活动的经费，才能从一定程度上保证其中立性。

3、职责。立法助理最显著的特点是立法助理按照自己研究的专业方向，为权力机关组成人员提供“一对一”的法律服务，协助他们进行调查研究，在科学论证的基础上提出立法建议；在有关委员会的主导下，拟订法律草案，并就法律草案广泛征求各界人士的意见；对正在制定或拟提交审议的法规案进行解读，为委员准备人大会辩论、质询、听证、讨论等发言材料、参考意见和法律资料，委员可以根据自己的理解、判断对这些意见进行采纳或者不采纳。

制度理论论文例10

二、建立以教师为本的教学研究与管理制度

随着新课程改革的深入发展，对于我们所有一线小学教师所扮演的角色也提出了一个全新的要求———要逐步转变成为一名教学的研究者，甚至最终成为教育家。在这样的要求之下，我们的小学教师必须要不断地进行反思和创新，逐步成为一个教学实践的研究者。面对新课程改革，我们的学校也应该要求教师积极进行探究和创新，要求教师积极对本学科的课堂教学进行研究。而这一切都应该做到以教师为本。

笔者认为，学校必须要建立起以教师为本的科学研究以及管理制度，进而通过制度化的建设促进教师积极参与到教学研究中去。例如，可以建立相关的制度，激发教师参与到自我反思、教学个案总结以及学术中去。还可以建立相关的制度促进我们的教师加强与相关的专家学者、学生家长以及学生的对话和研究中去。对于具体教学管理制度的制定要积极征求本校教师的意见，让大家积极发表自己的意见，最后集众家之长建立起令全体教师都满意的教学管理制度。这种做法是相当必要的，也是非常科学的。切记不能盲目为之，否则很可能会引起教师的不满，进而大大降低相关教学管理制度的实施效果。

三、建立民主科学的教学管理制度

新课程改革标准的实施对于我们学校教学观念的转变以及具体教学组织形式的转变等提出了具体的要求，这样的要求无论是对于我们的一线教师亦或是我们的学生和家长都是一个崭新的课题。基于此种情况，我们所有的教师以及教学管理人员都应该进行认真地探索、实践和总结，让我们的教学管理制度更加科学化和民主化。新课程标准中的很多理念都表明我们学校管理的重心在开始下移———从专制逐步走向民主、从集权逐步走向分权。而我们的学校更应该以新课程改革为契机，建立一个更加科学、民主的学校管理制度。建立一个由学校教师、家长、学生以及社区人士都能够共同参与的教学管理制度。让我们的教学管理制度更加科学化和民主化。当然，在具体的教学管理制度制定的时候也可以参照国外的一些做法和教学管理制度建设比较好的学校的做法，吸取其中的优秀之处为我所用。