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民商法论文模板(10篇)

时间:2023-03-20 16:28:29

民商法论文

民商法论文例1

关键词: 民商法 演进性 内在制度规则 外在制度规则 内容提要: 相对于政府试图建构经济秩序规则的经济行政法、民商法是一种在历史长河中逐渐演进的秩序规则。尽管在民商法的发展历程中, 政府和立法者的意志也起到了十分重要的作用, 但总体而言, 民商法是在社会经济发展中逐步演进而内生的。演进意味着它是在习惯、习俗和人们之间一次次交往中产生并发展起来的。所以, 民商法的制定和实施首先必须尊重习惯、习俗, 尊重当事人意思自治。 一、问题的提出 随着我国社会主义市场经济的深入发展, 民商法的地位日益凸显。国家立法机关陆续制定并完善了大量的民商立法。作为民法重要组成部分的《合同法》、《物权法》和《侵权法》已经出台, 民法典的编纂工作即将开始。但是, 立法者在制定民商法律时, 能否完全按照立法者的意愿设计相应制度是值得探讨的。 按照西方法学理论和经济学理论, 社会秩序有两种情况, 一是所谓的演进秩序及其规则, 又称内生秩序及其规则; 一是所谓的建构秩序及其规则, 又叫外生秩序及其规则。根据这种看法, 民商法是典型的演进的经济秩序规则, 经济行政法是典型的建构经济秩序规则。其中, 演进的经济秩序及其规则是内生的和基础性的, 建构的经济秩序及其规则是外生的并建立在前者之上的。也就是说, 相对于以建构经济秩序规则的经济行政法, 民商法更多的是历史演进和社会经济关系相互博弈的结果。它不是刻意设计出来的, 不能为立法者随意左右, 其制定必须立足于历史和市场经济的发展。 二、制度经济学的内在制度规则与外在制度规则 (一) 内在制度规则 按照制度经济学的认识, 内在的制度规则是社会内部随着经验而演化的规则, 包括习惯、习俗和惯例。这种自然演进是不以人的意志为转移的, 虽然人们常常有意识地运用它们, 但这种运用只是个人有意识的行为, 而不是集体意识的表现。这些作为人类日常经验的不断演化并指导着人与人之间的相互交往制度, 构成了一个社会最基本的规则。 美国制度经济学创始人凡勃伦认为, 人类社会生活是和其他生物的生活一样的, 也是一个生存竞争或淘汰适应的过程。社会结构的演进, 是一个制度的自然淘汰过程。在人类制度和人类性格上, 一些已有的和正在取得的进步可以概括地被看作是出于最具适应性的、在自然淘汰中存留下来的一些思想习惯, 是众多个人对环境的适应过程, 而环境也在随着制度而不断变化。他说, “制度必须随着环境的变化而变化, 因为就其性质而言, 它就是对这类环境引起的刺激发生反应的一种习惯方式。而这些制度的发展也就是社会的发展。制度实质上就是个人或社会对有关的某些关系或某些作用的一般思想习惯, ......人们是生活在制度——也就是说, 思想习惯的指导下的, 而这些制度是早期遗留下来的。” 内在制度规则的实质是强调和突出个人之间的互动在社会发展中的意义和作用。“社会内在运转所产生的制度不出自任何人的设计, 而是源于千百万人的互动。”在这个互动过程中, 每个人都自觉不自觉地影响着制度的生成, 同时又受到这些制度的影响。这种互动表现在每个人的行动和交往中的常规性和划一性, 而“这种行动的常规性并不是命令或强制的结果, 甚至常常也不是有意识遵循众所周知的规则的结果, 而是牢固确立的习惯和传统所导致的结果。” 作为习惯发展演化而来的习俗是一种集体性或团体性“习惯”。美国制度主义学派另一位大师康芒斯谈到, “ 个人可以从自然本性的重复或其他人类的重复中获得这种习惯, 不受集体意见的道德强制的影响。习惯实在是一个个人主义的名词, 因为只限于个人的经验、感觉和预期; 而习俗是由那些集体地同样行动的其他的人的经验、感觉和预期而来, ……。”(所以, “ 习惯是个人的重复。习俗是一种社会的强制, 是那些同样感觉和同样行动的人的集体意见对个人的强制。 换言之, 习俗一旦生成, 它也就成为一个社群或社会内部的一种自发自生秩序, 在这种秩序中, 它也并不要求人们都是理性的, 只要求每个 人按照惯例去做就是了。 惯例是在习俗基础上的演化,“当一种习俗在一个社群或社会中驻存一定的时间之后, 它就会自人们的心理层面推进, 从而在人们的社会心理层面沉淀下来而成为一种社会规范。”而“ 当一种习俗长期驻存之后, 它也会向习俗本身为其构成部分的作为一种社会实存的社会制度内部推进, 从而‘硬化’为一种‘惯例’。”习俗和惯例是比较难以分开的, 二者常常具有同样的含义, 但惯例相比习俗更制度化一些。如果说习俗是社会经济运行中的一种状态, 一种情形, 那么惯例就是人们在社会活动中所自愿遵守的(常常是不假思索地自然遵守)一种规则。 惯例在社会经济发展中的作用是巨大的, 正如人们看到的那样, 在现实经济生活中, 各种惯例, 如国际贸易惯例, 对社会经济生活之运作起着最基本、最普通的规范作用。我们很难想象没有惯例的经济社会能够正常运转。尽管我们常常谈到法律如何规范交易, 但事实上, 这些法律常常是在惯例运行出现问题或不能有效运作时才出现的。所以, 从这个意义上说, 法律只是一种补充, 是待用的东西, 而不是常规。“经济学家们把惯例和竞争视为支撑与规制市场的两大基本力量。如果说竞争是市场运行的动力系统的话, 惯例就是市场运行的自动平衡与规制系统。” 从习惯到习俗, 再到惯例, 本身是一个内在演进的过程。在这个演进过程中, 由于许多内在制度是非正式的, 并在社会里不断演化, 所以就具有某种灵活性优势。在出现新情况的时候和场合, 它们允许试验和重新解释。这样, 内在制度通常有能力根据实践和被认可的情况进一步地演变。它们总是经受着期待成员以分散的方式进行的检验。由于有许多人参与, 变革大都是渐进的、缓慢的, 因而是可预期的。因此, 即使一共同体内有足够多的成员不遵守老规则并按不同模式行事, 从人类经验中演化出来的内在制度仍是具有适应变化的先天优势。 所以, 这个演进过程是一个社会经济稳定发展的过程, 而不是“突变”。 (二)外在制度规则 所谓外在制度是“外在地设计出来并靠政治行动由上面强加于社会的规则”, 它与内在制度最大的不同之处在于“它们是由一个主体设计出来并强加于共同体的, 这种主体高踞于共同体本身之上, 具有政治意志和实施强制的权力”。制度经济学认为, 它主要指的是由国家制定或认可的各种法律制度。 外在制度的出现也是社会经济发展的必然结果, 尽管内在制度如习惯、习俗和惯例内在地维系着社会秩序, 它们被视为一个社会“文化粘合剂”的组成部分, 保持着群体的整合, 但内在制度本身具有众多缺憾, 如它们稳定有余而变化不足、有强大的亲和力而强制性不够、教育功能多于明确导向作用, 等等。这些缺憾在社会发展紧密化、一体化、专业化日益突出的时代, 就会显得滞后于社会发展之需, 特别是内在制度的强制性常常在人情、陌生人社会中无法体现。 按照制度经济学的看法, 外在制度主要有以下三种:第一种是所谓的外在行为规则, 它们的目的是“ 用类似内在规则的方式约束公民的行为”。这些规则常常表现为一个国家的民法、商法等私法性的法律。按照哈耶克的看法, 它们是一些“普适的禁令性规则”, 也就是说, 这些规则是在禁止而非命令一些特定的行动, 即它们一般都不会把肯定性的义务强加给任何人, 除非他经由其自己的行动而引发了这样的义务。[11]第二种外在规则是具有特殊目的的指令,“们指示公共主体或民间主体造成预定的结果”。这些专门指令也构成现代法律的一部分, 但它们经常表现为一般的授权法的细则。它们是针对具体目的或后果的, 所以, 它们并不普遍适用, 如大多数行政规章。第三种是程序性规则。这类规则“针对各类政府主体, 指示它们如何行事和应做什么”, 它们是政府行政机关在促进政府主体间的内部协调上所必需的。第二种和第三种外在规则其实就是法学上所谓的公法规则, 包括宪法、行政法等。 外在规则是由国家制定或认可的法律, 具有国家强制性及规则的明确性, 克服了内在规则的不足。但须注意, 尽管“外在制度依赖于政治决策程序和政府, 但这并不意味着政府拥有了外在制度”。[12]特别是类似内在性规则 的私法, 它们更多的是对原先已经存在的惯例或者说法律认可而编纂为“ 法律”而已。所以, 它们是习惯、习俗、惯例制度化的结果, 是历史演化的产物, 而少有“刻意”色彩。公法性外在规则也是以维护既有和未来社会秩序为己任的, 其制定和实施也不能脱离社会发展的要求。 三、演进理性主义的民商法 民商法调整的平等主体之间的财产关系和人身关系不断发展并成为社会关系基本内容的深层次原因在于经济理性人, 即社会中的每一个人都在不断地追求着自我利益最大化。这种相互之间的利益追求必然导致相互之间平等地位趋向。但显然, 这种相互之间平等地位趋向并非一蹴而就的, 而是所有进入社会中的人们不断“角力”并合力的过程, 也就是所谓的博弈过程。这个过程是漫长而逐步演进的, 首先产生相应习惯, 再产生习俗、惯例, 并最终形成具有明确强制力的法律。 当然, 在这个过程中, 往往较高级的制度形式是在吸收较低级制度形式的基础上不断发展起来的。所以, 它们之间并非是截然分开而界限分明的,“法律、习惯与习俗属于同一连续体, 其间的互相转化是难以觉察的。”[13]法律发展史表明, 法律是在人类习惯、习俗的基础上发展起来的。恩格斯在!论住宅问题.中曾经说过,“在社会发展某个很早的阶段, 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换商品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件。这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律。……在法律的进一步发展的进程中, 法律便发展成或多或少广泛的立法。”德国学者萨维尼在同那些强烈要求制定一部德国民法典的人论战时指出, “一切法律均缘于行为方式, 在行为方式中, 用习常使用但却并非十分准确的语言来说, 习惯法渐次形成; 就是说, 法律首先产生于习俗和人民的信仰( popu lar faith), 其次乃假手于法学. 职是之故, 法律完全是由沉潜于内、默无言声而孜孜矻矻的伟力, 而非法律制定者( a law- g iver) 的专断意志所孕就的。”[14] 这些在习惯、习俗和惯例的基础上产生的法律主要是作为私法的民商法。作为“主要目的在于明确人的社会地位、财产状况、经济关系的形式和作用的”民商法, “原则上, 它不引起任何情感方面的问题, 至少不可能深刻地激动公众舆论。”[15]究其原因, 乃是普通百姓之间的财产关系和人身关系为社会最普通的现象, 是自然而然的东西, 是习以为常的事物。当我们上街买东西时或同他人发生一般生活交往时, 只是在自然而然地去做, 一般并不会感到自己的行为是一种法律行为, 受到什么法律的约束。所以, 民商法尽管是调整平等主体之间的财产关系和人身关系的法律, 但它的法律性只是在涉及违约或侵权时才会使人体会出来。同时, 即使是违约或侵权所导致的后果, 也常常是按习惯或约定去做。当习惯、习俗和惯例发生变化时, 相应民商法规则和实践也会随之变化。在社会发展的历史长河中, 这些习惯、习俗和惯例在不断地侵蚀着民商法, 应该说这些侵蚀既是破坏性的, 也是创造性的。除了其他原因外, “人们可以说某一法律规则未被实施或被废弃完全是习惯法所起的作用, 因为无需通过必要的渠道去采取真正的法律程序, 它就可结束某一法律规定, 用另一条来代替。”[16]法理学家称这种事例为“由习惯法引致的法律之废除。”[17] 民商法在英美法系和大陆法系表现形式是不同的。英美法系是建立在大量判例基础上的, 其民商法是典型的历史演进的结晶。美国学者庞德说, “普通法的力量来自它对具体争议的解决, ……一旦普通法法官直接或间接的实施法律, 他们总习惯于以过去的司法经验适用于眼前的案件, 而不会将案件置于抽象的体系、准确的逻辑框架中。”[18]在大陆法系, 以法国和德国为代表, 其民商法主要表现为相应法典和立法。但尽管如此, 大陆法系的民商法也决非立法者随意为之的产物, 而是其各自国家社会生活习惯、习俗和惯例的反映, 特别是商品经济发展中的人们在交易过程中慢慢形成的各种惯例规则。如德国民法典的一个重要渊源是日尔曼法, 而日尔曼法则是存在于各个地区和地方的不成文法律习惯。即使是其所继受的罗马法, 也是在古罗马大量民事习惯的基础上产生的。这些民事习惯, 特别是有关商品交易方面的习惯规则, 大大适应和满足了刚刚统一的德国经济发展之需。只不过, 法国和德国通过比较精确的语言对这些规则作了逻辑上的演绎。 需要注意的是, 我们说民商法是演进理性主义的产物, 主要是从其内容方面而言的[19]。也就是说, 其大量内容是来源于社会的习惯、习俗和惯例。当世界各国为西方发达资本主义所带动而发展到比较成熟或刚刚进入商品经济的时候, 其主要内容在财产方面则是商品交换的基本规律所导致的商品交换规则。这些商品交换规则是商品( 市场)经济自然演进的产物, 而决不是人们有意制造出来的。即使是一个国家没有民法典, 该国民事生活仍在正常的民事习惯、习俗和惯例中不断地发展和运行。同样, 即使一个国家制定了民法典, 该国的民事生活也仍然主要在其默无声息的传统习惯、习俗和惯例的浸润之中。 庞德在考察了19 世纪的许多法学理论后认为, 那个时代的法理学可以告诉我们, 通过法律可以取得的成就和人们有意识地制定法律的做法都有自身的局限性, 绝大部分法律总是必须通过对诉因的推理应用才得以发现, 而且必须在法律的实际运行中检验其原则; 法律不能像衣服一样可以由我们随心所欲地扔掉或替换, “而是像语言一样同我们的生活是如此密不可分的一个组成部分以致传统材料的发展一直是法律进化的主要力量。”一位英国学者在论及民法与自然定律之间的关系时也说: “民法起源于习惯, ……。没有一个作家能够希望成功地改造这样一个与法一词结合在一起的、古代确立的用法, 他能够力求作的一切就是, 使他的读者记住清楚地区分该词在每一种场合使用时的涵义。”[20] 四、体现民商法内生性的三大基本原则 财产权神圣、契约自由和过错责任是民商法的三大基本原则。它们统领着整个民商法规则体系, 是民商法的精神和灵魂所在。可以说, 这三大原则也是民商法作为内生秩序规则的基本体现。 首先, 这三大原则体现着内生秩序规则对人之自由的基本要求。 内生秩序规则的主体是自由的个人, 没有自由的个人就不存在所谓内生秩序规则。无论是财产权神圣、契约自由还是过错责任, 它们都体现了自由个人的基本需求。财产权神圣是自由个人的物质基础, 没有受到神圣保障的财产权, 就谈不上什么个人的自由追求。契约自由是自由的个人自由意志的必然要求和主要内容, 没有了契约自由, 显然也就没有了自由的个人。过错责任是自由个人的自由行为的合理界限, 没有了过错责任原则, 自由的个人将最终没有了自由。财产权神圣、契约自由和过错责任三大原则共同构成了内生秩序规则的基本内容, 成为维护和运行社会秩序的基石。尽管财产权神圣、契约自由和过错责任的完全确立是在进入自由资本主义以后的事情, 但此前它们顽强的生命力不断地推进着社会秩序, 并在一些国家得到有效保护或部分保护。同时, 我们也注意到, 这些基本原则由于受到社会化的冲击而受到一定影响, 如诚实信用原则、格式合同制度、无过错责任制度的确立。但是, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则也只是受到一定限制, 而非否定, 它们仍是民法的基本和核心原则。究其原因, 乃是它们是无数的个人生存和发展的基础, 是社会秩序生命力的根本。 其次, 这三大原则体现着内生秩序规则中自利个人的追求。 内生秩序规则是无数个人自利追求的无意导致的结果, 而不是社会组织刻意设计的东西。财产权神圣意味着无数个人可以自由地追求自我利益最大化, 他们不必为通过自己的努力得到的财产遭到他人侵犯而担心。同时, 这个原则也意味着每个人只能通过自己的努力取得财产, 而不能通过“搭便车”甚至违法犯罪方式。契约自由意味着每个人为个人利益最大化而可以通过市场自由交换各自的财产, 自利的个人也只能通过契约自由达到自己的目标。可以说, 契约自由是个人利益最大化的重要媒介, 甚至是个人利益最大化的唯一途径。过错责任则意味着每个人在自利追求的同时必须勇于承担相应责任, 为自己的不慎和不合适行为负责, 亦即自利的行为是受到社会监督和制约的。从表面上看, 过错责任原则是对个人自利追求的限制, 但其实质是无数个人自利追求的必然表现, 是个人自利得以实现的前提。过 错责任原则意味着个人只对自己的过错负责任, 从而使得个人能够最大限度发挥自己的能力去追求自我利益的实现, 而不必过于小心谨慎。 最后, 这三大原则意味着社会的内生秩序。 也就是说, 财产权神圣、契约自由和过错责任原则本身就是一种内生秩序, 它们不仅仅共同构成了社会内生秩序的基本原则。在一定意义上说, 财产权、契约和为自己的行为负责是每一个社会都有的, 只不过表现程度和方式有异, 而其原因, 就是它们构成了一个社会的基本框架。商品经济的逐渐发展和完善, 使得财产权、契约和为自己的行为负责得以真正科学和合理, 从而成为商品( 市场)经济社会基础架构。如果说财产权神圣构成一个社会内生秩序规则物质基础, 契约自由构成一个社会内生秩序规则的纽带, 那么过错责任就构成了一个社会内生秩序规则的合理界限。而最终, 它们使得个人成为一个既能有效追求自我利益最大化的自利之人, 也能对自己的行为负起责任的人, 并因而形成一个充满活力并井然有序的社会。 注释: 徐强胜:《试析竞争法的秩序价值》, 载《法学杂志》2009年第8 期, 第55页。 [美]凡勃伦: 《有闲阶级论》, 蔡受百译, 商务印书馆年1964 版、1997年重印, 第138- 141页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第120页。 [英]哈耶克:《自由秩序原理》(上) , 邓正来译, 三联书店1997年版, 第62 页。 [美]康芒斯:《制度经济学》 (上) , 于树声译, 商务印书馆1994年版, 第187 页、第185页。 韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第192 页。 韦森:《社会制序的经济分析》, 上海三联出版社2000年版, 第202 - 203页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第129页。 [德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》,韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130页。 参见[德]柯武刚、史漫飞:《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第130- 131页。 [11]邓正来:《法律与立法二元观》, 上海三联书店2000年版, 第69 页。 [12][德]柯武刚、史漫飞: 《制度经济学》, 韩朝华译, 商务印书馆2000 年版, 第132页。 [13][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第14页。 [14][德]冯.. 萨维尼: 《论立法与法学的当代使命》, 许章润译, 中国法制出版社2001年版, 第11 页。 [15][法]亨利.莱维.布律尔: 《法律社会学》,许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第20页。 [16][法]亨利. 莱维.布律尔:《法律社会学》, 许钧译, 上海人民出版社1987年版, 第41页。 [17][德]马克斯.韦伯: 《经济、诸社会领域及权力》, 李强译, 三联书店1998年版, 第33页。 [18][美]罗斯科. 庞德:《普通法的精神》, 唐前宏译, 法律出版社2001年版, 第114 - 115页。 [19]李国强、聂长建:《法律中的逻辑和经验作用探讨》, 载《法学杂志》2008年第1期, 第130页。 [20][英]卡尔. 皮尔逊:《科学的规范》, 李醒民译, 华夏出版社1999年版, 第91 页

民商法论文例2

[内容提要]商号是商人用于表彰自己的标记,是随着商品经济的发展而不断发展起来的。商号具有财产权的性质,商人可将自己的商号转让给他人而获得经济利益,从而法律应对商号的转让进行具体严格的法律规制,否则将造成商号的混淆,不利于保护市场经济的安全与交易的秩序。本人首先对世界各国商号转让的法律规制进行了简要的介绍,认为我国法律对商号的转让应允许其单独转让,亦可同营业一起转让;且受让人应承担一定的竞业禁止的义务;商号转让须履行登记手续,才能生效,始能对抗善意第三人。 [关键字] 商号权 商号转让 法律规制 可单独转让主义 一、商号及商号权 商号又称商事名称,商业名称,商人名称,是指商事主体在从事商行为时所使用的名称。商号被商事主体用在营业中表彰自己,以区分不同的市场交易主体,从而使市场主体人格化,特定化。商号的概念在不同的国家有着不完全一致的解释,我国现行商事法律和商事理论关于商号的界定也不十分清晰,字号,商号,厂商名称,企业名称等各种称呼混杂在一起。《民法通则》对个体工商户和个人合伙的商事名称成为“字号”,而《企业名称登记管理条例》对工商企业的名称成为“企业名称”,商号使企业名称中的一个组成部分,以此同时,该规定第七条中将字号等同于商号。有些学者认为,商号名称,字号,商号,厂商名字,企业名称属于同一概念。 商号权的概念在不同的国家的法律中也有着不完全一致的解释,其差异主要体现在对商号的外延有着不同的认识。从商号的发展来看,商号最终是商主体用于表示其营业的名称,部分国家的商法典或者民法典均在商主体的名称意义上界定商号的含义。如《德国民法典》第17条第1款明确规定:“商人的商号是指商人进行营业经营和进行签名的名称。”日本,意大利等国也在商主体名称意义上使用商号的概念。在世界知识产权组织国际局编撰的《反不正当竞争保护示范条款及其注释》中,对商号的注释是:“商号的作用是识别企业及其商业活动,并将其与其他企业及其营业活动区分开来。” 也有国家从广义上理解商号的概念,即不将商号的含义限定在企业名称范畴内,而将商号等同于商业名称,是商号的概念泛化产品的名称等具有商业价值的名称。总的来说,商号因商业的不断发达及商业制度的不断发展而发达起来,使用商号是商人的特权。商人通过商号来表征自己,商人行使其特权而使用商号时,则产生了商号权。商号是商事主体经营活动的代表,是商事主体产品服务的代表,是他们信誉的标志。法律赋予商事主体对其所享有的商号的排他专有使用权。但对于商号的性质,学理上一直存在着争议,主要有三种学说: (1)人格权说 .根据人格权说的观点,商号是公民姓名权在商人领域的延伸,其权力属于人格权的一种。认为商号权同商事主体紧密联系在一起,是商事主体在营业商用于表彰自己的名称。商号与商事主体的存在相始终,商业名称一经取得即在一定区域内排斥其他商事主体使用相同或相类似的商号,与财产无关,这些特点符合人格权的一些基本要求,所以商号本质上一种人格权。 (2)财产权说。根据财产权说的观点,商号权是一种主要以财产权为内容的民事权利,认为商号取得后,权利人既取得商号的专有权。这种商号不但给其使用人直接带来经济上的利益,而且该权利可以转让,继承。权利人也可以享有转让利益。因此,商号应为财产权的一种。 (3)折衷说。商号前人格权和财产权的双重性质,即商号既有姓名权的排他效力,又具有财产权的创设效力,可以转让继承。 由于商号兼具财产权和人格权的性质,所以商号可以转让,但是为了保障商号的公开性,避免商号的混同和致人误解,以致影响交易的安全及当事人的合法权利,各国立法都对商号的转让有一定的限制。 二、商号的转让及各国立法对商号转让的限制 商号转让是指商主体将其享有的商号权全部让与受让人的行为,其效力是出让人丧失商号权,受让人成为该商号的主体。 商号作为财产权,决定其可以转让和继承。商人之所以成为商人是因为其以商行为为业。商号的所有权权利可以不伴于人格和身份。商号权是商人在营业中区别于他人的重要标志,与商主体的商誉结合在一起,具有财产权的价值,但因为商号兼有人格权,依附于商事主体而存在,是自然人姓名权在商人领域的延伸。因此,对商号的转让有一定的限制。国际上有两种不同的立法模式。 (1)不得单独转让主义(绝对转让主义)。 此种立法主义认为,商号是营业区别的一种手段,因此对商号的转让应当严格限制,而商号只能与营业本身一同转让或在营业废止时转让,否则不得单独转让,奉行这一立法原则的国家有德国、瑞士、意大利、日本、韩国等。例如,《德国商法典》第23条规定:“商号不得与使用此商号的营业分离而让与。”该法第31条第1款规定:“商号或其所有人的变更,以及将营业所迁至另一地点,应依第29条的规定申报商登记。”这两条对丁说明,德国商法允许商号依法转让,但要求商号只能与营业一起转,并必须商事登记。《瑞士债务法》第953条:“一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号,但如果经转让人明示或默示同意,受让人可保留原商号只得增加他是原企业的受让人字样。”《日本商法典》第24条规定,商业名称限于和营业一起转让或废止营业的情况下可以转让。 (2)可单独转让(相对转让主义)。此种立行奉行商号可单独转让的原则,认为不必连同营业一起转让。也就是说,商号可以与其营业相分离而转让,商主体不仅可以单独转让商号而不转让营业,而且多处营业也可以共同使用一个商号,商号转让后,转让人仍享有使用权和其他权利,受让人也取得商号的使用权和其他权利。由于相对转让主义容易造成商号使用和管理上的混乱,极易引起社会公众的误解,甚至可能发生转让人转嫁债务或受让人恶意串通损害债权人利益的情况,因此奉行这一立法原则的国家不多,主要有法国等。法国认为,商号主要是商业资产的一部分,商号可以自由转让。不过为避免商号混同而产生误解,奉行这一立法原则的国家立法规定,商号转让后不再用签名,仍用作签名的商号则不得转让。由此可见,即使是奉行可单独转让的国家的法律也对商号的转让作出了必要限制。 根据《民法通则》第99条第2款的规定:法人、个体、工商户、个体合伙享有名称权,企业法人、个体工商户、个体合伙有权使用依法转让自己的名称。同时根据《企业名称登记管理条例》第23条规定,企业名称可随企业或本企业的一部分一并转让,企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后转让方不得继续使用一转让的企业名称。企业名称的转让方与受让方应当签订书面协议,并由原登记主管机关核准。从法律的这些规定来看,我国采用的是不得单独转让主义,即商号的转让不得与使用此商号的营业相分离。 从我国法律对商号转让的规制来看,允许商号的转让。采取不可单独转让的立法模式,且为维护商号权人的合法权益,商号的转让人通常采取有偿转让原则,即商号权人将拥有的商号权让与他人使用时受让人须支付相应的费用。同时,商号的转让须由让与方和受让方签订书面协议并报工商行政管理局核准。如未注册登记,则不得以此对抗第三人。由此可以看到我国现行法律对商号转让的规制过于简单不够完善,从而不利于交易的安全和促进保护交易中利益的实现,不能发挥商号在现代商事交易中的特殊作用。笔者认为应从以下几方面对商号转让进行法律规制。 三、商号转让的法律规制 (一)商号的转让可单独转让,亦可以和其营业一并转让 大多数国家为避免交易的混乱而对商号转让采取严格规制,主张商号的转让必须与其营业一同转让。虽然主张商号可脱离营业而单独转让的国家较少,但并不是没有,发达资本主义国家中法国就是一典型例子。所以说我们必须去探寻可单独转让主义存在的空间与合理性,活跃与发展市场经济中的商业贸易。笔者认为采取商号单独转让主义可以有以下几方面的原因。 1、商号单独转让有现实存在的基础。比如,在营业相同的商人之间,若一个商人的商号较为出名,而另一商人便可以放弃自己的商号,支付一定的报酬而受让较出名的商号,用于自己的营业,从而达到盈利的目的,而原商号权人继续使用自己商号并用其营业。此种现象在现实生活中是大量存在的,所以说单独转让主义有其存在的现实依据。 2、随着商号含义的发展,单独转让有存在的合理性。支持绝对转让主义的观点认为,商号的信用,是有商人在长期经营过程中,通过诚实信用、勤勉等经营而逐渐发展起来的,若允许商号可单独转让,不免有欺诈公众之嫌。如果改变商事主体而使用其商号,其受让的商人是否足以继承和发扬建立在商号上的信用,这是不能知的。所以单独转让主义为各国立法所禁止。但是笔者个人认为此种观点并不完全正确。首先,即使采取绝对转让主义,也不能排除受让人违逆其以前建立在原商号上的商业信用的可能,且此种行为终将被公众所知晓,从而失去了原商号的含义。因此,绝对转让主义没有存在的必要。其次,由于商品交易的发达, 社会上存在的商号也成千上万。由此,消费者不再关注建立在每一个商号上的信誉,也无法完全知晓,而他们关注的更多转向商品服务的质量,所以,我们的立法可以对商号转让后对受让人商行为的规制保证其产品和服务的质量,同时建立驰名商号的特殊保护制度。对驰名商号进行特殊保护,而没有必要通过商号转让的绝对主义来限制,从而阻碍了商业市场的繁荣。 3、从商号的性质上来说,也应采取可单独转让主义,各国法律无不承认商号是一种财产权,从而认为可转让。但若承认其为一种财产权,根据法理便可单独转让。商号权实质上是主体对依法取得的名称在一定地域范围内享有独占使用权,商号具有知识产权的特征,是一种无形的财产权,商号的产生就是智力劳动的成果。商号的创立及应用体现了该企业所独有的名声和商誉,使企业信誉的载体。因此企业的商号能为企业带来巨大的经济利益,商号本身具有重要的经济价值,但这种财产权本生无固定形态,故属无形财产权。 4、商号和商标的相似性和不同点可允许商号单独转让。商号和商标均属知识产权且商标必须依附于商品而存在,但商号可不必依靠商人而单独存在。通观世界各国的立法,对商标的转让均有单独转让的趋势,因此商号更可允许单独转让。 (二)商号权转让与营业一起转让时,出让人不能继续使用原商号,而且还应在一定时间地域范围内承担竞业禁止的义务。 商号与营业既然相合而同时转让,则转让人已将商号专有权及相关营业上的一切设置均转让给他人,因此不便再在相邻区域内从事相同的营业。转让人因转让而取得一定的经济报酬,他自由营业的权利已因转让合同而受到束缚。假如法律允许其自由营业,不加地域和年限的限制,则对受让人的利益造成不利的影响,并且其享受的商号权并不能专门独占的享有。因此,转让的效力不能使社会公众所信服,亦不能维持商业秩序。对此,《日本商法典》为避免商号转让可能产生的不正当竞争情形,专门规定了营业转让人的竞业禁止义务。该法第25条规定:“(一)、转让营业时,当事人如无另外意思标识,则转让人在20年内不得与同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。(二)、转让人有不经营同一营业的特约时,该特约只在同一府县内及相邻府县内,不超过30年的范围内有效。(三)、转让人不得违反前二款的规定,以不正当竞争目的经营同一营业。”[12]应当说,这一规定对于保护受让方的利益,促进市场交易的正常发展,确实具有十分重大的意义。但是我国立法却没有作出明文规定。 虽然受让人的利益应加以保护,但法律也应给转让人其后发展的余地,发挥其特长,不能限制过严。所以转让人承担竞业禁止义务的地域广度和时间长久,应以足以保护受让人的利益为适当标准。 (三)若商号与营业一同转让,受让人应负原商事主体的商业债务,同时,原在商号上的债权,也一并转移给受让人。 债权债务的发生,是因为第三人深信原商事主体或原商事主体深信第三人而设定,此为普通的原则。只有商人之间相互信任而后相互资助,所以于法理、债务、债权转移时须得到债权或债务人的同意,方生转让的效力。当商号的转让涉及第三人的利益时,如果新商事主体在继续沿用其商业名称的情况下,对原商事主体由债权债务的第三人可能会因为不知道商事主体已转让或变更而受其损害。因此,法律应当规定受让人一同承受转让人的债权债务。[13] (四)商号权的转让应当采取合同形式并履行登记。 商号为商人营业的代称,本质上说并无价值,是因为持有商号者经长期的惨淡经营,博取信用,才具有财产的性质,所以脱离营业而转让,往往导致争端,所以法律为了防止这种争端,而建立一种鉴别标准来规制它,即商号之转让是否有效,以注册以否为标准。所以,笔者认为,一商人使用商号是否注册,法律不必强制,亦不宜于干涉过严,但若商号作为财产而转让时,因其涉及的利害关系较广泛,如不公布于社会大众,便不足以保护第三人的利益。所以商号的转让是否生效应以登记为标准。 商号权基于核准登记而产生,商号只有经登记后,商事主体才能取得商号的专有使用权。这种专用使用权是工业产权的一种。我国目前采取登记生效主义,世界上有些国家采取登记对抗主义和使用取得主义,使用取得是指商号一经使用,使用者即可取得商号,无需履行登记,但不经登记不足以产生对抗第三人的效力,这种制度以日本为代表。[1 4]商号转让对受让人来说相当于取得新的商号,因此商号转让只能在履行转让登记后才能生效,否则不能对抗善意第三人。 四、后记 随着技术进步和专业化程度的提高,联合兼并资产重组等不断发展,允许商号权人许可他人使用自己的商号或转让自己的商号,有利于名牌企业的有效扩张,有利于增加优质品牌产品的生产和经营能力,也有利于活跃商品经济市场,繁荣商品经济的发展,所以应对商号转让做出具体的法律规制,引导商号转让的法律化,发挥商号在现代商品经济中应有的积极作用。 注释: 肖海军主编:《商法学》湖南大学出版社2009年8月版,第113页。 赵中孚主编:《商法总论》中国人民大学出版社1999年版,第170页。 范健,王建文著:《商法论》高等教育出版社2009年9月版,第486页。 赵万一主编:《商法》中国人民大学出版社2009年2月版,第66页。 《德国商法典》,林景林等译,中国政法大学出版社2000年版,第17,19页。 赵中孚主编:《商法总论》中国人民大学出版社2009年版,第181页。 范健,王建文著:《商法论》高等教育出版社2009年9月版,第484页。 肖海军主编:《商法学》湖南大学出版社2009年8月版,第117页。 施天涛著:《商法学》法律出版社2009年8月版,第110页。 日长春,唐永前主编:《商法学》重庆大学出版社2009年5月版,第39页。 王利明著:《人格权法》法律出版社1997年版,第98页。 [12] 《日本商法典》王书江,殷建平等译,中国法制出版社2000年版,第6页。 [13] 赵中孚主编:《商法总论》中国人民大学出版社2009年版,第225页。 [14] 张今臣著:《论商号的法律保护》,载《河南省政法管理干部学院学报》,2009年第4期。

民商法论文例3

一、“赔还是不赔”的案例及其两种处理意见

一下岗女工李某为谋生,经街道办事处许可,在一公共前面场地看管车辆和收费,并向办事处交一定的管理费。一天夜晚,某老板王某带朋友开一辆帕萨特轿车(价值20万元)来消遣,李某收5元看车费。两小时后,王某出来准备回家却发现自己的车不见了。经查问得知并没有发现异常现象,可能是有人不知用什么方法打开车门启动而去。王某责怪李某看车不严,向其索赔。李某却称自己一向很认真负责,车是如何被开走的,她无法得知和阻止,让她赔车没有道理,也赔不起。经办事处调解无果,王某便到法院,请求判令李某赔偿车辆丢失损失20万元。

类似的案件近几年曾在媒体上引起了不小的争论,看似简单却有两种截然不同的看法,很有意思,值得深入探讨。第一种意见包括法院和实务界部分人的看法是,李某应当赔偿车辆丢失损失。理由是:

根据《合同法》第十九章保管合同第三百六十五条规定的保管合同含义和第三百七十四条关于责任承担的规定,李某和王某之间属保管合同关系。保管人李某的行为属“保管不善”,应承担赔偿责任;即便李某无过错,但按照《合同法》第七章违约责任中第一百零七条的规定,违约责任属严格责任,只要有违约事实的存在(本案中是保管人在保管期间车辆丢失),不论违约人是否有过错,均应承担违约后的损失赔偿责任。至于李某是否承担得起则是另外一回事。另一种意见包括一些着名民法学者的看法却是,李某不应承担责任。理由是:本案中没有证据表明李某没有尽到责任,车辆丢失的原因防不胜防;李某收费5元却要承担赔偿20万元的损失,在没有过错的情况下,权利义务太不对等,这不公平,而所谓的严格责任规则应让位于民法的基本原则——公平原则。且李某也无能力赔偿20万元,只退还5元看车费即可。这种观点引起一片哗然。有人质问:李某只收费不赔偿,是否公平?如果这样,大家以后是否要背着车逛商场?看来意见还挺尖锐,争论也很激烈且在继续。到底该怎样分析这类案件而正确适用法律呢?

循着上述两种意见的观点,我们也试图对这类看似简单却蕴含着一些深刻道理的案件,从民法、商法角度作多方位比较分析。

二、民法上的分析

1·关于第一种意见适用法律中的问题。本案李某和王某之间属保管合同关系,但适用《合同法》第三百七十四条追究李某的违约责任不当。从文义中看,该条规定的“因保管人保管不善造成保管物毁损、灭失的,保管人应当承担损害赔偿责任”,指的是保管人因过错而承担侵权上的损害赔偿责任,与违约(丢失而非灭失)责任是两码事。违约责任应当适用《合同法》总则中违约责任一章里的有关规定。这是从立法和适用法律技术层面上的分析。

2·《合同法》中的违约责任是否属严格责任?所谓严格责任,即只要有违约事实的存在,如本案中车辆丢失的后果,不论违约方主观上是否有过错,均要承担相应的违约责任,法理上称之为严格责任原则。有人认为《合同法》中的违约责任是严格责任,其根据是原《经济合同法》第二十九条条款中在规定违约责任时明确强调“由于当事人一方的过错”,这在违约责任的归责上属过错责任原则,而后来的《合同法》第一百零七条条款中在违约责任归责上没有强调这一前提和条件,这说明立法的意图和准则已经发生变化,违约责任归责方法已由过去的过错责任原则改为现行的无过错即严格责任原则。此外,许多民法学者包括参与《合同法》起草的一些人也多次说明这一点。其实,我们认为,立法用语技术上的变化,并不必然表明违约归责原则已完全转向。

《合同法》第一百零七条条款中“应当承担违约责任”的用语前不再附带“过错”的法律修辞并不必然说明已转向严格责任原则,且“应当”也不是不顾一切的“必须”。对此,有以下几点可以说明:一是《民法通则》民事责任一章关于违反合同的民事责任一节里第一百一十一条中也有同样的表述,至今并没有人认为这是严格责任,怎么到了《合同法》中作同样的规定却认定是严格责任了呢?二是《合同法》第一百一十七条同时规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任……”可见,违约的严格责任并不是绝对的。三是同样有一些参与《合同法》起草的民法学者在解释《合同法》第一百零七条时认为该条并不表明违约责任是严格责任。

四是尽管学者们各抒己见,但至今未见立法者对《合同法》第一百零七条的归责原则作出权威的解释。可见,在该条适用上还是留有余地的,以适应不同的情况,不可一概而论。即便认定该条在归责原则上是严格责任,那也只是一个通常原则,既要受制于民法和合同法的基本原则,也允许有像“不可抗力”的这种例外情况。这是从立法解释层面上分析的。

3·如何判定本案中保管人是否有过错。当事人在主观上有无故意或过于自信和疏忽大意的过失,是是否承担法律责任的构成要件之一,刑事案件是这样,许多民事、行政案件也往往如此。民事合同上判定主观过错的依据主要还不是已有后果,而是是否尽到合同约定的注意义务。除合同约定外,衡量注意义务的尺度是该行业、职业通常的标准或者习惯。在本案中,我们不能要求保管人李某像侦探防盗贼一样严防死守每一辆车,李某只要做到不间断地使车辆在她的视野范围内、不出现异常情况或者出现异常情况后及时查处,就算尽到注意义务。

需要说明的是,程序是防止漏洞和弊病不可或缺的措施,注意义务的一个重要环节就是当事人按正当的程序操作,不按程序进行、“偷工减料”是判定主观过错的一个标志。如《合同法》第三百六十八条规定:“寄存人向保管人交付保管物的,保管人应当给付保管凭证,但另有交易习惯的除外。”这里,给付保管凭证、凭保管凭证取得保管物是一个重要程序。在本案中,双方当事人均未要求和实施这一环节:在民间看车这一类交易中给付保管凭证尚未形成普遍习惯,当事人往往默示形成“车钥匙”就是提取凭证这一惯例,法律上也就有了“但书”的规定。

所以,李某没有实施给付保管凭证这一环节也构不成过失。此外,“尽到注意义务”的举证责任应在保管方,寄存方应负否定的举证责任;对保管方的证明标准应较高而实体责任较宽松,举证责任的证明标准却要严格,这是一条重要的证明法则。这是从主观过错标准层面上的分析。

4·关于李某和王某保管合同约定的内容。在本案中,保管合同订立的方式既不是书面形式也不是口头形式,而是《合同法》第十条规定的“其他形式”中的默示方式,即通过履行行为来订立和交易的合同。本案中,默示合同的内容是否包括“不论出现任何情况包括高技术手段的盗车等不易察觉的方式在内,丢车即赔的内容呢”?这一点从实践性的默示合同中是看不出和推理不出来的,此属约定不明。这也为李某免除责任提供了一个理由。这是从合同约定和内容方面的分析。

5·本案是否适用《合同法》第一百二十一条的规定?即先由李某向王某承担责任,再由李某依法向第三人追偿。不妥,因为违约的原因究竟是否是第三人造成的、第三人是谁在本案中难以确认。

6·再从救济的制度安排上看,王某的损失可以以失主的身份报案寻求公权力和保险救济,而李某不是失主难以为之,倒可以证人身份协助王某为之。

7·若本案李某不承担责任,这种处理的影响和后果会如何?会不会产生放纵保管人工作不负责任甚至监守自盗的现象?我们认为,这种可能性很小:一是有保管人的自我约束;二是有市场和政府监管机制的约束;三是有对过失和故意的法律责任包括刑事责任的约束。道理不言自明。而且,本案中若论“自盗”,从可能性、推测和概率上分析,王某自盗的可能性和失盗的责任或许更大,如车辆借出而车钥匙让人仿制等。所以,从宏观上比较而言,不能因有较小的且可约束的可能恶性而放弃更加有利或者合理的制度安排。这是选择理论上的次优(佳)方案原理。

三、商法上的分析

商法上关于权利义务的一致性和公平问题的分析。李某只收费5元,假定其确无过错,在出现意外和风险时,却要承担20万元的损失,的确不对等和不公平。但更为重要的是,李某从事的是一项公益性事业,收费低廉,近似免费,5元钱也只是为了养家糊口,没有抵御意外风险和赔偿的经济能力。如果一定要让李某承担任何情况下的赔偿责任,这是一种职业的高风险,就可能出现两种情形:一是应当让李某提高收费标准,依看管财物的贵贱而定,50元、500元、5000元甚至5万元不等,使李某的行为具有营利性,具有抵御风险的积蓄和基金——营利的目的之一即在于此。这样,李某就成为营利性的商事主体而不同于一般的民事主体。这样安排才较为合理和公平,这也是一般民事主体和民法与商事主体和商法理念的区别和不同。民法调整的财产关系是生产关系或经济关系在法律上的用语,它主要是指人们在社会生产、交换、分配以及消费等经济活动过程中因对物质财富的支配和利用而形成的社会关系。商事关系的重要特点是它的主体的商人性、目的的营利性、方式的营业性、组织的企业性。所谓商人性,即商事关系的主体主要是各种商人,凡无商人参加的活动,不构成商事关系,要具备商人或商行为的人才适用商法。所谓营利性,就是商事活动都是以营利为目的的。反之,凡不以营利为目的的活动就不是商事活动。所以,自古以来就有无利非商之说。所谓营业性,即商事活动都必须以营业的方式去从事。商法上的营业性要求目的的营利性、时间上的连续性和空间上的同一性,不具备营业性的活动也不属商事关系。所谓企业性,主要是指商人的组织形式是各类企业。企业是多元产权所有者从比较优势出发自愿联合所组成的,从事生产经营活动的权益共同体。它绝不单纯是一个经济细胞,企业在市民社会中是从事物质生产活动的最重要的经济人,更是市场经济条件下的文明框架和经济决策单位。可见,商法的调整对象有其自身的特点[3]。超级秘书网

但实际上,这种安排无论是消费者还是政府都难以接受。第二种情形就是几乎没人再愿意看车了——风险太大。不论上述哪种情形,可真有可能出现“背车逛商场”的情形了。有人可能要问:王某也无过错而让其自行承担损失,这公平吗?我们认为,在双方均无过错的情况下,出现意外风险,谁能力强谁就多承担,弱势者少承担或不承担,这就是公平。这是一个社会学和法律学的基本原理。试想,归根结底,本案中的这种风险实际是社会治安责任问题。一个人的能力咋能时时防御得了手段多端的众贼惦记呢?而政府也无力和无法全部承担这种责任,只能让社会和能力强的人分担,至少现阶段是这样。这是本文分析的重点和核心,是从主体的商事性质和社会原理层面来分析权利义务的一致性和公平问题的。

四、结论

在本案中,从民法和商法等多个角度分析,我们倾向于李某不承担责任或者象征性承担一些责任(如退还看车费)。通过上述一个简单的民事现象和案例的多方位、深层次分析,我们还可以至少看出以下两个方面的问题:一是像其他许多学科一样,一个典型而细小的问题,往往隐含和引发深刻的道理,很有挖掘的必要,目的在于触类旁通。作为上层建筑重要环节的法律现象隐含着丰富的经济、社会和哲学的基本原理,不可等闲视之。二是任何一部成文法制定得再具体、再详细,面对复杂而多变的具体情形和问题,也只能是一个概况和原则,所以需要具体问题具体分析,不可以偏赅全,包括“以民赅商”。需要说明的是,在宾馆、饭店和酒店等的看车中,不论其是否有过错和收费,丢车均要承担责任。本论文由整理提供原因是宾馆、饭店和酒店是商事营利主体,其看车是为营利服务的(免收的费用其实也隐含在食宿费里了),故应适用商事法则处理。

参考文献:

民商法论文例4

民商法与经济法(以下简称“两法”)是规范市场经济的两大法律部门。实现“两法”的协调,是构建市场经济法律体系的核心问题。我国法学界自1979年以来,一直未停止研究“两法”的关系,但进展不大,迄今少有共识。笔者认为,为了深化对“两法”关系的研究,应当在总结和反思已有研究成果的基础上,重构研究框架,更新研究方法。本文试图就此作点努力。

一、“两法”关系研究现状的简要评述

(一)国外研究现状的评述

西方国家对“两法”关系的研究,始于19世纪末20世纪初,即经济法产生之后,其历程大致分为三个阶段:对经济法的论述阶段;对传统私法(民商法)的反思阶段;对“两法”相互关系的综合研究阶段。在综合研究阶段,大陆法系国家和英美法系国家的研究视角各有特色。

从制度变迁的视角研究“两法”关系,以大陆法系学者为主,代表人物如德国的拉德布鲁赫、日本的金泽良雄、法国的阿莱克西·雅克曼等。他们以实在法严格划分法律部门为背景,借助于公法与私法划分的理论,从资本主义社会经济演变入手,指出传统私法的不足以及经济法产生及存在的合理性。其主要观点可概括为:(1)从市民法到经济法,是法律随时代变迁而变迁的历史轨迹。(2)经济法为现代法,是对传统民商法的补充与修正。(3)传统私法的不足及社会化,是经济法的法文化基础。(4)民商法以个人为本位,经济法以社会为本位。

从功能契合的视角研究“两法”关系,以英美法系学者为主,代表人物如英国的施米托夫、美国的丹尼斯·特伦等。他们以实在法不作严格法律部门划分为背景,基于法律实用主义观念,着重研究在各种具体法律制度中“两法”的功能及其相互契合,追求综合和充分发挥法律对社会经济生活的作用。其主要观点可概括为:(1)经济法是由国家对工商和金融事务进行干预的法律所构成;民商法基本精神是当事人意思自治,除对公共政策作最终保留外,当事人可以任意就其事务作出安排。(2)经济法的基本哲理是统制经济论和社会连带责任论,即国家可以为了社会公共利益而限制当事人的意思自治;民商法的基本哲理是自由经济论,强调市场的公平自由运作。(3)经济法和民法分享对经济事务的调整职能。

西方国家对“两法”关系的研究,至少有下述几点值得我国法学界借鉴:(1)将“两法”关系置于市场经济的大背景中进行研究,强调经济政策与经济法之间的良性互动,而不是脱离现实经济体制去进行纯法律研究;(2)对应国家干预与市场调节的关系,研究经济法与民商法的关系;(3)研究重点不在于部门法之间的“地盘之争”,而在于部门法之间的互补和配合。

此外,前苏联、东欧国家也就“两法”关系作过众多研究,但其是以计划经济为基础的,对研究我国市场经济中的“两法”关系少有参考价值。

(二)国内研究现状的评述

我国自实行经济体制改革以来,民商法学和经济法学一直是热门学科,“两法”关系的研究,长期为法学界的理论兴奋点。综观法学界对“两法”关系的研究,有如下几个特点值得注意:(1)“两法”关系的研究尚停留在各部门法学的基础理论(总论)层次,未能深入到具体制度层次,这同“两法”关系最终要在立法和执法实践中具体落实和体现的规律是不符合的。(2)各部门法学基础理论(总论)中对“两法”关系的研究仅限于研究调整对象和地位,而对“两法”在价值目标、基本原则、功能和作用上的相互关系则缺少研究,这同“两法”关系要以全面实现“两法”的价值、综合和充分发挥“两法”的功能和作用为目的是不一致的。(3)研究“两法”关系仅限于法学领域,囿于就法论法的思维传统,而未将“两法”置于经济、社会大系统(尤其是市场经济)中进行研究,这同研究“两法”关系要服务于建立完备的市场经济法律体系是不吻合的。(4)研究“两法”关系虽然多运用西方国家立法例作为实证资料并进行比较分析,但缺少对不同立法例的背景和效果的比较分析,这同研究外国“两法”关系模式是否适于我国的问题应有充分、可靠的实证依据是不适应的。(5)研究“两法”关系的旨趣,主要在于研究“两法”的区别而不在于“两法”的联系,这同界定“两法”的分工是为了实现“两法”的更好合作是不合拍的。

在关于“两法”调整对象的争论中,虽然有“大民法”、“大经济法”、“不大不小经济法或民法”等多种观点,但各种观点持有者在思维方法上都是一致的,即基于“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设,认为“横向经济关系已由民法调整者就不能由经济法调整,反之亦然”。于是,“两法”调整“横向经济关系”的界限至今无法划定。其实,“一种社会关系只能由一个法律部门调整”的假设是不符合法律调整社会关系的实然状况的。任何一种社会关系都处于经济社会大系统中,受到多方面因素的制约而呈现多重属性。不同属性往往分别有不同的法律需求,这就使得不同法律部门分别根据同种社会关系不同属性的法律需求对同种社会关系进行调整成为必要,只不过不同法律部门调整同种社会关系的依据、侧面、宗旨、原则、方法等有所不同而已。正因如此,成为法律调整对象的社会关系才可能受到法律的全方位调整。例如,企业合并行为,民商法可以协调合并当事方及其利害关系人的冲突,但对合并造成的垄断,民商法无可奈何,只得由经济法来消除或减缓合并所造成的此种不良社会影响。又如,某公民从某商场购买一台彩电,作为平等主体之间的关系要受到合同法的调整,而作为不平等主体(即强、弱主体)之间的关系要受到消费者权益保护法的调整。所以,对“两法”调整对象作平面界定是不可取的。

二、“两法”关系研究框架的初步设计

鉴于我国法学界的“两法”关系研究框架过于简单的教训,应当设计一种能分别从多角度、多层面、多因素分析“两法”关系的研究框架,以揭示出“两法”的复合性、结构性、动态性相互关系。其中应当包括基本理论和具体制度两个层次的研究。

(一)“两法”关系的基本理论研究

1.市场经济的法律需求。现代市场经济是法制经济,其运行机制是微观经济机制与宏观经济机制、经济机制与社会机制的综合体。它既对整个法律体系有整体需求,又对“两法”等各个法律部门有个别需求,我国社会主义市场经济较之西方国家市场经济有许多特征,因而它对整个法律体系和各个法律部门的需求具有中国特色。明确市场经济的法律需求,是研究“两法”相互关系的基点。

2.“两法”的界定。我国法学界对“两法”关系的界定有诸多不同观点,各有其合理性和不足,需要从基本观念和基本方法上进行反思。基此反思,由“平面”界定转向“立体”界定,由一元标准(即调整对象)界定转向多元标准界定,由单纯法律界定转向法律与经济、社会结合界定,以现代市场经济的构成为基础,以“两法”对市场经济的功能为根本,并综合考虑其他因素,对“两法”的性质、地位、范围和结构重新界定。

3.“两法”关系的制约因素。将“两法”关系置于政治、经济、社会、文化的大系统中,分别研究制约“两法”关系的政治因素、经济因素、社会因素和文化因素以及各因素对“两法”关系个别影响和综合影响的程度和方式。

4.“两法”关系的模式比较。在法国、德国、日本、新加坡、韩国和我国的台湾地区,“两法”关系各有其特殊性。通过对“两法”关系各模式的基本特征、形成过程、优势和缺陷进行比较研究,寻求可为我国借鉴的经验和教训。我国“两法”关系的现行模式是在经济体制转型过程中形成的,存在着残缺、错位、冲突等诸多与市场经济不适应的问题。只有明确和剖析这些问题及其原因,才可能对我国“两法”关系的目标模式作出科学的设计。

5.“两法”在价值目标和基本原则上的关系。公平与效率、自由与秩序、安全与发展都可以作为“两法”价值目标的内容,但各项价值目标在不同法律部门中的内涵、要求、重要程度、时空地位、组合体系、实现方式都不尽相同。各个法律部门都应当在各自领域内互相配合地运用其法律手段,共同追求整个价值目标体系的完整和全面实现。基本原则取决于价值目标。“两法”既有通用的基本原则,也有各自特定的基本原则。各法律部门的基本原则之间应当相互兼顾和依存,共同构成对市场经济法律体系能够起到统领、凝集、指导作用的基本原则体系。

6.“两法”在功能和作用上的关系。法律的功能蕴含于实现法律价值目标所必要的法律调整方法之中,法律的作用则为法律调整方法的实际运用过程和效果所显露。“两法”在价值目标上的关系决定了“两法”对市场经济的功能有大致分工:民商法以私法功能为主、公法功能为辅,着重与市场调节相对应;经济法以公法功能为主、私法功能为辅,着重与国家干预和社会协调相对应。因而,应当在“两法”之间和各自内部合理配置法律调整方法。“两法”对市场经济各有积极和消极两方面的作用,而这两方面作用的大小,除了与调整方法配置合理与否相关外,还取决于调整方法的实际运用状况。因而,应当对各个法律部门的各种调整方法合理安排适用条件并合理设计其运用过程,力求使“两法”的积极作用得以充分发挥,消极作用得以尽可能抑制。

7.“两法”相互协调的实现过程(立法和执法)。“两法”相互协调的主要标志是在规范市场经济的过程中因冲突少而合力大和效果优。实践中由于种种原因,“两法”相互协调总是相对的,相互冲突总是难免的。为此,需要在立法和执法中采取相应措施来提高“两法”相互协调的程度。在立法过程中,主要是从立法体制、立法程序和立法技术上,寻求科学立法、民主立法并在立法例中提高协调度、降低冲突率的对策。在执法过程中,主要是从执法体制、执法程序和执法技术上,寻求既坚持有法必依、执法必严、违法必究,又能够科学解释法律、合理填补法律漏洞、正当运用自由裁量权的对策。

(二)“两法”关系的具体制度研究

1.完善市场主体制度的“两法”组合对策。其主要研究:(1)市场主体制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素;(2)市场主体制度的立法现状评述;(3)“两法”以完善市场主体制度为主题进行组合的基本要求;(4)市场主体的民商法主体资格和经济法主体资格的关系;(5)国有企业实行现代企业制度的“两法”对策;(6)国有事业单位转化为市场主体的“两法”对策;(7)发展非国有市场主体的“两法”对策。

2.完善市场运行制度的“两法”组合对策。其主要研究:(1)市场运行制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素;(2)市场运行制度的立法现状评述;(3)“两法”以完善市场运行制度为主题进行组合的基本要求;(4)维护公平竞争和交易安全的“两法”对策;(5)保护消费者的“两法”对策;(6)加强质量管理的“两法”对策;(7)发展市场中介服务的“两法”对策;(8)完善金融、房地产、资源、技术、劳动力等特殊市场的“两法”对策。

3.完善宏观调控制度的“两法”组合对策。其主要研究:(1)宏观调控制度的基本特征、现实意义、体系框架和基本要素;(2)宏观调控制度的立法现状评述;(3)“两法”以完善宏观调控制度为主题进行组合的基本要求;(4)调整产业结构的“两法”对策;(5)预防和治理通货膨胀的“两法”对策;(6)预防和治理通货紧缩的“两法”对策。

4.保障可持续发展的“两法”组合对策。其主要研究:(1)可持续发展的基本特征、现实意义、前提条件和主要途径;(2)可持续发展的立法现状评述;(3)“两法”以保障可持续发展为主题进行组合的基本要求;(4)适应知识经济,发展高新技术产业的“两法”对策;(5)保护环境和自然资源,实现生态平衡的“两法”对策;(6)开发和配置人力资源的“两法”对策;(7)维护社会稳定的“两法”对策。

5.回应经济全球化的“两法”组合对策。其主要研究:(1)经济全球化的基本特征、主要表现、国际背景、现实影响和演变趋势;(2)我国在经济全球化中的地位和在加入世界贸易组织后的新问题;(3)经济全球化对我国现行立法的挑战和我国未来立法对经济全球化应当持有的基本态度;(4)“两法”以回应经济全球化为主题进行组合的基本要求;(5)扩大对外经济合作的“两法”对策;(6)引进外资、外智的“两法”对策;(7)抵御和救济国际金融风险的“两法”对策;(8)增强我国企业国际竞争力的“两法”对策。

三、“两法”的区别

(一)表层区别

1.民商法强调意思自治;经济法在尊重意思自治的同时,强调限制意思自治。民商法作为私法,要求任何市场主体在经济活动中仅依自己的个人意志决定行为的内容,排除任何形式的意志强制。它具体表现为:一方面,在许多情形下,当事人可以通过自己的意思排除法律的适用;另一方面,法律责任的追究要以当事人主动行使诉权才能实现。经济法则从社会公共利益出发,从财政、金融、社会保障、区域平衡等方面入手,利用国家权力对一切不利于社会公共利益的市场行为给予限制,总是表现为以限制个人自由去争取社会整体的自由,拓宽社会整体发展空间。实质上,经济法产生和发展的过程,也就是法律从个人权利本位到社会权利本位的过程,而社会权利本位实现的法律手段就是对个人权利的限制。

2.民商法强调对所有的市场主体都平等保护;经济法强调对部分市场主体偏重保护。民商法一般不考虑不同市场主体的强弱关系,给各种市场主体以同等力度的保护,对每个人都赋予相同的权利,设置同样的义务,法律几乎不对具体人格进行任何程度的识别,仅以行为能力制度和监护制度对未成年人和精神病人给予最低限度的保护;经济法常常根据不同市场主体的实力等因素不同,给不同市场主体以不同力度的保护,做出不同的权利义务设定,如基于经营者与消费者具体人格识别而制定的消费者保护规范、基于企业集团或大公司与中小企业的具体人格识别而制定的中小企业促进法、基于朝阳产业与夕阳产业的具体产业识别而制定的产业政策法等,注重偏重保护社会经济生活中的“弱者”和“希望者”,促进社会持续健康快速发展。

3.民商法侧重从微观、从经济发展所需动力方面,通过保障自由交易、自由竞争以提高效率来促进人们的利益;而经济法则侧重(并非全部)从宏观、从利益协调方面减少社会经济震荡造成的破坏和优化经济结构,从而提高效率来促进人们的利益。(注:参见刘水林:《经济法与民法的市场经济学观念基础研究》,《法商研究》1997年第1期。)也就是说,在微观经济活动中,大量的经济关系是企业等活动个体相互之间的平等经济关系,这些应归民商法调整;同时,经济法应侧重规范宏观领域,弱化政府对企业等经济活动个体的直接干预。作为经济法核心组成部分的宏观调控法就比较突出地、直观地表达了国家对社会经济生活的干预,体现国家的经济意志。当然,将市场经济划分为宏观领域与微观领域只是便于对经济法与民商法进行简单化区别。实质上,宏观领域与微观领域,是市场经济不可分割的两个层次表现。

4.民商法主要重视经济目标;经济法不仅重视经济目标,而且还重视社会目标和生态目标。以可持续发展理论的提出和可持续发展战略的确立为例,由于市场机制和与之对应的民商法,一般只能作用于当代人与人之间的关系,强调个体的交易安全和利益追求,对于可持续发展来说,有着不可克服的内在缺陷。而经济法将环境、生态、人力资源等与可持续发展密切相关的问题纳入经济立法之中,改善管理体制与制度,有效地使用经济手段与其他措施,避免社会、生态等问题的产生,将国家经济发展导入可持续发展的轨道。传统法学其他学科也有过于注重经济目标的现象,如在我国,过去的盗伐森林罪以被盗伐木材的经济价值为定罪量刑标准,而倘若盗伐珍稀濒危树种则有可能因经济价值不高不够定罪量刑标准,但该行为的后果在环境保护上是不可挽回的物种灭绝。

5.民商法国际通用,强调全球化;经济法有国别特色,突出本土化。这是因为,民商法与市场机制相对应,与日常交易规则密切相关,而市场机制、日常交易规则在各国都基本相同,所以,不同国家民商法往往反映了市场交易的共同基本准则,易于借鉴和移植,从而同大于异,甚至在民商法某些领域已经出现统一实体法的趋势;经济法与国家干预对应,是国家干预与市场调节相结合的规范,而国家干预主要是针对市场供求状况实施的,市场供求状况具有多样性和多变性,这决定了在不同国家或同一国家不同时期其国家干预的体制、目标、方式等往往不同。政府必须考虑市场的不同时空因素和不同供需状况,分别对不同领域、不同环节、不同企业给予不同力度、不同方式的干预,所以中国“地方性知识”的经济法必定不同于体现了“地方性知识”的他国经济法。不同国家经济法之间往往难于借鉴和移植,从而异大于同。现代法治秩序不是制定一套完备的典章制度就万事大吉,更重要的是要致力于改变意识形态,获得文化霸权。(注:参见[日]川岛武宜:《现代化与法》,王志安等译,中国政法大学出版社1994年版,第7页。)现今全球化内容其实大量的是西方国家的价值观、经济和政治制度模式——因为只有在同一既定模式下,发达国家才能充分利用自己的经济、政治优势强行输出自己的价值观,获取最大化利益。中国要赶超发达国家、制度霸权,只能基于本国国情创造出有利于自己的制度。中国现代的、作为一种正式制度的经济法不宜靠移植、借鉴来创立,而应当从中国的本土资源中演化创造出来,更加注重对本国国情的研究,探索政府对市场运行的有效和适度干预方式,促进经济、社会的快速和健康发展。中国的宏观调控政策的运用所取得的经验,相应的立法及法律实施的成果等,是中国更有特色的东西,也是可以用来进行研究的重要资源。6.民商法的稳定性较强;经济法的稳定性较弱。民商法将市场经济最一般的要求通过确立市场经济生活中最基本主体——民事主体的资格和身份,进而又确立民事主体的基本权利范畴,在建立权利范畴的同时确立基本的民事活动规则——自愿、等价、诚信、有偿,以法律的形式固定下来,极为稳定。而经济法的许多内容,如鼓励外商投资的法,向重点产业倾斜和体现产业政策的法,对经济发展进行预测、引导的计划法,国家以法律手段强行改变原属私法范畴的财产权利关系的法、国有化法等,大都不具备比较长期的稳定性。其中,体现某种经济政策的法,政策目标一旦达成,效用即告完结;体现某种倾斜原则的保护性质的法,在一个国家经济发展走向成熟以后,其力度便渐趋减弱,且为国际贸易规则所不容;甚至反垄断法基于朝阳产业和夕阳产业的变动不居性,在垄断的判断上因“在快速发展的部门,兼并是为了竞争;在夕阳产业里,兼并常常出于垄断”(注:汪丁丁:《回家的路》,中国社会科学出版社1998年版,第229页。)也具有一定的不稳定性。

(二)深层区别

任何立法者在立法前都会对立法所要规范的对象进行假设,再基于这种假设进行制度设计。假设不同,立法必然有差异。“两法”之所以有上述表层区别,是因为“两法”分别产生于不同背景而对所规范的对象作出的基本假设有所不同。

1.对于市场主体的假设不同。民法起源于古罗马的市民法,当时作为市场主体的市民,实际上是规模不大、实力相当的小商品生产经营者。近代民商法的产生和施行的背景就是与其适应的18世纪末19世纪初的社会和经济基础,当时是一个充满着小商贩、小手工业者、小作坊主和小农场主的典型的小商品生产社会。因而,民商法对其所规范的市场主体假设为平等、匀质的“经济人”。它通过对民事主体的高度抽象,舍去了各类民事主体的任何具体特征,将每一个市场主体都看作是实力和地位都大体相同的利润最大化追求者。在这个基础上,构筑其自由交易、自由竞争的规则体系。作为民商法支柱的三大原则,即所有权神圣不可侵犯原则、契约自由原则和过失责任原则无不来源于它对民事主体匀质、平等的抽象假设。这样,在民商法视域下,经济巨人和经济侏儒是平等的、对称的,除非有非市场因素影响,他们之间的交易就是公平的,它强调个人公平,通过对具体分配过程定交易人的非合理利益的否定来实现对社会公平的维护,无法将对泛化的非特定的不公平的评价纳入其评价体系。现代民商法虽然对此假设有所纠正,使它所假设的人性标准至多是“中人”标准,但它只要求个人做到不“损人利己”就行了,他可以在法律允许的范围内追求自身利益的最大满足。(注:参见徐国栋:《论市民社会中的市民》,《天津社会科学》1994年第6期。)现代市场经济是由千百万具有“经济理性”的个人组成的不断扩展的人类分工合作秩序。(注:参见汪丁丁:《经济发展与制度创新》,上海人民出版社1995年版,第128页。)换句话讲,理性经济人只是市场经济的“生成元”,但大量地、决定性地、经常地“航行”于市场“”中的已主要不是这种“原子”式的个人,而是性质各异、规模不等、形态多样的市场主体。所以,经济法对其所规范的市场主体假设为不平等、非匀质、各有具体个性的经济人兼社会人。以经营者与消费者的分化与对立为例,由于生产组织形式的变革,经营者已不再是手工业者和小作坊主,有许多是现代化的大公司、大财团,它们拥有强大的经济实力,在商品交换中处于显著优越的地位;由于科学技术的发展,使生产过程和生产技术高度复杂化,消费者根本无法判断商品的品质,不得不完全依赖生产者。因此,在经济法看来,现代市场经济条件下,生产者和消费者之间事实上已经很难再在平等条件下进行交易活动,两者实际上是一种支配和被支配的关系。(注:参见[日]正田彬:《经济法的性格与展开》,日本评论社1972年版,第45~46页;[日]今村成和:《私的独占禁止法研究》,有斐阁1976年版,第333页。)再就经营者之间而言,大、中、小企业之间的实力悬殊不断扩大,经济巨人和经济侏儒并存,它们之间的交易和竞争已在事实上难以只靠契约自由和竞争自由规则来维持公平和安全,经济法才有必要积极限制这种力量对比差异在经济生活中的作用,以维护公平和安全。它可以根据不同主体而作出不同的权利义务设定,以实现相互关系中的实质正义。也正是如此,经济法所假设的人性标准明显地高于民商法,它是具有高尚情操的“君子”。(注:参见吕忠梅:《论经济法的边缘性》,《法商研究》1995年第4期。)为了在现实的社会经济生活中实现如此标准,经济法强制性地要求个人不仅要做到“利己利人”,而且还要“损己利人”。

2.对于市场整体的假设不同。民商法所假设的市场整体源于古典经济学,即市场整体是市场个体的简单相加,市场个体利益的增加即意味着市场整体利益也必然增加;经济法所假设的市场整体,则是市场个体的有机组合,市场个体利益的增加并不必然导致市场整体利益增加,1+1=2、1+1>2、1+1<2均有可能。这是市场个体之间差异大、不同市场个体在市场整体中的地位不同,因而对市场整体的影响力不同所致。民商法与经济法的关系体现了“个体主义”与“团体主义”精神在现代社会生活条件下的冲突与耦合。民商法强调市场主体对交易过程中财产和人身利益的自我保全和控制,鼓励人们为个人权利而奋斗,突出个体交易安全。它也许会对个别交易之间的相互影响、相互冲突进行协调,但不会特别关注个别交易对整个市场整体的间接影响。无数个别交易效益的市场累积,就是社会整体经济效益的增进;个人利益的实现程度,就是民商法所追求的效益价值;无数个别交易安全的市场,就是民商法对市场整体规范的价值关怀。经济法认为某些资源的市场配置对于资源的所有人或使用人而言也许是最为有利的,但如果这种配置对市场整体的发展是零效益或负效益,则经济法会对此资源配置方式作出否定性评价,同时借助于国家的力量减缓或消除个别交易对市场整体的反弹,强调市场整体的系统安全,实现社会整体效益的最大化。同时,对个人利益的极力追求不能克服市场秩序的盲目性状态。因此“经济法规制的目的,概括抽象地说,是在于从经济政策上实现资本主义社会中的社会协调的要求。”(注:[日]金泽良雄:《经济法概论》,满达人译,甘肃人民出版社1985年版,第49页。)原因就在于个体行为成为整体行为的一个组成部分的同时,都影响整体,这种影响可能为正、为负或为零。全社会范围内个人财富最大化的市场相加并不等同于社会财富最大化。它特别表现在当自由资本主义时期的初级机器生产被垄断资本主义时期的大机器生产代替后,经济活动的整体性质充分展现,任何有机体的越轨行为(如垄断)不仅波及他人且波及整个社会。(注:参见刘水林:《试析民法与经济法的基本假设差异》,《法律科学》1998年第3期。)当然,“一切法律都是以约束人作为它的开始,又都是以推进人的自由和社会的自治作为它的归宿”。(注:何文龙:《经济法理念简论》,《法商研究》1998年第3期。)经济法并不是不关心个体利益,而是试图限制、禁止与整体利益冲突的个体利益,鼓励、支持与整体利益一致的个体利益,以追求个体利益与整体利益的协调。

3.对政府与市场关系的假设不同。民商法建基于政府是外在于市场的假设,强调市场万能,。市场机制的自我调节功能,可以使经济恢复正常运行状态,外部干预,特别是政府干预只能破坏市场机制的充分作用,不利于市场的运作。要实现经济的理想状态,就必须实行自由放任。这时,政府在市场中的地位与普通市场主体的地位之间存在着明显的沟裂,传统市民社会因自由竞争的需要形成了主体平等化的市场结构。而在现代市场经济中,经济法却认为,政府是内在于市场的,是经济生活的内生变量,政府经济行为不仅会影响市场结构,而且它本身就是市场结构的一个组成部分;(注:参见杨灿明:《市场结构与政府经济行为》,湖北教育出版社1997年版,第1页。)市场不是万能的,它存在公共物品短缺、外部性、垄断尤其是自然性垄断等失灵现象,这为政府进行某种形式的干预提供了空间。(注:参见[美]斯蒂格利茨:《政府为什么干预经济——政府在市场经济中的角色》,郑秉文译,中国物资出版社1998年版。)政府取得了相对独立的市场地位,它除了在行政管理中调整经济关系外,还通过各种途径在诸多的平等关系领域渗入其干预的力量,主体平等化的市场结构被逐渐破坏,平等关系和非平等关系日益交错融合,这导致了民商法与经济法必须携手合作,对市场经济进行综合调整。但政府也不是万能的,政府存在不当运用权力的倾向和可能,政府干预需要成本,政府也有失灵的时候。经济法的任务在于弥补市场、政府的双重失灵。从这个角度看,民商法和经济法都是市场内部的法律。特别需要指出的是,这种政府观念的转化,引起了国家观念由夜警国家向福利国家,由消极国家向职能国家的过渡。正如英国著名的法学家L·D·韦德所说,在200年前,人们希望国家不要压迫他们;在100年前,人们希望国家给他们更多的自由,而在今天,人们则期待国家为他们多作些事情。(注:李东方:转引自《近代法律体系的局限性与经济法的生成》,《现代法学》1999年第4期。)

四、“两法”的联系

(一)调整范围交叉

在现代市场经济中,市场调节和国家干预都覆盖全社会,即市场调节的范围和国家干预的范围都及于整个市场。所以,与市场调节对应的民商法和与国家干预对应的经济法,在调整范围上必然有交叉。即民商法主要调整微观经济关系,经济法既调整微观经济关系,也调整宏观经济关系。经济法是社会经济生活发展到一定阶段必然地从民商法中独立出来的法律部门。它与民商法的调整范围是有交叉的,它对微观经济关系的调整仅是对民商法中因过于强调个人私利而对社会利益造成损害的部分的调整。说经济法的调整范围内包括“横向经济关系”,这不违反《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)关于民法调整对象的规定。因为《民法通则》第2条只是表明民法调整对象中包括横向经济关系,正如“关于《民法通则(草案)》的说明”中所指出的,民法主要调整横向的经济关系,并非横向经济关系只能由民法调整,或者主要只能由民法调整。例如,在我国的企业法体系中,国有企业制度主要反映了社会利益属于经济法;而合伙企业法律制度主要属于民商法;而公司法因为现代市场经济的深刻变化以及我国公有制经济的性质,其法律文件中包含了民商法和经济法等诸多不同性质的法律规范。

(二)职能互补

民商法是市场经济常态性的法律,它多是通过其任意性规范,体现“无形之手”的要求,强调“市场机制的内部化”,充分发挥市场主体的能动性,同时也少有强行性规范,导向市场主体自觉地遵守市场规则,促进市场竞争,追求经济效率。经济法是市场经济非常态的法律,它多是通过强行性规范,强调“市场机制的外在化”,提供具有干预性、宏观性、整体性、政策性、公法性的规则,解决市场失灵,促使国民经济持续快速健康地发展。例如,市场是通过价格来配置资源的,定价权是市场主体一项重要权利,国家一般不得干预,而只有当经济过热,物价上涨无法控制时,才会引起国家的宏观调控;只有出现恶性通货膨胀,才会出现价格管制。国家不会也不应时时在价格领域发生作用。

当然,我们并不能完全否认民商法在克服市场失灵方面的自身的法功能。市场失灵并非完全是市场内部无法得以解决的问题。例如,与不完全竞争相关的问题,包括卖方垄断、买方垄断、新兴产业以及规格统一化等,根据技术革新和需求的变化在一定程度上可以由市场机制自身的职能,通过当事人直接交涉内在地得以解决。但反过来,我们也不能否认经济法对市场失灵补救和调整的必要性。因为实践证明,很多情况下由市场机制内在解决市场失灵需要较长的时间,为了能够尽快形成公平和自由竞争的社会基础,并尽可能增强整体经济效益,需要政府对市场的介入和规制。经济法在不损伤市场机制的前提下,向“市场机制的外在化”转移,从市场外部介入并纠正市场失灵。

一般认为,民商法中的“诚实信用”、“公共道德”和“公序良俗”等条款,是民商法与经济法的连结点和分界:一边是经济法以维持整体平衡和自由公正的社会经济秩序为己任,一边是民商法对此良好环境下自由从事活动之主体行为加以规范;被认定违反了这些弹性条款的行为,而须由经济法中的反垄断法、反不正当竞争法、经济合同法等市场规制法来具体调整。(注:参见史际春、徐孟洲:《大陆六法精要·经济法》,台湾月旦出版公司1994年版,第14页;史际春、邓峰:《经济法总论》,法律出版社1998年版,第143页。)也就是说,“诚实信用”等原则作为民商法的一般条款,仅要求市场行为不以损害他人利益为目的,谈不上限制或牺牲自己的利益满足他人利益,即便这样,它也少有具体的法律条款对其加以具体化或保证其实施。而在经济法中“诚实信用”等不再只是一种理想,类似的道德化法律条款却比比皆是,它具体明确地要求市场主体限制或牺牲个人利益,真正体现谋求社会的整体公平。

(三)取向趋同

民商法论文例5

内容提要:2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》,修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容,对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约,从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词: 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录:一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准(一) 驰名商标的地域范围——“中国”(二) 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”(三) 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者(四) 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、 引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标,2009年2月8日,国家工商管理总局商标局发出通知,认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》(以下简称《暂行规定》)所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》(以下简称《商标法》)及其实施条例,了《驰名商标认定和保护规定》(以下简称《规定》),修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》(以下简称《暂行规定》)的相关内容,对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织(World Trade Organization,以下简称“WTO” ),WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合,从这一意义上说,知识产权“入世”,就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》(以下简称Trips协议)第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护,是对《保护工业产权巴黎公约》(以下简称《巴黎公约》)1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上,应将二者结合起来。我国入世以后,必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务,包括履行Trips协议的规定。在这种背景下,研究驰名商标的认定与保护,具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约,对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、 驰名商标的内涵界定驰名商标(well—known mark 或well—known trademark),通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知,并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出:“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定,具有突破性的意义,具体内容留待下文讨论。三、 驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式:主动认定和被动认定。被动认定方式,又称事后认定,是在商标所有人主张权利时,也即存在实际的权利纠纷的情况下,应商标所有人的请求,有关部门对其商标是否驰名,能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式,目前为西方多数国家所采用,被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的,但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的,而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的,这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式,又称事前认定,是在并不存在实际权利纠纷的情况下,有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的,应商标所有人的请求,对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷,是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单(对外不公开),以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护,使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式,若把握不准难免陷入滥评,也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条:“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议,并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的,可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标,并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出,国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理,被动认定”方式,即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时,才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言,如果没有确切的法律诉求理由,该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的,《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定,一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标,但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权,被侵权者主张保护时,还要经过一个驰名商标认定程序,往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度,国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿?稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷?nbsp;但如果单一地实行这种制度,将使得未注册的驰名商标得不到保护,不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此,有人提出了另外一种观点,认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”,同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上,实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为,采取什么样的认定方式不能一概而论,必须考虑我国的具体情况。就目前而言,应当充分利用现有法律空间,建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式,弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面,这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护,从其诞生之日起,就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即:当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时,《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说,两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护,被动保护。即:当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时,请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨:个案保护、被动保护。为了履行入世承诺,我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章,《规定》的颁布是一体现;在驰名商标保护中,也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况,进行判断认定的理性做法。同时,采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面,由于我国是一个发展中国家,市场经济尚不发达,驰名商标意识不强,如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标,推动驰名商标保护工作的广泛开展,那么,我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护,不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位,这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此,从我国现阶段的实际情况出发,还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以,建立上述认定模式,能较好地克服现存弊端,把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然,为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求,在采取主动认定时,必须制定公正、合理的标准,以防止权利的滥用。四、 驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定,相比以前的《暂行规定》,具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。(一) 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”,这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日,保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织(WIPO)大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》(下称《联合建议》)完全澄清了这个问题,该建议第2条第二项之(d)款规定:“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知,或知晓,该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的,因为商标权有较强的地域性,这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神,同时能有效地保护我国的利益。近年来,以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名,即使在某一特定国家没有多少知名度,该国也应认定该商标为驰名商标。显然,这一观点有利于少数发达国家,而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异,舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益,使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。(二) 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定,确认某商标是否系驰名商标,应顾及有关公众对其知晓程度,包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件,就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为,“有关公众”包括两方面的限制,一是行业限制,即某些相关行业,相关领域里的公众,而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的,日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的,因此,不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准,即仅仅指本国的“有关公众”,而不应扩大到“本国之外的公众”,应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准(这点在刚才已论及)。上述《规定》第2条第2款指出:“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者,生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准,对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作,“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定,也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素,第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”,其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是,认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备,只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”,就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条,对相关内容做了更具体的规定,有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。(三) 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标(well-known trademark)的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标,而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well-known trademark,其中的well-known是指一种众所周知的状况,并不要求社会上的所有人知道,而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容:第一,具有声誉,声誉是指声望和名誉,描述为公众知晓的状况。第二,具有的是较高声誉,“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大,不是普通程度的知晓。第三,声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价,也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出,“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的,用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分,这实际上提高了保护标准,缩小了保护范围。 实际上,“享有较高声誉”是著名商标(famous mark)的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的,如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标,其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护,日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出,我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”,综观《规定》的内容,并没有对其提出具体的要求,而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为,我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。(四) 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看,获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病,如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突,采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护,因此合理的做法是以注册获得制为主,又不否定使用获得制,从这一点看,应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定,不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求,而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”,维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则,而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标,容易导致混淆的,不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护,这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷,向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出,我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标,这既符合有关国际惯例,又能有效地加强对驰名商标的保护。五、 驰名商标的认定机构从上述的有关论述中,我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关(《巴黎公约》第6条之二)。具体到我国,根据新《商标法》第5章及《规定》第4条,可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局(具体为商标局、商标评审委员会)及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序,以主动(事前)认定和被动(事后)认定两种方式确认驰名商标;法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标,而且商标局的确认是非终局性的,人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实,商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定,除行政管理机关和人民法院外,作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》,只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护,虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定,但同样未加明文禁止。从理论上讲:一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁,知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议,因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”,我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁,最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷,那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式,在驰名商标认定方面有独特的优势。首先,随着现代?蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯;さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡?988年12月21日关于协调共同体国家商标法,对原商标法进行了修订,新商标法采用了“快速注册”制度,这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点,而仲裁实行一裁终裁制,加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中,仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果,仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权,促使纠纷以仲裁方式尽快解?觥12]参考书目:1,刘春田 主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2,张序九 主编:《商标法教程》(第三版),法律出版社1997年2月版。3,吴汉东 主编:《知识产权法》,中国政法大学出版社2009年7月修订版。4,黄勤南 主编:《新编知识产权法教程》,法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊,第48—49页。 刘春田 主编:《知识产权法》,高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版,第255页。 同,第257页。 庞宗记:《论商标再完善的几个问题》,载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑:《驰名商标及其保护的法律问题》,载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明:《驰名商标认定新原则之思考》,载www.law-lib.com(法律图书馆/法律论文库)。 杨成均:《试析我国驰名商标的认定模式》,载《律师世界》2009年第1期。 普翔:《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》,载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊:《论入世后我国驰名商标的认定与保护》,载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月(第17卷第3期)。 同。普翔:《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰:《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》,载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月(第4卷第4期)。知识产权法学论文

民商法论文例6

2.民商法学教学中的三大关系及其处理对策

3.开启民商法学的钥匙——民商法学文献检索举要

4.浅析民商法学案例教学的问题与出路

5.关于民商法与经济法关系的研究 

6.民商法学研究评述

7.经济法与民商法、行政法分界新探 

8.1996年民商法学研究的回顾与展望

9.浅谈民商法学

10.2000年民商法学研究的回顾与展望

11.人大民商法学:学说创见与立法贡献

12.民商法学的突破与坚持

13.2002年民商法学研究的回顾与展望

14.学术史视域下的近代中国民商法学研究

15.2005年民商法学学术研究回顾

16.民商法教学中的情境创设与理念超越

17.学术史视域下的近代中国民商法学研究

18.民商法学

19.世纪之交民商法学研究的五年回顾与展望

20.中国政法大学民商法学博士点简介

21.浅析民商法学案例教学的问题与出路

22.关于民商法学中连带责任的浅析

23.中山大学法学院民商法学专业简介

24.2004年民商法学学术研究回顾

25.黑龙江大学民商法学学科

26.黑龙江大学民商法学研究基地

27.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

28.武汉大学法学院1999年民商法学在职人员申请硕士学位论文目录

29.公安院校民商法教学研究 

30.面向现代企业需求的法学职业教育改革

31.黑龙江大学民商法学学科带头人——杨震教授

32.甘肃省重点扶持学科、甘肃政法学院重点学科——民商法学

33.略论国际民商事争议解决机制中的法学方法问题——兼对国际法学方法论课程的检思

34.论经济法与民商法的关系  

35.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

36.高等院校法学教育中民商事模拟审判实践研究

37.试论民商法文化的先进性与局限性  

38.法学方法论在涉外民商事裁判中的适用探析

39.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

40.民商法在公安执法中的地位及应用方式 

41.“乘人之危”行为的构成要件及效力

42.论法学二级学科对体育法学研究的影响——对278篇CSSCI核心期刊体育法学论文引证的调查

43.环境法学研究影响性因素实证分析——基于CSSCI法学核心期刊环境法学论文引证的调查

44.无效民事行为诉讼时效浅述 

45.物业经营权的法律属性和担保方式  

46.知识产权与科技法律的专业团队——中国科学院大学法律系简介

47.多元视角的当代中国法学研究——以国际法为主线 

48.论法学课程在保险学专业研究生课程体系中的作用

49.当代中国法学理论学科的知识变迁

50.论体育赛事民商事法律关系的类型化  

51.现代经济法产生的民商法基础 

52.案例教学法在民商法教学中的应用 

53.民商法连带责任中存在的问题及对策研究 

54.刍议民商法与个人信用体系现实融合障碍 

55.解析经济法对民商法的价值超越  

56.社会经济发展中民商法的变化与发展研究 

57.民商法诚实信用原则探析 

58.民商法在公安执法中的地位研究 

59.关于社会经济发展中民商法的变化与发展探讨

60.我国经济中现代民商法的价值体现 

61.浅析民商法的诚实信用原则及有效完善

62.浅谈民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径

63.现代经济法产生的民商法基础 

64.现代民商法连带责任中存在问题及对策分析 

65.社会经济发展中民商法的变化与发展

66.民商法在电子商务发展中的创新 

67.试论民商法信用体系的构建 

68.浅析民商法与经济法的关系 

69.浅谈民商法在警察执法中的地位及运用 

70.关于私有财产的民商法保护剖析 

71.论民商法的诚实信用原则及完善措施分析 

72.论民商法与经济法的价值取向——从公平与效率之视角 

73.民商法连带责任中存在的问题及对策思考 

74.民商法诚实信用原则研究 

75.浅议市场经济条件下民商法中的诚实守信原则 

76.探究民商法中诚实信用原则 

77.试析民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

78.探讨民商法在我国法律体系中的发展历程 

79.民商法中诚实信用原则的内涵及其完善路径 

80.民商法对人权的保护现状探究

81.民商法领域研究的前沿学术之作——读《民商法专题研究》有感

82.民商法对交易安全的保护探析 

83.民商法与经济法关系探究

84.经济法与民商法关系新探 

85.民商法与经济法二者的区别与联系 

86.关于民商法信用体系的初步探讨 

87.关于民商法中连带责任的探究

88.民商法的目的价值探析 

89.民商法目的价值的有效体现

90.论民商法上的外观主义 

91.基于平行语料库的汉语法律文本“的”字结构英译研究——以20世纪90年代民商法为例

92.民商法中诚实信用原则的探究 

93.谈民商法的信用原则  

94.民商法价值取向与构建和谐社会  

95.市场经济下民商法与经济法的关系研究

96.试分析现代民商法中的均衡问题  

97.论现代民商法在我国经济中的价值体现 

98.关于构建民商法信用体系的实践探讨

99.社会变迁与民商法发展——第三届海峡两岸民商法前沿论坛圆满举行 

100.市场经济体系下民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径  

101.探究民商法信用体系的构建 

102.市场经济体系下如何完善民商法中的诚实信用原则 

103.民商法诚实信用原则的分析研究 

104.论民商法的信用原则与我国市场经济体制的完善 

105.浅论民商法与经济法的关系  

106.关于私有财产的民商法保护探讨 

107.民商法与经济法关系探讨

108.网络交易安全与民商法保护的相关性探讨

109.试分析民商法对消费者信息权的保护 

110.论经济法与民商法、行政法三者之间协调关系

111.解决外部性问题的法律制度选择——民商法不容忽视

112.浅析经济法与民商法的互补关系

113.关于私有财产的民商法保护研究 

114.民商法与个人信用体系的构建  

115.民商法的目的价值浅析

116.民商法中诚实信用原则的内涵及完善路径研究

117.论加强民商法建设的重要意义

民商法论文例7

改革开放二十多年来,我国法学界在经济法与民商法的调整对象、价值取向、功能作用①及相互关系等基础理论方面的研究和争论从未间断过,可以说是成果颇丰,但其中一些问题至今尚无定论。对于这些问题的探讨,学者们大都是沿建国50年以来我国自身的发展历程,着眼于计划经济向市场经济的过渡,并以之为背景而进行的。如今,我国加入世界贸易组织已成定局,问题的焦点已不再是我国自身经济体制的转型与发展,而是如何将我国融入WTO这样一个真正的、完全意义上的市场运作机制之中②。因而我们不仅要探寻自身发展过程中的规律,更要分析世贸组织所确立的规则,亦即世界其他国家业已形成的一般规律,以WTO所确立的全球通行的交易规则为背景对经济法和民(商)法的一些基础理论问题做出重新认识。本文拟就我国加入世界贸易组织之后经济法的功能问题,谈些许思考。

引论:

考察经济法的起源与发展,我们不难发现:19世纪末20世纪初,在西方,资本主义国家为了克服经济发展过程中市场调节的盲目性与滞后性,排除市场竞争障碍(垄断、限制竞争与不正当竞争行为等),制定了现代意义上的“经济法”,其功能就是对付社会经济发展中因市场失灵引发的经济危机。所以有学者分析指出当时的经济法就是“危机对策法”。而在东方,“社会主义革命的胜利,直接刺激了社会主义经济法的出现”①。那时的经济法,功能也比较单一,即作为国家推行经济政策、实现经济计划的手段。在改革开放前的我国,经济法实质上“已经成为国家行政权力命令的翻板”②。当前,随着社会主义市场经济建设与改革开放的逐步深化,经济法被赋予了新的活力,它具有其他部门法所无法替代的独特功能,因而在我国法律体系中的地位也日益重要起来。当我国社会主义市场经济建设进入攻坚阶段,当我们面临社会转型时期的当代中国而思考我国经济法体系构建,当我们最终选择“入世”并准备面对WTO带来的机遇和挑战保

本论:

世界贸易组织(theWorldTradeOrganization,简称“WTO”)由三个总协定(货物贸易总协定、服务贸易总协定、与贸易有关的知识产权总协定)及下属附件和许多专门协定构成。WTO及其法律体系的宗旨,是逐步减少和消除成员方政府以关税、数量限制、管制立法和其他国内立法与行政措施设置的国际贸易壁垒,以及其他对国际自由贸易平等竞争的扭曲行为;通过多边贸易谈判达成协定,规定所有成员可以接受的贸易自由化程度和所允许的国内贸易保护措施,逐步推进国际贸易自由化进程①。其主要职能有三:解决国际贸易争端、制定和实施多边贸易规则以及组织多边谈判。其主要原则也有三:最惠国待遇原则、国民待遇原则和透明度原则。世贸组织的所有成员方和申请加入方最重要的义务承诺,就是接受世贸组织规范对国内政府贸易管理活动的约束,接受世贸组织通过争端解决机制、贸易政策审查机制和透明度制度对国内贸易行政活动的监督。

通过上述世贸组织的基本情况,我们不难看出WTO规则是以民商法为根据确立的,其核心就是推进自由贸易、使各成员在此过程中谋求各自的发展。然而,WTO的实践也不断提醒我们,仅有民商法规制是不够的,纯粹的贸易自由,必然导致垄断、倾销等诸多妨害经济进一步发展的不合理现象产生。因而在WTO达成协定的同时,各国都会或多或少做些保留条款,并且一定限度之内的贸易壁垒也被视为是可以接受的。这实质就是经济法手段的运用。以民法为基础、经济法为保障来发展经济的模式,已为世界多数国家的发展所证明。因而,我国的市场经济建设也应在依靠民商法作基础性调整的同时,辅以经济法的保障。让经济法扫除市场经济发展过程中形成的障碍,反垄断、反不正当竞争并进行宏观调控,将一个没有“瑕疵”的市场还原给民法去调整,成为民法调整经济关系的“环境法”。

加入世贸组织,将使我国面对一个完全的、绝对的市场运作体系,经济法在其中所特有的功能将表现在以下四方面。

一、对社会经济关系进行综合系统调整之功能

经济法能够以全局观念,对社会经济关系进行综合系统调整,并实现“微观规制”与“宏观调控”两种手段的有机结合。

现代社会化大生产是社会分工细化与社会协作强化的对立统一。随着市场经济的高度发展,社会经济关系必然同时朝着分化和综合两个方向不断跟进。这就要求法律对各类具体的经济关系既能区别对待,进行分别调整;又能一视同仁,进行综合系统的调整。传统法律部门对经济关系的调整正是按分类调整和分段调整进行的,但彼此间缺乏应有的连贯性和协调性。这就需要运用具有综合系统调控功能的经济法,综合协调国家、市场、企业三者之间的关系,建立市场规制与宏观调控相结合的市场经济模式。

以民法为核心的传统法律部门只能在微观领域对社会经济做有限的调整,自身的修正并不能完全消除其局限性。自由商品经济市场自我调节的盲目性导致垄断的产生,使得社会经济运行秩序紊乱、经济结构呈不平衡状态。而从个人立场出发的民法,只能从微观领域对此作些修补,无法解决社会经济的整体运行和总体结构问题,无法从全局进行调节。

以全局观念综合调整是经济法特有的功能。随着社会化大生产和现代市场经济的进一步发展,经济关系复杂多样,相互联结、相互渗透、综合发展的趋势日益加强。经济法正反映了经济关系分化与综合两个方向发展要求,实现了微观规制与宏观调控手段的有机结合。一方面通过众多的具体的部门经济法分别调整各类经济关系,另一方面又从总体上对各种具体经济关系进行全面综合调整。1、在微观规制方面,经济法运用反垄断法、反不正当竞争法、消费者权益保护法、产品质量责任法等法律对社会经济进行个别调整,干预私人经济,保护市场中的弱者,减少资源浪费,降低社会交易成本。例如,反垄断法的适用,可以保障有效竞争,提高经济效益和保障经济公平;反不正当竞争法的适用,可以保障市场主体营利行为的正当性,促进经济的良性运行,维护社会公共利益;消费者权益保护法的适用,可以保障弱者的权益,实现社会正义,促进经济与社会协调发展。2、在宏观调控方面,经济法运用财政法、金融法、税收法、投资法以及产业结构调整法等法律,对国民经济发展的任务、方针和原则这些根本方面进行综合调控,使整个社会经济均衡高效地发展。例如,财政法的适用,从总体上调控经济运行;金融法的适用,从总体上调控货币资金的运行;税收法的适用,可以调整社会分配,限制或激励某个行业的发展;投资法的适用,将有限的资金合理分配,集中于重大建设项目;产业结构调节法的适用,可以干预扶持第三产业的发展,使产业结构加速现代化从而推动全面经济增长。

二、对社会经济发展施加直接、导向性影响之功能

市场机制的重大缺陷集中体现为市场配置资源的间接性、盲目性和滞后性,造成资源浪费。这就需要国家的直接调控和指导,由国家在遵循社会经济自身规律,在市场经济机制自发运行的基础上,运用“国家之手”进行调节、控制和指导,排除社会经济正常运行中的障碍,引导社会经济按照国家意志所期望的途径,朝着国家意志所希望的方向运行,以达到社会经济良性运行、协调发展的目的。与此同时,必然少不了有相应的法律手段作为保障,而这种法律又必须具备能够对社会经济施加直接的、导向性影响的功能。

市场经济的运行虽然离不开民法,但民法只为现代市场提供一般规则及市场活动的行为规范①,对经济运行的保护主要是消极的。其一,民法对社会利益的维护是间接的,基于市民社会和政治国家分野的理论,反对国家直接干预私人经济活动。它主要是通过调整社会一般私人利益冲突来实现个人利益之间、个人利益与社会利益之间的平衡,而不是直接协调国家、社会和个人之间的利益。其二,民法对经济生活的影响是非导向性的。民法从尊重个人意思出发,对市民之间的相互关系采取放任自由的态度,只是要求人们消极地不违反公共利益、社会秩序和善良风俗,而不是引导人们积极地维护它们。其三,从调整方法上看,民法主要由任意性、授权性规范构成。任意性规范就是为主体提供一种选择,与强制性规范不同,民事主体可以根据意思自治原则形成合意而随意排除任意性规范的适用;授权性规范在于指明权利人可以取得何种资源,即对人们的需要和利益的确认。民法的这种调整方法,决定了它不可能具备对社会经济施加直接、导向性影响的功能。要想实现社会经济按预期、良性发展和协调运行,就必须超越民法的界限。

经济法的法律本质就是国家从社会整体利益出发调控社会经济,使之良性运行、协调发展之法①。其一,经济法对社会经济关系的影响是直接的。与国家不介入私人经济生活领域的民法相反,经济法赋予国家直接介入经济活动的权利,通过直接调整国家和经济主体的社会关系以促进社会经济协调稳定和发展。由于国家是整个社会利益的代表,它可超越个人主义立场,从社会经济发展全局出发,通过强制、直接参与宏观调控等手段调节社会经济,实现经济结构和比例关系的均衡,促进经济的合理运行和发展。因此,经济法弥补了民法只能通过调整私人经济关系、间接保障社会经济正常有序运行的不足,尤其是克服了民法对有关社会经济整体结构和运行的社会关系无力调整的局限。其二,经济法对经济生活有导向性的影响。较之民法对社会关系所采取的放任自由和消极限制的态度,经济法对经济生活采取限制、禁止、和积极促导的态度。这是基于国家直接调节社会经济和以社会效益为追求目标的要求。为保障国家调节经济、促进社会效益的提高,既有必要依照强制方式禁止、限制某些经济行为,也有必要运用计划、经济政策和经济杠杆对社会各种经济活动主体进行引导和促进。其三,在调整方法上,经济法也与民法不同。后者多由任意性规范调整社会关系,有少部分依强制性规范;而前者则由必要的强制性规范和大量的义务性、禁止性规范构成,并采取制裁和奖励相结合的方法对社会关系进行调整。

可见,经济法就具备了其独有的对社会经济施加直接、导向性影响的功能。因而,当今世界各国正日益重视通过经济立法,运用财政政策、货币政策、产业政策等工具有意识地调节社会经济,使其朝着经济法所设定的方向前进②。日本在六、七十年代制定大量的以基本法为主导的产业政策法,就是成功的一例。从1961年到1967年日本先后颁布了《农业基本法》、《农业现代化资金促进法》、《石油业法》、《中小企业基本法》、《中小企业现代化促进法》、《中小企业指导法》、《沿海渔业振兴法》、《林业基本法》、《中小企业现代化资金促进法》、《中小企业振兴事业团体法》等,对产业结构和产业组织进行规范和调整。实践表明这些法律对日本经济的发展起到了积极的推动作用,为日本经济进入二十年的高速增长奠定了基础。

三、最有效实现经济效益之功能

经济法的实施能最有效地节约交易费用、最有效地保障社会经济健康发展。

(一)、经济法可以最有效地节约交易费用。关于这一点,已有学者作了精彩的论证①,笔者在此仅为简单阐述。“交易费用”的概念是由科斯提出的,他运用交易费用范畴分析制度的产生及其功能,认为交易费用的存在必然导致制度的产生,而制度的运作又反作用于交易,降低了交易成本。随着商品经济由低级向高级发展,交易费用逐渐增大,民法、商法、经济法相继产生,其降低交易成本的能力依次增强。

民商法的基本精神就是在产权界定清晰的法律基础上,充分肯定和保障权利的自由交换,即“私法自治”。当交易成本为零时,民商法足以使市场主体自愿、高效地达成交易,不需要经济法的介入。亦即通过维护和保障自由交易,防止交易费用由零到正。随着生产社会化程度日益提高和市场经济的高度发展,垄断和限制竞争等市场障碍出现,交易费用继续增大,市场经济秩序崩溃,市场经济合理地走向了自己的反面。民法的经济基础被扭曲,因而它对降低此类交易费用无能为力。交换社会化要求建立一种对交易双方都进行规范并能解决社会生产无序性的制度。

较诸民商法,经济法能够最有效地节约交易费用。它借助政府干预,同时赋予了政府用抽象行政行为进行干预的权力,通过灵活积极的干预从而降低成本。经济法降低的不是两个交易者之间的小交易费用,而是关乎整个社会公共利益、关乎整个经济秩序的巨额交易费用。例如,当交易行为有直接负外部性,即有强烈的社会危害(两个大企业进行垄断兼并,或买卖双方达成倒卖国家文物的契约等危害行为)之时,由于该交易不直接针对特定的第三者,既无法依据民法的合同责任,也无法依据侵权责任对其,因而政府选择了以经济法直接禁止这种交易,不仅可行,而且交易费用低。

(二)社会经济发展不能没有法律的保驾护航,资本主义社会之前,诸法合体,以刑法保护为重;近代资本主义经济发展则主要得益于民商法;而能够最有效地保障社会经济健康发展的应是经济法。因为“经济法调整人们在社会化生产中的增量利益关系,是公正地保护人们的发展权益,进而使发展达到秩序化的法。”①

以民商法为核心的私法并不直接保障经济发展,其涉及经济的部分主要是调整商品关系或平等主体之间的财产关系。例如,民法的所有权就是对人们的既得财物和利益的法律确认;民法的债权主要就是人与人之间进行商品交易的权利。强调所有权和债权并不能直接解决创造财富问题。虽然民法为经济主体提供了反映价值规律的法律环境,虽然民商法是市场调节的法律保障,但它们对于市场固有的各种缺陷却往往无能为力。例如对垄断和限制竞争这种市场障碍,依据民法便难以排除。至于对市场的盲目性、唯利性和滞后性,民商法更是完全无法解决。因而,民法能够间接地促进社会主义市场经济的发展,却并不能保障社会经济持续、健康地发展。

经济法为什么能够保障社会经济持续、健康发展呢?这就要从经济法与民商法产生基础的不同谈起了。民商法根源于社会分工、个人占有和个体小生产;经济法则根源于集体协作、共同占有和社会化大生产。这就决定了民商法以调整个体利益关系为主要任务,通过协调个体利益,进而促进社会经济发展,但此过程具有很大的不确定性;而经济法则直接以调整人们在社会化生产中的相互关系为首要任务。例如,通过企业法等经济组织法为市场经济活动创造合格主体;通过财政法和金融法来调控社会经济,促使社会经济总量平衡、结构合理、效益优化;通过税法来实现社会分配公平;通过产品质量法和消费者权益保护法保护处于弱者地位的消费者的权益;通过反不正当竞争法和反垄断法维护公平的竞争环境等等。所以经济法能够保障经济持续快速健康发展。

从当今世界各国的实践上看,二战后日本和德国的经济迅猛发展,令世人瞩目,与这两个国家具有完善的法律制度密不可分,经济法的作用尤为突出,有完善的法律制度规范保障的经济是“理性的经济”,能够持续、快速、稳定、协调发展,中外的实践无不证明了这一点。

四、最充分体现社会公平之功能

经济法通过对社会经济关系的调整,力争创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境,从而实现社会整体利益与个体利益的衡平。

在一个法治的社会中,个人利益与社会利益应当保持平衡,然而个体利益与社会利益冲突是市场经济本身内在的本质矛盾,表现为垄断、不完全竞争、不公平分配、经济投机、总量失衡和周期性经济危机等市场缺陷。这些缺陷表明个人利益只有与社会整体利益平衡发展才能得到实现,二者是相辅相成的。在现代市场经济条件下,由于利益主体多元化、经济关系复杂化,各经济主体均以追求自身最大利益为目的,因而不可能自觉地反映社会需要及其长远变动趋势,也不可能自觉地实现当前利益与长远利益、局部利益与整体利益的有效结合。这就需要我们妥善处理各类矛盾,平衡各种经济行为,协调各种经济利益,尤其是社会整体利益与个体利益的关系。

最能反映个体利益的基本法是民法,传统民法以个体、权利本位为指导,强调社会个体的权利、平等和自由,忽视甚至对抗社会整体的意志和利益,忽视个体为国家、社会所承担的义务和责任。民法的价值观决定了民法不可能由注重个体利益转向注重社会利益或者转向个体利益与社会利益并重。随着自由资本主义迅速发展而出现了一系社会问题,尤其是周期性的经济危机和分配的严重不公,使人们对市场制度的正义性及其功能产生了怀疑。在民法领域,社会性立法活跃,这一趋势被描述为“从个人本位到团体本位”,包括公共利益原则,诚实信用原则和禁止权利滥用原则的确立、严格责任的产生和发展等等。事实上,民法所做的努力正是为了尽力避免个体利益与社会利益的冲突。然而,民法朝着社会本位所做的一切努力最终也只能是保证个人追求自身利益时不损害他人和社会公共利益,其核心又是不损害其他个人的利益。民法所调整的一切仅限于私权领域,它首先要关怀的仍然是个人。

经济法正是为补充民法的不足,解决这些矛盾,从社会整体利益出发,兼顾个体利益,坚持全局观念,对各类主体的意志、行为和利益进行平衡协调,从至高点维护社会整体利益,从而达到社会整体利益与个体利益的衡平。与民法相比,经济法更侧重于结果意义上的公平。民法鼓励追求自身财富的最大化,而经济法则强调少数人为了社会整体利益必须做出牺牲。一个典型的例子是所得税法。世界各国无一例外地采用累进税率制。收入低于法定纳税水平的公民不纳税,反之则要对超出部分按比例纳税。从实际纳税额上看,收入越高则纳税越多,高收入的人可能将用近一半的收入来纳税。这是一种“剥夺”,但它又是符合社会利益的。从缴纳比例看,应纳税额随收入增加而上升之比例是有上限的,而不是无止境的。其结果,通俗点说就是不能让高收入的个体有“干了白干”或“为他人做嫁衣裳”的感觉。这是一种“鼓励”,在保障社会利益的同时,兼顾了个体的利益,以保证个体积极性的充分发挥。人类社会中每个人都应当有生存权、财产权、安全权和追求幸福的权利,民法在这些方面功不可没。但人与人是有差别的,法律不仅要保护那些有能力的人创造财富的自由,也要保护弱者生存的权利。归根结底,经济法突出了社会整体利益,旨在创造一个有利于各社会个体共同发展的公平环境,促进社会整体利益与社会个体利益的协调发展,在推动社会全面进步的同时,实现社会利益与个体利益的衡平。

结论:

加入世界贸易组织,就意味着我们将自己完完全全地放到了世界大市场之中,只有按照WTO规则校准自己,才能从中获益。市场经济“是民主与法制的经济”①,它不是市场主体单纯的自由竞争,而是一个有序化、制度化的过程。这一过程是通过一系列法律制度来实现的。与计划经济不同,在市场经济条件下,经济权力关系和经济权利关系是统一的复合关系体。如果将经济活动主体看作是国民经济的“细胞”,民法就是要激发它们的活力,为其参与市场经济活动提供了最基本的法律准则。经济法则把这些“细胞”组织起来,使之按照国民经济运行的要求有规律、有秩序地进行自主经济活动。经济法必须考虑到与鼓励私人竞争的民商法相协调才能实现其价值。总之,在功能上,民法着重于创设一种自由竞争的市场秩序,是“无形之手”(市场机制)运作的法律保障;而经济法着重于从外部维持这种市场秩序,引导市场避免走向盲区,是“国家之手”(政府干预)在经济领域运作的法律保障。

ONTHEFUNCTIONOFECONOMICLAW

AFTERCHINA’SGETTINGINWITHTHEWTO

-------Alsoontherelationshipbetweeneconomiclawandcivillaw

Abstraction:thespecificfunctionofeconomiclawwillbeshowedmorethoroughlyafterChina’sgettinginwiththeWTO.CivillawisthebasisandeconomiclawistheguarantyintheworldmarketsystemthatoperatedbytheWTOrules.Economiclawcanadjustthesocialeconomicrelationsgenerallyandsystematically,canaffecttheeconomicdevelopmentdirectly,canmostlyachievetheeconomicefficiencyandcanmostlyembodythesocialequity.

Keywords:WTO,economiclaw,functions

民商法论文例8

对证据问题特别是对民商事证据问题的研究在我国还比较薄弱,虽然我们在司法活动中不停地强调“以事实为根据”,但我国至今尚未建立起一套系统而具体的证据法律制度。毋庸置疑,我国的市场经济还欠发达,处理民商事案件的经验和对经验教训的总结还比较缺乏,加之在司法实践中,由于长期受到“重实体轻程序、重事实轻规范”观念的影响,司法工作人员对证据规则的理性认识缺乏,感性认识也甚寥寥①。随着我国社会主义市场经济法律体系的基本匡定,民商事活动迅猛发展,民商事纠纷无论是数量上还是复杂程度上都较计划经济机制下有了大的飞跃,这迫切要求我们建立一套完整的证据认定和运用的规则(司法制度)以规范司法行为,使法官在要件事实(指相对于法律构成要件之生活事实)真伪不明时,能适用这一规则,并能提高对证据审查的科学化、技术化,进而衡量各种利益,实现司法公正。基于此,笔者拟借鉴中外有关学说,汲取相关司法判例和司法解释的营养,尝试就民商事证据制度改革的几个问题进行探究,以期抛砖引玉,对民商事诉讼证据立法和司法审判实践有所裨益。一、改革举证责任制度举证责任是指诉讼上无法确定某种事实(确立一定法律效果的权利发生或消灭所必要的事实)的存在时对当事人产生的其所主张的有利的法律效果不被承认的法律后果。②这种无法确定在举证上表现为当事人举证不能或不充分,人民法院依职权也无法查清要件事实的真伪,其后果是当事人承担全部或部分败诉的风险责任。依通常规则,法院进裁判,必须先确定作为裁判基础的事实关系是否存在,然后才适用相应的法律来判断其法律效果。如果法院经过证据调查,表明当事人所主张的事实,其存在或不存在的问题得到确定,则不产生待证事实存否不明的现象,从而不发生法院无法适用法律进行裁判的情形;但,如果法院及各方当事人,由于缺乏证据无法明确待证事实是否明确时,就会在诉讼上发生事实存否不明的现象。法官仍须对案件作出裁判,因为国家禁止法官以事实不清为理由拒绝对案件作出裁判。此时,法官必须居于国家设置民事诉讼制度之目的(解决纠纷或维护法律秩序)承担裁判义务。③法院裁判的结果,要么是原告败诉,要么是被告败诉。面对败诉的不利情况,谁应就何种事实负举证责任?在要件事实存否不明的场合,谁应遭受败诉的判决?这种法律问题就是举证责任的分配问题。我国民事诉讼法第64条第1款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”。依我国权威学者的解释,该条文设立了举证责任分担的一般原则,即:(1)当事人双方都应负担举证责任;(2)谁主张事实,谁举证。就是说无论是原告、被告,还是第三人,谁主张一定的事实(包括肯定事实和否定事实),谁就有责任提供证据证明该事实。④但该规定及其学理解释,没有就何人应就何种事实负责举证,以及在要件事实存否不明的场合,法院应对何人作出败诉判决的问题,为法官提供判决的标准。我国民诉法上的举证责任分配问题,尚没有形成完整的理论体系。我国民诉法第64条所规定的“谁主张谁举证”实质上并未明确何人应就何种事实先进行举证的问题,而法官又必须对诉讼作出判决,法官只得任意指定其中一方当事人先进行举证,在其无法举证,而人民法院又不能调查到有关证据的情况下,则作出对该方当事人不利(全部或部分败诉)的判决,这显然有失公正。如笔者曾审理过一起代销家具纠纷案件,原告向被告索要代销的家具款并提供了被告出具给的注明家具名称及价格的凭证,而被告予以反驳(否认)称原告的家具尚未售完,要求退还剩余家具,而经法院查明被告同期为原告等多人代销家具,一审法院责令原告举证证明被告处的家具不是自己的,因原告举证不充分而被判决驳回诉讼请求。在二审中,我们合议庭认为,原告主张积极事实(家具已售完)并提供了被告出具的注明家具名称、数量及价格的收到家具凭证,而被告主张消极事实(家具未售完)却不能提供证据表明尚存的家具是原告的,故二审改判被告向原告偿还剩余家具款。本案存在一个如何理解举证责任分担的问题。民事诉讼中的查证与审证相分离是必然要求,依照我国现行审判方式改革的有关规定,在参加诉讼的当事人和人民法院之间,当事人承担主要的举证责任,法院只在审案必须时才进行一定的证据收集调查活动。即将法官的庭前调查取证活动限制到最低限度,使法官把主要精力放到审查判断证据上。对此,有必要建立证据审查和采纳、证据排斥、证据推定以及证据的运用等一系列证据规则。确定一系列的证据规则,既利于法院直接依据当事人提供的证据作出结论,避免不必要的查证,又利于法院在双方证据矛盾而又无法查实的情况下正确确定举证责任的分担,避免不必要的自由裁量, 另外也可杜绝伪证现象的发生。⑤民事诉讼中的证据规则主要包括:(1)建立证据的申请、审查和异议制度。即对于当事人需要通过法院行使权力介入诉讼而收集证据的,由当事人提出申请,法院在审查后作出是否调查取证的决定。当事人有权在法院认为该案件不属其应调查取证的范围时提出异议,不提出异议者,在上诉审中将丧失出示该项证据的权利。(2)确立“证据优先”原则。“证据优先”指当事人的一切主张必须有毫无可疑之证据相佐证,一方当事人不能以此推翻另一方当事人时,就必须承担败诉的后果。它摒弃了法官“自由心证”所带来的弊端,真正体现出当事人举证责任的意义。(3)明确规定证据的审查判断原则,也即根据我国的司法实践,借鉴世界各国司法制度,规定一个适于我国国情的原则来规范法官审证的思维。这种审证规则应当是法官在双方当事人都认可或无正当理由反驳的基础上,借助科学的逻辑推理、判断科学、因果关系论、说服学、心理学、认知心理学的理论和知识等,从探索人在进行判断时的具体过程和思维规律入手,认可、排斥和矫正人的判断活动,达到法官的内心确信,以确立证据的证明力,从而弄清案件事实。(4)明确举证责任分担的基本原则。举证责任分担上应遵循如下原则:根据法律或经验法则,或根据法律政策的精神,以公平及诚实信用原则为基础,就当事人之间的待证事实,参酌其请求及主张,合理地分配举证责任。照此原则,举证责任的分担,法律有明文规定的依法律,法律虽无明文规定但有经验法则可依循的依经验法则;既无法律规定又无经验法则的,则根据公平和诚实信用原则进行合理的分配。⑥在实体法对举证责任分配有明确规定的,依规定;在没有明文规定,即发生法律漏洞或规定不足时,在解决举证责任分配问题上,法院可利用法律解释方法予以补充。在损害赔偿问题方面,例如医疗纠纷、交通事故、产品责任、环境公害等损害,法院应在受害人的举证责任方面,利用责任的分配,使之趋于公平。二、在立法或司法解释上明确证据的解释规则以及证据间的效力原则。对证据的解释,必须遵循鼓励诚实信用、维护公平交易、尊重商业习惯和保护商业利益的原则。⑦证据间的效力问题,指不同的证据或同一种类的证据间的效力层次问题,也即在两个以上的证据间何者更具优先采信的效力。作为裁判案件事实的法官,必须自觉遵守并科学地完善证据规则,坚持尽量以最有证明力的证据定案,时刻提醒自己不要盲目自信已经达到绝对真实,以谦虚诚实的态度对待人类判断能力的局限。在证据间的效力层次上应遵循以下主要原则: (l)书面合同的明确规定优于根据常理推定得出的结论; (2)两份原件存在冲突时,则经手写体涂改者其真实性劣于未经改动者;(3)主管部门出具的证明优于其他部门出具的证明;(4)与事件发生时间近的证人证言回忆优于与事件发生时间远的回忆;(5)证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言,其证明力一般弱于其他证人证言;(6)对事实的正面证明优于侧面分析;(7)推定证据不能对抗原发证据;(8)当事人在庭审质证时对证据明确表示认可,此后又反悔的,不能推翻已认定的证据;(9)对格式合同有争议条款的解释,制作者相对方的解释优于制作者的解释;(10)一项文件中,手写部分的效力优于印刷部分;(11)当事人发现先前的陈述不利于己时的更正陈述劣于最初的不利于己的陈述。以上列举的几项证据间的优先效力问题尚不能涵盖所有情形,笔者提出这一问题仍然是基于证据的解释原则,力求最大限度地发现事实,使证据所证明的事实更逼近于自然事实,进而法官能作出更相对公正合理的裁判。三、建立和完善举证时效制度所谓举证时效,是指当事人必须在一定期限内举证,方为有效,超过一定期限举证,人民法院可不予采纳。其目的主要是保证案件的审限,提高办案效率,实现诉讼经济,体现诉讼效率和效益的价值取向以及保证当事人诉讼地位平等(进攻与防御力大致均衡)。由于我国民事诉讼法没有明确规定举证时效制度,加之法官和当事人审限观念不强,当事人举证具有很大的随意性,许多案件由于当事人举证不及时而不得不无期限地延期开庭或多次开庭,成为造成案件久拖不决的一个重要原因。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第76条规定“人民法院对当事人一时不能提交证据的,应根据具体情况,指定其在合理期限内提交。当事人在指定期限内提交确有困难的 ,应在指定期限届满之前,向人民法院申请延期,延长的期限由人民法院决定。”该条规定实际上包含有举证时效的含义,但由于该规定尚不十分明确,尤其是合理期限的确定上,法官自由裁量权缺乏必要的约束,加之当事人的举证时效意识不强,造成这一规定在实践中并未真正落实。2009年4月1日起施行的《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《规定》)第三十二条至第三十六条及第四十二条、第四十四条虽对举证时限作出了一定的规定,但对理论界提出的答辩失权制度未予明确,且对当事人在举证期限内不提交证据材料的,一方面规定“视为放弃举证权利”,另一方面又规定在二审和再审程序中当事人仍可提供“新的证据”(在《规定》第四十一条对一、二审程序中“新的证据”的范围作了界定;第四十三条第二款明确了“视为新的”证据的情形;第四十四条第一款解释了再审程序中“新的证据”的范围。)这种规定从某种意味上反映了最高审判机关难以绕过现行法律规定(如民事诉讼法第一百二十五条第一款规定“当事人在法庭上可以提出新的证据”,第一百七十九条第一款第(一)项“有新的证据,足以推翻原判决裁定的”等)进行制度创新,又想通过司法解释有所作为却不想冒太大风险(如被指责为“造法”)的矛盾心态。

民商法论文例9

2民商法存在的重要性与合理性

在社会不断进步的今天,从改革开放开始经济飞速发展的今天,计划经济早已不再是主流的经济类型。市场经济越来越占有大的份额,而随着市场经济的快速发展,自然也紧跟着市场经济的交易的复杂化。从古至今,人的行为总是被各种各样的规矩所约束,古时,我们姑且认为是道德理念,我们“良心”认为很多事情该做,或者不该做。但是,在如今复杂的社会上,贫富差距的扩大化早已使得道德不能约束人的行为了,而且舆论的谴责也不能起到实质性的作用。所以在这种情况下,民商法的存在为建立一个合法公正的交易平台有了大作用。在市场经济的大前提下,我们认为商户与个人之间应该存在一个合理合格的交易的平台,如果不在这个平台上提供一种规则,否则会出现店大欺客或者商户之间相互勾结而哄抬价格,这样会使得整个交易不再合法合理。这样,从交易开始的混乱会导致到整个社会的混乱,人类社会的发展从另外的角度认为是一个合理分配,分工劳作的过程。如果其中一个环节出现了问题,会使得整个社会出现动摇。自然,市场经济需要按照市场所需要的供求关系那样长久的运行下去,那样,民商法的存在自然具有了合理性。

3民商法的作为法律存在的意义

民商法是以维护整个社会的公平与正义这个意义普遍存在的,它对于整个社会有着不可或缺的作用。民商法从他的普遍意义上可以理解为是在体现着社会公平和社会正义,它合理合法的不断调解着社会上存在的各种利益冲突,保护人们合法地谋求自己的利益,从而使得自己的生活变得更好。民商法作为法律的存在,我们认为它是在维护着社会的稳定,我们也可以可以认为在政治的角度上可以促进民主的政治。经济基础是可以决定上层建筑的,在这种情况下,民商法还可以说维护了党的统治,维护了社会的安定。民商法要求私法与公法、民事生活和政治生活区分开来。私法自治原则小仅有利于抑制行政专横和行政过度干预,而且有利于经济基础的发展。这种情况我们认为对于司法公正,对于民主政治对于整个社会是有着莫大的推进作用。

4民商法的目的价值的主要体现

4.1民商法目的的价值根本是以人为本法律存在的意义很大意义上来说都是在一定的条件约束下人可以自然而然的去做自己想做的事情。那么,从这个角度来说,法律就是这个约束条件,但是,从另外一个角度出发,法律又是给予了你自由的载体。能够拥有自由,是人的一种本能,但是人总不能只是依靠本能而生存,这样的人是不完全的人。面对这市场经济的发展,自然对于自由的要求也越发的多,人们渴望着自由的买卖,但是在这种情况下,依旧是需要着法律的维护。如果缺少了这部分额监管力度或者是对于供应需求的有序管理,商场是很难达到满足人人的要求,或者说达到市场的稳定。但是,在社会的发展中,我们不能缺少对于自由的向往,这样,我们的要求可以到达市场,我们便可以达到自己所想要的要求,这并非一个难得的要求,这或许是一种个人自由与市场间的逆反馈。

4.2民商法目的的价值的理念是自由竞争自由竞争是市场经济的灵魂。社会注意市场经济在其本身的价值这个规矩上而言,是采取的自由竞争,优胜劣汰的这种竞争类型。最基本的要求是要求了相同情况下的同等的自由的竞争。如果一个国家没有竞争,那么在这种情况下就没有进步,没有发展可言。一个人如果没有了竞争的压力,也就没有前进的动力。市场经济就是一种竞争的经济,竞争是市场经济的内涵和本质属性。民商法是一种工具,是做为了一种规范人民动作的工具。在这种工具下,人们理应在这种夹缝下寻找自由生存的方式,不断的维护自己的利益已到达更好的生活。

4.3民商法价值内涵精髓是市场调节民商法作为市场交易的标准,同时也是市场交易的灵魂,我个人认为就是本着最平等的合法合理交易,相互信任,或者减小欺骗性。民商法作为法律的存在,其合理性就该是旨在体现出其相对而言的公平性,法理之内是不可以存在人情存在的,当然在于市场的控制上我们也要体现出其公平正义的所在。民商法的价值取向是围绕我国市场经济体制的价值要求来确定的。人们的市场交易要求,自然而然的需要有其自己的准绳,每种商品都具有自己的价值,在个人的价值观念里面,我们来进行对等交换的时候自然要考虑到这种问题,值与不值,我们的民商法在这种问题上较为理性的向我们提供了一种理性的判别方式。值与不值这种问题自然就有了合理的解释。

民商法论文例10

一、我国现行的民商法制度的有关问题

在民商法的体系上来看,我国在民商法上的缺陷就是没有制定相应的民商法典,我国的民商法目前实行的是“零售制”,并不是先制定相应的法典,然后按照法典的部门实行。我国的民商法存在单行法了并且具有自己的法律格局,这对于我国的民商法来说既是其本身的特点又是它的缺点。我国现行民事立法缺陷有几下几点:

第一,对于市场经济和社会主义民主还有人权事业没有发展的很完善,有些东西还不能够适应。这是因为在进行民商法的制定时,才刚开始进行改革开放,没有从根本上对旧体制和旧行政制度进行解决,所以说,在法律上还学要有较多的要求和对旧体制的特征,也就是说,对于市场经济所需要的不能够完全的适应。

第二,立法体系散乱,缺乏系统性和协调性。法律规定中有些粗疏的事宜,同时在内容上也不够健全,国家的行政部门和最高人民法院便不得不一些条例、细则、办法、意见等相关的规定,来澄清和弥补在法律上的空白。这些规定一般缺乏统一的规划,而且这些法都是出自多家,这就在对民事关系的确立上出现多次立法的现象。

第三,原则性和简单性还存在空白。一部民事法在确立的时候,都是通过相关部门经过详细的确定,由最高人民法院对其作出司法解释的。在最高人民法院进行司法解释的时候,可以简略的民事法律的具体化,这是最高人民法院就不得不对其进行相应的司法立法解释,过多的司法解释对现行的法律在一定的程度上会失去一定的价值,除此之外,行政法规、部门规章和司法解释,都会弥补在法律上的空白弥补。

第四,行政化越来越严重。我国民商法的行政化倾向表现在以下几个方面:进行民商法的立法中,都是以行政法规的形式对民商法立法进行立法的,现行的民商法立法机关,在进行立法的时候其中包含了很多的行政法律法规,这种情形现在得到了一定的改善,但是却没有从根本问题上进行解决。民商法的行政化目前的对民商法的确立有了越来越浅显的谈话,所以对正确的实型民商法规章产生了很坏的影响,同时也像为民商事权利的行驶套上了行政枷锁。

二、经济法与民商法、行政法三者的关系

经过上述的讨论,可以看出,民商法在本质上属于市民社会的法,它是在私法的范畴上,总体上来说是以主体平等为基础的,保护商品关系的利益,就是对民事人身财产进行维护。行政法也是为了进一步的保护国家的利益,所以它本身属于公法,维护国家的权利,经济法是对社会整体的经济利益进行保护,就是为了对民商法和行政法二者都不能解决的问题,在本质上就是为了完善国家管理的经济法,平衡经济法的运行,最终使以社会为本位,公私兼顾,并且以公为主。

(一)经济法与民商法

经济法是在市场经济的条件下产生的,同时辅助并且补充民商法,不管是民商法还是经济法都是为市场经济服务的,在整个市场经济中具有很重要的作用。经济法是民商法的基础,民商法是市场经济的基础,所以也是市场经济的外在的表述,当民商法不存在了,那么市场经济也就不存在了。市场本身存在一定的缺陷和障碍,这样就导致了民商法无法充分实行,必须借助经济法来对民商法进行辅助。其次,民商法是以经济法为基础条件的,这也是经济法的性质来决定的。民商法是在形式上追求自由和平等,但是如果要想真的实现平等和自由,必须靠经济法来支撑,国家的角度上看,此法是宏观调控市场经济,在某种意义上来说,如果没有了经济法,那么市场将会存在一定的缺陷和障碍,也就是说,经济法是市场经济和民商法的基础。

(二)经济法与行政法

经济法与行政法互相配合,共同行使国家的权力,二者在结构和形式上存在互相交叉的部分,同时也有互相配合的原因,这主要还是由于社会经济关系的性质所决定的。社会的经济关系主要是分为两个方面:普遍性和特殊性。前者是是对市场的竞争和宏观的调控进行必要的调整,后者就是单纯的调整行政法。社会经济关系的双重性就是法律性质来决定的,社会经济关系的合法化是需要相互配合的,所以,经济法与行政法是不可或缺的。

三、我国对民商法制度中的有关问题的解决建议

(一)加快民商法立法步伐,并完善法律体系

第一,要转变法制观念,加速民商立法。一定时期以来,我们总是强调总结经验,缺乏对法律引导功能的确认,总是停留在“先实践、后立法”、“先改革、后立法”的模式上。所以在立法的原则上,总是粗线“宜粗不宜细”的现象。

第二,建设科学的法律体系。要想适应市场经济的法律体系不能对各种法律进行简单的拼凑,要摒弃应急似的立法方式,以实现市场经济为基本目标,科学的预测,制定民商法的一个总体规划,进而制定民商法典,避免出现盲目的立法工作,要使各类法律协调一致。

(二)建立与社会主义市场经济相适应的法律运行机制

健全的法律机制是依法治国和发展国家的基础。这就需要在制定运行机制的时候有以下基本要求:国家高权力机关的立法权,制定优良的法律体系。所以说,市场经济必须具有合理的并且在司法独立的权威中有公平的有效的运行。