行政诉讼论文例1

关键词行政诉讼执行执行难

笔录不签字、传唤不到庭、判决不执行……这样裸地对法院和对法律的公然对抗竟然还不是个案。当郑州市中级人民法院在媒体的监督下，到新密市白寨镇政府依法采取强制措施时，到场人员不仅看到了镇政府上演的一出“空城计”，还亲见法警们贴上的封条10分钟后被撕掉。白寨镇镇长更当场向法官扬言，“不尿法院这一壶”。在《行政诉讼法》颁行已逾16年的今天，“不尿法院这一壶”不能不让人感慨于法治道路的多艰。以司法程序寻求纠纷的解决，这本是法治文明的表征，对于被诉的行政机关而言，行政诉讼有利于监督其依法行政。然而，我们看到的却是作为被执行人的白寨镇政府对法律的轻蔑以及对法院的公然藐视。随着1990年我国《行政诉讼法》的颁布实施，我国行政审判开始走上正轨并逐步趋向完美，但随着市场经济的确立，我国行政审判面临的诸多问题并没有得到根本解决，法院生效判决、裁定在兑现阶段产生执行难的问题，且这一问题是各级人民法院普遍面临和存在的一种执法现状，并最终成为当今中国社会的一个热点问题而备受人们的关注。究其原因，这种情况实际上是中国社会在经济体制转轨过程中诸多社会矛盾与问题在法院执行工作中的集中反映，从根本上说与我国的行政程序和实体法律以及行政诉讼法的某些原则性制度设计上存在缺陷关系甚大。⑴以下针对我国行政诉讼为什么面临执行难的问题，本人拟从法理和实践的角度作一些分析，并提出对策思考。

一、行政诉讼执行难面临问题的成因分析

行政诉讼的执行，是指执行组织对已生效的行政案件的法律文书，在义务人逾期拒不履行时，依法采取强制措施，从而使生效法律文书得以实现的活动。行政诉讼执行问题是当前法院面对的一个难题，行政诉讼执行难面临的问题我认为主要有三个方面的原因：第一个原因是司法体制的滞后造成执行措施不得力，这是最根本的原因，它是行政诉讼执行难面临的许多问题的根本缘由；第二个原因是行政不当干预的过多存在；第三个原因是司法腐败的存在。在行政诉讼执行领域，主要反映在以下几个方面：

（一）“执行难”的理论根源是对“执行行为”定性错误。执行应属于行政权而非审判权，执行应由行政机关行使而不应由审判机关行使，必须彻底改变“审执不分”的观念和做法，相应地进行符合执行本质的制度设计。

这两年“执行难”有日趋恶化之势，不解决“执行难”，法律的权威难立，当事人合法权益难以保障。以下我先从理论基础和制度层面挖掘根源，从根本上解决这一问题。我认为，“执行难”之所以如此顽固难治，根本原因在于模糊了“执行”的法律性质，在制度上出现了张冠李戴的错位安排。可以说，在现行的制度框架下，永远不可能解决“执行难”的问题，只能是“头痛医头，脚痛医脚”。我们先看一下“执行”的法律性质是什么？按现在的通行理论,“执行”属于法院审判权的组成部分，是实现法院审判权的最后阶段。从这种理论基础出发，设计出现行的法院审判工作的三个阶段的制度，所谓的“大立案，精审判，强执行”，分别由法院内部相应的庭室如立案庭、民事经济审判庭、执行庭负责实施，执行庭当然地承担起执行所有生效法律文书的任务。理论上认为，这三道流水线的制度设计，是保障法院实现审判权的最基本的制度。所以，在执行庭的执行力量严重不足时，我们仍然认为：执行是审判权的重要组成部分，法院是行使审判权的机关，执行当然应由法院负责。但根本的问题也出在这里。我认为，执行不属于审判权，执行是一种行政权，法院是行使审判权的，不应负责执行。何谓审判权？何谓行政权？这两种权能有本质的区别。长期以来，人们混淆了这两种权能的界限，导致大量问题的发生。第一：审判权最重要的特征是中立性，是介于争议各方而处于中间裁决地位的中立权能，审判权也可以说是裁判权，是不偏不倚的，是公正价值的体现，不体现争议各方中任何一方当事人的意志。而行政权则强烈地体现出单方面性，即行使行政权的一方只代表单方的意志，而不顾及行政相对方的意志。第二：审判权具有被动性，而行政权则具有积极地主动性。第三：审判权和行政权所追求的价值目标不同，审判权追求公正，重程序，时间较长，而行政权追求高效率，以雷厉风行的效率、重拳出击的力度以确保实现行政目标，耗时较少。第四：审判权和行政权的权威性程度不同，审判权具有最高权威性，而由于行政权在行使过程中的单方面性、主动性和快速性，易与对方当事人发生冲突，必须由一中立的裁判机关居中处理行政关系双方的纠纷，因此行政权不具有最高权威性。⑵所以在行政诉讼中，作出具体行政行为的行政机关作为被告，接受审判机关的裁判。

由于审判权与行政权存在的诸多不同，表现在力量的配置上，一般是：审判机关的力量配置是：人员少而精，迫切需要学者型的法官，物质装备不很强大；而行政机关的力量配置是：人员机构庞大，物质装备强大，如公安机关，武警部队，强力的装备足以冲破各种阻力，以达致行政目标。回头再看目前法院的人力及装备情况，我们发现：法院的执行力量极度薄弱，执行庭和法警队只有不多的人，却担负着极为繁重的执行任务，每人的案头都有厚厚的未结执行案卷，特别是需要异地执行时，力量更是难以调度。可见“执行难”是有着深刻的理论和制度根源的，这个根源就是给“执行”以错误定位，执行本应属于行政权的范围，却在理论上把它划归“审判权”的领地，结果导致“水土不服”。在制度上，把本属于强大的行政机关行使的执行权力却硬交由法官队伍去执行，难怪往往出现执行法官求救于公安机关才得以解围的情况，这些现象都说明执行符合行政权的特征。

（二）法院独立执行的法律问题未解决，执行工作受到各种非法行政干扰的现象非常严重。

我国宪法规定，法院独立行使审判权，不受行政机关，社会团体和个人干涉，但对于法院的执行工作，是否也应独立执行一一包括执行法官的独立执行？对于这个问题，宪法和法律似乎都没有正面与直接的回答。致使司法实践中，独立审判做到了，可是执行工作却受到各种非法行政干扰。在实践中，从法院与政府的关系上可以证明这种现象确实存在，这也是执行难的根本原因之一。法院在人财物方面受制于当地政府，对政府的依附性很强。在法院的人事管理和组织关系上，延用的是地方主管、上级法院协管的干部制度，法官的资格、待遇、职级、晋升、奖惩等均按国家行政干部进行管理，地方行政长官实际掌握法院干部的选拔、升降大权。在机构设置和经费管理体制上，地方各级人民法院实行的是“块块”领导，省级人民法院以下都分别由地方各级政府解决其人财物。从某种程度上说，地方保护主义是造成行政执行难最直接的原因。⑶比如政府部门对法院执行其所属企业财产的干涉；许多党政领导人喜欢对法院的执行工作做所谓的批示；即使是法院的领导，有时对正在执行的案件也擅自下令停止，而如果是审判的话就绝对不会出现其情形。这些情况充分地说明了法院独立执行的法律问题远未解决。世界上大多数国家十分注重对法官审判权的保护，比如西方大多数国家的最高行政法院的院长由总统直接任命，其他法官由总统根据法院提名任命，法官为终身制等。而在我国，对法官行政审判权的保护既缺乏明确具体的规定，更缺乏保护性救济措施。相反，在制约和监督上，则规定的十分具体全面。“而更使法官不安的是，其中很多监督来自于对法官的经济命脉和政治命运享有控制权的行政机关，这又使得监督和指挥很难区分开来”。⑷在如此的监督网络中，叫法院的法官如何去审“官”，又怎能不遭遇“执行难”。

（三）执行过程中的腐败行为导致执行难

由于法制起步晚，经济基础差，法律法规不配套、不完备，目前对执行法官制约设计仍存在许多不足和弊端，使得法律对行政执法者失控。执行法官可以大包大揽扣押财产、拘押被执行人，权力无限，执行人员对其自身约束力不够，办“金钱案”、“关系案”、“人情案”甚至于接受当事人的吃请、娱乐、财物，导致执行权力的滥用，使得无法从实体和程序上对相关人的权利进行保护。

二、解决行政诉讼执行难的对策思考

21世纪，我国政治、经济及社会生活的各个方面将经历更为深刻的变化。随着依法治国、建设社会主义法治国家进程的推进，随着我国加入WTO后开放程度的进一步扩大以及执行大会战的开展，执行工作面临着新的机遇与挑战，随之也相继出现一些不可避免的问题。针对目前行政诉讼执行工作中出现的诸多问题和不足，我认为，应采取以下几种对策：

（一）重新为“执行难”进行制度设计，明确执行机关执行的程序，执行中争议的解决方式，抗拒执行的处罚措施等内容，使执行工作有法可依。

我认为对“行政诉讼执行难”问题进行制度设计要求执行机关应当具备的条件是：①执行机关必须是行政机关，与审判机关有严格的性质区分。②执行机关必须具备强制执行所需的力量配置，如设立专门的警察部队。③对执行机关的错误执行行为，要有纠错和监督机制。如果执行机关执行错误，侵害了公民、法人的合法权益，当事人可以向法院提起行政诉讼。从以往的教训看来，一方面，法院执行不力，当事人的合法权益得不到保护，出现“法律白条”的现象；另一方面，由法院负责执行，如果出现执行错误，则受害人投诉无门。因为法院的审判权是保障社会正义的最后屏障，当事人只能向法院，但法院同时又是执行机关，出现了法院角色的混同，法院既是运动员，又是裁判员，难保公正。⑸

现在，在社会各界要求解决“执行难”的强烈呼声下，各级法院为加强执行力量进行了一系列的改革，如变执行庭为执行局，加强执行力量的配置，但这种变革不能从根本上解决“执行难”的问题，还是没有改变由法院负责执行的既定制度模式。我认为可以采取这样的解决办法：法院内部的执行局彻底独立，成为一个行政机关。为确保执行机关不受地方保护主义的干扰，建议执行机关实行系统内垂直领导管理，人财物都由本系统自主确定，不受地方管理，上级执行机关有权对辖区内的执行工作进行统一调度，上级执行机关有权使用下级机关的各种执行力量。为加大执行力度，执行机关应配备必要的装备和车辆等，成为强大的执行力量，对被执行人造成一定的威慑力。

从国外的经验可以看出，法院仅是审判机关，判决书下达就完成任务了，法院不管执行，执行是政府的事。这种制度已成西方国家的通例。如在美国有一案件，判决后有人不服，还聚众骚乱，案件难以执行。后来美国政府动用军队把问题解决了。这就是政府执行，是行政执行模式。几乎没有一个国家是由法院来搞执行的，考察国外的法院机构设置，可以发现一个有趣的现象：国外法院内部没有设立执行庭或类似的机构，他们认为这是很正常的，执行是政府的事，与法院无关。我们可以借鉴一些这方面的经验。

（二）完善《行政诉讼法》中关于执行问题的规定，使之科学化、具体化、程序化、规范化。

1、借鉴国外立法有关于行政诉讼判决执行的有关规定。法国1980年《行政机关迟延罚款和判决执行法》规定：①行政机关被判决赔偿时，如果赔偿金额已经确定，行政机关必须在4个月内签发支付命令。逾期不支付的，会计员有义务根据判决书正本付款。②行政机关不主动履行赔偿义务，当事人可以在6个月后向最高行政法院申诉；如果情况紧急可以不受时间限制，立即向最高行政法院申诉。最高行政法院根据申诉，可以对行政机关宣布迟延罚款，规定行政机关不执行判决时，每天罚款若干。最高行政法院还可以在当事人未申诉时，依职权宣布迟延罚款。迟延罚款通常是临时性的强制措施，可以暂不执行。宣布迟延罚款以后，行政机关仍然不执行判决时，迟延罚款成为确定的措施。当事人由于行政机关不执行判决而受到损害时，可以请求损害赔偿。迟延罚款并不代替损害赔偿。③对于引起迟延罚款的行政机关负责人，行政法院可以判处罚款。金额可以高达该公务员的全年薪俸。另外，法国1976年《调解专员法》规定，当事人在行政机关不执行法院的判决时，可以通过国会议员向调解专员申诉。调解专员有权命令行政机关采取执行措施。行政机关不遵守调解专员的命令时，调解专员可以写出一个特别报告，公开发表在政府公报上，动员舆论力量对行政机关施加压力。德国1960年《行政法院法》第172条规定，行政机关不履行行政法院的判决或临时保全命令所规定的义务时，行政法院可依申请以裁定对行政机关处以不超过2000马克的强制罚款，命令其限期履行。逾期仍不履行的，行政法院确定该强制罚款并依职权予以执行。强制罚款可予多次警告、确定和执行。在英美法系国家，当事人包括行政机关不遵守法院的裁判或者命令时，构成藐视法庭罪，可能受到监禁或者罚金的处罚。如美国《联邦行政程序法》第552条规定：“如果发生不服从法院命令的情况，地区法院对负责任的职员可以科处藐视法庭罪；如果是穿制服的机关，则处罚其负责的成员。”但现实中由于拒不履行法院判决而被判处藐视法庭罪的案例极为罕见，因为在英美法系国家，法院享有高度的权威，遵守法院判决被认为是任何一个公民都担负的神圣天职，拒不履行法院判决被认为是不可思议的事情。⑹

2、我国现行《行政诉讼法》关于执行问题的规定过于简单，明确规定行政诉讼裁判执行的只有第六十五条一个条文，执行过程中涉及的许多问题或者规定得相当粗疏，或者根本没有规定，特别是对行政机关拒不履行人民法院生效判决、裁定时必须承担的法律责任规定得十分不力，这是造成人民法院行政诉讼判决执行难的一个重要原因。所以在完善我国《行政诉讼法》关于执行问题的规定时必须注意以下几个方面：

⑴、改革现行经费体制。改革现行经费体制的理想模式是实行司法经费独立。实现司法经费单列体制，全国司法经费由中央财政负担，或者实行中央和省级财政分级分类负担体制，并由最高法院或省、自治区高级法院统一掌握，摆脱司法屈从于行政机关和其他社会干预，从而将这些外来干预对审判工作的影响降至可能最低限度，从物质上来避免司法权力“地方化”，法院“部门化”。⑺

⑵、有效督促执行的手段。人民法院在执行行政诉讼裁判时，一般的具体执行措施可以适用《民事诉讼法》（或者《民事强制执行法》）的规定。但对行政机关的执行有必要确定特殊的执行手段，以有效督促行政机关履行义务。当行政机关拒不履行人民法院的判决、裁定时，行政争议演变为“二次冲突”。“二次冲突”具有强烈的性，它通常体现着冲突主体对现实法律秩序的深刻蔑视。这种行为所侵害的是双重客体：一是裁判内容所反映出的实体权益或者责任关系，再就是司法审判秩序。因此，即便离开实体义务和责任不论，对抗司法组织代表国家所作的决定，这种行为亦构成了制裁适用的条件。从另一个角度讲，行政机关作为国家的代表，不可能对抗国家司法机关的决定。行政机关对抗国家司法机关的决定，实际上是出于公务员个人意志的原因。因此，在行政机关拒不履行人民法院的生效判决、裁定时，有必要对行政机关的公务员采取制裁措施。特别是当行政机关的首长故意对抗行政裁判时，依靠行政机关的内部惩戒制度已不足以解决问题。因此，当行政机关拒不履行人民法院的生效判决、裁定时，《行政诉讼法》应当规定对行政机关负责人处以强制罚款（金额可从该公务员工资中扣除），以督促行政机关履行义务；当行政机关拒不履行人民法院的生效判决、裁定，情节严重时，对有关责任人员处以藐视法庭罪，以追究其刑事责任。另外，人民法院还可以在政府公报或者有关新闻媒体上发表公告，利用舆论压力督促行政机关履行义务。

⑶、明确执行管辖。现行《行政诉讼法》规定，人民法院发生法律效力的判决、裁定由第一审人民法院负责执行。由于现实中存在法院和行政机关地位不平等的情况，特别是被执行机关级别较高时，更是存在较大执行难度。当第一审人民法院认为情况特殊由其执行存在较大困难时，应当允许其报请第二审人民法院执行。提高执行法院的级别，主要是为了解决行政机关方面的原因。另外，人民法院发生法律效力的判决、裁定可能经过一审，也可能经过二审。案件只经过一审程序的，发生法律效力的判决、裁定由第一审人民法院负责执行，应当说不存在什么问题；案件经过二审，并且二审法院维持原判的，仍由一审人民法院负责执行，也是合适的；但如果二审法院撤销或者改判了一审人民法院的判决、裁定，仍然由第一审人民法院来执行则未必合适，因为，面对二审法院的裁判，一审人民法院可能会采取消极的态度不履行执行的职责。因此，在这种情况下，由二审人民法院负责执行可能更为恰当。在确定执行管辖时，既要考虑到行政机关方面的问题，也要考虑到法院自身存在的问题。

⑷、确定合适的申请执行期限。现行《行政诉讼法》对行政诉讼裁判的申请执行期限未作明确规定。最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第84条规定：“申请人是公民的，申请执行生效的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书的期限为1年，申请人是行政机关、法人或者其他组织的为180日。”在起草该司法解释，确定申请执行行政裁判的期限时，最高人民法院主要基于期限的确定应该与民事诉讼法的规定相统一的考虑。⑻然而，该司法解释没有考虑到行政案件的特殊性。如果行政诉讼裁判申请执行期限确定过长，就会使行政行为难以发挥应有的功能。因此，行政诉讼裁判申请执行期限不应当长于或等长于民事诉讼裁判申请执行期限，而应当短于民事诉讼裁判申请执行期限。另一方面，行政诉讼裁判申请执行期限又不能太短，否则，当事人来不及申请执行，同样也不能发挥行政行为的应有功能。因此，行政诉讼裁判申请执行期限的确定要考虑两个方面的因素：一是为了维护法律关系的安定性，要尽可能缩短申请执行的期限；二是申请执行期限的确定，又要充分照顾到当事人申请执行的可能性，这就要求必须给当事人留下足够的申请执行的时间。而我认为，我国正处于社会转型发展时期，各种社会关系的变动非常频繁，社会关系缺乏稳定性是当前社会发展的一个显著特点。在这种时代背景下，法律在对各种期限加以规定时，在能够有效保障当事人权利的前提下，期限的确定应该从短。因此，行政诉讼裁判申请执行期限可以确定为“三个月”或者“六个月”。

⑸、加大对司法腐败的打击力度。加大对执法违法的处罚打击力度，要将执法违法作为犯罪严重惩罚的加重情节。国家应尽快制定出台《监督法》，除加大对违法审判、不依法办案法官的责任追究和惩罚力度外，还要加大对特权垄断行为和部门保护主义行为的限制和惩罚力度。从监督体制上进行改革，将监督的内容、监督方式、监督措施进行合理的配置，科学的分工，系统的规范。只有这样，才能有效地惩治司法腐败，确保司法公正的实现。

⑹、采取相应的措施全面的整改执行队伍：(1)应全面加强执行队伍思想作风建设、党风廉政建设、法官职业道德建设。(2)全面加强改善执行人员对执行权的重新认识，既注意执行权被动性的一面也必须注意到执行权主动性的一面。(3)要全面改善上下级法院之间的那种审判监督及业务指导关系，让执行机构合力承担起“管案、管事、管人”的职责。只有综合了以上的条件法院的执行队伍才能算是基本符合标准。

目前，执行机构在法院中占据着十分重要的地位，随着人们对"行政诉讼执行难"不满的呼声越来越高，法院行政诉讼执行工作的效率和成果越来越影响着人民法院的形象，影响着当事人的合权益；影响着当事人对于人民法院执行机构的信心和信任。因此，法院的执行改革只能从彻底解决“行政诉讼执行难”这个社会关注的问题开始。我认为，“执行难”的病根在于对执行定性错误，把本属于行政权能的执行行为作为审判权能的附庸，相应的，执行机构成为法院的内部机构，出现审执不分的现状。审判权和行政权两种权能的混同，导致实践中无力执行、怠于执行，形成愈演愈烈的“执行难”。为彻底解决“行政诉讼执行难”，我认为必须采取本文所述两种对策，要么对《行政诉讼法》进行大刀阔斧的彻底改革；要么重新为“执行难”进行制度设计，把执行还原于行政权属性的本来面目，改由专门的执行行政机关负责执行工作。这才是解决“行政诉讼执行难”问题的根本出路。

参考文献：

⑴引自皮纯协：（行政审判的困境与改革思路），《法学家》1998年第2期第16页。

⑵引自参见马骏驹、聂德宗：（当前我国司法制度存在的问题与改进对策），《法学评论》2000年第6期第12页。

⑶引自章武生、吴泽勇：（司法独立与法院组织机构的调整），《中国法学》2000年第2期第19页。

⑷参见张德森、周佑勇：（论当前我国实现司法正义的条件和途径），《法学评论》1999年第1期。

⑸参见柴发邦主编：《体制改革与完善诉讼制度》，中国人民大学出版社1999年版，第12页。

行政诉讼论文例2

二、行政诉讼类型化的作用

1.行政诉讼类型化,可以切实保障当事人的合法权利。《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年颁布，1990年起实施。当时处于对我国法制水平偏低，行政资源有限等多方面因素考虑，该法对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制，客观上限制了行政诉讼原告的诉权，致使行政实体法中规定的当事人部分权利，在诉讼领域的得不到相应的救济。因此，行政诉讼类型化意味着国家在确保行政法治方面，在保护当事人权益等方面，承担更多的司法保障义务。

2.行政诉讼的类型化，可以在一定程度上消除司法权与行政权的紧张对立。在整个行政诉讼中，司法权与行政权关系的准确定位是有效解决行政争议的关键。一方面，司法权应当理直气壮的对行政权行使的合法性进行审查，从而通过纠正违法行政来保障民众的基本权利；另一方面，作为一种有限权力的行政审判权又必须对行政权的正当运用给予应有的尊重，避免造成审判权对行政权的侵蚀。

3.行政诉讼类型化，有利于人民法院有效行使审判权，节约司法资源。行政诉讼非类型化，使法院不能按照行政案件的不同性质做出不同的处理。法律规定的非此即被的判决权限常常使法院处于左右为难的境地，有的法院迫于各方面的压力，违法判决或违法调解。这不仅使司法资源浪费，还会产生严重的负面影响，影响司法尊严和人们对司法公正的信念。同时，行政诉讼的非类型化也影响到行政权与司法权的界分。

三、我国行政诉讼类型化构想

我国应当在充分汲取域外行政诉讼类型构造模式的基础上，周密设计我国的行政诉讼类型，具体如下。

1.立法模式的选择

因为诉讼类型的规范模式对诉讼类型的多少以及是否具有可扩展性有直接的影响。从行政诉讼类型的规范模式上看，尽管“默示主义”更能赋予法院较大的诉讼种类形成空间，使民众寻求法律救济的机会更多。但基于诉讼类型明确化和程序规则定型化的考虑，大陆法系国家更多地选择了“明定主义”，如日本、德国和我国台湾地区的行政诉讼法。行政诉讼类型应当是开放的，在我国行政诉讼法修订时，我们应当采取概括主义与例举主义相结合的模式，在确立基本诉讼类型之后，在基本类型下又划分出一些亚类型，并没定某些特殊的诉讼类型，或承认法定诉讼种类之外的其他“无名诉讼类型”。2.类型构造的基本标准

对概念进行划分时，必须按照分类的规则来进行，即划分时必须按同一标准进行分类，并且各子项外延必须互不相容。只有建立在科学、明确的标准基础上的分类才能更好地实现行政诉讼类型化的价值。鉴于行政诉讼类型构造的理论基础在于公民诉权的有效保障，因而类型区分的标准也应当着眼于当事人对其诉权的具体行使，亦即当事人诉讼请求的内容，只有尊重当事人的诉权和诉讼请求，当事人的诉讼主体地位才能显现，审判权才能真正受到诉权的约束。综观各国行政法治的实践，以当事人的诉讼请求内容的不同作为区分行政诉讼类型的核心标准业已成为城外行政诉讼类型构造的重要发展趋势。作为一种独立的区分标准，其本身应具有高度的涵盖性，能够揭示行政诉讼的本质属性，因此，我国应当以当事人的诉讼请求作为行政诉讼类型构造最基本的标准。

3.我国应确立的行政诉讼类型

以当事人的诉讼请求为主导性区分标准，我国未来行政诉讼的基本类型应划分为“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种。这三类诉讼几乎涵盖了当事人的所有情形，因此应作为我国未来行政诉讼的最重要的基本类型。在基本类型下根据保护公民合法权益与维护客观社会秩序的需要，可根据诉讼标的的不同，进一步区分出若干亚类型。撤销诉讼可以再分为原行政行为撤销之诉和行政复议行为撤销之诉；行政给付之诉可以分为课予义务之诉与一般给付之诉，其中课予义务之诉又包括纯粹行政不作为之诉和行政拒绝作为之诉两种子类型。现在学界探讨比较多的行政诉讼形式，如公益诉讼、当事人诉讼、机关诉讼等，这些诉讼类型充其量也只是诉讼当事人之间的关系以及行政争议的属性发生某些变化而已。诉讼请求无非是撤销、变更车责令行政机关履行义务，其仍需借助于“行政撤销诉讼、行政给付诉讼、行政确认诉讼”三种基本类型。

四、结语

行政诉讼类型化研究在我国大陆的兴起，既是司法审判实践的迫切需求，也是我国行政诉讼法学界的自觉行动。虽然我国现行行政诉讼法并没有对行政诉讼的类型构造做出明确规定，但这种非类型化的诉讼格局所造成的负面影响已经为越来越多的学者所体察。结合我国现有的制度资源，建立科学、统一而独立的行政诉讼类型化划分标准，设计出我国当下社会转型时期所迫切需要的诉讼类型已成为学界共识。当然，诉讼类型化的研究也一定能够获得更多的社会认同。我们有理由相信，一个科学完整、严谨务实的诉讼类型体系必将载入我国未来的行政诉讼法典！

[摘要]行政诉讼类型化的研究是当前我国行政诉讼理论的热点问题。在我国行政诉讼类型化的设计中,应采取概括主义与例举主义相结合的立法模式,以当事人诉讼请求为主导性区分标准,将我国未来行政诉讼类型基本类型划分为“行政撤销诉讼、行政确认诉讼、行政给付诉讼”三种,并在上述三者基础上进一步区分出若干亚类型，希冀对我国行政诉讼类型化的构建有所裨益。

[关键词]行政诉讼类型化概念及作用构想

参考文献:

[1]章志远.行政诉讼类型化模式比较选择.比较法研究，2006，（6）.

[2]王志勤.行政诉讼类型与类型化之辩.前沿，2007，（9）.

行政诉讼论文例3

1、

数量上偏少。据辽宁省消防部门统计，1998年至2001年3年间，全省各级公安消防机构共检查单位22.7万个，整改一般火灾隐患

299624项，办理行政处罚案件21336起，其中警告4732起，罚款处罚12230起，责令三停处罚4052起，行政拘留322

人。与上述消防行政执法行为相比，同期全省仅发生行政诉讼案件7起，在具体行政行为总数中所占比例极小。与工商、税务、城管等大多数行政部门相比，甚至与治安、交通等警种相比，行政诉讼案件数量要少很多。

2、

行政处罚决定和火灾事故调查结论是诉讼热点，其中针对火灾调查结论的诉讼案件占很大比例。据统计，1998年《消防法》颁布实施以来，辽宁省共发生行政诉讼案件13起，主要是当事人不服消防部门做出的行政处罚、行政许可和火灾事故调查结论，其中当事人不服火灾事故调查结论引发的行政诉讼案件就有8起，占发案总数的62%；不服行政处罚决定引发的行政诉讼案件有3起，占发案总数的23%。

3、

行政诉讼案件的发生大都与民事诉讼有关。许多当事人提起火灾行政诉讼，大都是为挽回民事诉讼中败诉责任而提起的，当事人认为民事案件败诉主要原因是由于消防部门出具的火灾原因和火灾事故责任认定结论不利于自己，便在提起上诉或者申诉期间，试图通过提起行政诉讼，消防部门的结论，从而达到在民事案件审理中占据主动，直至胜诉的目的；也有的是担心在今后的民事诉讼中，依据消防部门出具的火灾事故调查结论，可能要承担败诉责任而提起的诉讼。此外，在对行政许可不服提起的诉讼案件中，出现了新苗头，如：大连市民刘某因对所购商品房不满意，为达到退房的目的，在采取其他办法无效的情况下，以消防验收合格这一具体行政行为错误为由，将消防部门告上法庭。

4、

从案件审理结果看，消防部门胜诉较多。截至目前，辽宁省发生的13起消防行政诉讼案件中，裁定中止诉讼1起，维持消防部门决定5起,驳回原告4起，正在审理3起，辽宁省消防部门尚没有在行政诉讼案件中败诉，全国其他地方消防部门胜诉率亦很高。

二、消防行政诉讼中存在的主要问题和解决对策

1、

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，法律规定之间有冲突，各地法院的做法亦有所不同，客观上造成了一定程度的执法紊乱。

火灾事故调查结论是否可以列入行政诉讼案件的受案范围，不但理论界存在争议，在法律规定之间也同样存在冲突。《公安部关于对火灾事故责任认定不服是否属于行政诉讼受案范围的批复》（以下简称公复字[2000]3号文件）对此明确作出了否定的答复，《火灾事故调查规定》也规定，“火灾原因，火灾事故责任重新认定为最终决定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》后，人民法院开始受理火灾事故调查结论的行政诉讼案件。

此后，虽然全国各地因不服火灾事故调查结论而引起的诉讼案件不断发生，但是各地人民法院的处理却各有不同。如发生在四川叙永县的一起案件，法院以火灾事故调查结论属行政确认行为，进行了受理和审判，同时提出《火灾事故调查规定》及公复字[2000]3号文件均非法律，并非《行政诉讼法》第十二条第四款所指的：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”，而在人民法院司法审查的范围之外。此外，在贵州云岩也发生了一起类似案件，法院却在终审判决撤销《火灾事故责任重新认定决定书》之后，又通过审判监督程序，根据公安部公复字[2000]3号文件，再审驳回了当事人的。2002年10月22日，宁夏自治区盐池县人民法院审理全区第一起当事人不服火灾原因、火灾事故责任认定引起的行政诉讼案件，经法庭陈述和调查，盐池县人民法院以火灾事故调查结论不是具体行政行为为由，当庭驳回原告了诉讼请求。

法律的冲突，使原本很严肃的执法过程出现了随意性，实践中不但当事人不知所措，人民法院也无所适从。

2、消防体制特殊性带来的弊端已波及到行政诉讼

我国实行的消防体制非常特殊，特殊性在于主体具有两重性，一方面作为中国人民武装警察部队，担负保卫国家、集体财产安全和公民生命、财产安全，扑救火灾的神圣使命，另一方面作为公安消防机构，具体履行政府消防管理的职责，《中华人民共和国消防法》与此对应，分别规定了“公安消防队”和“公安消防机构”两个法律主体概念。1998年辽宁省出现了全国第一例状告119的行政诉讼案件后，这种两重性带来的一些弊端开始引起人们注意，实践中，全国范围的法院极少受理这类案件，尚未出现明显问题，但在理论界对于火灾扑救行为是否属于行政行为、是否可诉等方面出现了不同的观点，一种观点认为火灾扑救行为不是具体行政行为，不应纳入行政诉讼受案范围，另一种观点则认为火灾扑救行为是行政救助行为，应当纳入行政诉讼受案范围，对火灾扑救中出现的不作为，应当进行国家赔偿。在这方面，尚无权威性的定论，或许这个问题的解决需要同理顺消防体制一并考虑。火灾扑救是否可能形成类似火灾事故调查结论那样的诉讼难点还不得而知，但是这一点恰恰是最让人忧虑的，为避免重蹈教训，应当理论和实务上予以重视。

、个别执法人员不能善待原告和自觉接受司法审查

个别执法人员存在法律意识不强，素质不高的问题，错误地认为提起行政诉讼的老百姓是刁民，对其歧视甚至敌视，总想找机会惩治其一番；对人民法院依法审查具体行政行为有抵触情绪，认为行政诉讼是将司法权凌驾于行政权之上，不愿主动配合、协助人民法院对具体行政行为进行审查；甚至以弄虚作假、规避法律等手段阻挠公民、法人行使诉权，使其不敢告、不能告、或告后又撤诉。

4、当事人不敢诉和滥诉的现象并存

公民、法人不敢大胆行使诉权，能忍则忍，能不告则不告；有的前面告了，后来又撤诉。很多人认为：“县官不如现管，赢官司只一次，受气是一辈子。”与此相反，有的当事人滥用诉权，案件历经一审、二审和再审等阶段仍不罢休；有的在提起民事赔偿诉讼败诉后，又以不知诉权为由向法院提取诉讼等等。

毋庸讳言，上述问题应予彻底解决，然而在现行法体制的制约下，无疑又是在短期内难以解决的艰巨任务。既需要国家重视和决策，又需要全社会的广泛关注和参与，更需要立法机关、行政机关、司法机关以及行政法学界的通力协作和不懈努力，从立法，行政程序，司法制度及法制宣传各方面，共同研究采取切实可行，能够治标又治本的有效措施。现时期，国家不但要消除法律之间的冲突，还要加快消防工作改革和体制创新的步伐，尽快理顺消防体制在运行中表现出的不合理方面；消防部门要全面推进依法行政，不但应当建立健全制度，提高执法质量和服务质量，规范行政措施制定工作，完善行政执法责任制和执法过错责任追究制度，

更要摆正自己的位置，接受法律的监督，依法履行自己的诉讼义务；各级领导和执法人员要加强学习和培训，增强依法行政的意识和观念，提高依法行政的自觉性和主动性。各级人民法院要强化宪法和法律意识，坚持法律效果和社会效果的统一，确保司法公正。

三、今后消防行政诉讼发展趋势的预测

1、消防行政诉讼案件数量将上升

我国行政诉讼法实施以来，行政诉讼案件逐年以两位数的百分比上升，而在去年的约10万起行政诉讼案中，老百姓胜诉率达到40％（即4万件）左右。更为重要的是，更大数量的违法行政行为，由于有了行政诉讼而被制止在萌芽状态，或被纠正在行政机关内部。随着公民法律知识和依法维权的意识不断深入人心，随着WTO规则对政府依法行政的约束，今后，越来越多的公民、法人都有可能将与消防部门的争议诉诸于法律，除涉及行政处罚、火灾事故调查结论外，还将涉及消防行政许可、检查、强制、命令等方面具体行政行为及部分抽象行政行为，那样一来，消防行政诉讼案件的数量也将逐年上升，这是符合客观规律的。

2、消防行政诉讼案件难度加大

行政诉讼论文例4

行政诉讼法实施十年来，对于保障公民权利，促进行政管理的法治化，推进市场经济体制的确立，推动和法治建设，均作出了重要贡献。但行政诉讼制度在实践当中也暴露出了很多的问题，从而导致行政诉讼制度的公信力不足，社会各界对行政诉讼的期望值下降。在抽样调查中，有66％的群众对法律能够保障公民与政府地位平等表示怀疑；有25％的法官、40％的律师、21％的行政官员认为行政审判仅是一种形式，不能解决实际问题。行政诉讼处于困境之中已成为不容回避的现实，并引起了各界人士的广泛关注。行政诉讼实践中的问题主要表现在以下几个方面4：（1）行政案件数量偏低，增幅减慢，部分地区出现负增长。造成这一问题的原因是多方面的：如行政诉讼法规定的受案范围比较狭窄，法院对有关的规定又作了很多限制性的解释和理解，导致很多与人民群众利益息息相关、具有重大社会意义的纠纷，如涉及农民负担、计划生育、企业经营自、土地征用和房屋拆迁等争议不能或难以通过行政诉讼得到解决5；因法律知识欠缺，有的相对人不知道运用行政诉讼来保护自己的权利；行政机关对原告打击报复，相对人的诉讼安全得不到保障，导致原告不敢告；行政审判公正性不能确保，导致原告不愿告等。（2）行政案件撤诉率高，并且其中有很大一部分是非正常撤诉。在近年人民法院受理的行政案件中，以原告撤诉方式结案的占百分之五十以上，并呈逐年上升趋势。这其中有很大一部分属于非正常撤诉，即原告撤诉并非因为其对原具体行政行为或重作的具体行政行为不再有异议，而是基于外力的影响而不得不撤诉。6（3）行政审判质量不高。行政审判的重点应当是被诉行政行为的合法性，但在实践中却常常出现法院与行政机关在法庭上一起审原告的场面；由于常常受到政府不适当的干预，行政审判的公正性难以保证；法院对行政行为在事实与法律问题上的审查力度缺乏明确的认识；行政判决不规范，内容过于简单，缺乏说理性和说服力。（4）行政判决执行难。执行是行政诉讼的最后一环，只有将判决的内容付诸实施，行政纠纷才能最终得到解决。但在实践中，行政判决常常得不到执行，有些行政官员甚至公然藐视法院判决。因此，反思我国现行行政诉讼制度的内在缺陷并提出改革的构想，是我们不能不重视的重大课题和重要使命。

美国著名法学家弗里德曼将法律制度区分为三个方面，其一是实在规则，由实体性规则以及有关机构运作的规则所组成；其二是结构，指一贯的、持久的法律制度框架，它是“持久的模型，体制性的架构，是将程序保持在轨道之内的坚硬的骨骼”，笔者将其理解为体制问题；其三是法律文化，指全体或部分公众对法律的态度、评价、意见或预期，它是“一般文化中的习惯、意见、做法或想法，这些因素使社会势力以各种方式转向法律或背离法律”。7笔者认为，弗里德曼的区分是具有启发性的，对于我们深入分析法律制度具有参考价值。下面笔者即主要依据这一框架，从行政诉讼的法律规则、体制和文化三个方面，分析我国行政诉讼制度所存在的问题并提出完善的建议。

一、行政诉讼规则的缺陷及克服

我国行政诉讼法实施10年来的实践表明，行政诉讼法的诸多具体规则存在缺陷；这其中的一部分已由最高人民法院通过司法解释的方式予以完善8，但尚有相当部分需要通过立法等方式进一步完善。

（一）受案范围的扩充

民众有获得司法救济和公正审判的权利是现代法治国家的一项基本特征，也是司法权威和尊严的力量来源。9我国行政诉讼法在制定时，考虑到行政诉讼制度处于初创时期，法院审判经验不足，以及我国民主法制建设尚不完备，因而对行政诉讼的受案范围作了较为严格的限制。实践证明，如果行政诉讼法对民众的行政诉权限制过严，对保障公民、法人正当权益和维护行政法治秩序均很不利。为了与建设社会主义法治国家的治国方略和宪法原则相适应，有必要对行政诉讼受案范围的规定作较大幅度调整。

1．关于抽象行政行为的审查

仅能针对具体行政行为提起行政诉讼并非为我国所独有，大陆法系的很多国家，如德国和日本等都曾长期将行政诉讼的审查对象限定在行政处理上，而行政处理的一个成立要件就是规制内容的具体性。虽然在二战以后各国对受案范围一般改采概括性的规定，将所有公法上的争议在原则上都纳入行政诉讼的受案范围，但是在解释学上往往通过对法律争议概念的解释，将具有抽象性的法规命令排除在行政诉讼的受案范围之外。10但是我国目前行政立法较为混乱，迫切需要寻找一个行之有效的解决途径。既有的监督方式由于多种原因并未能真正发挥功能。法院作为解释和适用法律的权威机关，对于行政立法合法性的判断最具权威性，也比较超脱，能够更好地实现对抽象行政行为的监督职能，应当允许相对人对行政立法提起行政诉讼。有的学者认为，抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；11而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择。12在外国法上，法国和英国的法院都可以对具有抽象性质的行政行为进行监督13，取得了保障公民权利的良好效果，值得我们借鉴。

2．关于特别权力关系的救济

特别权力关系理论通行于二战前的德国和日本等国家。所谓特别权力关系，作为一般权力关系的对称，是指在特定的行政领域内私人对国家具有较强附属性的关系。适用特别权力关系的行政领域可以分为如下几类：（1）公法上的勤务关系，如公务员或军人与国家的关系。（2）公共营造物（公共机构）的利用关系，如公立学校的学生与学校的关系，监狱服刑人与监狱的关系，被强制治疗的传染病患者与医疗机构的关系。（3）公法的特别监督关系，如自治团体、特许事业、专门职业执业人员或公权力的被授权人等与国家之间的关系。在这些行政关系中，不适用一般情形下所应遵循的法律保留与权利保护等原则，行政机关可以自行制定行政规则对特别权力关系的形成进行必要的调整；可以在没有法律授权的情况下实施干预私人基本权利的行为；私人只能忍受特别权力人所施加的不利行为而缺乏法律救济途径。因此，特别权力关系实际上形成了一个没有救济的空间，构成法治国家的漏洞。随着时代的发展，人们越来越认为特别权力关系应当被废除。现在德国行政法学界已经普遍抛弃特别权力关系的提法，但由于传统上承认存在特别权力关系的行政领域在客观上有其特殊性，需要符合其特性的法律调整，因而不同的学者提出了“特别法律关系”、“行政法上的特别关系”、“特别地位关系”、“个人合同关系”等概念，以彰显其与传统特别权力关系的区别。学者和司法实务界并提出了不同的理论对传统的特别权力关系理论加以修正，以便既能遵循法治国家的原则，又能照顾部分行政领域的特性。其中由著名学者乌勒（Ule）提出的基础关系与经营关系理论14由于平衡了基本人权的保障及行政管理目标的有效达成，从而得到多数学者和司法实务界的接受。15

我国虽然没有明确采纳特别权力关系的理论，但法律规定和实际运作与特别权力关系理论存在相似之处。如在行政诉讼法中将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定绝对地排除在受案范围之外。在监狱管理关系上普遍将其作为刑事法律关系加以对待，不允许提起行政诉讼。16在公立学校与学生之间的关系上，因为不承认公立学校的行政主体性，故一般视之为民事法律关系17。笔者认为，应当顺应各国将这些争议纳入行政诉讼受案范围的潮流，将其纳入我国行政诉讼的受案范围之内。当然这其中并非全属立法的问题，也有法律解释的问题。

3.关于行政诉讼法所保障的权利

根据行政诉讼法第11条第1款第8项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般仅包括相对人的人身权与财产权，这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。人身权和财产权（以及兼具人身权和财产权性质的知识产权）是对私法权利所作的基本分类，基本上可以囊括司法所保障的所有权范围。但在公法（宪法与行政法）上，公民的合法权益并非人身权和财产权所能涵盖。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。对这些权利不提供行政诉讼的保护，一方面可以看作是受到私法权利分类的影响，是对私法权利分类的一种简单照搬；另一方面与我国行政诉讼制度不完善直接相关。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法治的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对人合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权利范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，而且在目前中国法官的素质参差不齐、且缺少判例制度的条件下，为了维护法制的统一，通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围，无疑是一种更佳的选择。

（二）行政诉讼的类型化

行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚很不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。下面参考大陆法系国家对行政诉讼类型的划分，提出完善我国行政诉讼类型化的建议。

1．主观诉讼与客观诉讼18

主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序，如纠正违法行政行为、维护公益和解决机关之间的权限争议等而进行的诉讼。一般认为，客观诉讼因与个人利益无关，本不属于法律上的争讼，不属于法院管辖，只是在从政策角度分析，用司法权来解决更为妥当时，在有法律承认的范围内才例外地允许提出。客观诉讼的种类在国外有民众诉讼19、利他的团体诉讼和机关诉讼20等。我国行政诉讼法仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者21。笔者认为，行政诉讼不仅可以用来保障公民组织的合法权益，也可以用以保障国家的行政法律秩序。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，来建立客观型行政诉讼。（1）民众诉讼。对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼。民众诉讼也可以形成对村民和居民委员会财政支出的一种有效控制。（2）团体诉讼。社团的主要功能是对成员利益和公共利益的维护，以及对政府活动的参与和监督，对行政诉讼的参与则是社团实现这一功能的途径之一。22当社团成员的普遍利益受受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼。（3）行政公诉。当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。在我国目前的体制下，由检察院作为公共利益的代表人较为适宜。（4）机关诉讼。我国目前各级行政机关之间的关系尚未完全理顺，离法治化的要求还有很大距离；司法途径并非解决这种争议的最佳途径。但这一诉讼类型对我们也有重要的启示意义，例如它表明中央对地方政府的监督与控制也可以通过司法的途径来完成，而并非仅有行政一种途径，这可能为正确调整中央与地方关系提供新的手段。

2．形成、给付与确认诉讼

这是仿照民事诉讼，根据行政诉讼判决的内容或原告要求的内容所作的分类，是行政诉讼的基本类型。（1）形成诉讼。是以请求法院形成（变更或撤销）一定法律关系为目的的诉讼，包括撤销诉讼和变更诉讼（如我国行政诉讼法规定对显失公正的行政处罚可以予以变更）。（2）给付诉讼。是指原告对被告主张一定的给付请求权而请求法院判令被告为给付的诉讼，可以分为科以义务诉讼和一般给付诉讼。1）科以义务诉讼。或称“应作行政处理诉讼”，是请求法院命令行政机关应作成行政处理，或应作成特定内容的行政处理的行政诉讼。科以义务诉讼可分为反拒绝诉讼与不行为诉讼，前者是指对行政机关驳回私人申请所提起的义务诉讼；后者是指对行政机关根本未作出行政处理时所提起的义务诉讼。2）一般给付诉讼。是指基于公法上的原因，请求行政法院命令被告为特定给付的诉讼。这里的给付，包括作为、不作为与容忍，既可以是财产上的给付，也可以是非财产上的给付，但不包括行政处理的作成。（3）确认诉讼。确认诉讼是请求行政法院确认行政处理为无效，或确认行政法律关系成立或不成立的诉讼。确认诉讼的目的不在于满足原告的实体法请求权，而在于对现存的实体法请求权提供一种特别形式的权利保护。

我国行政诉讼法规定了形成诉讼（撤销与变更诉讼）和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认。因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并没有得到体现；又如给付诉讼的举证责任，与撤销诉讼也存在重要的差别，我国行政诉讼法对此未予重视。另外，各种诉讼类型之间的关系（互斥、并存抑或或补充）未予明确，对各种诉讼类型所适用的范围规定得也并不完全合理。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

3．抗告诉讼与当事人诉讼

这是根据行政诉讼与公权力的关系所作的分类。抗告诉讼是指不服公权力行使的诉讼，是行政诉讼的主要形态，例如撤销诉讼、行政处理的无效确认诉讼、不作为违法确认诉讼和给付诉讼等。当事人诉讼是指国家与公民之间处于对等的地位所进行的诉讼，其构造与民事诉讼相似，又可分为实质性当事人诉讼和形式性当事人诉讼，前者是指公法上的法律关系的诉讼，如损失补偿的请求诉讼，基于行政合同的给付诉讼等；后者是关于确认或形成当事人之间法律关系的处分或者裁决，以该法律关系的当事人一方为被告的诉讼，如根据日本《土地征用法》，对基于土地征用给予损失补偿的征用委员会的裁决不服时，应由业者以土地所有人或关系人为被告提起减额请求诉讼，或者由土地所有人或关系人以业者为被告提起增额请求诉讼。我国行政诉讼法对行政诉讼的理解基本上限于抗告诉讼，对当事人诉讼未能引起重视。随着行政合同案件纳入行政诉讼的受案范围，探讨当事人诉讼的具体规则颇有必要，日本法上的形式当事人诉讼对于我国行政裁决纠纷的解决也具有启发意义。

（三）行政与民事法律关系并存案件的处理

由于现代社会行政权的扩张，以及行政机关对民事活动干预的增强，在现实中存在大量行政与民事法律关系并存的案件。但我国行政诉讼法对于这类案件处理未有明确规定，最高法院的司法解释也不能尽如人意，导致在实践中各个法院自行其是，对当事人权益的保障、诉讼经济的保证等都非常不利；因此，应当在立法中明确这类案件的处理程序。由于行政与民事法律关系并存案件有不同的类型，其审理程序需要分别进行考察。

1．直接对行政机关的权属确认不服发生的纠纷

行政机关对权属的确认是一种具有私法效力的行政行为，在实践中主要是行政机关对房地产、山林等不动产产权（所有权和使用权）归属的确认。对此类纠纷的处理应区别对待：相对人申请确认行政机关不予答复的，相对人可以向法院提起行政诉讼；如果行政机关以已经有人登记或另外也有人提出申请驳回申请，则这时存在一个民事法律纠纷，行政机关对这类纠纷如有裁决权则加以裁决，如没有裁决权则相对人应向法院提起民事诉讼；如果行政机关仅以申请人不符合条件为由驳回申请，则相对人应提起行政诉讼。

2．民事诉讼中，一方当事人以行政机关的确权行为违法为由进行抗辩23

此时实际上在诉讼当事人之间发生了权属争议，对此处理要区分两种情形：一是法律规定对权属争议应当先由行政机关裁决的，则应先向行政机关申请裁决；二是法律没有对行政裁决作出规定，或者规定既可以申请裁决也可以提起民事诉讼24，这时法院可以直接对权属进行确认。那么业已作出的确认行为处于什么地位呢？在第一种情形下，可以视为法律要求行政机关对前一个行为进行重新审查；在第二种情形下，法律的规定实际上意味着承认法院对权属的判断优于行政机关的判断，因此法院判决的效力当然优于行政确认的效力。

3．行政裁决案件

行政裁决案件主要有民事侵权赔偿裁决、（土地、房屋等）权属纠纷裁决以及关于征用补偿的裁决等。在这类案件中原始的纠纷是民事争议，行政机关裁决的目的也在于解决民事纠纷，但因为民事争议的当事人对行政机关的裁决不服又产生了行政争议。对这类案件到底是作为行政案件还是民事案件，抑或作为行政附带民事诉讼案件，尚有很大争论，主要有以下几种观点：（1）作为行政诉讼中的撤销诉讼处理。将行政机关作为被告对行政行为的合法性进行审查必然增加审理的难度，无法通过授予法院对这类案件的完全管辖权或作出变更判决所能克服。（2）作为行政附带民事诉讼处理，显然在这一方式中行政诉讼的弊端并未解决。（3）作为民事诉讼处理。以民事诉讼来解决的优点在于，由于这类争议在本质上是民事争议，民事法官对此类案件的审理特别是对法律的适用更为熟练，而且由于此类裁决的争议与既存的民事纠纷存在密切联系，因而作为民事诉讼可能更为简便经济。在行政裁决案件中，对当事人来说具有意义的是民事争议的解决，在此虽涉及行政机关的裁决行为，但并非必须以行政机关为被告提讼，正如当事人不服一审法院的民事判决向上级法院提起上诉并不是以一审法院为被上诉人一样。但是作为民事诉讼处理亦有其弊端，即不能利用行政机关的专业知识和经验，行政机关耗费人力、物力调查取得的证据也不能发挥作用。（4）作为当事人诉讼处理。日本的（形式）当事人诉讼适用的一种情形即在于当事人对行政机关就土地征用所作裁决提讼，它有两个特征：一是虽属于行政诉讼案件，但行政机关不是作为被告，原被告双方都是私人；二是行政机关以第三人的身份参加诉讼，这样既可以利用行政机关在行政裁决中所调查收集的证据和行政机关的行政管理知识，又可以使在判决中撤销违法行政裁决的效力，也不存在障碍。对上述四种方案的利弊综合加以权衡，笔者更倾向于以当事人诉讼的形式来解决这种争议。

4．在行政诉讼中要求解决民事争议

实践中主要是相对人对行政处罚决定不服提起行政诉讼，同时要求解决民事赔偿问题。对此若被处罚人不服，这类案件中存在两种争议并且可以分离（一种争议的解决并不以另一种争议的解决为前提），两种诉讼的结果之间不存在必然的联系，但其间又具有内在的关联并且行政争议处于核心地位。对此应当区分两种情形：一是行政机关在处理行政违法的同时已经对民事侵权进行过处理，如公安机关在作出治安管理处罚决定的同时要求被处罚人给予受害人一定数额的赔偿，对此若被处罚人不服，则应提起两种行政诉讼，一个是撤销诉讼，一个是当事人诉讼，可以合并审理；二是行政机关仅处理了行政违法，对民事侵权未作处理，这类案件与刑事附带民事诉讼适用的情形非常相似，作为行政附带民事诉讼来处理并无争议。

（四）第三人参加诉讼的完善

第三人参加行政诉讼，具有多方面的意义：给第三人维护与该项诉讼标的有关的权益的机会；使更多了解案件事实的人参加诉讼活动，有助于确保裁判的公正性；将确定判决的既判力及于第三人，符合程序经济和法律安定原则；可以避免同一诉讼标的产生相互冲突的两个裁判，有利于保证裁判的权威性。我国行政诉讼法对于第三人参加诉讼规定得较为简略，未能充分发挥这一制度的机能，应当借鉴法治先进国家的经验加以完善。

在日本以及我国台湾地区，第三人参加诉讼一般分为如下几类：（1）必要参加。这是指诉讼标的对于第三人及当事人必须合一确定时，法院应以裁定命该第三人参加诉讼。根据德国行政诉讼上通说的见解，如果裁判的作出直接且不可避免地涉及第三人的权利，则属于诉讼标的对于第三人及当事人必须合一确定，如针对有第三人效力的行政处理提起的行政诉讼即是。25（2）独立参加。如果法院认为第三人的权利或法律上的利益将受到行政诉讼结果的影响，则可以依职权命其参加诉讼或根据第三人的申请裁定允许其参加。（3）辅助参加。指行政机关或利害关系人有辅助一方当事人必要时，法院可以命其参加诉讼。行政机关参加诉讼的情形，主要是因为除被告以外的行政机关与成为诉讼标的的行政行为具有密切的联系（如在多阶段的行政处理中，做成前一阶段处理的行政机关），能够有效地提供相关的知识、经验和资料来证明行政行为的合法性，但也不排除行政机关为了私人的利益而参加行政诉讼；另外，即使未参与原行政行为作成的行政机关，如果具有该诉讼事项的专业知识，并且裁判结果可能影响其执行行政任务时，也可以作为第三人参加诉讼。利害关系人的辅助参加，只要其具有一般法律上的利害关系即可，而不以其权利或法律上的利益受侵害为必要。

我国行政诉讼法对第三人规定得非常简略，仅第二十七条规定与案件有利害关系的公民、法人或其他组织组织可以作为第三人参加诉讼，对第三人的种类、诉讼上的权利义务以及行政机关参加诉讼都缺少规定，未能充分发挥第三人参加诉讼制度的功能，有必要参照国外的规定加以完善。

三行政诉讼体制的不足与优化

我国目前行政诉讼所面临的困境和问题，在很大程度上暴露出我国行政诉讼司法体制和结构存在很多不完善之处。

（一）司法独立的保障

公正是司法的生命，司法独立是公正的基础。在现代国家权力结构中，司法系统必须被赋予一种独立的地位。司法独立的功能在于排除司法活动中的法外干涉，保证“法官根据他们自己对证据、法律和正义的认识对案件进行裁判时独立于政府权力和私人的压力、诱惑、干涉和威胁”。26我国作为一个行政权长期占据优势、司法权威一直未能确立的国家，更需要采取切实有效的措施强化司法的权限，提高法官的威信，以及在此基础上确立组织上和职能上的司法独立。

与民事审判和刑事审判相比，行政审判对司法独立的要求更显迫切。行政审判作为司法机关对行政机关的权力加以监督和制约的一种制度，如果作为监督者的司法机关不独立，特别是相对于被监督者的行政机关不独立，那么这一制度的命运也就可想而知了。实际上在造成目前行政审判难的诸多因素中，由于司法不独立而造成的执法不公正是最核心也是最为棘手的一环。我国现行宪法和组织法都明确规定，人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体与个人的干涉。但这一规定因为严重的司法体制障碍而不能得到有效贯彻落实。就法院来说，除了在法官的任免等人事管理方面须受地方党政机关的领导外，在编制、经费的预算、拨给方式、基础设施和装备等司法行政事务方面也受制于行政机关。就法官个人来说，由于资格认定、身份保障等一系列规章制度尚不健全，个人无法抵御庞大的关系网，无法与掌握着各种资源分配权的行政权相抗衡。27这一体制导致在我国行政诉讼实践中，有的地方党委、行政机关对行政诉讼的受案范围加以限制，造成法院有案不能收，群众难，特别是对乱处罚、乱摊派、侵犯企业经营自等较为敏感的案件，往往以维护大局、便于政府工作为由，规定法院不得受理此类案件。有的地方甚至规定法院受理行政案件要经过党委、人大、政府或政法委的批准。

目前无论是理论界还是实务界对司法体制的改革都非常重视，提出了很多有价值的建设性意见28。解决行政审判独立问题的途径可以有两种方案，一种是将行政审判的独立问题与民事、经济审判等一同解决；另一种方案则是通过建立独立的行政法院系统单独解决行政审判的独立问题。考虑到司法改革涉及问题的广度和难度，并兼顾行政审判的专业性，笔者更倾向于后一方案，在设立行政法院的同时对现行的行政审判体制进行改革与重构，并将其作为我国司法体制改革的先锋队和试验田。关于行政法院的设置问题，在行政诉讼法立法审议时即已引起探讨和争论，而最后的结果是以在法院内部建立行政审判庭作为具体负责审判行政案件的机构。这一选择在很大程度上是一种“路径依赖”，因为在行政诉讼法制定以前全国已经建立了众多的行政审判庭受理行政案件，而并不一定是最优的方案。目前重提行政法院的设置问题，主要在于可以此为突破口进行行政诉讼司法体制的改革，并更有力地保障司法独立。

笔者参考国内现有的研究成果，拟对我国建立行政法院审判体制提出下列设想：

1．行政法院的设置。行政法院共分为三级，最高行政法院、高级行政法院和初级行政法院。为保障司法的统一，最高行政法院是隶属于最高法院的正部级专门法院，享有独立的审判权和终审权。高级行政法院的设置不按行政区划设置，而是根据各地的经济、地理与人文等因素，从方便民众诉讼的角度加以设置。全国高级行政法院可设置10个左右，这样辖区增大有利于减少行政机关的干预；每个高级行政法院还可以另设两个左右的分院以方便当事人诉讼；高级法院与其分院一般仍应设在各省的政治经济中心。29高级行政法院主要是作为上诉法院而存在。我国目前的绝大多数行政案件都是由基层法院一审、中级法院终审，审判法院级别过低是造成案件审理质量不高和产生地方保护主义的重要原因之一。针对这一问题，笔者认为，应当取消基层法院审理行政案件，而设置相当于中级法院级别的初级行政法院。初级行政法院作为行政案件的一审法院，其设置思路与高级法院相同，即不按行政区划设置，每一初级行政法院一般管辖几个省辖市和地区，每个大城市可设立一个初级行政法院，在农村可以设分院或巡回法庭代行初级法院的职能。

2．行政案件的审级原则上仍为二审终审制，但最高行政法院对具有重大法律意义的案件可实行有条件的三审终审。第二审与第三审均为法律审。第三审为书面审。绝大多数行政案件由初级行政法院进行一审，但可以将对抽象行政行为进行审查的案件、对省级人民政府及其职能部门以及国务院及其部门的具体行政行为进行审查的案件，划归高级行政法院进行一审。

3．各级行政法院的活动经费由中央财政直接拨付，行政法院的人、财、物权由最高法院集中掌握，不受行政机关的控制，设在地方的行政法院不向地方人大负责和报告工作。

4．提高行政法官的素质。应当以精英化、专业化为指导思想建设行政法官队伍，确立和实行统一、严格的法官任用和考核标准。具体可从以下几个方面考虑：（1）控制行政法官的来源。结合行政法院的建立，从优秀律师、具有法律专业知识的行政官员和行政法学教授中选拔行政法官。现有行政法官中经验丰富、具有一定理论素养的予以保留，其他人员可以转到其他部门工作，一部分可以作法官助理。高级行政法院和最高行政法院的法官从下级行政法院的行政法官中选任。（2）限制行政法官的数量。在中国目前的法律教育水平之下，要维持法官的高素质必须限制法官的数量。将行政法官保持在一个较小的数量内，大量事务性的工作由法官助理和书记员去作。（3）提高行政法官的待遇。只有提高法官的待遇才能吸引高素质的人才进入行政法院系统。在减少法官数量提高法官素质的基础上，提高法官待遇的障碍和阻力就会减少。

（二）法律解释体制的完善

在报章杂志中我们经常会看到要求对现行法作更加具体、详细和明确规定的呼吁。这虽然有相当的合理性，但更应注意的是，由于法律文字本身的模糊性和立法者的局限性，同时为了给具体的法律实施留有灵活的空间，因而机械适用法律的要求是难以实现的。“无论立法者多么高明，规章条文也不能网罗一切行为准则，不能覆盖一切具体案件。因此，在某种意义上可以认为，法律本身的局限性就是法律解释学的根源。”30结合行政诉讼中的特殊问题，可以将我国目前的法律解释体制存在的主要弊病归纳如下：（1）抽象解释与具体解释不协调。由于最高法院将法律解释权作为一项独立的权力，导致其在实践中过份重视对法规范进行脱离具体案例的抽象解释，而对结合个案的具体解释多有忽视，在行政诉讼法领域同样如此。最高法院长期以来致力于对行政诉讼法进行抽象解释，耗费了大量的精力；但抽象解释的性质实际上即为一种立法活动，因而立法行为自身所具有的局限性也不可避免地出现在司法解释中。例如“115条”对具体行政行为概念所作的解释，为使得这一概念变得明晰，反倒不合理地排除了一些本应包含在此概念中的若干行为形式，如行政合同等。而国外由法官通过判例结合个案所作的法律解释的优点，恰恰就是运用经验主义的点滴积累，弥补理性主义的规则建构的不足，值得我们重视。（2）行政解释与司法解释界限不清，并且行政解释在很大程度上优越于司法解释。第五届全国人大常委会1981年通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定，不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门解释。但是何为属于法院审判工作中的具体应用法律的问题，何为不属于，规定得并不明确。在行政诉讼中，法院对法规范的适用是二次适用，是对行政机关在行政管理过程中适用法律活动的再审查；因此，对其中涉及的法律的解释权由谁来行使，或者何者的解释具有优先地位，显然十分重要。另一方面，在现行的法律解释体制中，行政法规的解释权属于国务院及其主管部门31，地方性法规具体应用问题的解释权属于相应的地方政府主管部门32，而法律的解释权顺着“法律－实施细则－实施细则的解释”的“流向”也进入了政府主管部门的职能范围33；另外，根据行政诉讼法第53条规定，法院认为规章之间相互冲突的，法院对其适用并无最终决定权，而是要由最高法院送请国务院作出解释或裁决。这些都在总体上消蚀了司法解释权的范围，使司法裁判在很大程度上面临着一种不能不接受既存的行政解释的状况。而由于行政机关对法律的解释一般更注重对公共利益的维护，同时现实中的部门保护主义和地方保护主义十分严重，这就使得政府及其主管部门的解释对公民、法人的权益往往重视不够，对个案的解释尤其如此。“在行政机关与法院之间意见出现分歧时哪一种解释优先，是一个涉及司法地位和法律解释原则的根本性问题”34，我们有必要对现行体制进行反思。（4）立法解释适用情形不明，并处于主导地位。在其他国家的法律实践中，法律解释一般是指法律适用者与其在个案中的适用法律相联系的一种活动。但在我国，除了法律适用的解释以外，还特别重视立法解释，人们普遍承认的一种观念是“有权制定法律，就有权解释法律”，并赋予立法解释更高的地位。而立法解释所适用的范围一般是对法律条文本身需要进一步明确界限的情形，35但是现有的认识和规定存在很大的缺陷。首先，在立法解释与行政解释、司法解释之间，在“条文本身”与“具体应用”之间，并无一条真实的界限。因为法律条文由于其自身的抽象性与概括性，其对“条文本身”的解释需要是没有穷尽的，而对法律条文本身进行解释的需要，只能产生于适用法律的过程中，产生于法律的“具体应用”中。其次，“有权制定法律，就有权解释法律”36的命题并不具有认识上的合理性。因为具体法律条文在制定过程中的原初涵义，由于立法活动的复杂性以及立法材料的欠缺，并不容易把握，而且从法治原则所要求的法律安定性来看，只能假定立法者原意已经体现在法律条文之中，而不能在法律条文本身的涵义之外再去寻求所谓的立法原意；因此，作为立法者并不天然地具有法律解释权，它的解释并不天然地具有更高的效力；实际上，由立法者之外的实施者解释法律，尤其是由作为法律专家的法官在多方利害关系人的充分参与下解释法律，更符合客观公正地适用和理解法律的需要。37立法解释处于主导地位在行政诉讼实践中的一个重要弊端是，最高法院对于法律文义的含义有疑义需要解释，或者认为法规与法律的规定相冲突时，总要征求全国人大常委会（实际上是其法制工作委员会）的意见，而由于法工委人手有限，事务繁多，往往导致行政案件审理被长期延宕。

现行的法律解释体制已经给行政诉讼制度的发展造成了很大的障碍，需要进行改革。根据前面的分析，笔者提出以下几点改革的思路：（1）使各级法院和法官的司法解释正当化和合法化，并通过判决书的改革促使法官提高法律解释的水平。适用法律的前提是解释法律。解释法律的体现就是判决书中对判决理由的详尽说明。“在学术性、合理性较强的法律体系下，判决书不阐述和论证把法律适用于案件事实的理由的事情是绝对无法想象的”38。但现阶段我国法院判决恰恰如此，判决的内容过于简单粗糙，虽然有要件事实的叙述和法律根据的援引，但大多缺乏充分的研析、论证、推理以及作为决定根据的命题讨论，也即没有真正的判决理由。因此，应当对判决书进行改革，加强说理成分，要将有无充分正确的判决理由作为衡量判决是否合格的一个主要标准。（2）探索建立判例制度，强化司法解释的司法裁判背景。判例制度并非英美法系的专利，大陆法系各国对判例也都予以高度重视。在行政法领域，由于行政法调整范围的广泛性和复杂性，无法制定一个统一完整的法典，因而判例更是发挥了重要的作用。在我国，不仅承认判例事实上的拘束力没有障碍，承认最高法院判例的法律拘束力也不存在理论和实践上的障碍。1981年《关于加强法律解释工作的决议》明确承认最高法院的司法解释权；最高法院于1997年7月的《关于司法解释工作的若干规定》，则明确赋予了最高法院的司法解释具有法律效力。虽然以往对司法解释的理解主要是从抽象解释的角度，但判例作为司法机关最能发挥其功能和结合个案所进行的法律解释，赋予其法律效力同样无法理上的障碍，同时还可以赋予高级法院判例以法律效力。如果建立行政法院体系，则可以赋予最高行政法院和高级行政法院的判例以法律效力。（3）明确法律解释的涵义和司法解释的优越地位。法律解释是指法律实施者在适用法律前对法律涵义进行理解的活动。立法者在法律制定完成后，除非运用修法的形式，否则无权再对法律的涵义进行解释。法院对于其在适用法律过程中遇到的法律文义的模糊等问题，也无需征求立法机关的意见（但可以索取相关的立法资料作为自己解释的根据）。考虑到行政机关所拥有的丰富的行政管理知识与经验，法院对行政机关的解释应当予以尊重，但这种尊重不能取代法官作为法律专家对法律解释与适用所拥有的主导地位。（4）提高法官的素质。“法律是一门艺术，在一个人能够获得对它的认识之前，需要长期的实践和学习。”只有精英化和专业化的法官才能承担起法律解释的任务。

（三）行政诉讼构造模式的选择

行政诉讼的构造，是指由一定的诉讼目的所决定并由主要诉讼程序所体现的行政诉讼主体（原告、被告和法院）的法律地位和相互关系。行政诉讼的构造可以分为职权主义和当事人主义两种基本模式39。英美法系由于不强调公私法的划分，司法审查程序基本上适用普通民事诉讼的规则，因此与民事诉讼一样适用当事人主义。大陆法系国家，如法国和德国等均采用职权主义。大陆法系国家认为，行政诉讼由于事关公共利益，法院应当依职权调查事实关系，不受当事人主张的拘束，“撤销诉讼的当事人，一为公权力主体之政府机关，一为人民，两造不仅有不对等之权力关系，且因政府机关之行政行为恒具专门性、复杂性及科技性，殊难为人民所了解。又政府机关之行政行为，每涉及公务机密，人民取得有关资料亦属不易，为免人民因无从举证而负担不利之效果，爰规定行政法院于撤销诉讼应依职权调查证据，以资解决。又行政诉讼以保障人民权益及确保行政权之合法行使为主要目的，故遇与公益有关之事项，行政法院亦应依职权调查取证，期得实质之真实”。40可见，行政诉讼在事实关系的调查和证据收集上应采取职权探知主义并由此决定了其整体构造的职权主义。日本在二战前采取职权主义，二战后受美国的影响改采当事人主义。41我国行政诉讼虽然从微观上看也有当事人主义的成分，但其构造模式（特别是从实际运行来看）应属职权主义42。

我国目前行政诉讼程序（主要是审判程序）的运作过程还存在若干很多问题，例如法官与当事人的责任混淆，法官的角色过于积极，甚至代替行政机关举证，与行政机关一起审被告；法官庭外活动过多，庭审职能淡化，庭前调查取证并进行实体审查等；对此，很多法官和学者都将其归结为我国行政诉讼所采取的职权主义构造模式，并希望参考民事诉讼领域进行的当事人主义的改革来转换我国的行政诉讼模式。笔者认为，首先应当明确，不能把目前行政实践中的问题都归结到行政诉讼构造上，很大一部分是在于法院不遵守法律规定以及法院内部结构上的缺陷。而我国行政诉讼构造的理想模式，笔者认为应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，并结合中国的实际对其加以弱化和限制。

1．我国行政诉讼构造仍应以职权主义为基础。这主要是因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下43。但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡，而且由于大多数行政诉讼的费用较少，并且阻力和压力大，不能吸引更多的律师（特别是优秀律师）作为人参与诉讼；因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。以职权主义为基础应当体现在下列方面：（1）法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查。（2）法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查。44（3）当事人的自认对于法院没有拘束力。所谓自认是指一方当事人所主张的事实对他方当事人不利，但他方当事人对该事实的真实性予以承认。在当事人主义（辩论主义）下，自认具有排除事实提出者举证责任的效果；而在职权主义（职权探知主义）下，法院仍应当调查必要的证据。

2．应当充分调动原告主张和举证的积极性。法院在原告因为正当原因不能提供证据时可以进行调查取证，但不应完全取代原告的取证，这样既影响诉讼效率，也不利于原告积极性的发挥；因此，应当通过设定原告的协力义务，来减轻法院的负担。职权探知原则也未免除当事人依法提出证明及证据的责任，当事人的行为在实际上构成了法院调查的界限。因为法院不可能漫无目标地探知事实关系和调查取证，法院调查的强度和界限范围在很大程度上取决于当事人的陈述主张。特别是该项必须查明的事实属于原告所了解的领域更是如此。如果原告对于行政机关的意见未予答辩，则法院仅依照卷宗资料审查行政行为在事实与法律上有无瑕疵，即已尽其调查义务。

3．完全的职权主义有其弊端，应当加以必要的修正和限制。行政诉讼中采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难，并使其对提起行政诉讼视为畏途，这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性，即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义存在很大的区别。在典型的职权探知主义下，法院对判断行政行为合法性的所有事实和证据，无论是对原告有利还是对被告有利，都应当进行调查，而不限于对被告不利的证据。不仅如此，法院还可以依职权对被诉行政行为的理由（包括事实认定和法律适用）进行替换，通过用合法的理由对非法理由的代替来治愈被诉行政行为的瑕疵并作出驳回诉讼判决。45笔者认为，这一规定的主要优点在于保证行政行为，但弊病在于不能达到有效全面控制行政行为的目的46，并且容易给公民、法人留下法院和行政机关共同对付自己的印象。规定职权探知的单方性则没有这方面的弊病，这似乎对保护公共利益不利（大陆法系国家在行政诉讼中采取职权主义的主要理由之一即在于公共利益的维护），但是笔者认为，行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

三、行政诉讼文化的畸形和重塑

我国目前行政诉讼文化的缺陷，主要体现在公务员和法治意识的缺乏、民众诉讼意识的淡薄以及法院和法官角色意识的错位。“进行任何形式的改革，必须辅之以观念的变革。制度的变化或许在一朝一夕之间就可以完成，但是观念的变革往往需要一代人甚至几代人的努力。”47我们不是文化和观念决定论者，但对于久远的民族传统以及长期运行的体制给人们观念所造成的影响应当予以充分的重视，对于在深层次支配人们行为的那些陈旧落伍的观念应当存有足够的警惕，对阻碍行政诉讼制度发展的畸形法律文化应当尽力加以改造和重塑。

（一）公务员的与法治意识

在目前的行政诉讼中，一些行政机关及其工作人员表现出对行政诉讼制度强烈的排斥和抵触心理，这是导致行政诉讼制度陷入困境的主要原因之一。有些行政机关成为被告后，不应诉，不出庭，不举证，不移送材料，不履行法院裁判。一些行政机关利用本系统所掌管的人财物的权力对法院行政审判施加压力，法院如判决其败诉，就对法院的工程建设、人员待遇、办公设备添置、车辆申请等设置种种不便。有的行政机关在法院审理过程中找领导说情或借助党委、人大的力量对法院施加压力。48与法治的精髓在于通过限制政府及其官员的权力来保障公民权利。与法治意识即是指政府及其官员对其权力的有限性有清醒的认识，对公民权利予以足够的尊重。我国公务员和法治意识的缺乏，既有传统的因素，也有现实的原因。从传统上看，我国经历了长期的封建专制统治，在官民关系上官员有高高在上的优越感，欠缺为人民服务的公仆意识。在新中国成立后，由于实行计划经济体制和集中化的权力体制，国家权力无所不在地支配着社会的一切，权力一直缺少制度化的制约。虽然在意识形态上强调为人民服务，但官员享有的种种特权以及政府支配和垄断社会的一切资源，又从另一方面助长了权力无限的意识。一些行政官员对自己的权力应受到宪法与法律限制没有认识，不能忍受自己的权威受到挑战，对宪法和法律缺乏应有的尊重，更勿谈信仰。改革开放以来，虽然政府在一定范围内退出了社会经济领域，但仍然在很大程度上保留了原有体制下的权力，而长期形成的观念更是很难在短期内得到扭转。另外，在我们普及法律的宣传活动中，习惯于强调对公民进行守法教育，对政府以及官员守法宣传不够。有的地方在进行普法活动后，官员反映：“老百姓听话多了”，“工作好做了”，这就使将普法教育当成了“听话教育”，官员的法律意识、守法观念没有得到应有提高。

要树立行政机关及其工作人员的和法治意识，首先，要进一步转变政府职能，政府应从众多经济社会领域退出；因为如果民众生存所必须的资源都由行政机关操纵和控制，行政机关必然会有一种高高在上的主人意识，权力有限的观念就不可能真正树立。其次，要对政府官员进行与法治观念的宣传，使其明确法治的精髓在于依法治官而非依法治民，依法治权而非依法治事，依法治自己而非依法治他人，认清权力的法律界限（包括实体与程序）。在对官员的教育上，不仅要重视为人民服务的政治教育，也要进行尊重公民权利的法律教育，以免用空泛的政治口号取代实在的法律保障，以抽象的人民置换具体实在的个人。最后，在公务员考试中应加强贯彻现代法精神的法律课程的比重。这方面日本的做法值得我们借鉴。日本通过“资格任用制”把掌握法律知识和技能的程度作为录用和使用公务员的标准，使现代法的精神渗透到官制管理之中，从而对日本行政法治程度的提高作出了重要贡献。

（二）民众的行政诉讼意识

行政诉讼制度一方面有助于培养公民的权利意识、主体意识，建立以个人人格、个人主观自由为基础的民族心理结构；49但另一方面，权利意识和主体意识的欠缺又阻碍了我国行政诉讼制度功能的发挥50。我国行政诉讼受案率偏低，一个很重要的原因在于公民诉讼意识不强，不愿通过行政诉讼的途径来保障自己的合法权益。造成公民诉讼意识淡薄的原因，可以归结为如下几个方面：（1）行政诉讼案件的审判质量缺乏有力保障。（2）行政机关的打击报复。（3）公民权利意识的欠缺。前面两个方面前文已有论述。下面仅对权利意识问题进行详细探讨。

权利意识是对抗和克服人治、制约权力的重要自觉力量，是实现依法治国、依法行政的重要社会基础。只有确立起普遍的权利意识，才能更有效地实现法律的权威性，公民的主体地位和理性自由才能得到更可靠的保障，社会主义法治国家也才能最终建立。德国法学家耶林有句名言，为权利而斗争就是为法律而斗争。在耶林看来，斗争是法和权利的生命，为权利而斗争是国民法感情的体现，国民不应胆小怕事、息事宁人地回避权利遭受侵害的事实，而应勇敢地主张自己的权利。51但可惜的是，由于长期的专制统治、传统文化和主流意识形态的影响，我国公民心目中个人权利的观念仍然极为淡薄。改革开放以来，在私法领域个人的权利意识虽有了一定程度的增强，但从总体上看仍然缺乏与建立市场经济和法治国家相适应的权利意识，特别是在与政府交往时，官贵民贱的观念仍然根深蒂固。造成这种状况的原因在很大程度上还是由于政府仍控制着经济、社会中各种资源的分配，市民社会与政治国家的二元分离尚未最终完成，从而缺乏个人权利发育的社会基础；但从另一个角度来看，公民权利意识的欠缺在很大程度上也构成了中国社会进一步发展的障碍。我们且不谈国人所表现出来的对权势者的盲从和对同胞斗争的残酷与无情，就是在改革开放二十年中，以言代法、以权代法、权力滥用等现象层出不穷，也表明了国人对于法上权力、法外权力以及权力不合目的性运作的宽容，表明了国人对自身自由和权利的一定程度的疏怠。52

对民众诉讼意识的改造，需要作以下几个方面的工作：首先，要通过行政诉讼制度改革推动民众诉讼意识的提高。公民在其正当权益受到侵犯后不提起行政诉讼，不能一概地责备其权利意识的欠缺，而只能承认这在很大程度上是理性选择的结果：如果对行政机关的大量违法行为根本不能提起行政诉讼，司法公正不能得到保障，如果即使胜诉也未必能够得到执行，如果在一个案件中的胜诉却导致以后受到行政机关的各种打击报复，我们又怎能苛求他们必须提讼？从行政诉讼的角度来看，必须扩大行政诉讼的受案范围，保障民众出现诉讼需求时能够获得法律的支持；通过司法体制改革保障司法的独立与公正，以免破坏民众对司法脆弱的信赖；采取切实有效的措施对行政机关打击报复原告的行为进行有力的惩处，以保障民众的诉讼安全。其次，进一步完善市场经济体制。实践证明，市场经济最能体现平等利益关系和相应的权利要求。市场经济要求建立一个权力有限的政府，一个保障权利充分行使的政府。通过市场经济体制的确立，市民社会与政治国家相对分离，社会利益主体趋向多元，个人主体地位得以确立，民众的权利意识、主体意识和公民意识必然不断强化，从而形成对国家权力扩展的有效制衡机制。最后，要对民众进行新法律观的教育。我国以往在宣传提高人民群众的“公民意识”时，过于重视公民的义务意识，而不太强调公民的权利意识，53这是对现代法的价值定位在认识上存在偏差的表现。现代法的精神是公民权利的保障书，法治教育不应当是训练公民成为法律的顺民，而应唤醒公民的权利意识，鼓励公民利用法律的武器来保障自己的合法利益。应当通过各种途径，包括学校教育、普法宣传、新闻媒介等加强对公民权利意识的宣传。法律意识和权利意识的启蒙是一项崇高、伟大的事业，在我国现阶段仍然是一个尚未完成的使命。

（三）行政法官的角色意识

在目前的行政诉讼实践中，一些行政法官与行政机关一起审原告，为被告的行为千方百计寻找理由，对原告施加压力促使其撤诉，对于法律的解释往往求助于立法者或对于行政解释无条件地予以服从；以考虑“社会效果”为名往往不正当地限制了当事人的诉讼权利和实体权利，等等。造成这种现象的原因是多方面的，但与行政审判人员未能树立正确的角色意识，未能摆正自己的位置有很大的关系。

行政法官的角色意识是指行政法官对自己充当的社会角色所要肩负的使命的认识。行政法官的角色使命是通过准确地适用法律（包括实体法与程序法）来监督行政行为，实现公平正义。行政法官的这一角色使命意味着他是法律的专家，是法律内涵的权威判断者，法官应当根据自己的知识和经验对法律的涵义进行解释和判断，并合理使用自由裁量权；意味着法官仅对法律负责，而不应向权力低头；意味着法官不应当仅仅是某一种利益的维护者，无论是公共利益还是个人利益，而应当通过适用法律实现各种利益之间的平衡；意味着法官应当对行政行为的合法性进行监督，而非代替或帮助行政机关寻找论证行政行为合法性的事实与法律根据。从行政诉讼实践可以看出，我国目前行政法官角色意识的最大缺陷在于将自己的角色混同于行政官员。造成这一现象的原因主要有以下几个方面：（1）传统法律文化的影响。传统上我国不存在立法、行政与司法的划分，“行政兼领司法”，解决纠纷、惩罚犯罪是政府对整个社会进行统治的一部分内容，从而构成了“全能型衙门”的政治结构。54（2）法院定位的偏差。虽然根据我国法律规定，法院是平行于行政机关的一个独立部门，但具体体制的运行以及功能定位都呈现出强烈的行政机关的色彩。一方面，法院的内部管理体制行政化，法院与行政机关的管理不存在实质性的差别；另一方面，改革开放以后，虽然我们不再或很少提司法机关是无产阶级的工具或“刀把子”，但我们对法官的教育往往过多强调考虑办案的社会效果，要求法律在政策和现实需要面前让步。法院定位的行政机关化导致法官往往将自己作为公共利益的维护者，对于行政机关具有一种天然的亲和力，而对于作为原告的相对人却具有排斥甚至厌恶（视为刁民）的心理，在政策与法律相抵触时则往往倾向于遵循政策。（3）法官选任的非专业化。将法官等同于普通的“国家干部”，大批没有经受过正规法学教育的人员得以畅通无阻地进入法院，甚至担任较高级别的领导。从事法官职业却没有厚实的法学专业知识和丰富的法律实践经验，就不可能深刻体会自己作为法律专家的身份，对行政机关进行监督也缺乏信心和勇气。（4）法院对行政机关的依附。法院的财政、人事等均控制在行政机关手中，法院对行政机关这种体制上的依附性，导致法官难以具有作为中立的裁判者所应当具备的超脱意识。

为端正行政法官的角色意识，笔者认为可以着手以下几个方面的工作：（1）将法院定位为中立的裁判者而非公共利益的代表。“在法治社会中，之所以将司法独立定位为一种宪法原则，正是因为司法既要调整社会关系，维持生活秩序，又必须能够有效地抑制和制裁发生于广泛机构的违法行为。司法决定的执行固然有国家的强制力作为后盾，但这种强制力不只是针对一般公民，同样也针对官方组织与其他团体。”55法院应当是居于政府与民众之间的中立的仲裁人，法院不是政府的一个部门，也不应当实际从事政府部门的工作。法院与法官所追求的价值目标也与行政机关不同，行政机关的使命是公共利益至上，法官的任务在于准确适用法律，实现公平正义。（2）保障法官职业的专业化和精英化。法官职业是一个具有极高专业化要求的职业，只有具有深厚的法学理论功底和长期的法律实践经验的人才能胜任司法裁判的工作，也才能具有通过自己的判断实现正义的勇气与信心。（3）进行司法体制改革，按照司法职能的本来性质建构司法内部管理体制，并保障法院独立行使审判权。

结语

由上可见，造成我国目前行政诉讼制度困境的原因是多方面的，既有行政诉讼法律规则本身的缺陷，也有行政诉讼体制（实际上是国家体制的一个重要环节）的弊端，还有落后的法律文化的影响；因此，要真正走出困境，必须从多方面对现有的行政诉讼制度加以完善，从规则、到体制、再到法律文化都有许多工作亟待去做。我们确实应该承认我国行政诉讼制度的完善是一个艰巨复杂的系统工程。不仅如此，行政诉讼制度的现状是与国家整体的经济、政治和文化的整体发展水平相适应的，行政诉讼法的很多问题必须将其放置到中国整体社会结构的大背景中加以审视才能深刻理解。中国的经济、社会和文化正处在转型期的实际情况，决定了我国行政诉讼制度的道路必然是艰难而曲折的；但我们不能坐等执法环境的变化，而应积极创造良好的条件。所谓的系统工程不能成为我们消极无为的遁词，而必须寻找改革的突破口。有学者认为：“国家主导的有目的的社会变革是一个极其复杂的系统工程，不可能一蹴而就。而各项改革措施之间的功能关联性非常强，如果没有其他制度条件的配合，一项改革措施往往不能见效。关键在于正确地选择突破口，适当地决定应当采取的改革措施的顺序和日程。为此首先需要能够缩减社会复杂性并能使改革设想转换成容易操作的形态的某种方法或方式。”56笔者认为，就行政诉讼而言，目前的突破口可以定位在司法体制的改革上。这一方面是因为司法制度已经成为我国法治建设的瓶颈，司法改革与规则建构相比具有更大的严重性与紧迫性：如果司法不能保证公正，则规则无论多么完美先进也没有意义，“在政府仍然控制司法活动，在民众仍然把司法机构视为政府的一个部门的地方，强把问题‘纳入法律轨道’的办法并不能起到减轻社会振荡的作用，因为法院实际上不可能真正以‘法律的方式’解决问题”57；另一方面是因为法律文化的建设是一个长期积累的结果，对其改造工作很难在短期内获得成果，而且法律文化的变化在很大程度上也必须依赖于制度建构提供其生长的土壤和环境。

1.1914年5月18日北京政府公布《行政诉讼条例》，仿效法国的Conseild''''Etat设立平政院受理行政诉讼。1933年11月17日政府公布《行政诉讼法》和《行政法院组织法》，第二年9月行政法院成立，开始受理行政案件。

2在平政院时期，平政院每年接案不及十件，无案可审，被讥为“贫症院”。行政法院时期，每年受案也仅百件左右。参见翁岳生：《行政诉讼制度现代化之研究》一文，载其所著：《行政法与现代法治国家》一书，1990年第9版，第390页。

3龚祥瑞主编：《法治的理想与现实》，中国政法大学出版社1993年版，第5页。

4薛刚凌：《行政诉权研究》，华文出版社1999年版，第213页以下。

5杨海坤：《摆脱行政诉讼困境的出路》，《中国法学》1994年第3期，第52页。

6彭贵才：《关于行政诉讼困境的法律思考》，《法制与社会发展》1998年第3期，第14页。

7弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社1994年版，第16页以下；《法治、现代化与司法》，《北大法律评论》第1卷第1辑，第298页。

8最高人民法院于1991年了《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见（试行）》（因该意见共有115条，行政法学界习称之为115条），今年又对原来的意见作了较大的修正和补充，了《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》。

9参见周汉华：《论建立独立、开放与能动的司法制度》，《法学研究》1999年第5期，第12页。

10如日本和我国台湾地区的学者一般认为，关于抽象法规的争议，原则上尚非具体的公法上的争议范围，无法提起行政诉讼。德国行政诉讼法对于法规命令的审查范围也受到很大的限制，只有高级行政法院才可以对依据建筑法制定的自治规章和法规命令以及其他邦法律位阶之下的法规命令的有效性加以直接审查（附带审查是法院当然的权力）。

11参见崔卓兰：《行政规章可诉性之探讨》，《法学研究》1996年第1期，第141页。有的学者所主张的抽象行政行为只有通过具体行政行为才能发生法律效果，是着眼于必须通过行政强制执行才能够实现抽象行政行为所处以的义务。但实际上下命性的具体行政行为（具体行政行为可分为下命行为、形成行为和确认行为三种。下命行为是以命令或禁止的形式对相对人设定特定作为、不作为或容忍义务的行政行为。下命行为所设定的行为义务，相对人如果不履行即无法达成目的，因而具有强制执行的必要。形成行为，即用以设定、变更或废止具体法律关系的行政行为。许可与特许属于形成行为。确认行为，指确认权利或义务，或确认在法律上具有重要性的人或物的法律性质的行政行为）所确定的义务也必须通过强制执行才能保障得到贯彻。

12当然如果将抽象行政行为纳入行政诉讼的受案范围，必须要对抽象行政行为进行类型化的处理，其中行政机关内部颁布的行政规则（关于行政规则的概念，参见盐野宏著、杨建顺译：《行政法》，法律出版社1999年版，第72页以下；于安著：《德国行政法》，清华大学出版社1999年版，第84页以下），因为不具有法的效力，不直接涉及相对人的权利义务，对法院也没有拘束力，在原则上不能纳入行政诉讼的范围。

13在法国，利害关系人认为条例违法，可以向行政法院提起越权之诉，请求撤销不合法的条例。在英国，法院可以用确认判决宣告违法的行政管理法规的无效。

14乌勒在传统的特别权力关系内区分基础关系（外部关系）与经营关系（内部关系），前者是指有关特别权力关系的产生、变更与消灭，如公务员的任免与退休，公立学校学生的入学与退学；后者则是指公行政主体为达成特定权力关系的目的而采取的“管理规则”，如长官对下属的勤务指示和考绩，公立学校对学生的服装、仪表和作息时间等所作的规定等。根据基础关系与经营关系理论，基础关系对相对人利益影响较大，应适用法律保留原则与司法救济以保障相对人的基本权利；与经营关系有关的事项，应视为行政内部的指示，对相对人利益影响较小，无须法律规定，也不存在法律救济，以此来维持行政内部秩序和达成行政目的。

15德国特别权力关系理论变迁的契机是联邦于1972年3月14日的“刑事执行判决”。联邦在该判决中认为，在监狱服刑的囚犯也享有基本法规定的基本权利，对其通讯自由等基本权利的限制只能用法律或根据法律的授权进行，而不能仅根据监狱的管理规则。明确宣称，“认为刑罚执行作为特别权力关系的主张，把刑事囚犯的基本权利置于不确定的状态，这是不能接受的。”此后司法实务界和学术界都认为，基本权利保护、法律保留和司法救济对传统的特别权力关系应当适用。

16将监狱管理机关作为司法机关，将监狱管理行为作为司法行为，这是我国法律界对司法概念滥用的一个方面的体现。司法在本质上是中立机构依据严格的法律程序对法律争议进行被动裁决的活动，公安机关和监狱管理机关的活动虽然与司法活动具有密切的联系，但其行为的性质和特点决定了其只能是行政职能。当然这并不意味着行政行为都应纳入行政诉讼的范围，对于那些适用刑事诉讼法、与刑事职能具有密切关系、并且受到法院直接控制的行为可以作为例外加以排除。

17将公立学校作为所谓的事业单位与行政机关并列，并排除在行政主体的范围之外，这是我国行政法学界对实践缺乏反思的一个表现。行政机关、企业和事业单位、社会团体的划分，是传统单位体制的一种表现，是为了编制管理的需要所作的一种分类。而从法律的角度来看我国的事业单位，可以将其分为下列几种类型：其一为企业组织，如所谓实行企业化经营的事业单位；其二是行政机关，如中国证监会，名义上是事业单位，但在实质上与国务院其他机构并无区别；其三是提供公共服务的公共机构（公共营造物），其实质也是行政主体，如公立学校这样的组织，实际上从事的活动也是一种行政活动，虽然它较少传统的高权色彩（当然也有例外，例如对学生的惩戒），而提供的是服务，但行政的内涵在现代已经有了很大的拓展，并非只从事高权活动的才是行政，服务行政（给付行政）也是行政的一个重要类型。

18此处是根据德国和日本对主观诉讼与客观诉讼概念的理解，与法国的概念不同。关于法国行政法（学）上这一对概念的含义，参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，第641页以下。

19根据日本案件诉讼法第5条的规定，民众诉讼是请求国家或公共团体的机关的违法行为的诉讼，是以选民资格以及其他与自己的法律利益无关的某种资格进行的诉讼。民众诉讼在日本有选举无效诉讼、当选无效诉讼、居民诉讼等。美国联邦和州法均承认纳税人诉讼，允许纳税人对政府的财政行为提出司法审查。参见施瓦茨著、徐炳译：《行政法》，群众出版社1986年版，第424页以下。美国法院判例还确认了公民具有公共利益代表人的资格，建立起私人检察总长制度。参见王名扬：《美国行政法》（下），中国法制出版社1995年版，第628页。

20根据日本行政案件诉讼法第6条的规定，机关诉讼是指国家或公共团体的机关相互间就权限存否或其行使的纠纷的诉讼。其目的在于保障分权、地方自治和维护公法秩序。日本地方自治法第146条规定，主管大臣与都道府县知事的争议、都道府县知事和市町村长的争议可以通过机关诉讼解决。在法国，一个行政机关在其利益受到其他行政机关决定的侵害，而其本身不能撤销或改变该决定时，可以向行政法院提起越权之诉。这种诉讼可以发生在同一行政主体内部机关之间，也可以发生在不同的行政主体之间。德国行政法院法对于机关诉讼未设明文规定，但通说和判例均承认机关诉讼。

21我国《专利法》的规定是一个例外，根据该法第41、42和43条的规定，任何单位或者个人认为发明专利权的授予不符合该法规定条件的，都可以请求专利局撤销该专利权；如果专利局驳回该请求，请求人可以申请专利复审委员会复审；如果对复审决定仍不服，可以提起行政诉讼。

22参见黎军：《社团在行政诉讼中的作用》，《法商研究》2000年第1期，第86页。

23参见建设部《城市房地产转让管理规定》（1995年8月7日）第7条。与此有关的一个案例是高永善诉焦作市电子光源总店房产纠纷案。1993年5月原告提起民事诉讼，要求被告搬离其营业场所，其理由为该房屋已经由其向焦作市纺织集团公司购得，并取得了市房产管理局颁发的房屋所有权证。被告认为市房产局发证错误，拒不承认原告对该房屋拥有合法所有权。参见《中外法学》1998年第2期。

24例如建设部《城市房屋产权产籍管理暂行办法》第21条规定：“因房屋产权引起的纠纷，可以由当事人共同协商解决，也可以申请房地产仲裁机构申请仲裁或者诉请人民法院裁决。”

25有第三人效力处理(verwaltungsaktemitDrittwirkung)，是指一个行政处理除对相对人(Adressat)，即其内容中所指定的人产生法律效果外，同时对第三人产生法律效果。它既包括对相对人授益而对第三人增加负担的行政处理，也包括对相对人增加负担而对第三人授益的行政处理。可能受行政处理影响的第三人有建筑法和公害防治法上的相邻人和同业竞争者等，在商标与专利权案件中也往往涉及第三人的利益。

26参见章武生、吴泽勇：《司法独立与法院组织机构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

27石佑启、周佑勇：《试论市场经济条件下行政诉讼制度的发展》，《法商研究》1995年第3期，第12页。

28这些建议可以分为两类。第一类观点主张通过法院财政人事制度的改革来解决司法独立的问题，不涉及法院设置的调整。持这种观点的学者基于司法不独立的起因在于地方党委、人大和行政机关在法院人、财、物等方面享有决定权这一事实，主张通过把这些权力收归中央或较高级别机关，来克服司法权力地方化和不独立的弊病，保障国家法制的统一。第二类观点则将改革的目标直接指向各级法院的设置。这种观点认为，地方法院司法区域与行政区域的重合，是滋生地方保护主义并从而导致司法不能独立的制度性根源，因而改革现行司法体制的关键是打破现行法院体系，对各级法院进行重新设置。参见：章武生、吴泽勇：《司法独立于法院组织结构的调整》（上），《中国法学》2000年第2期。

29对高级行政法院设置的构想，参考了章武生等对高级法院设置的建议。同前引文。

30季卫东：《法律解释的真谛――探索实用法学的第三条道路》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第87页－88页。

31国务院办公厅于1993年3月的《关于行政法规解释权限和程序问题的通知》规定，凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，按照现行做法，仍由有关行政主管部门负责解释。

32这是1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》的规定，这里应当注意的是在此处没有区分司法与行政工作中具体应用的解释。另外，在单行的地方性法规中有时也规定对具体应用问题由本级政府解释或由本级政府法制部门解释。

33这是指在法律中一般总是授权有关机关制定实施规定，这些机关包括国务院、国务院主管部门、省级人大常委会、省级政府等，而这些实施规定又进一步按照行政法规、地方性法规或行政规章的方式，对解释问题作出规定。参见张志铭：《法律解释操作分析》，中国政法大学出版社1999年版，第224页。

34季卫东：《中国法文化的蜕变和内在矛盾》，载于李盾编：《法律社会学》，中国政法大学出版社1999年版，第226页。

35根据1981年《关于加强法律解释工作的决议》，凡属法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的，由全国人大常委会解释；凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定地方性法规的地方人大及其常委会进行解释。国务院办公厅1993年的通知规定，凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由国务院作出解释。

36这里的解释法律，不包括用立法的形式所进行的解释。立法者当然可以通过立法的形式对其所制定的法律条文进行解释，但是如果它不采取这样一种立法的解释形式，就需要从“解释活动本身的规定性出发”来衡量其正当性。参见张志铭前引书，第250页。

37张志铭，前引书，第251页。

38季卫东：《法律职业的定位――日本改造权力结构的实践》，载其所著：《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年版，第229页。

39职权主义和当事人主义的核心问题在于把诉讼的主动权交给法院还是当事人，采取前者的是职权主义，采取后者的是当事人主义。对职权主义和当事人主义可以从宏观和微观两个方面来把握。职权主义和当事人主义宏观上的含义是指作为两种不同的诉讼模式。职权主义诉讼模式在民事诉讼领域的代表是前苏联的诉讼模式，而西方大陆法系和英美法系的民事诉讼均采用当事人主义的诉讼模式；在刑事诉讼领域，大陆法系国家一般采用职权主义诉讼模式，而英美法系国家则采用当事人主义诉讼模式。由于在行政诉讼中举证责任的配置所面临的问题与民事诉讼存在更大的相似之处，因此本文主要是根据民事诉讼领域展开讨论。

作为微观意义上的职权主义和当事人主义，与不同的诉讼事项相联系。（1）诉讼程序的运行。分为当事人进行原则和职权进行原则。这是当事人主义和职权主义在诉讼程序运行上的分别体现，前者是指诉讼程序运行的主导者是当事人，法院只负责最后作出判决来终结诉讼，其他程序全部由当事人进行；而后者则是指诉讼程序的主导者是法院，一旦进入诉讼，当事人必须通过法院来向对方提出自己的要求和主张。决定开庭辩论的日期也属于主审法官的专有权限，一旦决定了日期，双方当事人都不能随意改变。各国民事诉讼程序一般采用职权进行的原则，但也有例外，如日本的家事审判。（2）诉讼的开始和终结。在民事诉讼中，诉讼的开始和终结一般采取当事人主义，此即所谓的处分权主义。在处分权主义下，诉讼程序的开始、审理对象的内容、诉讼标的的变更和诉讼终止等问题都由当事人决定。处分权的主体是原被告双方，而其客体则是请求或诉的内容本身。处分权主义也为各国的民事诉讼立法所保障，但有时也受到一定的限制。（3）诉讼资料的收集。当事人主义在诉讼资料收集（具体事实主张和举证）上体现为辩论原则，它包括三个方面的含义：第一，由当事人提出并加以主张的事实，法院才能予以认定；也就是说，作为法院判决基础的诉讼资料只能由当事人提供，法院不得随意改变或补充当事人的主张。第二，对双方当事人都没有争议的事实，法院必须照此予以认定。这种事实被称为自白事实，法院受自白事实的拘束。第三，法院原则上只能就当事人提出的证据进行调查。职权探知原则是职权主义在诉讼资料收集这一层次上的体现，其内容包括：即使是双方当事人都未主张的事实，法院也能予以认定；法院的行为不受当事人自白的拘束；可以依职权广泛地调查证据。参见谷口安平著、王亚新等译：《程序的正义与诉讼》，中国政法大学出版社1994年版，第101页以下；张卫平：《民事诉讼基本模式：转换与选择之根据》，载《现代法学》1996年第6期，第4页以下。

40引自我国台湾地区行政诉讼法立法理由书，其针对的是该法第133条的规定：“行政诉讼于撤销诉讼，应依职权调查证据；于其他诉讼，为维护公益者，亦同。”

41日本《行政案件诉讼法》第24条规定：“法院在认为必要时，可以依据职权进行调查”。也就是说，由于当事人举证的不充分，法院无法得到有关争讼中事实部分公正的心证时，可以依据职权传唤证人，督促提出物证，以自己的职权进行证据调查。但通说认为，对于当事人之间无争议的事实，仍不允许法院扩大自己纷争的范围进行审理。日本行政法学界有很多学者对现行行政诉讼制度进行批判，认为应借鉴以德国为代表的大陆法系国家的规定。

42这体现在法院在行政诉讼中，对于事实认定不限于当事人主张的范围，即使当事人未提出的事实法院也可以认定；法院为了查清案件事实，可以积极主动地调查取证；当事人的自认对于法院没有拘束力。

43陈瑞华：《刑事审判原理论》，北京大学出版社1997年版，第332页。

44最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法若干问题的解释〉》第29条规定：“有下列情形之一的，人民法院有权调取证据：（一）原告或者第三人及其诉讼人提供了证据线索，但无法自行收集而申请人民法院调取的；（二）当事人应当提供而无法提供原件或者原物的。”这一规定体现了对法院调取证据的限制，但是若将所列两点作为法院能够调取证据情形的穷尽列举则是不恰当的，与职权主义的精神不合，是否与行政诉讼法规定契合也令人怀疑（行政诉讼法第34条规定：“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。人民法院有权向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据”，这其中蕴藏的精神应是职权主义）。我国民事诉讼法第64条第二款规定：“当事人及其诉讼人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认定审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”这一规定适用于行政诉讼倒是合适的。

45如德国通说认为，行政法院在判断行政行为是否合法时，应当斟酌被诉行政行为的一切法律的上理由和事实，而不以被告在作出行政行为时所依据的事实和理由为限。但也有少数学者对此持不同意见，如Kopp即认为，在法院已经确认行政行为是通过足以影响其决定的瑕疵程序作出，或作为行政机关决定基础的事实和法律上的考虑错误有瑕疵时，即应撤销该行政行为，而不许考虑行政行为是否可以根据其他的事实与理由合法作成。参见陈清秀：《行政诉讼法》，第392页以下。

46我国对行政行为合法性的判定，不仅在于最后的处理结果（例如处罚的数额，是否予以许可等），还包括其事实认定和法律适用，而德国法则认为审查的对象即是最后的处理结果，如果处理结果正确而事实认定和法律适用有瑕疵，行政机关或法院变更或追加理由后该瑕疵即可治愈。

47陈瑞华：《刑事诉讼的前沿问题》，中国人民大学出版社，1999年版，第401页。

48根据北京大学法律系和高级法官培训中心联合进行的调查，这些情况在各地普遍存在。参见姜明安主编：《中国走向行政法治进程》，法律出版社1997年版。另参见江必新：《行政相对人的权利救济》，载夏勇主编：《走向权利的时代――中国公民权利发展研究》，中国政法大学出版社2000年版。

49陈端洪：《中国行政法》，法律出版社1998年版，第127页。

50梁漱溟先生指出：“西方法的精神在保护个人的权利，但这种法律移植中国之后因不合中国人情，反为祸甚烈。柔懦怕事甘心吃亏以消极为良善的中国人，则于他这种法律下，享不着一点权利保护。……法官是不能自作主张，扶弱锄强的。”梁漱溟：《我们政治上第一个不通的路》，载《梁漱溟全集》，山东人民出版社第5卷，第166页。

51耶林著，胡宝海译：《为权利而斗争》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第2卷），法律出版社1994年版。

52参见马长山：《公民意识：中国法治进程的内驱力》，载《法学研究》第18卷第6期（总第107期），第5页。

53郭道晖：《法的时代精神》，湖南出版社1997年版，第525页以下。

54参见贺卫方：《中国司法管理制度的两个问题》，载《中国社会科学》1997年第6期。

行政诉讼论文例5

一、建立行政公益诉讼的现实必要性

在我国建立行政公益诉讼，不仅具有可行性，而且具有紧迫的现实必要性。具体来说，主要体现在三个方面：

第一，保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等，该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。关于市场环境利益的案件更是层出不穷，有不服电信局纵容电信企业乱收费不作为的，也有不服铁路、民航主管部门违法提高票价的等。这些争议有的提起行政诉讼，有的提起民事诉讼，结果几乎都是“无果而终”。其根本原因在于，我们没有可靠的公益诉讼制度。

第二，保护资源公共利益的需要。我国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中，各地发生了不少掠夺性、杀鸡取卵式的开发行为，对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。群众多方寻求帮助，但苦于投诉无门。有关部门皆以该开发行为没有直接侵害个人利益为由，不予受理。如果有公益诉讼制度的存在，事关如此众多人民重大利益的事情，必定不会陷入像今天这样尴尬的局面。

第三，保护公共设施等公共财产利益的需要。有些行政机关的首长出于追求政绩的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政绩工程”，而对年久失修的桥梁、道路、历史文物不及时进行修缮维护，酿成一幕幕桥梁倒塌、道路废弃、历史文物毁灭的惨剧。要保护上述公共利益，没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此，应尽快建立公益诉讼制度。

二、行政公益诉讼之法理基础

任何一种制度的建立和发展都必须有其自身的理论基础作为支撑，否则它就会成为空中楼阁。行政公诉的法理基础如下：

（一）社会公共性权利的司法保护

社会公共性权利是公民权利的延伸。公民权利以及社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发展水平的反映。公民的各项权利，根本上是通过法律来确认和规范的，法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。因而公民权利的主要内容是法律权利，这也是权利获得法律保障的必然要求。

法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。但是，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。

无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性，这是行政公益诉讼确立的法理基础之一。

（二）私人力量对行政权的制约

依我国行政诉讼法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利；而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。此种观念和制度之所以存在，其理论根据就在于：行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提讼，当法院认定公民个人与案件不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益，也即不认可其原告资格。

按照这样的传统理论，公权的行使如侵害了公共利益，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查；而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决！其结果是：封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统无限扩张，运作效率愈发低下，造成社会资源极度浪费；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民的根本法理。

可见，我们需要从权力和权利资源的整体配置和互动上进行深刻反省，运用公权以外的力量——私人力量，通过司法审查的手段，对行政权力进行制约。司法审查的精髓不只是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上，其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使，来保护各种私益和公益。

（三）诉的利益观之更新与公益救济

在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为，作为诉权要件的“诉的利益”是法院进行裁判的前提。传统理论上，诉的利益是指当一人之权益受到侵害或与他人存在纠纷时，需要借助诉讼程序予以救济的必要性；诉的利益与原告资格直接相联系。因此，笔者认为，要研究诉讼资格扩大的问题，其认识基础应在于诉的利益观之更新。

在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“法律权利观”，是否具有诉的利益容易识别。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体系或框架之中。然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。因为其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加公民运用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，应当是尽量扩大诉的利益的范围。对于诉的利益的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。显然，在行政诉讼中对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，在现代社会已不合时宜。细想之下，认为政府的公权力行为与公民个人毫无利害关系，难免显得绝对。

三、行政公益诉讼之内涵

行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，我国的行政公诉制度应该与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应，具有中国特色。在我国，行政公益诉讼应具有其独特的具体内涵。

要明确行政公益诉讼的含义，首先应了解作为属概念的“公益诉讼”。公益诉讼，顾名思义，就是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家和社会公共利益。第二，公益诉讼的人可以是与案件无直接利害关系的人。

何谓“行政公益诉讼”，笔者认为，在我国，行政公益诉讼（又简称为行政公诉），是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这是我国应建立之行政公诉的应有之义。

对此含义，我们主要应从以下几个方面进行把握：

（一）行政公益诉讼的对象范围包括在普通行政诉讼的受案范围之内，应属于“法律、法规规定可以的其他案件”一类。

行政公益诉讼作为行政诉讼的种概念，其诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，这也就决定了他所针对的对象不能超过《行政诉讼法》中规定的受案范围。在当今司法实践中，随着控权意识和公民权利保障意识的不断加强，所有行政主体行使职权的行为，除了法律明确规定不可诉的以外，只要侵害了公民个人的合法权益，一般都可被依法。而行政公益诉讼则将把侵害公共利益的行为纳入司法审查的范围之下。也就是说，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法权益的不法行政行为都将具有被司法审查的可能性。

应当特别指出的是，笔者认为，在行政公益诉讼中，对于《行政诉讼法》专门规定的不予受理的“抽象行政行为”应当作严格解释。可以理解，抽象行政行为与公共利益之间存在着特殊的联系。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却“依据国情”通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，相信抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并已为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。所谓对其进行严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例。因此，只要不符合以上两条件的具有普遍约束力的规范性文件便不属于法律规定的不予受理的“抽象行政行为”。

（二）被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或有侵害之危险。

首先，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。

其次，违法行政行为包括作为和不作为。不作为的违法行政行为一般是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。在实践中，可能出现不作为行政机关互相推诿的情况，即两个或两个以上的行政机关对某一违法行为都具有管理职责，但都不实施制止行为，而是互相推托。在这种情况下，原告可选择任何一个、几个或所有负有职责的行政机关作为被告而提讼。

再次，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范性文件。“程序违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。行政程序的合法性审查是保证行政公正、公平和防止幕后交易的重要手段。

最后，违法行政行为损害了公共利益或者有损害公共利益之危险。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。在当今文明法治社会，公共利益不仅指物质利益，还涵括人身利益、环境利益、消费利益甚至审美利益等。就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为侵害了或危及到社会性的公共利益，而并非直接损害公民私人的利益。当然，请求救济的公共利益在受到侵害的同时，某些私人利益也可能同时受到损害，但行政公益诉讼的主要目的乃在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益；而且，即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他选择通过公益诉讼程序一并获得救济。

行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，即对公益的损害不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，受害人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之虞但尚未实际发生时对侵害行政行为提讼。

（三）不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为要件。公民为维护公益，可以就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的行为“发起”行政公诉。

根据传统的“诉的利益”理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。但在现实中，仅仅依靠直接利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是行为的受益者。受益者对致使其受益的行政行为的积极性能有多大可想而知。而且，在某一特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公益，应允许与自己无直接法律利害关系的公民，可就违法行政行为而发讼。

笔者认为，在行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。如某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质。公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局不履行监督职责为前提。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行为表现为作为和不作为两种形式。做出此种分类的意义在于：

首先，有无“直接利害关系”应是指普通公民相对于行政主体的违法行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体。因为两者有时并不一致。例如上述所举案件中，遭受损失的农民相对于环保局的不作为而言不具有直接利害关系，但其相对于直接侵害主体——污染企业却是直接利害关系人。

其次，在公共利益的直接侵害主体为行政主体时，无直接利害关系的公民只能发起行政公诉，而不能以自己的名义提讼。当公益的直接侵害主体是非行政主体时，又有两种情况：一是虽相对于行政行为无直接利害关系，但与直接侵害行为有直接利害关系的公民可选择直接以直接侵害主体为被告向法院提讼，此时的诉讼虽在效果上保护了公共利益，但因诉讼目的非公益而不是真正的行政公益诉讼。但该种情况下违法行为的行政主体可与直接侵害行为主体一起，成为案件的共同被告。二是普通公民对行政主体（间接侵害主体）的不法行政行为发起行政公益诉讼。也就是说，与直接公益侵害行为有直接利害关系的公民有其他诉讼和行政公益诉讼两种选择。一般说来，当只有侵害之危险或者侵害比较微小时，他们会选择前者；当侵害已经发生或侵害比较严重时，则大多选择后者。

（四）行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有权，具有原告资格。

所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院，而只能向特定机关“告发”，由特定机关依法决定是否。

不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格，是因为这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有权，确实有利于在广泛范围内更高效率地保障公民权益，制约政府权力，而不必担心引起滥诉。但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们暂时不能赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的权交由具有专门知识的特定机关。

享有行政公诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的权符合宪法规定，并充分了检察机关的应有职能。

在某些情况下，也可允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提讼。现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。

检察机关是否提起行政公诉的决定，应依照法律的规定做出。因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。笔者建议，立法者应首先制定专门的《行政公益诉讼法》单行法律，以做到有法可依。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行初步审查，以衡量判断是否达到诉的标准。经审查后，拒绝请求的，应书面通知请求人，并告知理由。被拒绝请求人不服可以向上一级检察机关复议一次。检察机关决定后，并不当然导致诉讼开始。与其他诉讼一样，由法院最终决定受理与否。一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。同时为了行政效率考虑，即使是检察机关提起的公诉，仍应贯彻“诉讼不停止执行”的原则。

行政诉讼论文例6

一、行政诉讼是建设法治国家的必然要求

从人类发展的历史看，可以把国家分为人治国家和法治国家两种。在人治国家中，“国王就是法律”，国王的权力至高无上，集立法权、行政权和司法权于一身，国王可以随意制定、修改法律，人民群众丝毫无人权可言。随着人类历史的发展，法治国家逐渐成为人类的追求。这是由人治国家种种制度上的缺陷所决定的，其实在我国就有比较深刻的教训。1957年开始至1976年，阶级斗争盛行，党和国家从轻视法治发展到彻底抛弃法治，法律虚无主义盛行。十年浩劫，宪法名存实亡，公检法被砸烂了。大搞群众办案、群众，酿成了中国历史上经济、文化建设的悲剧，更是法治建设的悲剧。痛定思痛，在我国自十一届三中全会后开始法治建设，更在宪法中明确把法治国家作为我国的追求。法治国家的建设必然要求行政诉讼的建立和完善，这是由法治国家的内在要求所决定的：

（1）制约行政权力是法治国家的必然要求。众所周知，法治国家的一个重要标志是一切公共权力都受法律的控制和约束。在理论上可以被称为“控权论”。这种理论认为，权力需要控制，一切权力都有滥用的可能，权力越大，越有滥用的危险，越需要控制。这种观念首先来源于孟德斯鸠，他说“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验：有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止，说来奇怪，就是品德本身也是需要界限的。从事物的性质来说，要防止滥用权力，就必须以权力约束权力。”在权力体系中，行政权力是行政机关管理内政、外交的权力，即各级行政机关依照法律的授权，在法律规定的程序和方式管理国家的政治、经济、文化、教育、科技等各项行政事务的管理权力，同样应该受到法律的控制，特别在现代社会，行政权无处不在，无处不有，越来越多地介入社会生活的各个领域，如果不对行政权力依法控制，行政相对人的合法权益就会受到侵害。行政诉讼就是基于这种需要的产物。

（2）保障权利是法治国家的法律价值

权利是法律的重要价值准则。如何对待权利，是不同类别法律的重要区别。在法治国家，权利总是被法律所强调和保护，在人治国家，权利总是被践踏和抛弃。“权力与权利有着重大的区别。首先，在终极意义上，权利是权力的基础，权力不是权利的基础。其次，权利要由权力予以保护，权利本身往往难以自保，而权力本身却有充分的自我保护能力。第三，权利本身不具有国家强制性，对其保护要依赖权力，而权力本身就具有一定的国家强制性。权力与权利的区别就决定了权力易于膨胀，而权利难以自保。权利与权力之间，权利易于受到权力的侵犯。为了保障权利，法律就必须制约权力。权利与权力之间的关系状况反映着一定社会的民主程度”。法治的首要任务就是对权力的制约，严格规范权力的范围和行使，防止权力对权利的侵犯，实际上也就是保障民主，在任何法治国家，民主总是法治的内核和精神。离开民主就没有法治，所以法治就必然要求对权力进行制约，为权利提供保障。在我国以前和现实中，权利很难有良好的法律保障。权利总是受到权力和义务的侵犯，因此强调对权利的保护意义更为重大。

二、行政诉讼在法治国家中的重要作用

我国行政诉讼制度自建立起，促进了人民法治观念的强化，促使行政机关依法办事，提高执法水平，使我国的行政法治化向前迈进了一步。具体说，有以下作用：

（1）行政诉讼有利于的实现。宪法是国家根本大法，是各项法律的基础，它的原则规定需要通过建立各种具体法律制度而得以实施。行政诉讼的建立，一方面是以宪法为根据，另一方面也正是为了保证宪法原则规定的实施。我国宪法第四十一条赋予了公民对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为向有关国家机关申诉、控告和检举的权利，为切实保障公民这一宪法赋予的基本权利，就必须建立相应的处理申诉、控告和检举事项的制度，行政诉讼正是公民不服行政机关作出的具体行政行为，而以该行政机关为被告向人民法院申诉和控告，由权威、公正的人民法院通过审理行政案件予以处理而落实公民权利、保障宪法实施的制度。法制社会中往往以宪法的充分实现为其法制的最高价值，行政诉讼的建立健全是实施宪法的重要保障。

（2）行政诉讼增强广大人民群众的的法治意识。长期来说，我国一直是人治国家，行政权力在我国肆无忌惮，不受任何限制，人民群众的法治意识淡薄，民主观念缺乏，诉讼在我国历来是一件可耻的事，根本没有“民告官”的意识。通过行政诉讼制度的实施，人民群众在人民法院主持、指挥下，自觉维护自身的合法权益，这有助于打破官贵民贱、官治民的旧观念，培植和增强全体社会成员民主、法治意识。

（3）行政诉讼促进行政机关依法行政，提高行政效能，为建立一个廉洁高效的政府作出努力。行政诉讼一方面通过行政相对人的行为来监督行政机关，在维护自身合法权益中监督政府依法行政，另一方面，通过法院的司法审查机制，作出撤销、维持或者变更具体行政行为等判决，实现对行政权力的有效司法监督。

（4）行政诉讼保障了行政相对人合法权益。我国《行政诉讼法》的首要目的就是保障行政相对人的合法权益，行政诉讼一方面通过行政相对人的自身维权行动来保障合法权益不受行政机关的非法侵犯，更通过法院的公正司法来帮助处于弱势地位的行政相对人获得公正。司法实践中，在大量的“民告官”案件中，行政相对人胜诉。

（5）行政诉讼促进我国民主制度的完善。行政诉讼的根本目的和基本功能是保障公民权利、自由的充分实现。因此，行政诉讼无疑是建设民主政治的重要内容，同时也推进以实现民主政治为核心的政治体制改革的顺利进行。

三、完善我国行政诉讼制度的几点思考

目前，我国的行政诉讼实践中还存在许多不合理的情形：如行政诉讼目的的双重论；行政诉讼的受案范围过于狭窄，行政相对人的合法权益得不到全面的保护；行政相对人不愿告、不敢告的现象还较大程度的存在，行政机关对贯彻《行政诉讼法》有抵触情绪，规避诉讼、防碍法院办案的现象时有发生；部分审判人员素质不高、不能适应行政审判的需要。这都需要在行政诉讼实践中不断完善。我从以下几个比较重要的问题谈一谈。

（1）确立行政诉讼的单一目标。关于行政诉讼的目的，在行政诉讼实践中，主在有三种观点，第一种观点认为行政诉讼的唯一目是保护公民、法人和其他组织的合法权益。离开保护公民、法人和其他组织的合法权益也就不会有行政诉讼；第二种观点认为行政诉讼的目的不仅在于保护公民、法人和其他组织的合法权益，而且还包括保障行政机关依法行使行政职权，并认为保护行政相对人的合法权益和保障行政机关依法行使权力不是对立而是统一的；第三种观点认为“为保护人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政权力”，认为这一规定是对我国行政诉讼法的目的的集中概括。其实，行政诉讼作为一种司法救济制度，其目的只能是维护和保障行政相对人的合法权益。行政诉讼是适应现实社会迫切需要由权威、公正的司法机关对不法行政行为侵犯行政相对人合法权益予以司法救济，切实保障行政相对人合法权益，行政机关是行政执法的主体，行政机关可以依靠自身的力量强制行政相对人接受和服从行政管理，而不必也无须借助行政诉讼来实现行政机关所代表的国家意志，维护行政机关所代表的国家利益和公共利益，特别在我国，行政观念极强、行政权力极大，极容易损害行政相对人的合法权益，完全没有必要保障行政机关行使权力。

（2）扩大行政诉讼的受案范围，全面保护行政相对人的合法权益。行政诉讼法所规定的受案范围集中体现在三个条文中，即第2条、第1l条和第12条。第2条以概括的方式确立行政诉讼受案范围的基本界限，即“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权向人民法院提起行政诉讼”。其第11条，在第1款中以肯定列举的方式列出了属于行政诉讼受案范围的各种具体行政，并在其第2款中以概括的力式将难以列举全面。今后将逐步纳入行政诉讼受案范围的作为补充。第12条以否定列举的方式对不属于行政诉讼受案范围的事项作了排除规定。从法律条文来看，我国在行政诉讼受案范围的设定问题上采用概括与列举相结合的混合模式。这一模式难免产生逻辑上的不周延问题，容易引起法律条文之间的冲突和不协调，在现实法律运用中容易引起理解上的不一致。从行政相对人能提起行政诉讼的对象来看，局限于具体行政行为，不能对抽象行政行为提起行政诉讼。抽象行政行为不会对当事人产生直接的损害，但实际上很多抽象行政行为直接对私人的权利和义务加以限制，并不需要具体行政行为的中介；而且即使能够通过提起具体行政行为对抽象行政行为进行审查，由于只能针对个案而不能否定整个抽象行政行为的效力，因此并不是一种经济的制度选择，因此有必要把抽象行政诉讼纳入行政诉讼的受案范围。行政诉讼的受案范围与《行政诉讼法》所保障的权利紧密相连。根据《行政诉讼法》第十一条第一款第八项的规定，我国行政诉讼保护的权益范围一般包括相对人的人身权与财产权。这种权益保护范围的限制并无多少正当性可言。在现代社会，诸如受教育权、政治权利、劳动权和文化权等对公民同样重要，离开这些权利，公民的生存与全面发展即面临巨大的威胁。目前很多法院在受理案件时，对人身权和财产权作扩大解释，并将其与民法上的含义分离，例如将知识产权和受教育权也包括在内，这显然符合我国行政诉讼法保障公民权利的根本精神和我国社会主义法冶的发展方向；在未修改现行行政诉讼法的情况下，从更有效保护相对入合法权益的目的出发，也可考虑将劳动权、文化权等未超越人身权和财产权文义范围的权利，通过扩大解释纳入行政诉讼所保护的权益范围之内。其他一些权利由于已经超越了人身权和财产权的文义范围，应当通过修改行政诉讼法扩大行政诉讼对权利的保护范围。

（3）完善我国的行政诉讼类型。行政诉讼的类型化具有提供适当的权利保护类型、统一处理和筛选适当的诉讼方式以及调整行政权与司法权的功能。我国行政诉讼的类型化尚不发达，限制了行政诉讼制度功能的充分发挥。①主观诉讼是指以保护主观个人权益为目的的诉讼，原告的资格取决于是否存在对其实体法上权益加以保护的必要。而客观诉讼是为了维持客观公法秩序而进行的诉讼。我国《行政诉讼法》仅规定了主观诉讼，对客观诉讼未予涉及，在其他的单行法中也罕见对此作出规定者。为了更充分地发挥行政诉讼制度的功能，应当通过完善行政诉讼法和相关的单行法，建立客观型行政诉讼。具体来说，对于涉及环境保护等事关公共利益的事件，可以考虑允许公民以纳税人的身份提起行政诉讼，当社团成员的普遍利益受到侵害时，社团应有资格以自己的名义提起行政诉讼，当行政机关的违法行为侵犯国家利益或公共利益时，应当由特定的国家利益代表人提起行政诉讼，要求撤销违法的行政行为或强制行政机关履行职责。②我国行政诉讼法规定了形成诉讼(撤销与变更诉讼)和给付诉讼，对确认诉讼未予规定，但确认诉讼在司法实践中得到承认，并在最高法院新的司法解释中得到确认，因此，从总体上来看，这三种诉讼类型均已具备。但我国行政诉讼法仍存在欠缺，主要体现在仅注意到各种诉讼判决内容的不同，而未能全面考量各种诉讼类型在适法要件、举证责任、诉讼时效等诉讼规则上的差异。行政诉讼法和司法解释在程序规则的设计上主要着眼于撤销诉讼，对其他类型诉讼的程序规则的特殊性注意不够，例如无效确认诉讼，这一诉讼形式在国外没有诉讼期限的限制，但在我国司法解释中并投有得到体现；又如给付诉讼的举证责任与撤销诉讼也存在重要的差别，我国《行政诉讼法》对此未予重视。这些缺陷都需要通过修改行政诉讼法的方式加以克服。

（4）建立相对弱化的职权主义行政诉讼模式。从世界各国来看，行政诉讼模式主要有职权主义和当事人主义两种。因为当事人主义的正常运行建立在双方当事人参与能力大体对等的前提下，但在我国行政机关拥有强大的行政权，并且常以保密等各种理由拒绝公民、法人获得证据，公民、法人调查事实、收集证据以及对法律掌握的能力都无法与行政机关相抗衡。而且由于大多数行政诉讼的费用较少，阻力和压力大，不能吸引更多的律师(特别是优秀律师)作为人参与诉讼。因此，如果实行当事人主义，必将严重影响行政审判的实体公正，不利于对相对人权益的有力保护。应当以借鉴大陆法系职权主义模式为基础，同时注意明确职权主义的界限，井结合中国的实际对其加以弱化和限制。以职权主义为基础应当体现在下列方面：法院对行政行为合法性的审查，不以原告所主张事实为限，而应当从行政行为合法性的要件出发对其进行全面审查；法院对于有助于查明被诉行政行为违法的证据，应当依职权进行积极全面的调查；当事人的自认对于法院没有拘束力。行政诉讼采取职权主义的主要目的，是保障作为弱者的原告能够与行政机关形成有效的对抗。如果法院在行政审判活动中为行政行为合法性提供事实和证据加以支持，则将造成相对人更大的困难并使其对提起行政诉讼视为畏途；这在我国行政案件偏少、相对人诉讼意识淡薄的情形下是应当加以克服的。为此，应当明确行政诉讼中职权探知主义的单方性；即法院调查的事实和证据只能用以证明行政行为的违法性，而不能用来证明行政行为的合法性。这与典型的职权探知主义相比似乎对保护公共利益不利，但是行政机关的能力已经足够收集到其所作的证据，法院不协助被告举证，对实体真实的发现一般并无影响。

主要参考文献：

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2、杨海坤编著：《行政诉讼法学》，中央广播电视大学出版社，1994。

3、杨海坤、黄学贤著：《中国行政程序法典化：从比较法角度研究》，

法律出版社，1999。

4、王学辉主编：《行政法学论点要览》，法律出版社，2001。

5、《依法治国与法律体系建构学术研讨会综术》──《法学研究》第二十二卷第五期。

6、《行政法学》，罗豪才主编，2000年高教自考版，北京大学出版社。

7、应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社，1998。

8、《行政诉讼条文精释》，马原主编，人民法院出版社出版。

9、《行政行为的效力研究》，叶必丰著，中国人民大学出版社出版；

10、《行政诉讼原理及名案解析》，刘善春著，中国法制出版社出版

行政诉讼论文例7

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日经七届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生在我国民主与法治发展历程中具有里程碑的意义，（注：《人民日报》评论员曾指出：一个国家是否建立行政诉讼制度是衡量这个国家民主与法治发展的重要标志。）标志着我国行政诉讼制度初步建立。台湾地区现行的行政诉讼法以历时11年之久修订，并于1998年10月2日得以通过。由于历史的原因海峡两岸建立了不同的法律体系，法律制度存在着巨大的差异，现行行政诉讼法的区别也较大。台湾地区现行行政诉讼法在某种程度上借鉴了大陆行政诉讼法的立法经验，（注：台湾蔡志方在其《行政救济与行政法学（一）》一书中就用较多的篇幅介绍大陆行政诉讼法并对其进行评析。一些台湾学者也曾来大陆实地考察行政诉讼制度。）甚至在某些方面已超出了大陆行政诉讼法的立法水平。对大陆和台湾地区行政诉讼法比较研究，既有利于了解台湾地区行政诉讼制度，也有利于大陆行政诉讼制度的完善。大陆和台湾地区现行行政诉讼法的差别主要体现在以下几个方面：

一、大陆和台湾地区行政诉讼法的出台背景比较

1.大陆行政诉讼法的出台背景

新中国建国以后很长一段时期，既没有行政诉讼制度，也没有行政诉讼法。虽然建国初在《最高人民法院组织条例》中存在最高人民法院设立行政审判庭的规定，但实际上长期以来不存在行政诉讼。直至1982年《民事诉讼法》出台才正式开启行政诉讼的历史。但行政诉讼基本是沿用民事诉讼程序。随着改革的深入，人们的思想得到空前的解放，大陆的法学也得到蓬勃发展。在广大行政法学者的理论研究推动下，在理论界与实际工作部门同志的共同努力下，在1989年终于出台了新中国第一部行政诉讼法。而且这部法体现了现代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否认，由于我们没有长期充分的行政审判实践为依托，也没有行政诉讼法立法经验，甚至当时民事诉讼法自身也处于待修订状态，使得这部行政诉讼法在立法技术上显得有些粗糙，有些规定显得过于理想，在操作性方面也还存在一些欠缺。

2.台湾地区行政诉讼法的立法背景

台湾地区现行行政诉讼法颁布以前一直沿袭使用1933年6月23日政府平政院成立的同时施行的行政诉讼法，后经多次修订，最近的一次修订是在1975年。台湾地区行政审判的历史较长，所以台湾地区现行行政诉讼法的立法既有着长期的行政审判实践为依托，又有着行政诉讼法立法经验为基础，并且台湾地区民事诉讼法较为成熟，有利于行政诉讼法引用一些相关规定，还有大陆行政诉讼法立法经验可供借鉴，台湾地区行政法学研究历史没有中断，这些都有利于台湾地区行政诉讼法的完善。

另外，台湾地区行政法学界长期以来受西方法学思想影响较大，这些在其行政诉讼法立法中也有所体现。

二、大陆和台湾地区行政诉讼法的总体比较

1.台湾地区行政诉讼法比较注重对公共利益的保障

台湾地区法律制度具有典型的大陆法系的特征。在行政法中表现为尤为注重保障公权力之有效行使。在行政诉讼法中处处体现以保障公共利益为第一要旨。例如其在：第9条、第35条有关资格的特殊规定，第114条对原告撤诉权的公益限制，第116条原告申请停止执行时需考虑公益是否受到伤害，第133条行政法院为保障公益依职权调查证据，第183条停止诉讼涉及公益时的处理，第219条当事人对诉讼标的处分权的公益限制，第282条再审之诉之判决是否应对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利予以保护的判断依据等。可见，在行政诉讼中不管是当事人的诉讼行使还是法院行使审判权均以不侵害公益为原则。甚至在第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销与变更于公益有重大损害，经斟酌原告之受损害，赔偿程度，防止方法及其他一切事实，认原处分或决定之撤销或变更于公益相违背时，得驳回原告之诉。”充分体现其公益优先原则。

大陆行政诉讼法中也有保障公益的规定，但条文很少，仅在第44条中关于诉讼期间原告申请停止执行，人民法院可裁定停止执行的条件中明确指出须不损害公共利益。而在其他情况下是否应考虑公共利益则纯属法官自由裁量的问题。但根据行政诉讼法第54条可以看出，只要行政行为违法均会被人民法院撤销或部分撤销。由此可见大陆行政诉讼法控权色彩非常明显，是不会因保障公益而默认违法行政行为的。

2.台湾地区行政诉讼法十分注重对当事人诉权之保障

台湾地区行政诉讼法中有许多大陆行政诉讼法所没有的保障当事人诉权的规范。如第96条规定：当事人得向行政法院书记官请求阅览、抄录、影印，或摄影卷内文书，或预纳费用，请求付与缮本、影本或节本。而大陆行政诉讼法仅赋予当事人阅读笔录之权利。与大陆行政诉讼需征收裁判费并且没有诉讼救助所不同的是，台湾行政诉讼不征收裁判费，并且对当事人无资力支付诉讼必要费用者，行政法院应依申请，以裁定准予诉讼救助（第98条与第101条），第125条还要求审判长使当事人为事实上及法律上适当完全之辩论。关于判决书告知上诉期间有错误时的处理等也体现充分保障诉权的立法指导思想。

再如，第113条规定，原告于判决确定前撤回诉之全部或一部时，被告若已为本案之言词辩论者，应得其同意。大陆行政诉讼法中原告撤诉是否允许则纯粹由人民法院裁量决定，与被告无关。这不仅体现台湾地区行政诉讼法注重对当事人诉权的保障，同时也体现两岸对行政诉讼所持态度不同。台湾地区行政诉讼法规定将部分决定权交予被告，充分尊重被告方当事人诉权，仅由行政法院就是否违反公益作出裁量，相形之下，大陆人民法院就撤诉问题的自由裁量权则显得过于宽泛模糊。

3.台湾地区行政诉讼法较大陆的更为具体

大陆行政诉讼法仅有75条，加上最高人民法院的司法解释也仅有190条，而台湾地区行政诉讼法共计308条，不仅条文比大陆的多，在内容上也较大陆更为详尽。如二审程序的相关规范大陆行政诉讼法只有3条，台湾地区则有26条之多。有关再审程序的规范大陆也只有3条，台湾地区则有11条之多。依据其规范完全可以满足二审、再审的需要。而大陆行政诉讼中需广泛依赖民事诉讼法的相关规范。

台湾地区行政诉讼法对民事诉讼法相关条文的引用比大陆更为明确。大陆仅在最高人民法院司法解释第114条中原则性规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本法没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”事实上行政诉讼程序的每一具体步骤可以参照哪些民事诉讼法条文很不确定，可见大陆引用民事诉讼法条文实际上是一种弥补行政诉讼法不足的手段，由于被引用的条文并未明确下来，这些条文并未成为行政诉讼法的有机组成部分。相比较而言，台湾地区行政诉讼法对行政诉讼中每一具体程序可以引用哪些民事诉讼法条文均一一列出，便于操作，从而使这些条文成为行政诉讼法的有机组成部分。

三、大陆和台湾地区行政诉讼体制以及行政诉讼法结构之差异

1.大陆和台湾地区行政诉讼体制的区别

目前较为典型的行政诉讼体制有两类，也称为行政诉讼的一元制与二元制。一元制又称合并主义，以英美为典型代表；二元制为分离主义，以法、德、奥等大陆法系国家为代表。台湾地区行政诉讼体制属于典型的分离主义。行政诉讼案件由高等行政法院与最高行政法院管辖。行政法院独立于其他普通法院（但较为独特的是它与普通法院均隶属于“司法院”）。并且将行政诉讼由以前的一级一审改为两级两审。这既是适应时展的需求，（注：在政权盘踞大陆时期，行政案件数量很少。从1933年至1947年15年间，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份仅有2件，最多也仅为82件。故只设中央一级行政法院足以应付需要。政府到台湾后沿用旧的行政诉讼体制，一级一审体制只到近二、三十年才暴露出其不足。数据引自《行政救济与行政法学（一）》，第313页。）也是为了进一步给予当事人以充分救济。当然这也与台湾地区行政法学者大力推动有密切关系。大陆地区行政诉讼体制则属于合并主义即一元制。行政案件与普通案件均由普通法院管辖。但较为独特的是在普通法院内设有行政审判庭，具体负责行政案件的审判。虽然大陆也有学者呼吁设立独立的行政法院[1]，但在目前情况下难度很大。大陆普通法院共设四级，也是两审终审制，存在着级别管辖的问题（台湾地区行政法院共设两级，一审由高等行政法院管辖，不存在着级别管辖的问题）。

台湾地区行政法院隶属于司法院，且司法院大法官有违宪审查权，因此其行政诉讼法第252条规定：最高行政法院就其受理案件，对所适用之法律确信有抵触宪法之疑义时，得裁定停止诉讼程序，声请大法官会议解释。大陆法官没有违宪审查权，并且在第53条规定，行政规章之间相互矛盾时，得声请国务院予以裁决。这一规定被学者们认为是大陆行政诉讼法中最不和谐的音符。

2.大陆和台湾地区行政诉讼法的结构存在差异

大陆行政诉讼法与大陆民事诉讼法的结构相似，分为总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼、附则等共计11章。

台湾地区行政诉讼法则分为：总则、高等行政法院第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、重新审理、保全程序、强制执行程序、附则共计9编。

台湾地区以不同审级的、不同性质的审判程序为单位架构其行政诉讼法体系。将受案范围、管辖、当事人，以及共同的诉讼程序如送达、当事人书状、期间、诉讼卷宗、诉讼费用等均归之于总则内容。这样简洁明了，便于操作。

另外从总体上看，双方行政诉讼法均有对方所不具备的内容。大陆行政诉讼法所独具的内容有：侵权赔偿责任，涉外行政诉讼，以及总则中关于行政案件审理所应遵循的原则等。台湾地区行政诉讼法所独具的有：一审通常诉讼程序中的和解，一审简易诉讼程序、抗告程序、重新审理等。

大陆行政诉讼法虽然也有总则，但其内容不似台湾地区行政诉讼法总则那样将所有共同的不属一审、二审、再审等程序的规范均包容在总则中。大陆行政诉讼法总则实际上只有三部分，即行政诉讼的目的、受案范围、行政诉讼的原则。可见大陆行政诉讼法总则实质上是该法的纲领，双方对总则的认识存在明显差异。

四、大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的之差异

大陆和台湾地区行政诉讼法均于总则第一条简明概括了立法宗旨。大陆行政诉讼法指明其目的是：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”依此规定，立法者赋予行政诉讼法鲜明的控权色彩。这也与大陆行政法学的主流思想相合拍，即不管是控权论还是平衡论均认为行政诉讼法的主要功能为控制、监督行政权的有效行使。正因为此，使得行政诉讼法的颁布在中国行政法学乃至整个法学发展中具有开创中国民主、法治新局面的里程碑式意义。台湾地区行政诉讼法指出其目的为：“行政诉讼以保障人民权益、确保国家行政权之合法行使，增进司法功能为宗旨。”相较之下少了“监督”二字使具控权色彩较淡，更侧重于行政诉讼法作用的均衡发展，既保障行政权的有效运行，同时也注重维护人民的合法权益。但其多了“增进司法功能”一语。将其列入总则中体现台湾地区行政诉讼立法注重其司法的可操作性。

总之大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的看似相似，但实际上存在着较大的差异，并对以后的条文产生较大影响。

五、大陆和台湾地区行政诉讼受案范围的差异

1.受案范围的确定方式不同

台湾地区行政诉讼法对受案范围的确定方式为概括式。在其第2条中规定：公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。并对两种特殊情况作出处理，即第9条规定可受理自身利益并未受到侵害的人民，为维护公益提起的诉讼。并规定选举罢免之争议由行政法院受理（这些也均属于公法上的争议）。

大陆行政诉讼法受案范围采用结合式即首先在该法第2条作了概括式的规定，并在该法第11条作了列举（先作内容列举，再作法律列举，最后在该法第12条作了具体排除列举）。

2.受案范围不同

大陆行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依本法提讼。这里它要求首先应是行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为则排除在受案范围之外，其次，权益受到侵害者才有权，再次，最高人民法院的司法解释又将“合法权益”限定在人身权益与财产权益这两类，而政治权益、受教育权益则无形中被排除在外。并且对于非行政主体的公法人如公立学校，公立医院等行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，对他们提起的诉讼是否可以受理，法律依据不很明确。

台湾地区行政诉讼的受案范围则比大陆广得多，认为公法上的争议均可提讼。有些台湾地区学者将公法定义为规范公权力的法。由它引起的争议，其范围显然要比行政权行使引起的争议范围大得多。（台湾地区行政诉讼法规定对公法契约争议与选举争议也可提讼。甚至利益未受侵害的人民对公法上的争议所提起的诉讼在某些情况下也可以受理。）

我国大陆地区不承认公私法的划分，所以在行政诉讼法中将其受案范围定义为公法上之争议显然不恰当。但我国大陆行政诉讼法对受案范围所采取的混和式规定的模式其缺点也十分明显，正如台湾地区学者管欧所言：“列举主义其优点在于规定明确，防止滥诉、杜绝纷扰。唯社会新兴事业日多，行政事项极繁，列举既难免遗漏，且无法适应变动不居的行政事项，若不在列举的范围之内，则因违法行为所受的权利损害，即无法定的救济。至于概括主义，其得失则与列举主义相反。唯就行政诉讼制度的趋势及法制思想与社会进步的情形言之，则由列举主义而趋向于概括主义。”瑞士公法学者鲁克认为列举主义是行政诉讼达成概括主义的一种过渡手段。事实上台湾地区行政诉讼法也是从列举主义经过司法机关不断地突破，如早期司法院与行政法院的见解均认为公务员与国家关系乃特别权力关系，公务员不得对其身份上所受处分提起行政诉讼，但经大法官屡次解释之后，公务员对于公法上财产权之争议，以及免职处分或对于公务员身份有重大影响之处分，均得提起行政诉讼以资救济，最终导致由列举主义过渡到概括主义。大陆行政诉讼司法实践实际上也在不断突破列举主义给出的界限。走向概括主义是历史的必然。

再有，抽象行政行为最终也应纳入行政诉讼范围之内。目前英美等国已有条件地将其纳入到行政诉讼范围之中。台湾地区由于采用概括主义，实际上也已把它纳入到行政诉讼范围之内，大陆在这方面与其相比已有些差距。

六、大陆和台湾地区行政诉讼管辖的规定不同

大陆由于地域广大，并且设有四级法院，其管辖较为复杂。可分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖。地域管辖适用原告就被告原则，但也规定了几种特殊的地域管辖，主要有：经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由原告选择由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院或者由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。从以上规定可以看出大陆行政诉讼法尤为注重对公民权利的保障，凸现其控制监督行政权有效行使的功能。

台湾地区行政诉讼为两级两审制，一审均由高等行政法院管辖，因此不存在级别管辖的问题，地域管辖则普遍适用原告就被告原则。虽然比大陆简单，但其对公民权利的保障、对行政权的监督控制力度显然不如大陆行政诉讼法的大。大概由于其受大陆法系影响较深之故。

七、大陆和台湾地区行政诉讼参加人制度之差别

1.原告资格的区别

大陆行政诉讼法对原告资格提出严格限制。原告只能是认为其自身合法的人身权益与财产权益受到行政机关具体行政行为侵害的行政相对人。在行政诉讼中行政主体只能是被告。

台湾地区行政诉讼中原告的资格是依据诉的不同而不同的。撤销之诉与请求处分之诉之原告只能是行政相对人。确认之诉与给付之诉的原告可以是行政相对人，也可以是行政主体。这与大陆行政诉讼法有很大的区别。尤为独特的是在某些情况下，提起行政诉讼不以其权益受到侵害为前提。如台湾行政诉讼法第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律特别规定者为限。第25条，以公益为目的之社团法人，于其章程确定目的范围内，由多数共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施者，得为公共利益提讼（大陆在这种情况下，该社团法人没有原告资格）。可见，现行台湾地区行政诉讼法对于行政诉讼利益的保护范围进行了重大突破，逐步将部分反射利益、事实利益纳入诉讼利益范畴，且这些利益并非仅局限于某特定个人，可以为他人甚而是社会大众之共同利益。考虑到具体受行政侵害之个人未必会提起行政诉讼，立法者承认公益社团的诉讼主体资格，允许它为其成员或社会上更广泛抽象之集团利益提起行政诉讼。这也是一大突破，也有利于更好地监督行政机关合法行使职权。

相形之下大陆行政诉讼适格原告条件过于苛刻。正如韦德所指出的：对于原告的适格，采取限制性规定，有害行政法的健康发展。大陆行政诉讼适格原告条件应该降低，以保障人民充分实现诉讼权利。

2.适格被告条件存在差别

在大陆，当被委托机关或者个人因行使被委托的职权而侵犯相对人合法权益时，行政相对人提起行政诉讼时以原行政机关为适格被告，受委托组织或个人为第三人。

在台湾地区，人民与受委托行使公权力之团体或个人因受托事件涉讼者，以受托团体或个人为被告，而不像大陆以委托机关为被告。

3.诉讼人资格的区别

台湾地区行政诉讼法规定，除律师外，依法令取得诉讼事件人资格者、因职务关系为诉讼人者、与当事人有亲属关系者可以为诉讼人。

大陆行政诉讼法规定：律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。相比而言，可供选择的诉讼人的范围比台湾的要大得多。

另外，在大陆，作为诉讼人的律师在行政诉讼中被赋予一些优于其他诉讼人的权利。如可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织或公民调查收集证据。而一般当事人行使上述权利需人民法院批准，并且不得查阅涉及国家秘密和个人隐私的内容。台湾行政诉讼法则未授予作为诉讼人的律师优于其他诉讼人的权利。

4.当事人诉权存在差异

台湾地区行政诉讼法授予当事人的诉权比大陆为多，而且当事人的诉权不仅平等，而且近似于对等。例如在某些情况下原告有权，被告有反诉权。原告撤诉权的行使在某些情况下也应征询被告的意见，甚至在某些情况下当事人得以合意停止诉讼等等。而大陆行政诉讼法控权色彩十分浓厚，它追求当事人诉权实质上的平等，为保障原告诉权的有效行使，往往对作为被告的行政主体的诉权作某些限制，如诉讼中不可自行收集证据，需负举证责任等。可见大陆行政诉讼法在这个问题上的立法理念仍然优于台湾地区现行行政诉讼法的立法理念。

八、大陆和台湾地区行政诉讼法中前置程序之间的区别

大陆行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定较为复杂，采用自由选择为主，先行强制为辅的方法。哪些行政案件需复议前置由各具体法律加以规定。

台湾地区行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定则较为简单，它将行政诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼与确认诉讼。对于撤销诉讼一律需要先经过诉愿程序，即复议程序。而确认之诉中虽未明确指明需诉愿前置，但实际上也有诉愿前置的要求。给付之诉在实务上往往与确认之诉或撤销之诉密切相关，因而可以认为台湾地区行政诉讼以诉愿前置主义为其基本原则。这与台湾地区行政法受大陆法系行政救济制度传统影响较深有关。对于前置程序目前有两派截然相反的意见：赞同者认为诉愿前置更有利于尊重行政权，维护行政统一，并且经过诉愿程序的过滤淘汰将大大减轻法院的负担。从整个救济系统来说，此设置也便于协助人民澄清疑点，扩大救济机会以及加速救济程序。反对者认为：将诉愿列为行政诉讼之先行程序究其实际，实有先行强制主义与行政选择式任意主义之别。诉愿制度日益完善，使其与行政诉讼制度并存，孰曰不宜[2]？主张以先行选择主义代替先行强制主义，使诉愿成为与行政诉讼、请愿鼎足而立的行政救济制度。也有学者建议，对有些情形的违法处分得不经过诉愿或再诉愿程序，迳直提起行政诉讼。

目前在世界各国中诉愿自主选择主义已成为主流。即使是典型的大陆法系国家-法国，原则上也采用自愿选择主义。德国行政诉讼法中就确认诉讼，一般给付诉讼及除法律别有规定外，对联邦最高官署或联邦最高官署所为之撤销诉讼或义务诉讼，均采用直接诉讼。大陆行政诉讼法较为充分地尊重当事人的自主意志。相形之下，台湾地区现行行政诉讼法的相关规定则显得过于保守，但与1975年版的“两级诉愿一级诉讼”体制和“再诉愿前置主义”相比无疑已有进步。显然大陆和台湾地区行政诉讼法在这一问题上还应有所发展。

九、证据制度之间的差异

1.举证责任之间的差异

大陆行政诉讼中由被告负举证责任。行政主体在诉讼期间应举证其作出的行政行为的事实上与法律上的理由。（人民法院认为必要，亦可自行收集证据）

台湾地区行政诉讼奉行职权主义原则，（注：事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。参见［台］陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第316页。）即行政法院就诉讼关系所依据重要之法律事实上收集及澄清负完全责任。台湾地区行政诉讼法第125条规定：行政法院依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。第133条规定：行政法院于撤销诉讼，应依职权调查程序，其他诉讼为维护公益者亦同。第134条：当事人主张之事，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要证据。甚至人民无法对其主张举证，而需借重法院之职权时，亦可请求法院依职权调查证据，以维护人权。虽然职权主义的本义为更好地调集证据，但其效果显然不如大陆的由被告负举证责任的规定。

2.证人作证责任的差异

大陆将作证作为知情者的法定义务，任何知情者均有作证的义务，唯一的例外是涉及国家机密时可以免除作证的义务。台湾地区行政诉讼法第145条规定：证人恐因陈述致自己或与之有亲密关系之人受刑事追诉或蒙耻辱者，得拒绝证言。即使自愿作证亦不得令其具结。显然这与受西方人权思想影响较深有关。

3.证人作证范围之差异

在大陆，证人作证仅限于与案件有关之事实，而不涉及法律问题。与案件有关的法律问题由被告举证，原告亦可就法律问题举证证明其主张。

台湾行政地区诉讼法第162条规定：行政法院认为必要时，得就诉讼事件之专业法律问题，征询从事该学术研究之人，以书面或于审判期日到场陈述其法律意见。可见就法律问题，台湾地区可以要求证人作证。

事实上大陆在这方面也有所突破，在一些行政诉讼中，法官往往会接受法学专家对法律问题提出的意见，但目前尚未见诸于法条。

4.当事人收集证据的时间限制不同

台湾地区行政诉讼中未对当事人收集证据的时间予以限制。大陆行政诉讼法对被告收集证据的时间有严格的限制。要求其在诉讼过程中不得自行向原告或证人收集证据（第33条）。其目的为更加严格地监督行政机关依法行使职权。

5.对诉讼参与人妨碍证据调取的处理方式不同

大陆对妨碍证据调查的诉讼参加人的处理方式为处罚，如训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。台湾地区则遵循“任何人不得从其不当行为中获利”这一古老法律原则，对此作出截然不同的规定，其第139条规定：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致困难使用者，行政法院得审酌情形，认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。这一规定显然比大陆单纯使用处罚这一方式更为科学。

十、一审程序中存在的差异

在一审程序中，大陆和台湾地区行政诉讼法之间存在诸多差异。最为明显的为台湾地区一审通常程序中可以和解，同时也不排斥行政法院调解。台湾地区行政审判一审中还有简易诉讼程序。之所以会存在这种情况是因为台湾地区行政诉讼法的立法宗旨为给予当事人以充分的司法救济而不似大陆将其定位于控权法。因此只要能达到给予当事人以充分司法救济这一目的，简易程序以及和解、调解等并非不可接受。而且由于其迅速、简便，处理小型公法上的争议优势尤为明显。但缺点是对行政主体的监督不力。因此在我国行政诉讼法中不宜引进这些制度。（注：由于大陆法系国家较为强调其保权功能，和解程序在大陆法系的国家中被广泛采用。参见陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第343页。）尤其是在有些行政机关法治意识还不十分强的今天。

另外在裁判时，大陆要求法官应遵循“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则。而台湾地区则遵循法官自由心证原则。其行政诉讼法第189条规定：行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。依前项判决而得心证之理由，应证明于判决。显然大陆的“以事实为根据，以法律为准绳”这一裁量标准太理想化了，实际上也难以完全达到，尚不及台湾“法官自由心证”这一规定科学。

十一、二审程序之区别

1.上诉理由的区别

大陆行政诉讼法规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。可见其上诉理由为不服一审判决，并不要求其提出明确的事实上或法律上的证据。

台湾地区行政诉讼法第241条规定：于高等行政法院之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。可见台湾地区以一审违法为上诉必要理由。

由此可见就上诉权而言，大陆赋予了当事人更多的权利。

2.二审审查范围不同

台湾地区行政诉讼二审是法律审，不包括事实审，并且在其第251条规定最高行政法院应于上诉声明范围内调查之。可见上诉审不仅是法律审，而且审查范围局限在当事人上诉声明范围之内（与公益有重大影响者不在此限）。

大陆最高人民法院司法解释第75条指出：第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。可见大陆一审既是事实审，又是法律审。并且要全面审查一审人民法院认定事实与适用法律，不受当事人申请范围的限制。

由此可以看出，台湾地区行政审判的二审实质上是给一审诉讼当事人又一次救济的机会。其目的在救济而不是对一审法院的监督。而大陆二审既是给当事人又一次救济的机会，又是二审法院对一审法院的监督。

3.审理形式不同

台湾地区行政诉讼二审以书面审为原则。其第253条规定：最高行政法院之判决不经言词辩论为之。（注：在新行政诉讼法颁布以前，台湾行政诉讼的一审实际上也以书面审为主。参见管欧：《行政法论文集》，第554页。）这亦与其仅是法律审有关。而大陆由于存在事实审，故以言词审理为原则，书面审理只有在事实清楚时方可为之。

十二、再审程序之区别

1.有权提起再审的主体存在区别

大陆行政诉讼中有权提起再审的主体有：原审人民法院院长（提交审判委员会决定），当事人（通过申诉的方式），上级人民法院，人民检察院（按审判监督程序提出抗诉）。

台湾地区行政诉讼中有权提起再审的主体只能是当事人。台湾地区对于能提起再审的理由规定得很清楚，其第273条中列举了15种可以提起再审的情形。

2.再审范围存在区别

大陆再审需全面审查，包括事实审与法律审。而台湾地区行政诉讼法第271条规定：本案之辩论及裁判以声明不服部分为限。

3.台湾地区有关再审的特殊规定

以下两项为台湾地区行政诉讼法较为独特的规定。其一为确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官经当事人声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。对于这项规定，由于两岸政治体制不同，故难以借鉴。其二为其第282条之规定：再审之诉之判决，对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利无影响（但显于公益有重大妨碍者不在此限）。有关信赖保护方面的规范值得我们研究与借鉴。

结语

行政诉讼论文例8

有学者认为，“谁主张、谁举证，是行政诉讼责任的规律性分担规则。”按照这种规则，“当事人只要提出某种诉讼主张，就有责任举证。当事人提出诉讼主张，但是提不出证据，或证据之证明力度不够，通常说来，当事人多半败诉。即当事人肯定或可能多半败诉。”（见《行政诉讼原理及名案解析》第542页，刘善春著，中国法制出版社出版）

但是也有学者认为，“谁主张，谁举证”不是证明责任分配原则，因为在民事诉讼中根据《民事诉讼法》第64条第1款的“谁主张，谁举证”的规定，仅仅是对提供证据意义上的举证责任的规定，不是关于结果责任意义上的证明责任的规定。由于举证责任分配是指对结果责任的分配，《民事诉讼法》第64条的规定根本不是我国举证责任分配的一般原则，流行的观点将“谁主张，谁举证”作为我国举证责任的分配原则，并予以指责，实际上是无的放矢，弄错了对象。按照这种理解，“谁主张，谁举证”是提供证据的原则，因而在行政诉讼中只能将其作为提供证据的规则而不是举证责任的分担规则来适用。

由于我的行政诉讼法起步较晚，很多理论是直接脱胎于民事诉讼法的。但是，在举证责任制度上，则又有别于民事诉讼法，形成了自己独特的体系。不管是将“谁主张，谁举证”理解成举证责任分担规则，还是将其理解成提供证据的规则，重要的一点就是，在行政诉讼中举证责任对诉讼的后果有着直接的关系，最终影响到审判的结果，也就是承担败诉的风险。按照德国学者莱奥.罗森贝克的观点，“在任何诉讼中，法官的任务均是如何将客观的法律适用于具体的案件。”“当事人对事件的事实过程的阐述不可能达到使法官获得心证的程度的情况。法院几乎每天都出现这样的情况，不仅民事法庭、刑事法庭如此，行政法庭也同样如此。”（见莱奥.罗森贝克著《证明责任论》第1页，庄敬华译，中国法制出版社出版。）

由于当事人在法庭上对争议的事实之陈述均是事后的陈述，法官没有亲临现场，也不可能亲临现场，因此对于法官的裁决具有重要意义的事实，如果既不能查明已经发生，也不能被查明没有发生，在这种情况下，法官不能因为对事实问题怀有疑问而使有关的法律问题不予裁决，要么对请求的法律效果已经发生予以肯定，要么对该效果未发生予以否定。此时，证明责任规则就会在这个问题上作出回答。

在行政诉讼中，争议的双方一方是原告，即具体行政行为中的行政管理相对人，另一方是被告，即具有行政权能的行政主体。其争议的焦点不外乎原告对被告的具体行政行为不服，或者对被告作出具体行政行为所依据的法律不服，再就是对被告的行政不作为行为不服。如果证明责任规则确定了争议双方各自在提供证据证明自己主张上的责任，那么依据该规则就能很好地使法官对争议的事实有一明确的处断，较快地对争议作出准确的裁决。

我国现行行政诉讼法所规定有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任规则具有如下特征：

1、行政诉讼的举证责任主要由被告承担。被告首先要对具体行政行为的合法性承担举证责任，必须举出事实根据和法律根据来证明具体行政行为合法，如果不能证明自己被诉的具体行政行为合法，则无须原告证明其行为违法，被告就承担败诉的法律后果。这一特征和民事诉讼的举证责任规则是有较大的不同的。比如在民事诉讼中，原告被告，要求被告偿还所欠的债务。此时原告必须举出证据，证明双方债务之存在，且被告未予偿还的事实。对于被告来说，如果不能提供证据证明债务之不存在或者已经偿还了债务的事实，则必定要承担败诉的法律后果。对于原告的主张，原告必须承担举证的责任，对被告亦如此。而在行政诉讼中，则主要由被告来承担，主要体现在被告应提供证据证明自己作出具体行政行为之前提事实的存在，且要提供作出具体行政行为的法律依据.如原告甲对被告某公安局对其给予行政拘留的行政处罚不服，向人民法院。则某公安局应对甲存在违法的事实提供证据证明，并且亦应向法院提供处罚的法律依据。如果公安局逾期不提供证据，或者无法提供证据，则法院不应要求甲来证明违法的事实是否存在，直接可以据此裁决公安局败诉。

2、在行政诉讼中，原告亦应当承担一定的举证责任。在《行政诉讼法》中对原告的举证责任问题并没有作出明确的规定，但在《关于证据的规定》第四条规定，“公民、法人或者其他组织向人民法院时，应当提供其符合条件的相应的证据材料。”同时，在被告不作为的案件中，原告应证明其提出申请的事实。因为不作为案件是行政管理相对人以行政机关拒绝、不予答复、拖延或没有有效履行职责为由而提讼的案件。在此类案件中，行政相对人的申请是行政机关实施一定行为的前提，没有申请行为，行政机关拒绝、拖延等不作为行为当然无从谈起。因此原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。当然，对于行政不行为案件的诉讼，并不一定会对行政主体的不作为行为产生败诉的结果。比如，公民申请行政奖励的行为，行政主体在法定的期限内没有给予答复是一种不作为行为，但法院的判决结果可能是行政主体败诉，但不必然的会要求行政主体作出给予公民某种行政奖励的具体行政行为。因为有些依申请的行为会产生特定的法律后果，如行政许可的申请，但有些则要视法律的规定条件而论，不是一经申请，当然的获得预期的法律后果。在行政诉讼中，原告的所负的这种举证责任，有的学者又把它称为初步的证明责任，因为这种初步的证明责任只是体现在诉讼的开始阶段，一旦案件进入到实质阶段，就要依据被告承担主要的举证责任来确定双方在提供证据方面的义务了。

二、我国确定行政诉讼举证责任分配规则的理由

刚才分析了举证责任分配规则的特征，可以知道在行政诉讼中，被告应承担主要的举证责任，原告应承担初步的举证责任。那么，确立这种举证责任分配规则的理由是什么呢？综合起来有以下几点：

1、行政主体作出具体行政行为必须依据一定的行政程序规则，而这种行政程序规则从流程上来讲，首先是行政主体在进行调查或作出行政处理或行政处罚行为之前，应当向相对人出示履行职务的证明，表明其有权从事该项活动其次应当将有关的事项告知相对人，接着是在作出一项决定或裁决前，应当查明事实、收集证据，使用诸如询问证人、查帐、鉴定、勘验等各种方法，必要时，在作出不利于相对人的决定之前，还应当听取相对人的意见。只有当前述程序妥当之后，行政主体才可以向行政相对人说明作出某项决定的事实根据和法律依据之后，最终作出裁决。这种先取证后裁决的行政程序规则决定了被告在作出具体行政行为之前，应当已取得充分的事实依据和法律依据，否则必然是违反法定程序或。当原告因具体行政行为与被告发生争议而进行行政诉讼后，由被告提交其作出具体行政行为时所依据的事实和法律依据，以证明其所作出的具体行政行为不仅是合法的，也是合理的。如果没有证据证明被诉的具体行政行为的合法性，则从法律上就可以推断该具体行政行为的不合法性。当然这里面存在一个问题，那就是由被告承担举证责任，是因为其作出具体行政行为之前应当有义务收集事实证据和法律依据，并予以保存。一旦对具体行政行为提讼的期限已过，行政主体是否还应当将这些证据予以保留？换句话说，在某种情况下，如果行政相对人因不可抗力或者其他特殊情况耽误了期限，后在不可抗力或者其他特殊障碍消除后向人民法院申请延长期限，并获得人民法院的同意，而行政主体却不知道此种情况的存在，误以为行政相对人错过了期限，因此没有必要保留原告的证据。此时的诉讼显然对行政主体不利，该如何解决？法律并无明确的规定。按照行政行为的公定力，只要是行政行为，不论存在着什么样的瑕疵，在被依法消灭前都具有公定力。即使行政行为具有重大而且明显的瑕疵，也并不是任何人有权、有能力加以辩认的，而只能由有权并且有能力辩认的国家机关来判断并加以否定。因此在这种特殊的情况下，虽然被告有主要的举证责任，如果因期限的延误，而造成证据之丧失，亦不应判定由被告承担败诉的结果，否则就与法的最基本原则－公平原则背道而驰。

2、原告在行政法律关系中的弱势地位决定了其无法承担主要的举证责任，而只能承担初步的举证责任。这种弱势地位的形成主要是因为具体行政行为是行政主体单方面的职权行为，享有其他人所没有的单方面调查、收集、保存和使用各种证据的职权，是否拥有和拥有多少作出具体行政行为所需要的证据，只能由行政机关来证明。在大多数情况下，原告很难或者完全不能占有关于具体行政行为的足够证据。原告在行政管理中，处于被管理者和被支配者的地位，无法全面收集到认为具体行政行为违法的证据。同时，部分专业性、技术性较强的行政案件中，具体行政行为是否合法，需要借助于专门技术人员通过技术检测手段才能确定，而原告则缺乏被告所具有的条件来发现、保存、收集所需要的证据。当然这种弱势地位只是一种相对性的，在具体法律行为中因为法律规定而形成的管理与被管理的关系之性质所决定的，在举证方面能力大小的不平等，与原、被告的经济地位、机构性质、组织差异没有必然的相关性，具体到某一个行政诉讼案件中，原告可能是拥有雄厚经济实力的跨国公司，被告则可能是只有区区几人的行政机构。行政诉讼之所以在举证责任的分担上偏向于原告，仅仅是由于具体行政行为中行政法律关系的双方职权的不平等。需要注意的是，用一种不平等的手段去掩盖另一处不平等的事实，并不会带来更大的平等。因此，我国的行政诉讼法在举证责任的分配上并没有完全采取由原告或被告一方来举证的做法。只有双方互有举证的义务，共同向法庭举证、质证，并且根据法律要件的不同（或者不同的具体行政行为的性质）来确定证明责任的分配，才能确保实质的平等，在这种观念的支配下，形成了有限制的“谁主张，谁举证”的举证责任分配规则。

三、现行行政诉讼法所规定的举证责任分配规则之益处

1、有助于对处于弱势地位的原告合法权益之保护。面对拥有行政职权的强大的行政机关，原告总是处于弱势。因此，《关于证据的规定》通过证据规定加强对弱势方的保护，如举证责任的分配不同，举证时限的最后期限定有差异，取证限制不同，不仅被告及其诉讼人不能自行向原告和证人收集证据，而且只有原告、第三人才可以申请法院调取证据，原告、第三人不仅可以对法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论申请重新鉴定，对被告据以认定案件事实鉴定结论也可以申请重新鉴定，被告无正当理由拒不到庭而需要依法缺席判决的，被告提供的证据不能作为定案的依据，行政执法人出庭作证以及主要是针对行政机关的非法证据排除规则，充分体现了对原告合法权益的保护，对弱势方保护的倾向明确、清晰，显然，这些规定，对于营造良好的行政审判环境，保护诉权，体现法律平等精神，会起到积极有效的作用。

2、有助于规范证据的提供、调取、质证、认证等活动，使之更加容易操作。实践表明，仅仅依靠行政诉讼法有关证据规定的原则性规定运用证据，很难操作，几年来，我国各地人民法院陆续制定了适合本地区适用的证据规则，但是各地的规定不统一、不规范，《关于证据的规定》的颁布结束了这种“各自为战”的混乱局面，在提供证据的要求上，申请人民法院调查收集证据材料的和条件上，法院委托调查的程序上，证据保全的申请及措施上，质证的对象、顺序、证人作证及认证等诸多问题上都作了详尽的规定，从而使证据的运用更加规范、更易于操作。

3、有助于对国家利益和社会公共利益的关注与保护。近年来，通过行政诉讼来维护国家利益和社会公共利益的呼声渐高，《关于证据的规定》充分考虑了这种趋向。这主要体现在三个条款的规定上：一是对当事人无争议，但涉及国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据；二是证据涉及国家秘密的，由法庭予以确认，并不得在开庭时公开质证；三是涉及国家利益、社会公共利益和他人利益的事实认定的，人民法院有权依职权调取证据。这种关注，意味着我国行政诉讼制度更趋完善。

4、有助于融合现代法治和程序正当观念，使我国的行政诉讼法与国际接轨，逐渐趋向依法行政，真正实现现代法治的基本观念如平等、自由、开放、透明、公正、效率、依法行政、司法独立和司法审查制度等在我国法律中的体现。程序正当，在美国法中，是指行政行为必须满足对个人的最低公平标准。如在作出决定前要给予充分的告知和提供有意义的听证机会。它强调的是法律适用中的操作规程的公平、审判过程的严格和平等以及规则所体现的形式合理性。《关于证据的规定》借鉴国外证据立法和审判实践，吸收证据理论研究成果，适应WTO规则的要求，在证据的告知、证据交换、质证、新的证据的界定、证据的排除、以证据证明的案件事实裁判（证据裁判主义）、阐明证据是否采纳的理由理由以及直接言词原则等，充分体现并融合了现代法治和程序正当的观念。

四、国外关于行政诉讼举证责任的不同理论

当然，我国现行的这种举证责任制度并非全是好处，它虽然广泛吸收了国外的一些先进做法，也取得了较大的成效。但目前世界上行政诉讼法比较发达的国家，对举证责任制度仍然是各持己见，理解不一。下面，以日本的为例，介绍其关于举证责任的不同学说，并通过比较研究的方法，使我国行政诉讼举证责任更加完善。

在关于撤销处分诉讼中的证明责任问题，应当由原告或被告行政厅承担，尤其是在法律无明文规定的情况下，学说的主张不一。归纳起来有以下五种：

第一种学说是由原告负证明责任。由于行政行为有公定力，受合法性的推定，所以要求其撤销的原告，应负证明该行政违法的责任。

第二种学说是由被告行政厅负证明责任。因为行政行为即使违法除无效的场合外一般是有效的，因此在撤销诉讼中，被告行政厅对其处分合法性应负证明责任。

第三种学说是根据法律要件不同而分配证明责任说。即在撤销诉讼中，也适用懂事诉讼一样的证明责任分配原则。行政行为权限根据的事实要件由被告行政厅负证明责任，权限障碍、消灭等的事实要件，由原告负证明责任。

第四种学说是主张根据行政行为内容不同分配证明责任说。从处分的内容来看，对于科处负担行为的合法性由被告行政厅负证明责任，对于以授予权益行为为基础的事实，由原告负证明责任。我国的举证责任分配规则较接近此学说。

第五种学说是认为应当根据具体案件分配证明责任。因为一般的分配标准有困难，应考虑各种行政法关系的具体性质、证明的难易程序、诉讼当事人间的对等性、公平性等各种因素来确定证明责任。

五、我国行政诉讼中举证责任分担规则的发展趋势

以上各种学说均有一定的道理，在不同的时期，分别占过主导地位。到底应采用哪种学说，应该结合本国自己的实际情况。我国是一个比较落后的欠发达国家，行政机关违法行政的比例较大，行政相对人保护自己的意识比较淡薄，因此，完全将举证责任推给原告是不可行的，当然由行政主体负主要责任，在目前看来没有什么大的不当之处，但随着时间的推移，这种做法必然会被“谁举证，谁主张”的规则所替代。主要理由阐述如下：

1、由被告负担主要的举证责任，原告负担初步的举证责任，在行政行为数量及争议案件不是太多的情况下，是比较可行的，但随着行政主体职能的不断变化，各种行政争议案件越来越多，由行政主体承担大量的证据保存任务，有欠妥当。首先，具体行政行为的时效性大，行政主体的工作人员变动也日趋频繁，一旦发生大量的流动，因为证据保存之不善，而让行政主体承担败诉的理论违反了公平的原则。其次，行政相对人提讼应当具有必要的根据或理由，或者就要有根据或理由。否则，无缘无故的提讼，只会浪费国家的司法资源及行政资源，这种做法是和现代行政理念不符的。最后，关于诉讼风险，原告应当有所预见。即使根据我国目前的行政诉讼案件的统计来看，行政主体败诉的可能性较大，但也不排除原告败诉的可能。有诉讼，就存在风险。因此，原告如果不对行政主体在作出具体行政行为时采取的措施、违法行政的事实以及相关的法律根据等证据予以妥善的保存，就可能预见到诉讼对自己不利的结果。

2、由原告承担相应的举证责任，有利于督促原告对自己合法权益的保护意识。在很多情况下，行政主体进行具体行政行为时，行政相对人本来可以对自己的行为进行辩解从而以减轻自己的行政责任，但有些行政相对人总是抱着一种无所谓的态度对待行政主体的行政处理，指望通过诉讼来获得胜诉。甚至有些行政相对人滥用法律赋予的权利，对一些争议标的很小的案件不停的提讼，是谓“维护自己合法的权益”，或者故意隐匿可能对行政主体有利的证据。因此，赋予原告必要的举证责任，促使其有效、积极地举证。对于具体行政行为的合法性或者合理性应当根据谁主张、谁举证的规则。行政主体主张行政行为合法、正确，应当负举证责任；原告认为被告适用法律不当，应当提出正确的法律供法庭参考，而不是笼统地说被告的行为违法，却说不出来是适用法律不当，还是适用法律错误。如某案可有多种法律适用方案，被告已证明其法律适用佥或说得过去，而原告主张另一种法律适用，此种情况下，原告就必须负举证责任。又如原告主张被告动机或目的恶意或违法，而行政案卷或记录中却难以看得出来，而动机和目的，一般来讲又属于内在的东西，故只能先由原告举证。

综上所述，笔者得出的结论是，在行政诉讼中由被告负主要的举证责任并无不妥，但在特殊情况下，原告亦应当具有充足的证据保护意识，对适用法律有不同的意见，或者认为行政主体行政主观方面有恶意等情况下，就应当承担主要的举证责任。只有行政诉讼双方的举证责任明确、清晰，我国的行政诉讼制度才能起到其本应具有的重要意义。

主要参考书目:

1、《行政法与行政诉讼法学》，方世荣主编，人民法院出版社出版；

2、《证明责任论》（德）莱奥.罗森贝克著，庄敬华译，中国法制出版社出版；

3、《外国行政诉讼制度》，王名扬主编，人民法院出版社出版；

4、《行政诉讼法学基本文献资料选编（教学参考书）》，司法部法学教材编辑部编审，法律出版社出版；

5、《行政违法论纲》，杨解君著，东南大学出版社出版；

行政诉讼论文例9

我国1989年颁布的《行政诉讼法》中第一次出现了“举证责任”这一概念，这是我国诉讼法律发展的进步。但长期以来，我国立法和诉讼理论均认为行政诉讼举证责任由被告承担，当被告不能证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉的法律后果。[1]然而由于行政诉讼案件本身的复杂性及多样性，在行政诉讼中一概要求行政机关（被告）承担举证责任，与行政诉讼的价值目标-公正与效率不相符，不仅有失公允，而且不利于法院尽快地查明案件事实。本文从分析行政诉讼举证责任内涵及其分配依据人手，在对不同国家和地区行政诉讼举证责任分配规则进行考察的基础上，就我国行政诉讼中举证责任的分配进行探讨。

一、行政诉讼举证责任的内涵及其分配依据

（一）行政诉讼举证责任的内涵

举证责任的法律制度早在罗马法中就已确立。它的基本含义是：谁主张，谁举证，谁要取得胜诉，谁就要用证据来加以证明。在罗马法初期，人们对证明责任的认识仪限于提供证据的责任，即主观上的证明责任，还没有客观证明责任的概念。法官在不考虑待证事实真伪不明的情况下，应当由谁来承担不利后果的问题。[2]现代的举证责任制度是从罗马法中的举证责任制度发展而来的，现在比较通行的观点认为：举证责任包括两方面的含义：一是指谁主张就应由谁提供证据加以证明，这种提出证据的责任法理上称为行为意义上的举证责任；二是指不尽举证义务应承担败诉的风险，这种提不出证据而应承担败诉风险的责任，法理上称为结果意义上的举证责任。[3]行政诉讼举证责任概念理论上源于民事诉讼举证责任制度，明确其概念是研究举证责任分配规则首先要解决的问题和出发点。笔者认为，行政诉讼举证责任是指当事人对法律直接规定的事项或对自己提出的诉讼主张，必须承担提出证据加以证明，否则将承担败诉的法律后果。它的具体含义为：（1）举证责任的主体是诉讼当事人，人民法院排除在外；（2）举证责任的内容包括提出证据的责任和说服责任；（3）不能完成举证责任的法律后果，如当事人不能提出证据证明其诉讼主张，则要承担败诉的法律后果。

（二）行政诉讼举证责任分配的依据

法院判断当事人争议的法律关系是否存在时，必须先确定与该法律关系的各种法律事实，这些法律事实要由双方当事人在一定的范围内各自负担举证责任。法律规定某一事实由哪一方当事人负担举证责任，就称为举证责任的分配。[4]举证责任分配是诉讼制度和证据理论中一个非常重要的问题，它关系到解决案件事实处于真伪不明的状态时法院如何下裁判，关系到双方当事人都不能举证证明的事实由哪一方当事人承担不利的沂讼后果。为了实现举证责任分配的科学化和合理化，西方国家许多法学派都对举证责任分配的依据提出了自己的看法，主要有主体分类说、待证事实分类说、法规分类说、法律要件分类说、危险领域说、盖然性说及损害归属说等。西方不同法学派有关确定举证责任分配因素的分析，对我们确定行政诉讼中举证责任分配的依据有一定的借鉴意义，笔者认为行政诉讼中举证责任分配的依据主要有以下几点：

（1）举证能力的强弱。举证能力占优势的一方承担主要的举证责任，举证能力弱的一方承担相对次要的举证责任。认定举证能力强弱主要是根据两个方面的因素：一是证据应当或者事实上为哪一方当事人所掌握和控制；二是由哪一方当事人承担举证责任所造成的困难最小。

（2）举证的难易。根据事实的性质确定举证唯易，由易于举证的一方负担举证责任。

（3）待证事实的利益性。当事人仅对主张有刊于自己的事实负举证责任，而对主张不利于自己的事实不负举证责任，在任何情况下不得将对当事人不利的事实的举证责任强加到当事人身上。

（4）行政程序中行政主体和行政相对人所承担的证明责任和举证责任。因为行政诉讼是行政程序的“上诉审”，是第二次审查，行政程序证明责任和举证责任的分配与行政诉讼举证责任的分配具有密切联系，行政程序中所收集和运用的证据，必然会被运用到行政诉讼中来。

二、世界主要国家行政诉讼举证责任分配规则之考察

（一）美国司法审杳制度中举证责任分配的规则。根据美国司法审查法第2347条第2款第3项规定：“当事人并未要求举行听证会且已提出重要的事实的真正争议问题时，将诉讼移交给申请人居住地或主要营业地的地方法院审理c地方法院审理这类案件程序应适用联邦民事诉讼程序规则。”可见，美国司法审查举证责任的分配是根据民事诉讼程序证据规则中的“谁主张，谁举证”的原理进行分担的。一般来说，司法审查申请人负有举证责任，证明行政行为的违法性，然后，被告反驳，负行政行为合法性的举证责任。举证责任相互转移之后，法院审查证明的优势方，优势方获胜。但美国法律也特别规定了举证责任倒置的情况，不适用“谁主张，谁举证”规则。如情报自由法第1款第4项（D）规定：“行政机关拒绝提供文件时，必须证明拒绝的正当性质。”因此，政府拒绝向申请人提供文件，政府必须负责证明拒绝所根据的理由，申请人无须负证明责任。[5]

（二）法国行政诉讼举证责任分配规则。法国行政诉讼分为越权之诉、完全管辖之诉、解释行政行为意义之诉和处罚之诉，对这些诉讼案件，“当事人就其所主张的事实负有举证责任，也可要求法官进行某项调查或鉴定。由于行政诉讼程序采取审问主义，法官根据当事人实力不平等的情况，如果原告就其所主张的事实所认证显然可信时，或导致可以怀疑行政决定时，法官可以将举证责任移转于被告，被告必须就其行为的事实方面和法律方面负举证责任。”[6]

（三）德国行政诉讼举证责任分配规则。依照德国行政法院法的规定，德国行政诉讼原被告各负举证责任。原告的举证责任，德国行政法院法第82条作了初步的规定该条规定，状中必须列明原告人，被告及诉讼请求的标的。状的请求必须明确。同时，状内必须指出其所依据的事实和证据，并且附有其所争执的处分复议决定的原件或复印件。被告的举证责任，德国行政法院法第99条专门规定了行政机关的展示和答复义务。该条规定，行政机关有义务展示有关的书证或档案回答询问。这是行政机关负举证责任的重要方式和内容。[7]

（四）日本行政诉讼举证责任分配规则。在日本行政诉讼中，根据行政行为的种类来合理分配举证责任。抗告诉讼中的取消之诉由被告行政厅负责证明处分合法；在确认无效之诉和确认不作为之诉等确认诉讼中，原告负有证明无效原因的缺陷存在的责任：“对限制国民的自由，或者赋课义务的行政行为的要件事实，行政厅方面应该举证证实其要件事实的存在。相反，对国民方面有利的要件事实的存在，国民方面负担举证责任。”[8]“最高法院认为，在对裁量行政处分的司法审查中，关于裁量权的逾越、滥用的事实的举证责任，由原告方面负担。”[9]

综观英美法系的当事人主义模式（美国）、大陆法系的职权主义模式（法国和德国）和日本的混合主义模式中行政诉讼举证责任分配的规则，我们可以发现：在英美法系国家，行政诉讼举证责任分配的一般规则是“谁主张，谁举证”，即原告对其主张承担举证责任，被告予以反驳或提出主张也承担举证责任，原被告相互举证碰撞之后，法院判断谁的举证更有力，优势方获胜，如出现势均力敌的情况下，一般由主张者承担不利后果的责任：在大陆法系国家，行政诉讼中原告一般承担相对次要的举证责任，对一些基础性的事实负举证责任，而被告承担主要的举证责任，必须证明其所作出的行政行为的合法性与合理性；在日本混合主义模式中，根据原被告在不同的行政行为中所处的地位不同，要求原被告承担轻重不同的举证责任。

三、我国行政诉讼举证责任分配立法规定之剖析

我国行政诉讼法第32条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”这条专门对被告的举证责任作出的规定符合行政程序和行政诉讼规律，“因为行政程序结束时，行政法律行为要留有案卷或记录，这个案卷或记录由行政机构制作和保存，案卷或记录中包括作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。诉讼一开始，被告就负有责任向法院移送案卷或记录。”[10]但由于我国行政诉讼法没有对原告的举证责任作出明确规定，这条规定往往给人以误导，有人由此而推断出：行政诉讼仅由被告负举证责任，或行政诉讼的合法性仅由被告负有举证责任。对这种观点，笔者不敢苟同，我国行政诉讼中原告也承担举证责任，只不过是举证责任的重心偏向被告罢了。其理由为：（1）举证责任的主体是双方当事人，既包括原告又包括被告；（2）诉讼中对任何一方主张的认定，通常都需要相应的证据加以证明，提出诉讼主张的一方，通常至少负提出证据的责任；（3）举证责任是法律假定的一种后果，即承担举证责任的当事人应当提出自己的主张、证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果，[11]如果法律仅仅要求一方当事人承担举证责任，与设立举证责任的初衷不符，也有失公允；（4）虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告对行政机关作出的具体行政行为负有举证责任，但当被告提出的证据构成了证明被诉具体行政行为合法性的表面证据时，原告必须提供有关证据进行反驳，以引起审判人员对被诉具体行政行为合法性的怀疑，否则原告有可能承担败诉的法律后果。（5）由于被告在行政程序中的特殊地位及其举证能力较强，被告在行政诉讼中要承担相对较重的举证责任，甚至在某些情况下，对原告的主张承担举证责任。

虽然我国行政诉讼法没有明确规定原告的举证责任，但有些条文也暗含了原告的举证责任。如行政诉讼法第41条规定了原告提讼应符合四个条件，其中第3项规定，有具体的诉讼请求和事实根据。有具体的诉讼请求和事实根据，就是举证责任，包括诉讼程序法事实和实体法事实的举证责任。为了更进一步明确原告的举证责任，2000年3月10日最高人民法院实施的《关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》中明确规定了原告所应承担的举证责任，第27条规定：“原告对下列事实承担举证责任：（1）证明符合法定条件，但被告认为原告超过期限的除外；（2）在被告不作为的案件中，证明其提出申请的事实；（3）在一井提起的行政赔偿诉讼中，证明因受被诉行为侵害而造成损失的事实；（4）其他应当由原告承担举证责任的事项。”这条有关原告举证责任的规定，是符合行政诉讼举证责任分配依据的，具有一定的科学性与合理性，但也存在不足之处。对其法理分析如下：（1）要求原告对其是否符合条件承担举证责任，是因为原告对这方面的举证存在便利性和可能性，不存在举证上的困难。而在被告认为原告超过期限的情况下，要求被告承担举证责任，是因为原告在这方面举证存在阻却事由，举证比较困难，被告却存在举证的便利性和可能性。我们知道，行政机关在作出具体行政行为后，应当通知行政相对人。若行政相对人申明不服，并且要求告知行政相对人可以提起行政复议或行政诉讼，被告（行政机关）最清楚被诉具体行政行为作出的时间以及对相对人送达决定书的时间，并且只要拿出送达回证就可以弄清原告是否超过期限。（2）在不作为行政案件中。原告在收集证据证明其提出申请事实的合法性时，不存在处在什么劣势，客观上也不存在困难。我们知道，在行政程序中，行政相对人向行政机关提出申请行为，必须具有合法的根据，行政机关才有义务履行其职责，因此在行政诉讼程序中，原告也就有必要首先证明申请行为的合法性。（3）一并提起行政赔偿诉讼不等于行政诉讼，有其自身的特殊性，人民法院可以适用调解，近似于民事诉讼，对就行政机行使职权时的违法行为造成损害的真实存在、范围、程度等方面的举证，双方当事人都不存在什么优势，我们就应根据“谁主张，谁举证”规则要求原告承担举证责任。（4）《若干问题解释》第27条第（4）项的规定不仅没有可操作性，而且可能会成为个案中被告逃避举证责任的托辞。

笔者认为，我国行政诉讼法及最高人民法院的司法解释对举证责任分配的规定还不够具体明确，过于笼统，缺乏可操作性。我国行政诉讼法第32条之所以笼统地规定行政诉讼举证责任由被告承担，是因为我们过去一直认为，在行政行为过程中，行政主体（行政机关）占有优势地位，受“先取证，后裁决”规则的约束，行政机关控制或掌握着大量的证据，为了平衡行政机关与行政相对人由于行政程序中法律地位的不对等所导致的在举证上的优劣势，有必要在行政诉讼中要求行政机关（被告）来承担举证责任。笔者承认，在大多数行政程序中，行政机关（被告）占有优势地位，他的举证能力较强，对有些主张要求行政机关（被告）承担举证责任是合理的。但我们也应看到对一些证明对象（如诉讼程序法事实），被告并不因为在行政行为中占优势地位而举证能力要比原告强，有时恰好相反。况且在有些行政行为中，行政机关并不占有优势地位，并没有掌握或控制着主要证据（如不作为行政行为[12]），如在这类行政诉讼案件中要求被告承担举证责任，有失公允。日本行政诉讼中，正是基于这些原因，根据原被告在行政行为中所处的地位的不同，合理要求原被告承担轻重不同的举证责任。虽然我国行政诉讼模式比较接近大陆法系国家中职权主义模式，但近几年来，通过对法院审判方式的改革，我们引进了当事人主义模式中的一些合理因素，呈现出当事人主义与职权主义相混合的模式。因此，借鉴日本混合主义模式中行政诉讼举证责任分配规则，是适合我国国情的。我们应根据行政案件本身的复杂性及多样性，对行政诉讼案件进行个案化研究，以行政诉讼举证责任的分配依据为准，对不同的证明对象及不同种类的行政行为，要求原被告合理承担举证责任。

四、我国行政诉讼立法应采取的对策

以日本行政诉讼举证责任分配规则为借鉴，英美法系国家举证责任分配规则为参照，结合我国行政诉讼自身的特点，笔者认为我国行政诉讼立法应采取以下对策：

首先，行政诉讼法应以概括的方式规定，行政诉讼举证责任分配的一般规则为“谁主张，谁其次，以列举的方式规定，在什么情况下举证责任务负，对哪一类的行政行为由主张者负主要的举证责任或反驳者负主要的举证责任。如：当事人对于诉讼程序法事实上的争议，谁主张，谁举证；当事入主张行政程序违法，一般由被告负主要的举证责任：当事人主张授予权益为请求权的基础事实，主张者负主要的举证责任；不作为行政案件中，原告就其申请行为的合法性承担举证责任，被告对其不作为的合法性负举证责任等。

总之，举证责任的分配在行政诉讼中是一个重要而又复杂的问题，直接关系到行政诉讼价值目标的顺利实现。笔者在这里只谈了一些粗浅的认识，有待于我们进一步研究和完善，从而使人民法院的审判活动得以顺利进行和行政诉讼价值目标得以更好的实现。

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行政诉讼论文例10

最近一段时间，严正学诉椒区文化局不履行职责案，乔占祥诉铁道部春运期间票价上浮案等非常见案件相继出现，并在社会上产生了很大反响，同时也引起了法律界对有关公益诉讼的关注和讨论。鉴于我国还未建立行政公益诉讼制度，所以本文将从行政法学理论角度，通过对行政公益诉讼的国外考察和法理分析，对我国行政公益诉讼的具体内涵进行论述。

一、政公益诉讼的外国考察

行政公益诉讼作为一新型诉讼形式，在西方法治国家已发展的相当成熟，只是各国理论界和实务界对之称呼不一，诸如民众诉讼、公民诉讼、以公法名义保护私权之诉等等，但内涵大体相当。通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼制度的考察和比较，可以为我国建立这一制度提供先进经验，并同时证明在我国建立行政公益诉讼的可行性。

（一）英国

行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。但在实践中，检察总长却是只应请求人的请求而动。而且，检察总长一旦赋予请求人必要的资格后，对公共利益就不再表现进一步的关注，实际上也就是退出了诉讼，而让案件像其他普通私人诉讼一样进行下去。在此过程中，检察总长只是把他的名字出借给请求人而已。

但英国这一诉讼制度的不足是：检察总长是否出借它的名字完全由他自己自由判断。上议院的判例已经设定，如果检察总长拒绝同意请求人，法院便不能对他行使自由裁量权提出质疑，也不能容许私人单纯以公众的一员的身份，既以自己的名义。而检察总长判断时到底遵循什么规则却不得而知。

（二）美国

“行政公益诉讼”是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也即，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。

美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。在美国的司法实践中，原告的资格经历了一个从“法定损害标准”到“双重损害标准”，最后到现在的“事实不利影响标准”的演变。即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有了原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他如审美的、娱乐的、环境的利益等。正如美国最高法院法官布卢南所说“如果原告证明他请求审查的行政行为在事实上对他造成了经济或其他损害，那他就有了原告资格。”可见在美国，公民具有广泛的诉的利益。

（三）法国

法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国最重要也是最具特色的诉讼制度，性质上属于客观诉讼.它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两种，只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系。如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。在实践中各种团体的作用尤为广泛和活跃，当他们的集体利益受到行政决定的直接影响时，一般以自己的名义提起越权之诉。另外，在法国越权之诉可以免去律师，事先无需缴纳诉讼费用。

（三）德国

设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公诉的一大特点。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护。因为德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国1960年颁布的《德国法院法》专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。

（四）日本

在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。所谓民众诉讼是指国民请求纠正国家或者公共团体不符合法律规定的行为，并以选举人的资格或自己在法律上的利益无关的其他资格提起的诉讼。日本民众诉讼的原告可以是纳税人，也可以是利益受到普遍影响的选举人或者其他公众之一，只有在“法律上有规定时，限于法律规定者，才能够提起”，可以准用抗告诉讼、当事人诉讼的程序。作为民众诉讼的典型事例，有根据《公职选举法》进行的选举诉讼和《地方自治法》所规定的居民诉讼等。日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用。因此，它具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：选举无效诉讼、当选无效诉讼以及居民诉讼等。

通过以上对各法治国家行政公诉制度的考察可知，尽管海外公益诉讼的表现形式和称谓不尽一致，但却有许多共同特征：第一，各国对于公民、法人或其他组织基于维护公益的需要提起行政诉讼虽然作了种种限制性的规定，且宽泛不一，但是扩大参与行政过程的利害关系人的范围，其权益直接或间接受到行政行为影响的直接或间接相对人，甚至任何人，均可依法享有提起行政诉讼的权利，成为现代行政法发展的最重要的趋势之一。第二，利害关系的不特定性。民众诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是公共利益，对于普通民众诉讼往往只有不利影响，而无直接利益上的损失。允许在该相对人不愿、不敢或不便提讼之时，普遍民众为了公共利益之维持而向法院提起民众诉讼。第三，可诉对象的双重性。民众诉讼中的“违法行政行为”，在国外并不仅仅指针对行政主体的具体行政行为，若是行政主体的抽象行政行为侵犯了公共利益，普通民众诉讼亦可对此抽象行政行为。第四，受案标准的严格性。民众诉讼必须依法律有特别的规定为前提，严格民众诉讼受案范围，以防止原告滥用诉权，影响行政行为的效率。

二、建立行政公益诉讼的现实必要性

在我国建立行政公益诉讼，不仅具有可行性，而且具有紧迫的现实必要性。具体来说，主要体现在三个方面：

第一，保护环境公益的需要。环境公益主要包括各种自然环境利益、人文环境利益、教书环境利益、消费环境利益等，该类公益受到侵害的事件已屡见不鲜。如教育环境方面，据中央电视台《今日说法》栏目2001年6月6日报道的严正学诉椒区文化局不履行职责案，某县文化局批准位于某小学对面的下属文化馆开设娱乐场所，且贴出大量带有色情内容影响少年儿童健康成长的广告画。该市居民阎正学先生，因看不惯这种明火执仗侵害未成年人合法权益的行为，要求文化局制止这种行为，遭到文化局的拒绝，遂于2000年12月12日向该县法院提起行政诉讼。法院以阎正学的孩子并不在该小学读书，利益没有受到实际影响为由，驳回。关于市场环境利益的案件更是层出不穷，有不服电信局纵容电信企业乱收费不作为的，也有不服铁路主管部门、民航主管部门违法提高票价的等。这些争议有的提起行政诉讼，有的提起民事诉讼，结果几乎都是“无果而终”。其根本原因在于，我们没有可靠的公益诉讼制度。

第二，保护资源公共利益的需要。我国建立社会主义市场经济的一个重要目标是保持国民经济持续、快速、健康发展。但是在发展过程中，各地发生了不少掠夺性开发、杀鸡取卵式的开发行为，对水、土地、矿藏资源造成了极大破坏。例如，1997年山东省黄河河务管理部门应东平县斑鸠店镇政府和六个村的要求，决定把开凿于50年代的用于黄河汛期分洪的“小清河”淤平，以便增加耕地的数量。几十年以来，周围群众引小清河里的水灌溉土地，发展渔业和多种经营，环境也得到极大改善，可谓受益无穷，对该河有十分深厚的感情。群众多方寻求帮助，但苦于投诉无门。有关部门皆以该行为没有直接侵害个人利益为由，不予受理。几年过去了，该河已有70%以上的流域面积遭毁。如果有公益诉讼制度的存在，事关如此众多人民重大利益的事情，必定不会陷入像今天这样的被动局面。

第三，保护公共设施等公共财产利益的需要。有些行政机关的首长出于追求政绩的需要，不惜重金大搞“形象工程”、“政绩工程”，而对年久失修的桥梁、道路、历史文物不及时进行修缮维护，酿成一幕幕桥梁倒塌、道路废弃、历史文物毁灭的惨剧。某省一个乡政府下令毁掉花费了几代人心血和汗水才建成的、用于防风固沙的“三北防护林”，建设葡萄园，发展“高效农业”。要保护上述公共利益，没有一套行之有效的健全的法律制度，是不现实的。为此，应尽快建立公益诉讼制度。

三、行政公益诉讼之法理基础

任何一种制度的建立和发展都必须有其自身的理论基础作为支撑，否则它就会成为空中楼阁。那么行政公诉的法理基础又是什么呢？

（一）社会公共性权利的司法保护

社会公共性权利是公民权利的延伸。公民权利以及社会公共性权利受到尊重和保护的程度，是一国法治状况和人权发展水平的反映，正如学者所说，“行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，原告资格的赋予就是其民利的一个表现。”

公民的各项权利，根本上是通过法律来确认和规范的，法律的制定和实施，实际上是法律使公民权利从应然权利，演变为法定权利，再发展成为现实权利的过程。因而公民权利的主要内容是法律权利，这是由公民权利的性质和法律的性质决定的，也是权利获得法律保障的必然要求。法律要保障公民权利，首先要为公民权利设立相应的权利制度，为保障公民权利提供制度根据，包括宪法和普通法律两个层面的根据。同时，“形成中的权利”的司法救济是在没有相应的实体法规范的情形下进行的，此时正当利益享有者需要运用诉讼来判断其利益的有无，但应当承认其具有诉的利益。

不管如何，仅有制度根据没有制度保障是不够的，社会公共性权利必须以切实有效的诉讼手段为依托。就我国而言，“立法者往往局限于创制的层面，关注法律规范自身在逻辑结构上的完整性，而忽视从将来法律实施的前瞻性视角关注法律的可诉性问题。”虽然我国宪法和法律对公民的社会公共性权利设置了初步的实体权利体系，但由于这些权利往往由多数人共同享有，因而公民个人一般不被认为具有直接的诉的利益，其原告资格不被认可。须知，无救济即无权利，权利受侵害者都应享有申请救济的资格；司法救济是保护公民的最后一道防线，任何一种法律权利要获得实在性，就必须赋予权利人获得司法上救济的权利。概言之，公民的基本权利，包括社会公共性权利，除了通过法律的普遍性实体赋予外，还要获得可诉性，这是行政公益诉讼确立的法理基础之一。

（二）私人力量对行政权的制约

依我国行政诉讼法法之规定，只有公民、法人或其他组织认为具体行政行为侵犯其自身合法权益时，方有提请司法审查的权利；而如果政府行为侵害了社会公共利益，因这种侵害与私人没有直接利害关系，则被排除在司法审查的范围之外。此种观念和制度之所以存在，其理论根据就在于：行政权本身就是为维护公益而设的，它的行使原则上不受司法审查。私人无权为公益提讼，当法院认定公民个人与案件不存在直接利害关系，则不认可其具有诉的利益，也即不认可其原告资格。

按照这样的传统理论，公权的行使如侵害了公共利益，是由另一种公权来纠正，以公权控制公权。依此，行政权在其固有范围内运作，即使其行为危及或害及社会公益，只要没有直接损害私人利益，普通公民就无权干预，无权借助司法手段对之进行审查；而只能靠公权系统内部解决，即以分权和制衡的机制加以解决。这不由引起了笔者对该理论的思考：它完美吗？

首先，行政权无限扩张。任何国家，任何政府，都经常提出“小政府，大社会”，精简机构；中华人民共和国自建国以来就提出了精简的目标，建立廉洁政府、效率政府的目标；但不知精简了多少次，但精简过后，一段时间又恢复了，只不过换了别的名字罢了。为什么精简不下去？归根到底就在于这个基本理论，用公权来控制公权，它必然是要增设机构，增设授权，其结果是恶性循环，行政权呈现出无限扩张的趋势。

其次，从公务的廉洁性上说，按照现行法律，对国家机关有损公益的违法行为，公民可以向上级机关检举；对检举有功的公民，国家还可以给予奖励。人们期望这些行政机关上下左右之间互相监督和制衡，使任何一种违法行为都不可能逃脱。这在理论上是很好的，但有一个前提，这些国家机关是真正依法办事的，廉洁奉公，忠于正义。然而在事实上，政府机关及其公务员并不是超脱一切利害关系之外的，他们本身也组成了若干集团和阶层，互相之间也有形形的利益关系。不难看到，很多擅权渎职、贪赃枉法的官员在被查处之前，都受过上级表彰，罩着许多光环，这难道还不能引起人们的警醒？

总之，封闭的权力分立与制衡之设计一方面使得公权系统呈无限扩张的趋势，运作效率愈来愈低下，造成社会资源的极度浪费；另一方面也使得各种权力日益聚合为一个拥有自身利益的庞大系统，堵塞了公民管理国家事务、主张各种权益的途径，违背了人民的根本法理。

笔者作此种分析，当然不是主张权力制约的悲观主义或取消主义，也不是完全否定先哲们关于国家权力制约的理论和那些英明的者及杰出的政治家的伟大实践。这种认识的意旨在于，我们需要从权力和权利资源的整体配置和互动上进行深刻反省，运用公权以外的力量——私人力量，通过司法审查的手段，对行政权力进行制约。司法审查的精髓是什么呢？我们不应只看到这是法院通过司法程序来审查行政行为，实质上其意义在于动用私权的力量来制约行政权之行使，来保护各种私益和公益。

（三）诉的利益观之更新与公益救济

在“无利益即无诉权”的原则下，一般认为，作为诉权要件的“诉的利益”是法院进行裁判的前提。传统理论上，诉的利益是指当一人之权益受到侵害或与他人存在纠纷时，需要借助诉讼程序予以救济的必要性。诉的利益与原告资格直接相联系，因此，笔者以为，要研究诉讼资格扩大的问题，其认识基础应在于诉的利益观之更新。

在大量的公害性案件涌现之前，权益之纠纷主要发生于平等主体之间，按照传统的“法律权利观”，是否具有诉的利益是容易识别的。而随着新型纠纷（环境诉讼、公害诉讼、消费者诉讼等）的出现，往往无从将这些纠纷的事实纳入现行法律所承认的权利体制或框架之中，然而，事实上又必须对这些纠纷予以解决。因为其权利义务的内容及权利主体的外延未必清楚，若依传统的诉的利益的观念和标准进行审查，可能会不承认其具有诉的利益。因此，基于增加国民接近法院或使用诉讼的机会或途径，扩大诉讼手段解决纷争和保护权益的功能，以及实现判决形成政策的机能，应当是尽量扩大诉的利益的范围，对于诉的利益的衡量，不仅应从其消极功能，也应从其积极功能的角度来进行。显然的，在行政诉讼中对利害关系作简单化、线条化的理解和把握，在现代社会已经不合时宜。细思之下，认为政府的公权力行为与公民个人毫无利害关系，难免显得绝对。

四、行政公益诉讼之内涵

行政公益诉讼是一种新型的诉讼制度，我国在建立该制度的过程中应该而且必须要借鉴外国的经验，但借鉴不等于照搬。我国的行政公诉制度应该与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应，具有中国特色。在我国，行政公益诉讼应具有其独特的具体内涵。

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。诉讼早在古罗马时代就被分为私益诉讼和公益诉讼两种。顾名思义，私益诉讼就是因侵害私人利益而引发的诉讼（这里的私人包括自然人、法人和其他组织），公益诉讼则是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院，并由法院追究违法者责任的诉讼。比较私益诉讼，公益诉讼有以下两个主要特征：第一，公益诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家利益和社会公共利益。第二，公益诉讼的人可以是与案件无直接利害关系的人。按照违法行为违反的法律部门不同，公益诉讼又可分为：刑事（公益）诉讼和行政公益诉讼。而狭义的公益诉讼则仅指行政公益诉讼。

何谓“行政公益诉讼”，学者们的阐释大同小异。我认为，在我国，行政公益诉讼（又简称为行政公诉），是指公民认为行政主体行使职权的行为违法，侵害了公共利益或有侵害之虞时，虽与自己无直接利害关系，但为维护公益，而向特定机关提出请求，并由特定机关依法向法院提起的行政诉讼。这是我国应建立之行政公诉的应有之义。对此含义，我们主要应从以下几个方面进行把握：

（一）行政公益诉讼的对象范围包括在普通行政诉讼的受案范围之内，应属于“法律、法规规定可以的其他案件”一类。

行政公益诉讼作为行政诉讼的种概念，其诉讼理念和价值与其他行政诉讼并无二致，这也就决定了他所针对的对象行政行为不能超过《行政诉讼法》中规定的受案范围。以行政主体以外的个人或组织为被告而提起的诉讼，即使客观上维护了公共利益也不能称为公益诉讼。因为其诉讼目的不是公益而是私益，这也是公益诉讼和私益诉讼的本质区别。在当今司法实践中，随着控权意识和公民权利保障意识的不断加强，所有行政主体行使职权的行为，除了法律明确规定不可诉的以外，只要侵害了公民个人的合法权益，一般都可被依法。而行政公益诉讼则将把侵害公共利益的行为纳入司法审查的范围之下。也就是达到这样一种情形，只要不是法律明文排除的，所有侵害合法权益的不法行政行为都将具有被司法审查的可能性。

应当特别指出的是，笔者认为，在行政公益诉讼中，对于《行政诉讼法》专门规定的不予受理的“抽象行政行为”应当作严格解释。可以理解，抽象行政行为与公共利益之间存在着特殊的联系。因为抽象行政行为的性质决定了只要其一旦违反法律（宪法或法律）或正当程序，就将必然损害公共利益。但我国的立法者却“依据国情”通过立法将该类行政行为排除在司法审查之外，而交由国家权力机关或上级行政机关对其进行审查或监督。这有其合理的一面，但随着民主化和法治化趋势的不断加强，相信抽象行政行为终将会接受司法的制约而具有可诉性，这也是国际上诉讼制度发展的必然规律，并以为西方法治国家的诉讼制度演变的过程所证实。所谓对其进行严格解释，即“抽象行政行为”的行为主体必须是国务院及其各部或直属机构，各级人民政府，或省级政府各部门行政机关；其表现形式必须是行政法规，部门规章，政府规章或自治条例。因此，只要不符合以上两条件的具有普遍约束力的规范性文件便不属于法律规定的不予受理的“抽象行政行为”。

另外，“国防、外交等国家行为”应作宽泛理解为宏观行政正行为，包括国防、外交、货币、财政及其他重大秩序维护的行政行为。因为司法权能的直接调控范围主要在于微观行政方面，而难以直接评判和裁判宏观行政行为。正是通过对微观行政行为的司法审查，贯彻和执行国家决策和行政战略，从而以司法道义力量来确保合法行政行为权威并保障人权。

（二）被诉行政行为违法，并侵害了公共利益或有侵害之危险。

首先，行政公益诉讼的原告只要认为公共利益受到或将要受到行政主体行政行为的侵害即可提讼，而至于公众利益实际上是否受到侵害或有侵害之危险，则由法院通过审理进行判定。

其次，违法行政行为包括作为和不作为。不作为的违法行政行政行为一般是指具有法定职责的行政主体，在其职责范围内，对侵害公共利益的违法行为置之不理，或放纵该行为。例如，污染企业排放严重超标污水，而环保局置之不管。不作为行政行为是侵害社会公益行政行为的一重要表现形式。在实践中，可能出现不作为行政机关互相推委的情况，即两个或两个以上的行政机关对某一违法行为都具有管理职责，但都不实施制止行为，而是互相推托。造成这种现象的主要原因是行政机关在职责设定范围上的交叉重合和“小集体”的利益观念。笔者认为，在这种情况下，原告可选择任何一个、几个或所有负有职责的行政机关作为被告而提讼。

再次，违法包括违反实体法和程序法。实体法指广义的法律，包括宪法、法律、法规、规章、自治条例、单行条例以及其他各类规范行为件。“程序的违法”是指行政主体实施行政行为的程序违反了行政程序法或特定法律关于特定行政行为的程序规定。行政程序的合法性审查是保证行政公正、公平和防止幕后交易的重要手段。

最后，违法行政行为损害了公共利益或者有损害公共利益之危险。所谓公共利益，是指不特定的多数人所共同享有的利益。特定的多数人的利益，如某一家庭的家庭成员，某一企业的全体员工所共同享有的利益不称其为公共利益。在当今文明法治社会，公共利益不仅指物质利益，还涵括人身利益、环境利益、消费利益甚至审美利益等。

就行政公益诉讼的特点而言，它是指被诉行政行为侵害了或危及到社会性的公共利益，而并非直接损害公民私人的利益。在私人利益直接受损害的情形下，只需诉诸传统的诉讼手段即可处理。当然，请求救济的公共利益在受到侵害的同时，某些私人利益也可能同时受到损害，但行政公益诉讼的主要目的乃在于维护社会公益，其诉讼基础并不在于某种私人利益受到侵害或危险，而在于希望保护因行政主体违法行为而受到损害的社会公益；而且，即便受到侵害或威胁的公共利益中包含有原告私人的直接利益，法律一般也不排除他选择通过公益诉讼程序一并获得救济，其原因大多是基于下述的利益衡量，“私人检察总长的资格能够发挥效果，必须真正有人具有动力进行诉讼，反对行政机关违反公共利益的不法行为。这类人只能是自己对案件也有资格的人。由于资格和原告所受的损失大小无关，因此在私人代表公共利益提讼的时候，往往是原告个人

的利益较小，而公共的利益较大。“

行政公益诉讼的功能具有明显的预防性质，即对公益的损害不需要现实的发生，社会公众利益虽没有受到现实侵害，但只要根据一般理性人的判断，某行政行为在经过一定时间或某条件成就后，就将给社会公益造成实际损害的，受害人就可对该不法行为提起公益诉讼。之所以这样规定是因为，公共利益一般关系到多数人的利益，一旦造成实际损害，其损失将难以或很难弥补。因而，为最大限度的保护公益，应允许原告人在公益有受侵害之危险但尚未实际发生时对侵害行政行为提讼。

（三）不以诉讼“发起人”即公民与被诉行政行为有直接利害关系为要件。公民为维护公益，可以就无关自己权利及法律上利益的事项，对行政主体的行为“发起”行政公诉。

根据传统的“诉的利益”理论，原告只能就与自己权利或法律上利益有直接关系为限。“原告资格问题的核心是，请求救济的当事人所主张的事项是否是有关个人利益的争执，以使人相信导致的实际损害是法院所应当解决的，因为法院主要是为了解决这些棘手的问题而存在的”。但在现实中，仅仅依靠直接利害关系人来解决社会所面临的个人利益的自我保护问题有时是不充分的，特别是在社会公共利益遭受侵害的情况下，与行政行为有直接利害关系的人往往是行为的受益者。例如，某违章建筑经主管行政机关批准后的兴建。直接利害关系认识违章建筑的所有人，而他显然是该行政行为（批准）的受益者。受益者对致使其受益的行政行为的积极性能有多大呢？而且，在某一特定问题上，有直接利害关系的人并不一定代表全社会的利益。所以，为了维护社会公益，支持无力主张权利的弱者提讼，应允许与自己无直接法律利害关系的公民，可就违法行政行为而发讼。

笔者认为，行政公益诉讼中，公共利益的直接侵害主体可分为两类：一类是行政主体，此种情况下行政主体的侵害行为一般表现为作为。如物价局非法提高某种商品物价的行为，直接侵害主体是物价局。另一类是非行政主体，包括自然人、法人和其他性质的组织。比如，某企业排放超标污水，当地环保局却置之不理，以致大片农田受损，地下水变质。公益的直接侵害主体是污染企业，但该企业的侵害行为却以环保局的非法批准行为或不履行监督职责为前提。这里的行政主体是公益侵害行为的间接主体，其不法行为表现为作为和不作为两种形式。做出此种分类的意义在于：

首先，有无“直接利害关系”应是指普通公民相对于行政主体的违法行为而言，而非相对于公共利益的直接侵害主体。因为两者有时并不一致。例如上述所举案件中，遭受损失的农民相对于环保局的不作为而言不具有直接利害关系，但其相对于直接侵害主体——污染企业却是直接利害关系人。

其次，在公共利益的直接侵害主体为行政主体时，无直接利害关系的公民只能发起行政公诉，而不能以自己的名义提讼。当公益的直接侵害主体是非行政主体时，又有两种情况：一是虽相对于行政行为无直接利害关系，但与直接侵害行为有直接利害关系的公民可选择直接以直接侵害主体为被告向法院提讼，此时的诉讼虽在效果上保护了公共利益，但因诉讼目的非公益而不是真正的行政公益诉讼。但该种情况下违法行为的行政主体可与直接侵害行为主体一起，成为案件的共同被告。二是普通公民对行政主体（间接侵害主体）的不法行政行为发起行政公益诉讼。也就是说，与直接公益侵害行为有直接利害关系的公民有行政公益诉讼和其他诉讼两种选择。一般说来，当只有侵害之危险或者侵害比较微小时，他们会选择前者；当侵害已经发生或侵害比较严重时，则大多选择后者。

（四）行政公益诉讼的“启动权”由公民享有，而特定机关享有权，具有原告资格。所谓“启动权”，是指公民针对侵害公共利益的行政行为，不能直接向法院，而只能向特定机关“告发”，由特定机关依法决定是否。

那么为什么不赋予普通公民行政公益诉讼的原告资格呢？这涉及到法律价值的衡量问题。在法律水平（包括法律制度、法律体系、法律文化以及公民的法律素质和意识等）较高的情况下，普通公民享有权，确实有利于在广泛范围内更高效率的保障公民权益，制约政府全力，而不必担心引起滥诉。就象施瓦茨反驳滥诉说时说的那样：“只有疯子才会认为法院运用司法审查权是因为行政诉讼具有无穷的乐趣。……司法审查费钱费时，很少有人为了审查而要求审查的，也很少有人纯粹为了使政府遭受不必要的折腾而要求审查”。“个人对政府的失职和侵权行为的普遍熟视无睹，担心败诉，甚至胜诉也要花巨额诉讼费；法院的裁量权；这些现在是，毫无疑问，将来也仍会对政府官员的有效保护，使他们免受太多和不公正的审查。”但在法律水平较差的情况下，则很可能出现滥诉，降低行政效率。我们不是美国，两千多年的封建传统，较低的经济发展水平，整个法律体制的不完善，以及公民法律素质和意识的相对欠缺，决定我们不能照搬美国的制度。即使他们是先进的，但由于不能与我国当今的法律整体水平相适应，现在还只能作为我们的一个目标，经过全体国民的努力去实现。急功近利，适得其反。正如英国行政法著名学者韦德所说：“它（行政公益诉讼）设定了控制这样的情形的措施，在那种情形下，要不然的话，公众中任何数量的成员都试图提起无以协调的诉讼，结果会导致普遍的会乱，从根本上说，它是一种调控的集团诉讼，检查总长愿意协调的所用人都能获得”。因此，依我国现状，为了诉讼经济和防止滥诉，应将行政公益诉讼的权交由具有专门知识的特定机关。

享有行政公诉权的特定机关主要指检察机关，其以公益代表人的身份为维护公益而提起公诉；但在某些情况下，允许公益性社会团体或自治性组织对行政机关侵害社会公益的行为提讼。根据宪法规定，人民检察院是国家的法律监督机关，有权对一切违反法律的行为进行监督。从检察院的实际功能也可看出，其主要职能保护国家和公共利益。因此，检察机关享有行政公诉的权符合宪法规定，并充分了检察机关的应有职能。另一方面，现实生活中，某些社会团体的成员在社会上往往处于弱者的地位，如消费者，残疾人等，他们的利益由于自身的弱势而只能依赖其所属团体的维护。该类团体或组织的主要作用就是维护其成员利益，并且在工作过程中积累了大量经验，因此可以达到更好的维护公益而又防止滥诉的目的。此外，行业协会对行政机关明显损害该行业职业人员的利益的行为也可以直接向法院提起行政公诉。

检察机关是否提起行政公诉的决定，必须依照法律规定做出。韦德在评论英国“行政公益诉讼”制度时这样说道，“以公法名义保护私权的诉讼像特别救济一样是一种有用的设计，借此使普通公民也能获取公法程序的特惠，不仅对他本人而且也对公共利益有用。……然而事情远不合逻辑。实际上检查总长本人决定了原告的资格，但这是一个应通过众所周知的法律规则来裁断的事情，而不能靠政府的某个大臣不公开的司法习惯做法决定。”因此，行政公益诉讼必须以法律有特别规定为前提，明确规定行政公诉的原告资格、受案范围和受理条件，防止特定机关滥用诉权，影响行政行为的效率。笔者建议，立法者应首先制定专门的《行政公益诉讼法》单行法律，以做到有法可依。检察机关必须依照法律和法定程序对公民的请求进行审查，而不能专断独行。其审查范围主要包括行政主体的行政行为是否违法，社会公益是否遭受了行政行为的侵害或有侵害之危险，以及是否超过一般行政诉讼的范围等。检察机关对以上事项只进行初步审查，以衡量判断是否达到诉的标准。经审查后，拒绝请求的，应书面通知请求人，并告知理由。被拒绝请求人不服可以向上以及检察机关复议一次。检察机关决定后，并不当然导致诉讼开始。与其他诉讼一样，由法院最终决定受理与否。一旦受理，检察机关便与普通行政诉讼的原告一样，享有相同的诉讼权利，履行相同的诉讼义务。同时为了行政效率考虑，即使是检察机关提起的公诉，仍应贯彻“诉讼不停止执行”的原则。

检察机关一般是应“告发人”公民的请求而提起行政公益诉讼，那其是否可以直接依职权而主动向法院提讼呢？笔者认为答案是肯定的。因为由于中国传统的明哲保身的处世哲学，以及现实中与政府打官司“赢了官司，输了一辈子”的不合理现状，公民在面对行政机关侵害社会公共利益的作为或不作为时往往敢怒不敢言，或是出于“多一事不如少一事”的考虑，无人问津，更不会发起行政公诉。因此，当检察机关认为某行政行为侵害或可能社会公益时，可依法主动向法院提起行政公益诉讼。但此项职权的行使，必须受到法律的严格限制，以免造成司法权对行政权的过分干预，而降低行政效率。另外，为鼓励公民与不法行政行为做斗争，维护公益，对于原告胜诉的行政公诉的“告发人”应给与适当的物质奖励。