民商论文例1

过于原则化、形式化公民的财产和人身关系是民商法的主要调整对象，经过二十年的发展历程，民商法法律体系的发展取得了一些进步，然而一些条文仍然存在过于原则化、形式化的问题。一方面，现行的民事再审法律规定过于原则化。在民事再审过程中，由于制度未对时间、条件和次数进行规定与限制，导致了法律效力被削弱，甚至会导致错误的终审判决。另一方面，民商法、“民法通则”的大多数条款过于形式化。由于民商法还没有形成一个完整的、系统规范流程导致了人权保护上的痼疾，人身权利、财产权利、道德权利和知识产权等条例运行效果不尽如人意。最后，“民法通则”的大多数条款过于原则化。

2一些民用、商用单行法已过时

在民商法法律体系中，许多民用和商用的单行内容过于保守、法律结构已经过时。例如，在“公司法”中，法律条文的制定和修改主要是遵照行政处罚规定的法律责任，而对于违反民事和商业的处罚的规定少之又少。因此，这造成了在保护当事人合法权益上存在功能缺失。此外，对于较强的执行分支保护，使得法律无法适应经济市场，从而很难实现对人权的充分保护。3遭受挥之不去的政治色彩绑架在我国民商法的运行中，受一定程度的政治色彩所影响着。分析其原因，主要是因为在我国民商法条文中，与法律责任有关的规定多源于行政处罚条例，而对民商主体的合法权益进行直接保护条例却很少。例如，在《商标法》中存在一些罚款条例，浓重的政治色彩严重影响了对人权的正常维护。

二我国民商法提升对人权保护力度的措施建议

由于现有的民商法在对于人权的保护上存在着较多的问题，因此，对我国民商法体系进行有效改革势在必行。基于上述对我国当今民商法对人权的保护现状，笔者认为可以从以下几个方面着手解决。

1进一步推进民商法的立法进程

至今，我国仍未出台一部民商法典，这在我国民商法领域着实是最大的遗憾。因此，为了适应我国经济快速发展的需要、对人权保护重视程度的加深，进一步推进民商法体系的立法，完善各项法律法规显得尤为重要。一方面，要转变传统立法观念，加大立法对人权保护的力度。建立科学的民商法体系是保障人权的基本保障，科学的法律体系才能将违法行为扼杀在襁褓之中，才能更好地保护人权。另一方面，要实现由应急式的传统立法模式到科学化的立法模式的转变。立法不仅仅是要规范违法行为的，更是要适应经济市场实际需求而为其服务的。

2加强司法人员的队伍建设

法律是死的，而人是活的。法律的制定是由人来决定的、法律的实施是由人来操控的，法律对人权的保护也是由人来进行推进的。因此，司法人员是保证司法活动公平、公正的关键，司法人员的素质直接地影响着民商法的效力。首先，要将更多的人才引入到司法人员的队伍中来。司法部门要加强人才引入机制建设，对于学历高、经验丰富的司法人员引入时，可以通过优待政策给予支持。其次，要加强对现有司法人员的培训工作。通过专业、技能培训、廉洁培训不断提升司法人员的业务素质。最后，还要建立绩效考核制度。通过绩效考核制度，增强司法人员的工作责任心和进取心。

3加强民商法运行机制的建设

完善的、科学的民商法运行机制是保障国家长治久安、保护人民基本权利的有效武器。一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要规范各项权力的行使，对民商法领域的检察权和审判权交由专门的司法机关去独立运行，这样才能有助于司法公平、公开和公正。并形成监督机制，由特定部门和大众进行监督，杜绝一切腐败行为的发生。另一方面，建立一套完备的民商法运行机制，需要与我国市场经济的现实相适应。任何一部法律与现实需求相脱离，都将会毫无用武之地。

4提高立法效率，促进民商法创新

在我国，立法进度缓慢、立法周期漫长的现象多有发生。为了使民商法的立法适应我国经济的发展速度，需要对立法效率进行提升，从而全面推进民商法的创新。首先，民商法的创新离不开民商法理论研究的创新。近些年来，我国在民商法理论研究上取得的成果是可喜的，但是仍然存在着一些问题。随着我国科技和经济的飞速发展，互联网越来越普及，电子商务逐渐成为人们生活中不可分割的一部分。这就为我国传统的民商法带来了挑战，对民商法的创新研究显得势在必行。

民商论文例2

2006年2月8日，《中共中央关于加强人民政协工作的意见》中明确指出：“人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国社会主义民主的两种重要形式。”这不仅指明了协商民主在中国政治生活中的地位和作用，而且指明了社会主义中国选举民主和协商民主的联系和区别，从而为中国特色社会主义民主政治建设拓展了新的空间和新的发展方向。

一、选举民主的理论构架及其在中国的实践

民主，是一种别于君主独裁和寡头统治的政府形式，人民当家做主管理国家事务是其基本要义。但是，在复杂的政治实践中，由人民直接管理国家事务是不现实的。于是，代议制民主政治成为必然选择。这样，多数人的统治就是让少数人在多数人的真正同意或委托下执政并受到多数人的有效制约和监督。而体现对执政者或代表的有效制约和监督的最科学可行的形式就是选举，选举无疑体现的就是多数人对自己代表的授权与控制。可见，选举和民主一开始就是联系在一起的，并且成为民主的重要内容。“民主政治的核心程序是被统治的人民通过竞争性的选举来选择领导人，如果用普选的方式产生最高决策者是民主的本质，那么民主的关键点就是用在自由公开和平等的选举中产生的政府，来取代那些不是通过那种方法产生的政府。”[1]可见，在亨廷顿看来，选举是民主的本质，是民主的直接体现和基础，没有选举就没有民主。

发展社会主义民主政治是中国现代化建设的重要目标。从中国民主政治建设的具体实践看，选举民主已经成为中国最重要的民主形式。人民代表大会制度是中国选举民主的核心制度安排。中国是社会主义国家，社会主义民主以人民当家做主为核心，以在民为最高原则。以人民代表大会制度为制度载体的选举民主，是实现中国民主政治的必要条件。根据中国宪法和选举法，县及县以下的人民代表大会的代表实行直接选举，县以上的人民代表大会的代表实行间接选举。在选举民主中，我们的制度创新主要体现在作为社会自治的村民选举，其中有的是“海选”。因此，中国选举民主具有自上而下的制度设计与自下而上的自发秩序相结合的双重特征，二者相辅相成。由人民代表选举国家各级领导成员，组成国家权力机关、司法机关和行政机关，代表人民行使国家权力，管理国家和社会的经济、政治、文化等各项事业。人民代表大会制度是人民通过选举、投票行使权利的主要渠道和制度保证。为了保障人大代表的选举民主真正得到落实，中国选举法明确规定了选举权的普遍性和平等性原则、直接选举和间接选举相结合的原则、差额选举原则、无记名投票原则、选举权利保障原则；还规定了选区的划分办法、选民登记办法、代表候选人的提出和确定程序、投票选举程序等，从法律上保证了选民的民利神圣不可侵犯，从具体实施办法和操作程序上确保了选民民利的实现。另外，选举法的各项原则和程序设计也直接反映了民主的原则，具有民主的特征，符合民主的要求，能最直观地反映出中国人民当家做主的民主本质。

二、协商民主的发展及其在中国的实践

协商民主理论是20世纪后期在西方兴起的。1980年，约瑟夫·毕塞特在《协商民主：共和国的多数原则》中，首次从学术意义上使用“协商民主”一词，主张公民参与、反对精英主义的。美国的约翰·罗尔斯、英国的安东尼·吉登斯、德国的于根·哈贝马斯等是协商民主的推崇者。尤其是哈贝马斯，他批判传统西方民主制度中的“自由主义”模式和“共和主义”模式，提出“协商政治”新模式。可见，协商民主理论是对当代资本主义政治权力结构和权力分配的民主模式的批判和修补。

所谓协商民主，“它指的是这样一种治理形式，平等、自由的公民借助对话、讨论、审议和协商，提出各种相关理由，尊重并理解他人的偏好，在广泛考虑公共利益的基础上，利用理性指导协商，从而赋予立法和决策以政治合法性。”[2]与选举民主相比，最典型的特征是：第一，主体多元化和组织化。协商民主以多方协商作为决策的基本形式，是平等的多元主体间的互动过程。政党或政府、社会团体、利益集团是协商民主的基本主体。公民通过参加政党和社会团体参与对公共事务的讨论与协商，对政治过程产生一定影响。第二，以有效的程序作为保障。公共协商是一连串的沟通、辩论、磋商和协调的过程，是一个互相提供信息，交流意见，形成共识的过程。第三，协商民主中各政治组织的协商权利，一般由法律或政治惯例所保障。第四，协商民主遵循的基本原则是协商一致，通过商讨和吸纳不同意见或相互之间的妥协来达到意见的一致。在意见分歧的情况下，以商讨等方式来取得共识，使少数人的意见也得到了尊重[3]。可见，与选举民主强调政治共同体成员偏好聚合之后所达成的最终结果不同，协商民主关注的则是偏好转变和聚合的具体过程。

在中国，以人民政治协商会议为制度载体的协商民主是中国特色的民主模式。这是一种在中国共产党领导下，各政党、各人民团体、少数民族和社会各界的代表，以中国人民政治协商会议为组织形式，经常就国家的大政方针进行民主协商的制度。这项制度是是中国共产党把马克思主义普遍原理同中国革命和建设的具体实践相结合的伟大创举。从中国基本制度层面看，人民代表大会制度是权力机关，实行非两院制，政治协商会议是在这个结构之外的非权力机关，但它在党的领导下，参与国家重大事务的讨论，向国家机关提出建议性提案，通过建议或其他形式，对国家的宪法和行政实行监督。这样既克服了两院制效率低下的弊端，又避免了一院制缺乏监督和代表性不广泛的短处。在中国的政治实践中，最高国家权力机关开会履行职责的时候，中国人民政治协商会议也同时召开会议，讨论国家重大事务。地方也是如此。同时体现社会主义两种民主形式的“两会”概念已深入人心。在中央和地方的组织体系中，人们通常把党、政府、人大和政协概括为“四套班子”，可见，人民政协制度已经成了中国的一项基本政治制度，已经和正在对国家的政治生活产生重要影响。

中国的协商民主价值理念和人民政协的实际运作过程，生动地表明了中国特色社会主义协商民主的突出特点和优势。

首先，协商民主能够实现最广泛的有序政治参与。协商民主的行为主体涵盖各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士。他们以人民政协为组织形式，能整合各群体的利益要求和愿望，并能通过参政议政、反映社情民意，充分表达各自所联系的群众的具体利益，使各种利益要求通过体制内的渠道经常地、畅通地反映到决策部门，从而有效地协调各种利益关系。

其次，协商民主体现了最大程度的政治包容性。中国的协商民主承认多元的社会现实，坚持求同存异。政协作为最广泛的统一战线组织和政治协商的载体，认真研究新情况、新变化，有效地加强同各方面人士包括新的社会阶层人士的联系，通过制度化的人事吸纳机制，将新生社会阶层以及各方面的代表人物整合到政协组织中来，并根据社会阶层的演化变迁情况，及时地调整并合理设置界别，充分发挥界别联系面广、委员业务精通以及对界别群众影响力强的优势，引导各界群众正确认识和处理各种利益关系，为建设中国特色社会主义凝聚力量、集中智慧，加深理解，扩大共识，促进和谐，充分体现了协商民主在政治上的巨大包容性和组织上的广泛代表性。第三，协商民主充分展示了社会主义民主的真实性。协商民主的实质是最广泛地发扬社会主义民主，使广大人民群众更好地行使民利。改革开放以来特别是近年来，无论是党的全国代表大会和中央全会通过的各项决定，还是宪法修改、国家经济社会发展中长期规划、政府工作报告等，中共中央、国务院事先都广泛听取各界人士的意见和建议，始终高度重视和充分发挥协商民主的作用，使得这一民主形式真实而有效。

第四，政治协商有利于促进党和国家决策的民主化、科学化。在人民政协的制度实践中，由于经过广泛的民主讨论、遵循公开的民主程序，围绕政策建议的各种分歧最终都通过协商达成共识，使决策建立在广泛考虑所有人需求和利益基础之上，从而赋予决策以合法性。由于遵循政治协商的程序，政治决策充分考虑到各种利益需求、主客观条件，并且经过反复的论证、讨论和协商，从而使决策更民主、更科学。

第五，协商民主有助于中国公民民主意识和能力的培养。民主意识是民主政治的基石，民主能力则决定了民主政治运作的优劣。然而，民主意识和独立思考、理性批判、相互沟通的民主能力不是与生俱来的，需要在参与中培养。公民参与公共事务协商的过程可以扩大视野，了解他人立场、公共利益和所负的责任，认识到只有通过合作才可能实现自己的利益。协商民主为培养中国公民民主意识和参与能力提供了途径。

三、选举民主与协商民主相结合，推进中国民主政治建设大发展

选举民主是现代民主政治的重要标志。但是对于正走向政治文明、利益和文化呈多元趋势的中国社会而言，简单的选举民主是无能为力的。协商民主是一种新型的民主形式，能够弥补选举民主及其多数决定原则的不足。实践证明，人民通过选举、投票行使权利和人民内部各方面在重大决策之前进行充分协商，尽可能就共同性问题取得一致意见，是中国政治发展有效的政治运行载体和民主实现形式，具有西方民主政治不可比拟的广泛性、包容性和真实性。有机结合选举民主和协商民主，适当运用选举民主的增量，盘活协商民主的存量，是建设有中国特色社会主义民主政治的重要途径。

1.进一步加强党的领导，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。中国共产党是先进的执政党，承担着中国现代化建设和民主政治建设的领导者、组织者和推动者的历史重任。因此，无论是选举民主还是协商式民主，都必须在中国共产党的领导下进行。为此，首先应该进一步完善作为执政党的中国共产党的党内民主，形成党内的选举民主和协商民主机制，提高科学执政、民主执政、依法执政的能力，发挥好中国共产党的领导核心作用。其次，作为执政党，其领导国家的重要方式就是组织领导，即通过选举推荐优秀的人才、精英到国家机关。因此，党应该学会在一个公开、公平、自由、竞争的条件下进行选举；积极搭建有效的参政议政平台，发挥参政党应有的作用，积极稳妥地推进选举民主和协商民主建设。

2.进一步完善中国共产党领导的多党合作和政治协商制度，发挥中国人民政治协商会议的作用，使协商民主真正成为社会主义民主政治的重要形式。这种完善和发展，首先是政协作为执政党与各战线精英的政治协商工具，应在加强执政党与参政党、参政党与各界别精英、各界别精英与人民群众的公共协商上下足工夫。其中尤其要加强执政党与参政党、各界别精英的真诚沟通和理性协商。其次，政协内部、政协委员之间，应加强对公共政策问题的研究，以及展开理性的政策辩论，并最终形成共识。各级政协应尽可能多地创设各种研究和讨论平台，这应成为政协工作的重点努力方向。再次，政协应与媒体建立战略联盟。政协与媒体结盟，既是获得了一个公共讨论的平台，亦为自己的合法性注入了人民授权的基础，同时融合媒体权力，增加自己对政府的影响力。

3.进一步完善人民代表大会制度，由公民选举产生的人民代表对在中国共产党领导下民主协商中形成的建议，进行审议、选择和表决，并由人民代表大会对法律的实施和执行情况进行有效监督。选举和投票是现代民主政治的一大优势和主要形式，人民代表大会制度是具有中国特色的选举民主的根本体现。中国现行的人民代表大会制度还需要在改革中进一步完善，改革的根本方向和主要任务是进一步扩大选举的覆盖面，进一步增强选举的有效性，更好地发挥代表人民行使国家权力的重任。党的十七大报告明确强调，要保障人大代表依法行使职权，密切人大代表同人民的联系，建议逐步实行城乡按相同人口比例选举人大代表。这一重要举措，必将有力地增强中国选举民主的广泛性和实效性。

4.理顺人大、政协和党的关系，这是有机结合选举民主和协商民主的关键所在。我们知道，选举民主以人大为核心制度安排，协商民主则以人民政治协商会议为制度载体。在中国的政治实践中，政协与人大、党的关系并没有理顺，很难使选举民主和协商民主达到理性的有机结合。

首先，政协与人大地位不对等。中国宪法第三章第一节第57条至第78条，对“人民代表大会”的宪法地位和权力作了全面的表述，规定“全国人大”作为中国最高权力机关，具有立法权，是行政系统权力的来源，并负有对行政系统进行监督的宪法责任。而政协并未获得宪法的任何授权，在国家政权结构中不具有任何宪法地位，其现行地位最多只能算是执政党的统战平台，是政治团体而非国家权力实体。

其次，人大与政协对政府的法定制约能力不同。人大作为权力机关，具有对同级“一府两院”的强大法定制约能力。但政协并非国家建制权力，并不具备任何对政府的强制力。政协委员提出的提案在法理上仅相当于一个非政府组织的咨询文件或民间建议。

再次，人大代表由选民选举而出，依法定程序获得人民的法定授权，具有合法性基础；而政协委员的推举未获得足够的合法性基础，至少没有足够的法定授权程序，权力缺少来源。政协委员人选的产生及对其监督的程序正义缺失，使人民政协难以真正成为社会主义民主政治体系中坚强有力的一环。

第四，与执政党的关系不同。中国共产党作为中国宪法规定的执政党，具有控制一切国家机关的权力，但这种控制是在人大内部建立党组进行控制；而政协则完全由党的统战部和组织部直接控制，而非依赖政协党组的间接控制。这主要源于人大所依据的理论与政协所依据的统战理论的差异。

可见，要有机结合选举民主和协商民主，必须理顺人大、政协、党的关系，这就需要让理论支撑起国家政权体系的前台，将人民政协适当地归入框架，获得与人大相同的地位，使协商民主和选举民主按宪法和法律逻辑来运行。为改变协商民主的所谓“咨询民主”的尴尬地位，政协应该获得在政府决策中的制度性权力。党要与政协建立互相信任的关系，以及畅顺的沟通渠道，公平协商的精神，以体现“肝胆相照、荣辱与共”的八字真言；要加快国家的法治建设和政治文明建设，力争使中国的选举民主和协商民主的结合具有法律和制度平台。政协要与所代表的界别、与普通大众建立血肉联系，以增强自己的合法性基础；要加强自己的平台建设，以实现协商民主的要义，落实社会主义民主政治的精髓。超级秘书网

总之，选举民主和协商民主构成了社会主义民主政治的基本框架，是推进中国特色社会主义民主发展的两翼。两者相互补充、相辅相成、相互促进，对于发展中国特色社会主义民主政治、提高党的民主执政能力；对于最广泛最充分地调动一切积极因素、构建社会主义和谐社会，实现中华民族的伟大复兴，具有重要的政治意义。

参考文献：

民商论文例3

二、体制与外部的协商民主随着社会的进步与发展

社会治理的主体日益多元化，市场力量和社会力量也成为重要的治理主体。政府与市场、社会的合作日益重要。尽管今天国家体制的力量依然很强大，但它已经不可能包办一切。对于体制内的力量来说，它也必须与外部进行协商对话才能有效治理。突出表现为政府机构与社会民众的对话协商，当然也包括人大、政协等机构与社会的协商，如立法听证等。政府机构与社会的对话协商现在日益普遍，且形式多元。比如邀请社会代表参加政府会议，某些重要事项通过公共渠道向公众征求意见，召开各种类型的听证会等等。但在实践中存在代表来源单一、信息不对称、程序不规范等问题，哪些问题要公开协商、哪些问题不用公开随意性较大。因此公众的参与热情并不高，对协商结果的信任度也不够。应当从制度上规范政府与社会协商对话的规则，明确协商的事项、程序、范围、频率、渠道等等；并且要扩大参与协商的对象范围，通过随机抽取的方式，从自愿报名者和具有广泛代表性的数据库中抽取社会协商代表，使该事项所涉及的各方利益代表都有话可说、参与讨论。政府与社会的协商对话中，需要关注一种特殊的类型，即涉及公共领域社会行动的对话协商。德雷泽克在回顾和分析美国公民权利运动、环保主义、女性主义等公共领域社会行动的协商民主后指出，“关注社会发展轨迹的社会批判总是源于非正式的公共领域，而不是源于国家制度”，“这些运动及其领导阶层最终都受到国家的重视，结果国家的自身特性也得以改变”。随着社会的分化壮大，民众对自身利益的觉醒和重视，公共领域的社会行动在中国也已经出现，比较有代表性的是环保方面的“邻避运动”、抵制拆迁的维权运动等，有些地方的公共领域社会行动甚至引起很大风波，比如厦门抵制PX项目建设、什邡抵制钼铜项目建设、启东抵制日企排海工程建设等。厦门、什邡、启东的“邻避运动”引发风波的原因，并不仅仅因为重大项目决策信息不够透明，更主要的是政府缺乏与社会行动协商对话的平台和渠道。当这些社会行动的诉求无法通过制度渠道表达外，它就极容易走向街头表达。公共领域社会行动可以视作为一种预警系统，它发出了社会对某种问题格外关注的信号。同时，公共领域的社会行动诉求是社会性的，不是政治性的，不能把它混淆为政治运动。作为决策者要有辨别能力，要有包容之心。如果认为这些社会行动无足轻重，要闹就让它闹，或者索性严厉压制它，那它就可能真的转化为政治取向的运动。对待这种公共领域社会行动最好的办法，就是决策部门通过政策设置、机制创新，将其纳入到与社会的协商对话架构中来。社会各界对此类社会行动关注问题进行讨论，这并不会使问题激化或影响稳定。相反各个方面意见得到充分表达以后，有利于民众更加清醒地看待议题。对协商各方来说，在讨论中他们的意见可以得到修正，比如说某些温和派会修改它的诉求以形成妥协的结果。相当多的时候，理性协商讨论的结果是有利于决策者的，民众对决策者的决策会更加支持，而不是“老不信”。总之，在公共领域社会行动上的民主协商，怎么都比藏着掖着要强。掌握公权力的体制精英，应该有充分自信开展这些议题的民主协商。

三、基于基层自治的协商民主社区作为特定地域内人们生活的共同体

它本身具有很强的自治性。在中国传统政治中，“皇权不下县”，县级以下的地方主要依靠乡绅自治。随着计划经济向市场经济转型过程中政治和社会结构的重构，城市社区和农村基层民间力量兴起、行政力量式微。然而在思维惯性和行为惯性下，行政力量依然有着包办一切事物的冲动。这导致不少本来可以通过基层自治由民间内部解决的问题，由于行政力量的插手，把矛盾引向了行政力量，造成或加剧了政府与民间的对立。引入协商民主的机制，倡导公民自由平等的对话讨论、参与公共决策，对于政府与民间社会的关系，优化基层治理结构，培养基层的自治能力，有着极为现实的意义。并且在社区和村镇这个相对较小范围内，协商民主有着更加可以操作的空间和更易见效的结果。谭青山对中国村民自治的研究表明，协商民主与强化村民自治、扩大村民决策参与有着确切的联系。从近年来的实践看，引起社会各界关注的地方性协商民主亮点，往往是基于基层自治的协商民主试验。这里，就三种可能的基层协商民主作分析。在很多基层事务中，政府并没有其特殊的利益。在这些事务中，政府基于它的职责不得不协调各种关系，而它并不能得到任何好处；或者是众人之间的内部事务因为渠道、意愿等种种因素，他们自己内部难以解决，需要寻找仲裁者帮助协调。在类似这种情况下，政府是中立的，它可以通过协商民主机制发动利益相关者充分讨论、相互交易，最终达成妥协谅解。杭州曾经做过类似的一个实验，在危旧房改善后的厕所分配方案上，由于当事三户人家因历史过节、缺乏沟通等原因难以达成一致时，由政府搭建民主协商平台发动讨论，提出多方案供选择，最终使当事者相互作出让步，解决了问题。这个实验中涉及的是三户人家，如果把它放大到十倍甚至更大些，同样具有可操作性。在这个民主协商机制中，政府要做的就是创造条件为当事方提供讨论的空间，让他们就特定问题进行充分讨论。除了当事各方论述以外，也可以邀请非当事双方从局外人的角度阐述他们对问题的看法，以及邀请专家陈述观点等，为当事方提供外部意见参考并可形成某种程度上的外部压力。通过坦率的讨论和仔细的思考，再加上存在的某种外部压力以及对外来的期望，当事双方很可能在协商过程中修正自己的偏见，根据相互所需达成妥协。对政府来说，在这种机制下它避免了直接卷入矛盾，也通过中立协调提高了公信力，是一种双赢。当然更多的基层事务，是既有政府的利益，也有社会的利益。在处理这些事务时，更需要搭建协商对话的平台。因为社会越分化、基层越自治，社区内部的利益就会更加显现。当某种力量把持基层事务时，就会引起其他利益方的不满。当大家各说各话，就无法达成决策共识，会导致基层瘫痪。所以在处理类似事务时，政府要主动搭建协商平台，用包容的心态让大家充分发表意见。在这个民主协商平台下，政府与公众以及各种社会团体是平等的。政府可以提出自己的方案，提交决策讨论；公众包括各种社会团体也都可以提出修改意见或各种不同的方案。甚至政府如果没有好的方案，可以根据需要附和某方提出的方案。这种讨论不会影响政府的威信，反而有利于实现基层的平衡。因为对基层政府、公众和社会团体来说，他们之间的关系是长期的又是稳定的———对公众来说尤其如此，这是他们的家园，需要今天我让一步换取明天你让一步。而且公开理性的讨论有利于消除激进的主张，这就有了更好的交换基础。所以政府也要懂得通过协商作出让步，争取在未来的事项中换取公众的支持。公众也会因为同样的原因，帮助政府推动工作。在农村村级选举中，村民已经有了直选村委会成员的权利。村民手中有了选票，参加村级事务的意愿自然增强。法律规定，村民大会是村民自治的最高权力机关。但是，让所有村民都通过村民大会作出决策，既是无效率的，也是不可能高频率召开的。取代村民大会发挥实质性作用的机构是村民代表大会。村民代表由村民选出，代表村民在代表大会中作出重要决策，它的决策具有合法性。在实践中，村民代表大会已经成为村党支部、村民委员会之外重要的村级机构。村民代表往往是那些熟悉和热心村级事务且有一定能力的村民，比如村里的企业家、经商人员或者有威望的长者等等。他们组成了一个类似委员会的机构，对村民委员会或村党支部进行监督或检查。但在那些村民委员会或村党支部“当家人”较为强势的村里，村民代表大会往往起着点缀的作用。村民代表大会不是履行投票仪式的场所，而是村民自治的“稳压器”、“减震器”。所以村民代表大会的运作要制度化、规范化，应作为一个重要的协商场所用来自由讨论涉及村级发展的有关重要事项。它可以根据自己的需要而不是命令或操纵选择议题推动进程，它作出的决定要能让村民委员会执行。比如，是否可以考虑那些必须由村民大会通过的事项转由村民代表大会行使，增强它对村民委员会的制约并提高效率。

民商论文例4

坚持中国特色社会主义民主政治发展道路，一个重要方面就是大力发展社会主义协商民主。党的十报告首次提出“社会主义协商民主是我国人民民主的重要形式，要推进协商民主广泛、多层、制度化发展”。把协商民主纳入政治体制改革，写进党代会报告，是党的十的重要历史贡献，充分体现了我们党推进人民民主的坚定信心。

一、发展社会主义协商民主的意义

社会主义协商民主，是我们党在革命和建设实践中，对马克思主义民主理论的丰富和发展，也是确保人民当家作主的重要形式。协商民主植根于我国社会性质土壤中，符合社会主义民主政治的本质要求，反映了社会主义政治制度、政党制度的特点和优势，体现了人民的愿望和利益。

（一）协商民主是符合中国国情的重要民主形式。我国是一个幅员辽阔、人口众多的多党派、多阶层、多民族、多宗教的国家。随着改革开放和社会主义市场经济的发展，出现了多种经济成份、分配方式、就业形式，产生了新的社会阶层、利益群体和社会组织，人们思想活动的独立性、多变性、差异性日益增强，价值取向和行为方式趋于多样。在新的形势下，这种多样性还将随着我国社会经济结构的变化而不断发展。从这一基本国情出发，在坚持发展选举民主的同时，坚持并完善协商民主这一民主形式，使人民民利可以得到更广泛、更有效的保证。

（二）协商民主有利于实现最广泛的政治参与。协商民主充分体现了社会主义民主的广泛性，其主体涵盖了各党派、各民族、各团体、各阶层等社会各界、各方面人士，蕴含着合作、参与、协商、包容的精神，在充分民主、平等、真诚的协商讨论中作出大家都能接受的决策，既反映多数人的普通愿望，又吸纳少数人的合理主张，既听取、支持一致性的意见，又听取不同，甚至批评的声音，能够最充分地调动社会各方面人士的积极性和主动性，有利于推动党和政府决策科学化、民主化，凝聚各方力量，集中各界智慧，形成发展合力。

（三）协商民主是实现党的领导的重要形式。我们党的领导，一个显著特点就是寓领导于协商之中。协商的过程，既是广泛听取各种不同声音，充分吸收有益意见的过程，同时也是让社会各方面了解和接受党的政治主张和路线方针政策的过程。通过协商，形成共识，使党的路线方针政策得到很好的贯彻执行。大力发展社会主义协商民主，体现了执政党对人民意愿和人民权利的尊重，有利于密切党与人民群众的联系，推动改进党的领导方式和执政方式，保证党有效治理国家。

二、发展协商民主存在的困难和问题

协商民主是我国社会主义的主要形式之一。随着我国经济、政治、文化等领域的快速发展，我国的协商民主日趋成熟和完善，但也存在一些问题。

（一）思想认识不到位。一些地方党政领导对协商民主认识不够深，停留在浅表层面，未把协商民主提高到民主政治建设的高度来认识和对待，不善于利用协商民主来开展工作，表达意愿，更多把协商作为征询意见、接受监督或者行使权利、了解情况的措施和机会。对协商民主的地位作用和重要原则认识不够，甚至存在将协商看作插手争权、增加麻烦、影响发展的认识倾向，对把协商纳入党委、人大、政府决策程序这一协商原则，未能引起足够的重视，协商在党委决策之前、人大通过之前、政府实施之前的“三个之前”规定未能真正落实。

（二）协商的规范性有待加强。协商不规范、随意性较大的现象在一定范围内存在，部分党政机关未将协商作为决策的必经程序纳入议事原则，不经协商不决策的规定没有真正贯彻落实，存在以党政主要负责人个人意见为标准，认为需要协商就协商，不需要协商就不协商，选择性、随意性协商的现象。有时甚至还有以情况通气代替民主协商、事后通报代替事前、事中协商的情况，致使协商的程序性、规范性、科学性不足，协商民主的作用没有得到较好发挥。

（三）制度建设有待完善。当前从中央到地方，对协商民主有不少的制度规定和文件要求。但从实际工作的需要来看，协商制度仍不健全，尚未形成系统完备的制度体系，特别是在协商内容、程序反馈机制等方面缺乏有效的制度规范。对于如何确定需要协商的重要问题，如何开展协商民主，如何体现协商民主的重要作用，没有硬性规定，仅靠党政机关临时性或者习惯性地选择协商主体、内容、途径和形式。

三、政协在推进协商民主建设中的作用发挥

任何民主形式都有一个不断建设、发展和完善的过程。人民政协作为中国共产党领导的多党合作和政治协商制度的基本政治制度主要承载体，其界别设置、构成方式、运行机制和组织特点，与发展社会主义协商民主的要求有与生俱来的合理性、优越性和契合度。因此，要充分发挥各级政协组织作为协商民主的主渠道作用，必须进一步解放思想，转变观念，改进和完善人民政协工作。

一是加强领导，进一步强化党委政府在政协协商民主中的主导性。协商民主强调的是合作。没有协商各方的真诚合作，就没有协商民主的顺利进行。坚持党的领导，是不断增进参加政协的各党派、团体、各界人士团结合作的需要。各级党的组织作为“总揽全局、协调各方”的核心主体，协商的成效在很大程度上取决于其重视的程度和主导作用发挥的程度。因此，中央明确要求“各级党委要把是否重视人民政协工作，能否发挥好人民政协的作用作为检验领导水平和执政能力的一项重要内容”。各级党委政府应按照把政协的政治协商纳入决策程序的原则要求，自觉把政治协商转化上升为民主意识、执政意识，做到重大问题协商于决策之前和决策执行中，实现从“关心协商”到“必须协商”，从“可以协商”到“程序协商”，从“软办法”转变为“硬约束”，实现政治协商从制度文本到制度实践的跨越，充分发挥人民政协作为协商民主的主渠道作用。

民商论文例5

注册商标的重要性，已经不需要阐述了，大部分企业都会申请一两个商标使用。经过检索本人发现现在已经有不少的企业在多个类别申请了多达几百个商标，还有的企业跃跃欲试想要申请驰名商标。以本人和企业打交道的经验，企业对商标如何申请、如何使用管理，如何维护商标的价值，却并不为了解，本文将帮助企业对商标申请、使用、管理进行筹划。商标申请筹划如何申请，似乎不是个问题，想好一个好听的名字，委托知识产权公司或直接到国家商标局递交申请材料，然后等商标证就是了，现实并没有这么简单。我的客户常常为了申请一个商标发动全公司的员工一起想，不厌其烦地一批一批将这些名字让我查询，却没有一个能够注册。我国现在每年要申请上百万个商标，好听的、吉祥的名词不是早叫别人给注册了，就是因为构成近似而不能获得注册。商标申请也需要筹划。一、商标分层次注册一个企业可以同时拥有无数个商标，作为大型生产型企业也应该根据产品层次和产品种类适当储备一些商标。在公司拥有的众多商标中，应该有主次之分，主商标一般应当圈定一个，其他的商标为次级商标，还可以有一些为适应市场而短期使用的商标。1、主商标的申请主商标最好与商号保持一致。我们可以看到很多大型企业的商号（企业名称）和主商标是一致的，例如海尔集团的商标是“海尔”，红豆集团使用“红豆”商标，这是有道理的，当商号和商标为同一个时，因为“同一视觉识别” 将更容易推广，同时还可以防止另一个问题，当一个商标驰名以后，各种傍名牌、搭便车的行为将侵害著名商标，并可能造成其淡化，其中一种方式是将著名商标注册为公司的商号。因为我国商标和商号是两种注册体制，很容易钻这个空子，例如油漆有一个著名品牌“立邦”，各地叫立邦的公司很多，让人误认为该公司是“立邦”在当地成立的公司，如果将商号和主商标名称一致，可以有效防止这种侵权行为。主商标应当要突出显著性。我国《商标法》第九条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别……”，TRIPS协议第十五条第1款规定：“任何能够将一企业的商品或服务与其他企业的商品或服务区别的标记组合，均应能够构成商标。”显著性是指构成商标的文字、图形或其组合从总体上具有明显的特色，即能够起到区别作用的特性。按商标理论商标与商品或服务越没有任何的联系，便越具有显著性，没有意义的臆造的商标最有显著性，这是为什么？这个问题比较复杂，本人在《驰名商标的前生今缘》中有详细阐述。既然臆造商标显著性最强，那么如何臆造呢？海阔天空、胡编乱造其实也并不是件容易的事情。其实只是撇开产品或服务的联系，可以寻找其他有关的联系就可以。提供一种思路，可以将比较吉祥、好听的词汇的外文单词，音译成没有意义的中文，这个中文是臆造的词，应该是没有现实意义的，现实社会和词典中没有的词汇。二、次级商标的申请商标体现了企业对自己的商品乃至企业自身的一种观念或人文追求，甚至信仰，虽然法学家们多不提倡缺乏显著性的商标，但缺乏显著性商标也有其利，就看怎么利用。它的出现是不可避免的，也是不可缺少的，关键是如何更好地进行保护。国人还是非常喜欢用叙述性商标，直接叙述商品或服务的产地、名称、特点、质量、数量等的标记。例如用“立白”作为洗涤用品的商标，直接表达了产品的功效，这种商标在我国比比皆是，想商标名字都是千方百计去表达产品的特性。商标具有广告信息载体作用，厂商都期望尽量利用商标巧妙地向消费者传递信息。因此，企业选择商标时总是有一些打“擦边球”的标记，希望能够通过商标暗示出商品的一定特点、用途等，不但能起到标识商品的作用，而且具有一定的暗示性，使得消费者印象深刻，增强了商品或服务的吸引力。这样的商标可以作为次一级的商标来使用。三、时髦商标世界的变化日新月异，人们的意识也在进行着改变，而一些新式的具叙述性的缺乏显著性商标往往因其奇特的方式而易被识记，象“鲜橙多”等。而“神五”、“神六”、台风“麦娜”、“超级女声”等一些时髦、新奇在民众中认知程度很高的名字纷纷被抢注为商标，这些缺乏显著性的名词被注册为商标，但是迎合民众的从众、猎奇的心态，使新的产品搭乘这些名词能迅速打开市场，也未尝不是好方法。这些缺乏显著性叙述性的词汇、高认知名词都可以申请为商标，但是只能短期使用，由于先天的不足，最为长期的商标将导致其他一些问题出现。使用管理筹划注册商标是为了用的，但是怎么用， 在我国却并没有受到足够的重视，关于注册商标如何使用本人在《注册商标的使用策略》一文有过阐述，这里不多言。还是只说商标的管理。有人会惊讶商标还需要管理？不过是保管商标证书，十年去商标局续展一次。商标使用管理不是这样的简单，而是有大学问的。商标权人在对其新产品商标的培植中，只注重其驰名度的不断提高，而忽视对商标显著性的保护，最终可能为其商标带来致命的后果。提高商标权人对其商标显著性的维护意识，已体现出迫切性。商标的显著性丧失常常与商标权利人本身的不当行为有关，如权利人对其著名商标的疏于管理，对商标的不当利用，都可能导致退化。如何维护商标的价值，这是一个企业必须认真思考的问题。商标可能因为这些原因降低价值：一、商标出名容易被傍名牌借助著名商标在公众心目中的良好形象，想方设法傍名牌，或用相近的商标，或将著名商标当成公司的商号，或将著名商标用在非竞争性的商品上，傍名牌的行为给消费者造成严重的误导，削弱或降低了该著名商标所具有的信誉，对著名商标将构成严重的损害。上海的“培罗蒙”就是个教训，“培罗蒙”是上海成名很早的服装品牌，当“罗蒙”、“培罗成”等来“傍名牌”时，“培罗蒙”只是一笑而过，没有采取任何的措施，现在“罗蒙”傍成了驰名商标，尽管“培罗蒙”也是驰名商标，但是上海以外的人们反而认为“培罗蒙”是傍“罗蒙”，“罗蒙”的名气反而要比“培罗蒙”大了。二、被当成通用产品名称艾格福（天津）有限公司为“敌杀死”商标合法使用人，而四川省富顺县生物化工厂擅自印制“敌杀死”标签，生产，艾格福（天津）有限公司起诉，要求四川省富顺县生物化工厂停止侵权、赔偿损失。而被告四川省富顺县生物化工厂则称农业部《新编农药手册》中溴氧菊脂为中文通用名，其他名称为敌杀死。被告进而声称，因原告自身疏于管理的行为，“敌杀死”已实际成为了农药的通用名称，淡化了其显著性，故被告以产品名称方式使用，不构成对注册商标的侵害。当某一类商品没有统一的通用名称或通用名称不为普通消费者所熟知时，一个新商品的商标或此类商品中的驰名度极高的商标可能会被用来直接指代此类商品，逐渐成为作为商品的通用名称，一旦发生，商标将彻底丧失其识别性，不再具有区分功能，权利人所付出巨大财力和智慧创造出的商标价值将不复存在，对权利人而言，这无疑是一场灾难。这里仅仅列举几种情况，告知大家对著名商标如果疏于管理，或者管理不当将造成著名商标毁灭，具体的管理绝不象普通的知识产权公司宣传的那样，帮助监测有无侵权就可以了，需要更加专业的知识何技能，需要很好的筹划才行。作者：王瑜，知识产权公司首席律师，中国知识产权研究会高级会员。电话：010－51662214，电子邮件：lawyerwy@263.com。

民商论文例6

内容提要：2009年4月17日国家工商行政管理总局了《驰名商标认定和保护规定》，修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。本文结合我国现行规定及相关国际条约，从认定方式、认定标准、认定机构等几方面对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。关 键 词： 驰名商标 认定方式 认定标准 认定机构目录：一、引言二、驰名商标的内涵界定三、驰名商标的认定方式四、驰名商标的认定标准（一） 驰名商标的地域范围——“中国”（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充五、驰名商标的认定机构一、 引言中国商标协会于2009年初公布了包括“同仁堂”在内的196项驰名商标，2009年2月8日，国家工商管理总局商标局发出通知，认定“汇源”商标为中国驰名商标。这些现象反映了1996年8月14日由国家工商行政管理局的《驰名商标认定和管理》（以下简称《暂行规定》）所确定的对驰名商标的主动认定方式。2009年4月17日国家工商行政管理总局根据2001年10月27日新修订的《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）及其实施条例，了《驰名商标认定和保护规定》（以下简称《规定》），修改了《驰名商标认定和管理暂行规定》（以下简称《暂行规定》）的相关内容，对驰名商标采取了被动认定方式。我国于2001年11月10日加入世界贸易组织（World Trade Organization，以下简称“WTO” ），WTO的统一规则本身就是不同法域下的法律理念、价值、规则的融合，从这一意义上说，知识产权“入世”，就是知识产权法律的“入世”。世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称Trips协议）第16条第2款、第3款规定了驰名商标的特殊保护，是对《保护工业产权巴黎公约》（以下简称《巴黎公约》）1967年文本第6条之二的进一步发展。在解释及适用上，应将二者结合起来。我国入世以后，必须全面承担作为世贸组织成员国的国际义务，包括履行Trips协议的规定。在这种背景下，研究驰名商标的认定与保护，具有重要的现实意义。本文拟结合我国现行规定及相关国际条约，对驰名商标的认定这一问题做一肤浅的论述。二、 驰名商标的内涵界定驰名商标（well—known mark 或well—known trademark），通常是指那些在市场上享有较高声誉、为相关公众所熟知，并且有较强竞争力的商标。上述《规定》第2条指出：“驰名商标是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。”其中“相关公众”包括“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”《规定》对于驰名商标的界定，具有突破性的意义，具体内容留待下文讨论。三、 驰名商标的认定方式驰名商标的认定方式有两种基本模式：主动认定和被动认定。被动认定方式，又称事后认定，是在商标所有人主张权利时，也即存在实际的权利纠纷的情况下，应商标所有人的请求，有关部门对其商标是否驰名，能否给予扩大范围的保护进行认定。被动认定是司法机关认定驰名商标的基本模式，目前为西方多数国家所采用，被视为国际惯例。被动认定为驰名商标提供的保护虽然是消极被动的，但这种认定是以达到实现跨类保护和撤销抢注为目的，而且它具有很强的针对性。因而所得到的法律救济是实实在在的，这种法律救济解决了已实际发生的权利纠纷。被动认定也可以为行政机关所采用。主动认定方式，又称事前认定，是在并不存在实际权利纠纷的情况下，有关部门出于预防将来可能发生权利纠纷的目的，应商标所有人的请求，对商标是否驰名进行认定。主动认定着眼于预防可能发生的纠纷，是行政机关认定驰名商标的方式。例如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标名单（对外不公开），以为日后审查时参考。主动认定方式不适用于司法机关。当 然主动认定能提供事先的保护，使商标所有人避免不必要的纠纷。但主动认定不符合国际惯例。尤其是采用批量认定的方式，若把握不准难免陷入滥评，也易导致企业之间、地区之间的攀比。上述《规定》第4条：“当事人认为他人经初步审定并公告的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标局提出异议，并提交证明其商标驰名的有关材料。当事人认为他人已经注册的商标违反商标法第十三条规定的，可以依据商标法及其实施条例的规定向商标评审委员会请求裁定撤销该注册商标，并提交证明其商标驰名的有关材料。” 从这条规定可以看出，国家商标局对驰名商标的认定采取“个案处理，被动认定”方式，即只有在商标注册人认为其驰名商标受到损害并请求保护其合法权益时，才可以向国家工商行政管理局提出驰名商标的认定申请。这一规定改变了《暂行规定》所确定的“以主动认定为主、被动认定为辅”的模式。对于请求认定驰名商标的商标注册人而言，如果没有确切的法律诉求理由，该商标一般不会被认定为驰名商标。这与国际惯例是一致的，《巴黎公约》缔约国对驰名商标的认定，一般多采用这种形式。这种方式可以严格评判驰名商标，但存在的缺点是给不法经营者提供了利用别人的驰名商标牟取暴利的机会。商标遭到侵权，被侵权者主张保护时，还要经过一个驰名商标认定程序，往往花费很多时间。有学者提出应建立专门注册制度，国家商标局应当把驰名商标记载在专门注册簿?稀T谌魏我恢稚瘫晟昵胱⒉崾保焉昵胱⒉岬纳瘫暧胱抛⒉岵旧系某勖瘫杲斜冉希苑乐褂氤勖瘫晗嗷焱钠胀ㄉ瘫昊竦米⒉帷?nbsp;但如果单一地实行这种制度，将使得未注册的驰名商标得不到保护，不能很好地执行《巴黎公约》和Trips协议。因此，有人提出了另外一种观点，认为驰名商标的认定程序既可以实行“事后认定”，同时又可以将已注册的驰名商标予以公告和登记在专门注册簿上，实行“事前认定”。即主张采取主动认定与被动认定相结合的方式。笔者认为，采取什么样的认定方式不能一概而论，必须考虑我国的具体情况。就目前而言，应当充分利用现有法律空间，建立以“被动认定为主、主动认定为辅”的复合型认定模式，弥补以前单一行政认定模式的缺陷。一方面，这一模式符合驰名商标保护的宗旨。驰名商标的法律保护，从其诞生之日起，就是国际上两种不同商标保护制度相协调的产物。即：当国际上商标的注册原则与使用原则的保护不平衡时，《巴黎公约》给予商标使用原则的倾斜性保护。也就是将未注册的驰名商标保护列入了国际公约保护中。世界贸易组织的Trips协议又将驰名商标保护扩大到在非类似商品中的使用的保护。但总的来说，两个国际性条约给予的驰名商标保护都是个案保护，被动保护。即：当发生了侵权纠纷、合法权益受到了侵犯时，请求认定驰名商标而获得的特定保护。这也正体现了驰名商标保护的宗旨：个案保护、被动保护。为了履行入世承诺，我国必须修改、甚至废除原有与国际规则、国际惯例不相适应的行政法规和行政规章，《规定》的颁布是一体现；在驰名商标保护中，也越来越多地考虑了依据现实中具体的情况，进行判断认定的理性做法。同时，采取被动认定的方式也是对新《商标法》及其实施条例中规定的驰名商标“被动保护、个案处理”原则的确认和具体化。另一方面，由于我国是一个发展中国家，市场经济尚不发达，驰名商标意识不强，如不充分发挥行政认定的灵活性、主动性和高效性的优势来认定驰名商标，推动驰名商标保护工作的广泛开展，那么，我国企业的不少知名品牌就很难在国内外市场上享受驰名商标的特殊保护，不能在市场竞争中与国际品牌处于平等的竞争地位，这对我国大多数知名品牌而言是不公平的。因此，从我国现阶段的实际情况出发，还不能像发达国家那样采取单一的司法被动认定模式。且上述《规定》并没有明文规定不能采取主动认定的方式。所以，建立上述认定模式，能较好地克服现存弊端，把符合中国国情与不悖国际惯例有机结合起来。当然，为了保证市场的公平竞争及符合WTO的有关要求，在采取主动认定时，必须制定公正、合理的标准，以防止权利的滥用。四、 驰名商标的认定标准上述《规定》对驰名商标的内涵界定，相比以前的《暂行规定》，具有很大的进步。笔者从以下几方面讨论有关驰名商标的认定标准。（一） 驰名商标的地域范围——“中国”“驰名商标的驰名是否必须在本国领域内驰名”，这个问题曾是1995年中美知识产权谈判中的一个焦点。1999年9 月29日，保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织（WIPO）大会通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》（下称《联合建议》）完全澄清了这个问题，该建议第2条第二项之（d）款规定：“……即使某商标不为某成员国中的任何相关公众所熟知，或知晓，该成员国亦可将该商标确定为驰名商标。”这项规定使驰名商标的保护突破了传统商标法的地域性限制。上述《规定》明确规定驰名商标的地域范围是“中国”。笔者认为这一规定是符合我国国情的，因为商标权有较强的地域性，这样规定并不违背《巴黎公约》和Trips协议的精神，同时能有效地保护我国的利益。近年来，以美国为首的少数发达国家强调判断一个商标是否“驰名”应以该商标是否在国际市场上驰名为准。如果某个商标在国际上驰名，即使在某一特定国家没有多少知名度，该国也应认定该商标为驰名商标。显然，这一观点有利于少数发达国家，而广大发展中国家由于和发达国家经济实力的差异，舍弃商标权的地域性会损害发展中国家的利益，使它们在国际竞争中处于实质不公平的地位。（二） 有关公众对其知晓程度——“为相关公众广为知晓”Trips协议第16条第2款规定，确认某商标是否系驰名商标，应顾及有关公众对其知晓程度，包括在该成员地域内因宣传该商标而使公众知晓的程度。这条规定确定了认定驰名商标的最基本的条件，就是应考虑有关公众对其知晓程度。通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一是行业限制，即某些相关行业，相关领域里的公众，而不是一般公众。因为不同商品的消费群体是有区别的，日常消费品与某些领域里的专用产品在公众中的知晓程度显然是不同的，因此，不能一概以一般公众的知晓程度作为衡量商标知名度的标准。另一个是地域标准，即仅仅指本国的“有关公众”，而不应扩大到“本国之外的公众”，应以对驰名商标提供特殊保护的国家或地区的地域范围为准（这点在刚才已论及）。上述《规定》第2条第2款指出：“相关公众包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。”笔者认为这一规定符合有关的国际标准，对“相关公众”的界定堪称精准。至于具体的操作，“为相关公众广为知晓”的程度可通过消费者调查或民意测验确定，也可以通过对商标使用的持续时间、程度及地域等因素的考察来证明。新《商标法》的第14条的五个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余四个都是证明“知晓程度”的相关因素。但是，认定驰名商标时并不需要五个因素都同时具备，只要其中的几个能证明“相关公众广为知晓”，就可以作为认定驰名商标的有力依据。上述《规定》第3条根据《商标法》第14条，对相关内容做了更具体的规定，有利于实践中的操作。我国的现行规定与国际商标协会于1996年9月18日通过了“驰名商标保护议案” 所确定的某一商标是否驰名的相关标准在基本内容上是相同的。（三） 对“享有较高声誉”的质疑——法律不应仅仅保护最强者“享有较高声誉”和“驰名”是两个有区别的概念。驰名商标（well－known trademark）的本意只是用来描述一个为某范围内的公众所知晓的商标，而对这个范围的大小是没有要求的,这从驰名商标英文的含义可以推知。驰名商标的英文是well－known trademark，其中的well－known是指一种众所周知的状况，并不要求社会上的所有人知道，而只要求某一范围中的大多数人知晓。“享有较高声誉” 则包含三方面的内容：第一，具有声誉，声誉是指声望和名誉，描述为公众知晓的状况。第二，具有的是较高声誉，“较高”就代表了知晓的广度和程度都很大，不是普通程度的知晓。第三，声誉这个词还包含了知晓公众的积极评价，也就是“享有较高声誉”包含对附加到商标中的商品或服务质量的积极评价。两者相比较可以看出，“享有较高声誉”的要求是高于一般意义上的驰名商标的，用“享有较高声誉”来定义驰名商标只能包含驰名商标中的一部分，这实际上提高了保护标准，缩小了保护范围。 实际上，“享有较高声誉”是著名商标（famous mark）的要求。许多国家在对驰名商标的保护中是以商标的知名度大小把驰名商标分为几类加以保护的，如德国就把驰名商标分为普通驰名商标和高度著名的驰名商标，其中对高度著名的驰名商标给予跨类的反淡化保护，日本的反不正当竞争法中也是这么划分为两类保护的。 从上述《规定》第3条的相关内容可以看出，我国现在对于驰名商标的认定主要是侧重于“相关公众对该商标知晓程度”。对于“享有较高声誉”，综观《规定》的内容，并没有对其提出具体的要求，而只是把它作为有关机关在认定驰名商标时的一个裁量因素。因此笔者认为，我国现行立法所确定的驰名商标是包括一般的驰名商标和著名商标的。建议有关机关在具体的实践中要对这两种商标加以区分。（四） 不应要求驰名商标是注册商标——驰名商标的出现是对商标注册制度的重要补充从商标的理论来看，获得商标权的方式有使用主义和注册主义两种模式。单独采纳某一种制度会带来弊病，如单纯采纳使用获的方式会使在后商标使用人发现和筛选在先商标的成本增加并易造成冲突，采纳注册获得的方式又会使长期使用而未注册的商标的企业缺乏有效保护，因此合理的做法是以注册获得制为主，又不否定使用获得制，从这一点看，应明确驰名商标包括注册商标和非注册商标。这样规定，不仅符合《巴黎公约》和Trips协议的要求，而且还能有效地遏制对驰名但未注册商标的“抢注现象”，维护市场的公平竞争。[12]新《商标法》并没有拘泥于绝对的商标注册保护原则，而在第13条第1款中规定“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”新《商标法》对未注册的驰名商标给予保护，这弥补了驰名商标保护中商标注册制度的固有缺陷，向完善驰名商标的保护迈出了积极的一步。从上述《规定》对于“驰名商标”所下的定义可以看出，我国现行立法对于驰名商标的保护已不再仅仅局限于注册商标，这既符合有关国际惯例，又能有效地加强对驰名商标的保护。五、 驰名商标的认定机构从上述的有关论述中，我们可以看出驰名商标的认定机构为商标注册国或使用国主管机关（《巴黎公约》第6条之二）。具体到我国，根据新《商标法》第5章及《规定》第4条，可以看出我国驰名商标的认定机构包括工商行政管理局（具体为商标局、商标评审委员会）及人民法院。但应看到两者在认定方式、认定程序和认定效力的区别。其中商标局采用行政程序，以主动（事前）认定和被动（事后）认定两种方式确认驰名商标；法院以司法程序、仅以被动认定的方式来确认驰名商标，而且商标局的确认是非终局性的，人民法院的确认则具有终局效力。随着Trips协议“司法审查”制度的落实，商标权属的终局决定权由行政机关不合理垄断的局面被打破。对驰名商标认定，除行政管理机关和人民法院外，作为准司法机关的仲裁机关也应对此有所作为。根据《仲裁法》，只有婚姻、收养、监护、抚养、继承纠纷及依法应当由行政机关处理的争议不能仲裁。新的《商标法》已经允许当事人通过司法审查的途径寻求保护，虽然未对商标纠纷是否可以提交仲裁明文规定，但同样未加明文禁止。从理论上讲：一般认为“不能通过和解解决的争议不能提交仲裁，知识产权纠纷以及侵犯知识产权的损害赔偿等均属当事人意思自治范畴的可和解的争议，因而是可仲裁的”。联合国《承认与执行外国仲裁裁决的公约》第二条规定“非合同关系产生或可能产生的纠纷也可通过仲裁解决”，我国在加入《纽约公约》时就声明“非契约性的商事法律关系所引起的争议”可以声明仲裁，最高人民法院在关于执行《纽约公约》的通知中界定侵权纠纷属于“非契约性”的商事纠纷。因此商标侵权纠纷具有可仲裁性。如果允许当事人通过仲裁方式解决商标侵权纠纷，那么仲裁机构对驰名商标是否具有认定权将是一个需首先解决的重要问题。作为“准司法”途径的仲裁方式，在驰名商标认定方面有独特的优势。首先，随着现代?蒲Ъ际醯母叨确⒄梗恫ǚ芍贫缺旧硪苍诓欢戏⒄梗婕俺勖瘫瓯；さ木婪住⒊勖瘫耆隙üぷ鞫加杏从康募际跣裕矣痈丛印7删哂衅毡樾裕崞司咛灏讣奶厥庑裕诔勖瘫甑娜隙ǚ矫妫赏源嗣挥忻魅贰⒕咛濉⒉僮餍郧康墓娑ā6俨迷辈镁鼍婪资保唤隹梢允视梅傻墓娑ǎ箍墒视酶毡榈男幸迪肮摺V俨迷蓖ǔJ切幸档淖遥煜ば幸的诘墓呃R蛭秤柚俨没钩勖瘫甑娜隙ㄈㄓκ且恢掷硇缘难瘛F浯危苯窦际醪返纳芷谝延从蹋龆ㄏ喙刂恫ǖ氖褂弥芷谝苍嚼丛蕉獭U饩褪怪恫ň婪姿蟮目焖傩跃哂刑厥庖庖濉5鹿岢古饭蔡?988年12月21日关于协调共同体国家商标法，对原商标法进行了修订，新商标法采用了“快速注册”制度，这也在某种程度上反映出知识产权领域要求快速这一特点，而仲裁实行一裁终裁制，加之纠纷双方仲裁适用的程序还可 根据意思自治原则具体约定。这些特点都符合驰名商标保护对高效率的要求。如果在商标纠纷仲裁中，仲裁机构因为没有驰名商标认定权而必须中止整个程序等待行政机关通过行政程序对驰名商标的认定结果，仲裁高速性的优势必然受到严重影响。因此,理应赋予仲裁机构以驰名商标的认定权，促使纠纷以仲裁方式尽快解?觥12]参考书目：1，刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版。2，张序九 主编：《商标法教程》（第三版），法律出版社1997年2月版。3，吴汉东 主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社2009年7月修订版。4，黄勤南 主编：《新编知识产权法教程》，法律出版社2009年2月版。 参《中外轻工科技》2009年第1、2期合刊，第48—49页。 刘春田 主编：《知识产权法》，高等教育出版社、北京大学出版社2000年8月版，第255页。 同，第257页。 庞宗记：《论商标再完善的几个问题》，载《法学与实践》1994年第1期。 邱剑：《驰名商标及其保护的法律问题》，载《中国法学》1995年第2期。 郭宝明：《驰名商标认定新原则之思考》，载www.law-lib.com（法律图书馆/法律论文库）。 杨成均：《试析我国驰名商标的认定模式》，载《律师世界》2009年第1期。 普翔：《对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>对驰名商标的规定》，载《中华商标》2009年第1期。 李祥俊：《论入世后我国驰名商标的认定与保护》，载《湖南省政法管理干部学院学报》2001年6月（第17卷第3期）。 同。普翔：《对驰名商标的规定对驰名商标界定的思考——兼评修订后的<商标法>》载《中华商标》2009年第1期。[12] 同。[12] 朱冰：《对驰名商标认定主体认定标准的再认识》，载《贵州工业大学学报(社会科学版)》2009年12月（第4卷第4期）。知识产权法学论文

民商论文例7

二、对我国协商民主的比较分析

我国的协商民主更多的体现着自己的特殊规定性，与西方的协商民主属于不同的思想体系，拥有不同的价值取向，并表现出不同的实践形式，也正是这些本质上的不同，协商民主在我国发挥着独特的优势。

第一，中西方协商民主在政党制度上相区别。西方实行竞争性的政党制度，各个政党围绕选举进行激烈争斗，彼此之间呈现出对抗竞争甚至不惜相互倾轧的恶劣关系。在我国，实行中国共产党领导的新型政党制度，一党领导多党合作，多党参政，政党之间相互监督。这既不同于西方国家通过选举实现轮流执政的竞争对抗关系，也不同于一党独大式的统治形式。中国共产党是执政党，各个派是参政党，各党派都以宪法为根本的活动准则，政党之间是团结合作、相互监督的亲密友党关系，能有效避免各党之间的相互猜疑、互不信任甚至争斗，既民主又高效。

第二，中西方协商民主在价值取向上相区别。西方的民主政治文化在发展中偏重个人主义，强调个人自由、个人利益和价值的实现。落实在协商民主实践中，个人主义、个人利益绝对至上的价值取向容易忽视人们之间的合作及社会关系的广泛化，会造成人际关系的冷漠、社会的混乱及分歧冲突的固化。我国则偏重集体主义，集体利益优先。在我国的传统文化中，“仁”“礼”“义”以及“和为贵”“和而不同”等传统命题尊重多样性、自主性、和谐性，提倡礼让、包容、和谐共生，重视合作凝聚之力，这种价值取向更容易促成共识的达成，较之西方具有明显的优势。

第三，中西方协商民主在发展目的上相区别。协商民主在西方的诞生，很大一部分是出于解决当代自由主义民主诸多困境的缘由，其目的是使现有资本主义民主能得以持续运转，使资本主义的阶级矛盾有所缓和，从而更有利于对人民进行统治。所以，这样的发展目的得不到民众的广泛支持，并使西方协商民主最终归于失败。在我国，中国共产党领导下的多党合作与政治协商制度是实现人民民主的重要形式，是各种社会力量联合、团结的主渠道，是一种受宪法保护的制度安排，是确保人民民主、民众权利得以落实的必须和应当环节。在我国发展协商民主不是暂时性的政治手段和方法，而是我国革命、改革与现代化建设实践不断完善的产物，是以实现真实民主和保障公民有序政治参与为发展目的，在实践中能得到民众的广泛支持。

第四，中西方协商民主在发展路径上相区别。西方协商民主的发展从理论研究起步，在自由主义民主理论、共和主义民主理论、批判理论等基础上，众多学者著书立说，相互论战，展开了相关理论性探讨。但近年来通过实验的方式在实践层面尝试时，仅以有限的几个非正式组织、学术团体、个别学者的支持为动力，既缺乏政府和政党组织的认可和支持，也缺少普遍的社会关注，更没有完善的法律和制度来保障，这就极大地限制了西方协商民主的发展广度和深度，也使其理论和实践相脱节。我国的协商民主坚持理论发展与实践发展相结合，既注重吸取古代协商实践的有益成分，又注重结合现代实际问题的解决使协商民主不断创新和完善。同时，我国的协商民主坚持广泛的、多层次的制度化发展，既有国家权力机关、政党组织、社会团体之间的协商，也有在基层社区、广大农村之间的协商，且在发展中侧重于国家层面和地方层面的双向互动，能充分发挥宏观领域协商与微观协商的互动效应。而且，结合协商民主的发展实际，我国及时出台相关的政策和法律，为协商民主的发展提供充足的保障。

民商论文例8

现代民商法文化首先是一种先进文化。这种先进性表现为：现代民商法反映市场经济渴望自由、平等、竞争、合作的一般规律，表达文明和创新型社会对人权、公平、守信、自治的内在要求，对经济活动、科技创新和社会生活起着最基础的调节、规范和指引作用，并以其固有的逻辑力量推动着社会发展进步。具体而言，现代民商法文化具有社会进步性和适用技术性的双重品格。

(一)现代民商法文化的社会进步性

现代民商法是关于市场经济的法和公平而自由竞争的法，以保护民事权利、人格尊严和个人自由，促进市场主体的自我实现为已任。因此，现代民商法文化内在地具有权利、自由、平等、公平、守信、合作和责任等现代法治文化的品质。在这样一种法律文化环境中，民商事法律关系的主体基于生活经验和感受，在潜移默化中，就会养成主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识。反过来，也可以说，不具有上述意识的经济，算不上市场经济和公平而自由竞争的经济。这正是现代民商法文化社会进步性的集中体现。

现代民商法文化的社会进步性有其深刻的社会历史根源。根据英国历史学家汤因比关于文明类型演变挑战与反应学说的挖掘，19世纪末20世纪初以来，随着科技快速发展和新经济形式的大量出现，社会分工与专业化越来越细致，政府、企事业等各类社会组织都成为社会网络的组成部分。这就要求人与人之间、组织与组织之间广泛的合作与联合，从而促进交易的发展和社会关系的契约化以及合作的个人主义(cooperative individualism)同时，随着工业化、商业化进程加快，资本不断集中，卡特尔、辛迪加等垄断形式的建立，经济活动中出现大企业对小企业、生产者对消费者、企业主对劳动者的恃强凌弱;人与自然环境的和谐关系遭到破坏，对资源的掠夺与对环境的污染并存，产品事故、安全生产事故和环境损害事故不断出现，人类正面对着现代性后果的空前挑战。

面对上述经济和社会生活(条件)的深刻变化，近代民商法在向现代民商法演进的过程中，法学文化思潮继承了民商法系人法和权利法这样的观念，特别强调法律关系主体的权利，这样一种建立在传统私法文化的基础上，冲破近代民商法所有权绝对、契约自由、过失责任和形式上自由平等理念的束缚，旗帜鲜明地反对重物轻人，既高度重视人的财产权利，又(在民商法典制建设中)把人格权保护置于重要位置;[5]既注重形式正义，宣布所有人法律面前一律平等，又关注实质正义，对经济和社会生活中弱者的呼号和疾苦予以深切的同情和现实的保护;[6]既促进、弘扬人的自由和首创精神，又以诚实信用、禁止权利滥用等法律原则昭示一种对绝对自由的约束与节制[7]23;既主张过失责任，又主张对无过失责任和公平责任进行补正，弥补一味强调过失责任在社会某些领域造成的利益失衡状态;[8]既注重维护个人自由自主，倡导个体的能动性，又强调社会成员之间的合作共赢;既注重保护民事权利，也不忽视行使权利的社会责任。由此形成了现代民商法的主体意识、平等意识、权利意识、诚信意识、合作意识和责任意识等法律文化品格。

现代民商法产生伊始，便面临着垄断资本主义的社会条件。与此情形，如何实现私法关系中的利益均衡，逐渐成为现代民商法文化和制度建设追求的目标。利益均衡的达成，必然要求实现实质正义、个别正义。因此，现代民商法文化的精髓，集中表现为对实质正义、个别正义的追求。

例如，在交易关系中，现代民商法文化主张对交易双方的交易能力、获益状况、社会地位、资源控制和信息占有等进行比较衡量，以利扬弃形式正义追求实质正义，并从一般正义入手实现个别正义。为了实现实质正义、个别正义，现代契约文化对近代契约文化的理性主义、自由至上等理念，进行了反映时展要求的改造。基于理性主义、自由至上的绝对的契约自由与当事人意思自治，作为近代合同法的根本原则，使契约关系中强势的一方当事人的法律责任，一度减轻到了最低限度。为了纠正合同签订中恃强凌弱带来的非自由、非正义、非平等，现代契约文化从具体的正义出发，为实现当事人公平参与交易对实质正义、实质自由和实质平等的客观要求，不仅以诚实信用权利滥用情事变更和交易基础消灭等一般条款，把人的因素、利益衡量原则和相对性引入到信奉绝对性、形式正义的传统私法文化之中，而且对格式合同予以种种限制，不断修正近代契约文化中曾经盛行一时的形式上的自由、平等原则和绝对自由主义，以合同自由应当是缔约各方的自由为念，对格式合同提供方滥用自由限制他方合同自由的行为实行反限制，从而维护合同自由。

二、现代民商法文化对于我国经济社会发展的意义

当前，我国正处在社会主义现代化建设的征程中。一方面，发展市场经济、建立现代市场经济秩序，是我国经济现代化建设的基本任务;另一方面，在我国这样一个人口众多的多民族国家，建设和谐社会，解决市场失灵和分配不公，消除贫富两极分化、保护各种弱势人群的正当利益，维护社会稳定，又尤为重要。一方面，工业化仍然是中华大地的发展主题，伴随而来的是劳动侵权、企业事故、医疗事故、环境污染和缺陷产品等社会问题;另一方面，以信息科学和生命科学为主要特征的后工业化时代正在蓬勃发展，金融技术、生殖技术、克隆技术、干细胞技术等新技术不断用于经营实践和社会生活，电子商务、精子银行、代孕、细胞移植等新的交易形式不断涌现，新类型产权、合同和侵权等案件频频发生。凡此种种，既为我国民商法的实践提供了广阔的舞台，为丰富现代民商法的内涵提供了现实条件，又使我国民商法文化建设同时面临发展市场经济与维护社会稳定、解决工业化和后工业化时代社会问题的双重任务。这就要求我们要深刻理解现代民商法的文化品质，注意到它同时具有先进性和局限性的双重品格。

(一)现代民商法文化先进性的中国含义

现代化具有器物现代化和思想观念现代化两层含义。从这个角度来说，现代民商法文化的社会进步性，对于实现我国的现代化目标具有特殊的重要意义，是我们改造和抵制产生于传统农业社会和专制体制的封建文化、官僚文化、等级文化、特权文化和小农文化的强大文化力量，为我国的民商法文化和制度建设指明了发展方向。这主要体现在以下五个方面：

第一，应当有利于合理地确认，平等地尊重，充分地实现和保护公民、法人和其他民商事主体的人身权利、财产权利和经营权利。

第二，应当有利于促进以公平竞争和诚信经营为核心价值的市场经济秩序的形成、巩固和发展。

第三，应当有利于合理地调节及处理国家利益、社会公共利益与民商事主体私益之间的关系，引导各类民商事主体在经济和社会生活中，正确对待其民事权利，促进经济、社会生活中善良风俗和公平正义的形成。

第四，应当有利于解决高新科学技术研究及广泛应用于经济和社会生活各领域所面临的复杂的法律问题。例如，人体干细胞移植技术临床应用的私法问题。

(二)现代民商法文化局限性的中国含义

现代民商法文化的局限性提示我们，民商法文化传统上认为属于民事权利的许多权利，如健康权、劳动权和环境权，同时也是人之作为人所固有的基本人权，中国民商法的立法和司法应当致力于平等地尊重、实现和保护这些具有社会权利属性的民事权利;同时，在法律责任方面致力于降低公平分配市场经济活动逐利取向导致的社会风险。这就要求通过对中国民商事法律制度进行一定程度的社会化改革，在保障个人权利和自由的同时，关注各种弱势人群的权利和自由，平衡个人利益与社会公共利益的关系。为此，中国民商法文化建设应当顾及到许多民事权利同时具有的社会权利属性，意识到社会群体的阶层结构越分化，就越需要平等地实现和保护这些基本的共同权利。这样才能缓和已出现和可能出现的社会群体之间的冲突与矛盾。这是我国实现社会主义现代化建设的题中应有之意。

具体而言，理论上，尽管弱肉强食、优胜劣汰和两极分化是私法秩序的逻辑结果，但是，我国当前出现的分配不公、贫富两极分化问题，主要不是私法秩序带来的后果。因为，私法秩序在我国还未全面形成。例如，在劳动合同关系中，当前的主要问题是一部分人根本没有竞争机会，参与竞争也是形同虚设，以至于人们说拼爹的社会没有未来。于此情形，并无自由竞争，更无公平竞争。

民商论文例9

协商民主（deliberativedemocracy）是20世纪90年代以来兴起的一种民主理论。在协商民主体制中，平等、自由的公民以公共利益为取向，平等地参与公共政策的制定过程，自由地表达意见，倾听并考虑不同的观点，在理性的讨论和协商中做出具有集体约束力的决策，并最终通过多数决定，使决策得以实施。它吸收了以往各种民主理论的合理成分，是民主制度的一项新设计。

一、协商民主的价值

协商民主理论的兴起，是人们针对传统代议制选举民主的局限，对民主本质进行深入反思的结果。传统的代议民主制以工具理性为基础、以投票为中心，容易被非理性和私利主导。这种传统体制容易使社会成员产生政治冷漠症，难以真正展示公民精神,保障公民权益。因此，从“以投票为中心”的民主向“以对话为中心”的协商民主转型，以弥补民主选举、多数决定的制度缺陷，便成为时展的要求。

协商民主所具有的一个重要意义就是：它把协商主体从政治精英扩展到广大公民，有助于社会各阶层的和谐共处。在协商民主的体制中，对共同关注事务的协商不再局限于政党、利益集团、政治精英，而是扩展到整个社会，普通民众在一定意义上获得了平等的话语权，在一些不够真实和健全的民主体制中，广大公民经常只是充当投票工具的角色，他们在政治机器的灌输、宣传下容易纵、被欺骗。而协商民主则更强调为不同阶层的社会成员之间的对话构建一个平台，保证人们进行商谈所必需的各项权利以及有效实现这些权利所必需的权力。在这种较为包容、平等、公正、自由的讨论沟通机制的基础上，各个社会阶层都有渠道来反映自己的利益、需求和偏好，在很大程度上改变了以往少数特权阶层和巨富阶层控制政治决策的现象。公民在协商过程中分享彼此的观点，分析彼此产生分歧的原因，不断修正自己的观点，有助于化解彼此之间的矛盾，改善决策的品质，促进社会和谐。当然，各阶层在协商中形成某种共识并不是预设的目标，而且即使达成了某种共识也并非意味着就此完全消除了分歧。求同存异、和而不同是协商民主的根本精神。

协商民主实施的过程也是提高公民民主素质和参政能力的过程。有一种观点认为，民主的实施需要民众具有较高的文化基础。当人们谈论到种种社会弊端的时候，往往容易归结为民众的基本素质较差。这无疑是有道理的。但是，是不是人们文化素质较差的时候就不能实行民主呢？并非如此。比如在近现代的中国，在抗日战争和解放战争时期，中国农民的文化素质总体是比较低的。但是，正是在这样的人群中，共产党有声有色地搞起了民主选举。1937年5月，中共制定了《陕甘宁边区选举条例》，充分考虑到大多数选民文化程度不高的情况，规定选举可以采取多种投票方法：识字多的选民用票选法，识字不多的选民用画圈法、划杠法，完全不识字的选民用投豆法。美国记者史沫特莱到鄂豫边区访问，见证了人们踊跃参选，用黄豆、蚕豆或绿豆作选票，选出自己中意的候选人的选举盛况。这一历史经验虽不能说明所有问题，但至少表明停留于公民素质低下的感叹是过于消极的。社会主义中国成立已有半个多世纪，如果说公民素质比上个世纪初期更不适于实行民主政治，是无法解释得通的。实际上，所谓的民主素质不过是一种按照合理的方式去做事的能力。作为一种合作机制的协商民主，要求公民具备一定的沟通能力和谅解意识，愿意为了共同利益的实现和个人利益的最大化而做出一定的让步与妥协。而这种理和起码的公德意识是大多数成年人都具备的。也就是说，大多数社会成员实际上都具有参与民主协商的资格。正因为如此，任何一部民主的宪法都明文规定，公民的选举权和被选举权不受肤色、种族、文化程度、的限制。人们的政治素质归根结底是一种实践能力，这种能力需要在亲身参与政治活动的过程中得到不断的培养和提高。那种认为人们不具备参政素质就不该享有民主的观点，就跟说人还没有学会游泳就不该下水一样。公民素质的提高，在很大程度上依赖于民主的实施。正是在这种日常的民主训练中，人们才能逐步掌握现代政治生活的技巧，成为名副其实的社会公民。

协商民主具有道德上的合理性，有助于决策在实践中更为有效地付诸实施。协商民主不仅是一种达成共识的方式，它还具有自身的价值。也就是说，它并不单是因为社会成员之间无法形成统一认识，但又不能强迫别人接受自己的价值信念，因而很无奈地接受的条件，而是因为各方都认为通过协商民主形成的原则具有道德上的合理性，而不只是一种妥协。协商民主的价值涵义在于:它体现了“在民”的原则。在现代社会，民主选择、多数决定是政权合法性的唯一来源，政府和领导人的统治只有在获得了选民的共识和授权之后才是正当的。这一点对于政府有效地制定和实施政策非常重要。由政府制定的政策不同于由人民自己制定约束自己的政策。政府官员不能仅凭宣称自己代表人民的利益或者他们知道某项决策有益于人民就进行决策，他们需要征求和尊重那些将受到此项政策影响的公民的意见。如果有约束力的决策是在未经公民审议、商讨的情况下制订出来的，这不仅表明政府不尊重公民，而且也表明政府在将决策施之于民时缺乏适当的证明。比如，一项重大税收政策的出台，必须征得纳税公民及其代表的同意，而不是由政府官员闭门造车就能随意执行的。否则，即使制定出来，也有可能受到纳税人的抵制。政府官员必须认识到协商民主在实践上的价值：协商不仅有助于制定高质量的公共政策，而且有助于这些政策的落实。如果公民觉得他们的意见没有得到应有的尊重，即使出台好的政策，他们也会加以消极对待甚至抵制。

协商民主还具有工具上的合理性，有助于实现社会发展的持久效率。对于协商民主有一种批评意见，即认为协商民主将导致政治效率以至经济效率的降低，不如直接的多数决定甚至是少数决定来得直截了当。东亚的威权主义发展模式似乎为这种民主与效率矛盾的论调提供了论据。然而从世界范围来看，东亚一些国家的经验和资料毕竟是有限的，特别是局限于儒教文化圈的国家。如果把眼光放得更广，就会发现威权主义并不是更能促进经济发展的确凿证据。比如，非洲的民主绿洲博茨瓦纳在数十年内经济增长率居非洲第一，远高于非洲其他专制的国家，在全世界也名列前茅。如果根据这一事实，将得出相反的结论：民主制而非威权制更能促进经济的发展。

（注：阿玛蒂亚•森：《以自由看待发展》，中国人民大学出版社，2002年，第151页。）的确，在做出决策的速度方面，协商民主并没有什么优势，但是，民主制度之所以要好于集权制度，其优点并不在于决策的快慢，而在于决策的正当性。快速做出的决策并不见得就是明智的决策。而且，经由协商民主达成的共识会比其他决策具有更强的政策连贯性。一个国家要维持其秩序和发展，与其说需要一只强有力的手，不如说更需要一只稳定而正确的手。对于一个并非处于特殊的紧急状态下——如发生暴乱和外敌入侵——的社会来说，采用协商民主的方式，做出明智的决策并保持政策连续性以求得社会稳定，要比快速做出缺乏共识的决策重要得多和正确得多。经由公民协商的协议和决策一旦形成，即具有相当的稳定性，即使持反对意见的一方势力壮大到压倒性的优势地位，通常也不会改变和破坏这种协定，因为优势一方也知道自己是在遵守自己同意制定的协议。美国学者利普哈特把世界各国的民主制度分为“多数民主”和“共识民主”。根据对36个国家的政府形式和政府绩效的实证研究，他得出的结论是：共识民主国家的绩效远胜于多数民主国家。对于那些正在着手设计本国第一个民主体制的国家或者正打算推动民主改革的国家来说，选择共识民主模式的吸引力更大些，特别是对于大型国家具有明显的优越性。（注：利普哈特：《民主的模式》，北京大学出版社,2006年，第222页。）

从根本上看，人们之所以要遵守经由协商民主达成的共识协议，是因为这种共识有助于消除“囚徒困境”，实现每个人的长远利益。人们经常用“囚徒困境”的案例来说明自私的理性人并不能实现自己利益的最大化。互相隔离的嫌疑犯为了减免自己的罪行，很可能都会选择招供出卖对方，但这样反而可能使两个人所受到的惩罚最为严厉。也就是说，本意利己的选择恰恰对各方是最不利的。但是，这种囚徒困境的出现并非必然，而是依赖于它所处的博弈条件。如果两个囚徒有多次机会在这种利益博弈中相遇，也就是说，博弈是不断重复的，那么，为了长期的利益，他们将遵守先前做出的不招供的协议。这种重复博弈也相当于引入了一种惩罚的机制，即一个人迟早将为他的自私和背叛付出代价。在这种条件下，一个人违反协议的成本将会非常高，从而那些自私的人们不得不选择遵守先前的契约。可见，只要人与人之间存在合作的必要，并且这种合作是长期的，那么，人们对协议的遵守也就有了坚实的保障。而协商民主正是起到了这样一种重复博弈机制的作用。它力求通过不断的协商与沟通，消除理性人之间的隔阂与对立，使得人们对彼此之间的长期合作有一个良好的预期，从而促使人们努力达成并遵守共识协议，以保证在合作中实现自己的长远利益。

二、协商民主的局限

协商民主是建立在发达的代议民主和选举民主之上的，它是对西方的代议民主、选举民主的一种补充、完善和超越，而非完全的改变。因此，它的实施仍然离不开代议制的形式以及选举和多数决定的程序。协商民主从总体上减少了传统民主的弊端，是对民主理论和实践的一种极大发展。但是，它并没有也不可能消除民主的所有问题。具体表现在：

其一，由于选择程序本身可能存在的缺陷，造成了在民主条件下的偏好抹杀以及结果的非唯一性。孔多塞的“投票悖论”有力地说明了这一点。孔多塞“投票悖论”是这样的：假设甲乙丙三人，面对a、b、c三个备选的分配方案，有如下的偏好排序：

甲（a＞b＞c）；乙（b＞c＞a）；丙（c＞a＞b）

若以“一人一票”的选择规则来排列社会偏好次序，则会引发不同形式的悖论结果：（1）偏好抹杀。在“一人一票”的投票中，选民可以将自己仅有的一张选票投向其中一个候选答案来表达偏好。由于每位选民手中的选票只有一张，若将选票投向其中一个，则对另外两个选择的偏好程度就被抹杀了，而实际上选民对后两个选择的偏好一般不会是零。由于无法表达出对另外两个选择的偏好程度，就只有把它们统统归为“不喜欢”，这显然是不尽合理的。（2）选择循环。如果三人同时投票选一个方案，结果将是a、b、c三个方案各得一票，没有一个方案可以过半而入选；如果选择程序分阶段淘汰，即先在两个方案中选一个，然后再与第三个方案竞选，那么容易验证，根据不同的选择顺序，a、b、c三个方案都将有可能入选。也就是说，当候选答案个数达到“三”或更多的时候，按照“一人一票”的选择规则，并不能得出唯一的社会偏好次序。这样，公共选择的结果实际上就不取决于人们的偏好而取决于选择程序本身。这也说明在多数票决规则下，操纵投票程序就可以控制表决结果，从而就会在选举中出现“投票结果无法表达民意”的情况。后来，美国经济学家阿罗进一步研究发现，如果两个以上的投票者，就两个以上的方案进行表决，循环投票就总有可能出现，并且出现的概率随着投票人数和供选方案的增多而增大。在此基础上，阿罗得出了这样一个结论：任何一种多数同意的规则，都不可能万无一失地保证投票的结果符合大多数人的意愿。虽然协商民主要远优于单纯的投票选举，但是在公民协商过程之中和之后，仍然需要面对多种候选方案的讨论问题，仍然需要用投票表决的方式来形成决策，因而必然也不可避免这种选择缺陷的影响。其二，由于社会各利益主体力量对比的不对称，导致共识契约难以达成。垄断就是一个明显的例子。在垄断的条件下，广大消费者根本不可能与垄断者讨价还价而处于任其宰割的地位，双方无法开展真实有效的谈判和协商，形成共识和契约也就更不可能。比如当前中国的电信、电力系统等就具有这样一些明显的垄断特征，社会成员无法在其产品的价格问题上发表意见，这些垄断企业也缺乏考虑消费者意愿的动力。再如，在创造财富的各生产要素中，如果“资本”这种生产必需的资源更为稀缺，那么，掌握这一要素的资方势必占据主导地位。当劳资双方就雇员工资待遇进行谈判时，如果雇员不能组织起来，而是一个个地去和握有大量资本的企业所有者谈判，必然会处于劣势。因为主体间力量完全不对等，故而不可能通过平等的协商对话达成正义的契约。当然，可以借助外力的作用来使得谈判各方的力量趋向于均衡。工会组织就是维护这种均衡的重要力量。此外，政府作为公民利益的代表者和社会秩序的维护者，也应当为消除这种不对等做出努力。现代国家一般会通过制定维护雇员权益的法律，在一定程度上提高雇员们的地位，降低资本家通过对资本的占有而获取利益的程度。政府还往往通过实施累进税率，通过加大二次分配的力度，对按市场原则进行分配的方式做出一定的匡正。但是，政府这只“有形的手”同样有其局限，其决策也同样受到强势利益集团的影响，不可能完全改变社会各利益主体力量不对称的状况。

对于经济地位不同所造成的民主和权利的扭曲，马克思主义经典作家有着非常深刻的揭示和批判。列宁直截了当地指出：只要有不同的阶级存在，就不能说“纯粹民主”，而只能说阶级的民主。（注：《列宁选集》第3卷，人民出版社,1995年，第600页。）如果金钱可以收买选票，那么选举制度便会成为一件赝品；金钱控制了传播媒介，人们便常常会得到不实的信息；金钱控制了论坛，便可能会到处充斥着富豪权贵的声音。以西方民主的样本美国为例，几乎所有的政客都不得不看捐款大亨的脸色行事，而穷人则在各个级别的竞选中被逐出赛场。一般民众的利益实际上遭到漠视，穷人的话语权在实际上被剥夺，其结果就是使得民主社会中政治协商对话的效果极度恶化。这样，经济权力与政治权力两方面势必都被集中于同一个少数集团或者相互串通的几个利益集团，协商民主甚至会被用来掩盖少数强势集团统治的真相。

其三，由于存在信息不对称的情况，即使双方经谈判协商自愿达成共识契约，这一契约的真实性仍然存在模糊之处。也就是说，一项协议和制度安排的正当合理性，即使除去了强迫等道德上的问题，仅仅建立在相关各方的自由意愿达成的基础上还是不够的。因为这里仍然存在着信息不对称的认识差异问题。经济学中关于二手车市场的交易是一个很明显的例子。原车主由于对自己用过的车很熟悉，掌握着车的所有具体资料，但是他可能不会也没有义务对买主全盘说出所有情况，特别是对于车的一些似乎无足轻重的缺陷。在这样的基础上达成的交易契约也很难说是一种真正的共识正义。但是，这种情况同上述由于垄断和强制造成的非正义性不同。这种信息不对称是难以依靠外在的强制力来进行平衡和改变的。法律的规定也许促使人们尽可能地诚实交易，但是也不会完全消除这种隐匿性的信息不对称。即使是付诸协商讨论的途径，也不能保证人们不会出于自身利益的考虑而隐瞒某些真实的信息。因此，在这种信息不对称的情况下，人们还是会遵循程序公平的原则，达成某种共识性协议。但从实质上来看，这种共识契约不见得就体现了协议各方的真实意志。

其四，协商民主内涵的多数原则并不具有必然的合理性。多数的意见不见得就是正确的意见，即便这种多数的意见经过了公开的协商、讨论。经由自由、平等的协商形成的原则既可能是正义的、优良的原则，也可能是非正义的、恶劣的原则。比如在三个人组成的团体中，如果通过投票决定共同财产的归属，那么，任意两个人相互协商、串通合谋就可以剥夺第三个人的财产权。再比如在一个由若干居民结成的社区，人们一致同意制定这样一个原则：社区的管理人员由抓阄产生。这个决定的得出遵循了自由民主和多数决定的原则，却不见得是正义的原则，因为它不符合“任人唯贤”这一任用管理者的基本要求。历史上也有过许多案例可以证明，由于社会和经济环境的限制，社会中的多数可能受到错误的诱导，并做出错误的判断。比如，希特勒之所以能够上台，在很大程度上反映了德国在一战战败后，大多数民众对一个强大的德国的普遍期望。在中国的“”中，国家机器瘫痪，法治无存，轰轰烈烈的群众运动冲破了一切制度的束缚。虽然当时没有公民协商和投票机制，但群众的广泛参与程度足以说明这些运动得到了大多数人的支持。然而，这些群众运动所体现的“大民主”给中国所带来的是史无前例的灾难。可见，民主既不能保证将最值得信赖的人选举出来，也不能确保制定正确的决策，只不过多数人犯错误的概率要小于个人决断犯错误的概率而已。协商民主进一步降低了多数人犯错误的可能性，但并不可能将之完全消除。

其五，协商民主的实施存在着交易成本较高的问题。现有的民主制度——包括协商民主——最终是依靠公民投票选举来实施的，如果人们都拒绝参加投票，那么民主制度将会名存实亡甚至崩溃。但是，就公民个体而言，可能不少人会认为自己是否投票对整个投票结果的影响微乎其微，甚至可以忽略不计。又加上投票是要付出成本的，包括信息收集的成本、以及到投票点的时间和交通费用等。因此，每次选举时总有一些公民选择不去投票。此外，就选举人而言，选举成本问题也有可能成为一项沉重的负担。以美国为例，每四年的总统选举的宣传、辩论等事项都要耗费大量的资金，如果一个能力相当但没有强大经济实力的独立人士参选，他是无法承担得起的这笔费用的。而如果有利益集团助选，那么他们很可能是为了在未来换取自己的特殊利益。这都是不能不认真考虑的问题。对于协商民主而言还不止如此，因为它更多的重点是放在民众对于事关公共利益的问题进行公开辩论和协商上，这更需要大量的时间和金钱成本，以及固定的协商场所。唐斯在《民主的经济理论》中用经济学的方法深入分析了民主政治中的政党和选民的行为，提出了“理性弃权”的问题。他认为，为了节省投票成本，低收入选民更可能出于自身利益的考虑而弃权，尽量减少对政治活动的参与。（注：唐斯：《民主的经济理论》，上海世纪出版集团，2005年，第248页。）因而，民主政治仍有可能受控于高收入阶层，特别是纵在那些具有强大经济实力的利益集团手里。

民商论文例10

文章的结构如下。第二部分描述分别于2005年4月和7月发生于浙江省东阳市和新昌县两起因环境污染而造成当地农民与军警发生冲突的事件。接着农民集体杭议环境污染之性质及发生暴力冲突之根源。第四部分分析将商议性民主机制引入到公众参与环境保护与治理中的意义，讨论了在环境保护与治理过程中几种公众商议（publicdeliberation）：公民论坛、全民公决和调停。第五部分是结语，是全文的一个简单的。

二、2005年浙江两件农民抗议环境污染事件[1]

改革、开放以来浙江取得了有目共睹的成就，然而代价是环境污染问题严重。尽管在2002年6月，浙江省第十一次党代会提出建设“绿色浙江”被省委确定为浙江省在新的阶段的战略目标，但是，三年来浙江却发生了多起因环境污染而造成当地农民与军警冲突事件。而2005年对于浙江省的环保包括经济发展本身来说是一个重要的年份，因为民众不满的情绪瞬时被激荡出来，汇集成勃兴的力量，开始争取被发展为本所剥夺的环境权利，发生了多起因环境污染而造成当地农民与军警冲突事件。其中东阳市画水镇农民集体抗议与新昌县农民集体抗议最引人注目。

（一）、“歌山画水”变成“山不再青，水不再美”：东阳画水镇农民环境的抗争

“还我土地，我要生存；还我土地，我要健康；还我土地，我要子孙；还我土地，我要吃饭；还我土地，我要环境。”这是浙江省东阳市画水镇农民面对当地化工企业所造成的极其严重的环境污染而不得已打出的标语。

画水镇有5.3万人口。原来这里依山傍水，素有“歌山画水”的美誉，现在却“山不再青，水不再美，农田不可以耕种，庄稼无法良好生长。”因为自2001年起，原画溪镇政府以租赁土地的形式，开始建设竹溪园区，园区占地约千亩，共有13家化工、印染和塑料企业，其中化工企业有8家。据当地村民反映，“化工厂、农药厂常常排出大量的废气、废水，发出难闻的气味，刺鼻又刺眼。特别在闷热天气，化学气体驱之不散，在严重的时候刺得孩子们睁不开眼睛。”

2001年，东农化工公司和当时的画溪镇政府及画溪五村达成土地租用协议时，时任五村党支部书记的王伟并没有去签字。当年9月，王伟来到金华市某药业公司，咨询了东农的情况之后，写了一份名为“给东农公司画像”的公开信。东农公司的前身是东农农药厂，原坐落于吴宁镇卢宅村东面，其生产的氟乐灵，三环唑、代森猛锌及中间体，在生产过程中都产生大量废水废渣，因此被当地村民驱赶。“画像”称，后东农欲搬至李宅蔡卢村，但被当地村民阻止；后又搬至魏山镇白塔村，因遭当地村民反对，将废水拉到旧厂址偷偷排放，后经当地媒体曝光，当时的浙江省长柴岳松批字，予以停产。王伟和其他村民复印了150份“画像”，从金华寄到画溪镇五村和附近村庄。之后有600多名村民对此进行了签名呼吁；而王永飞等村民又复印了1000份。当年10月，当地派出所着手调查“画像”来源，并通知知情人王某某前去谈话；王同其他村民约定，若一小时内不返回，大家就敲铜锣去解救他。结果一小时后村民前去“解救”时，半路遭遇正返回的王，大家索性前去镇政府陈情。后在一家饭店看到正在吃饭的镇里领导许某，村民把许拉出去要求解释。在将许拉往竹溪化工园区的路上，村民冲散前来为许解围的民警，并和许发生肢体冲突，致使许受轻伤。到了园区，村民强行将化工厂员工赶出宿舍，并毁坏了机器设备等设施，造成损失11万多元。之后，王伟等12人被捕。据《凤凰周刊》得到的一份东阳法院刑事判决书：2002年，王伟以“聚众扰乱社会秩序罪”被判刑3年，王永飞等其他村民以同一罪名判1年或几个月不等刑期，两个缓刑。

村民称，2005年3月15日是东阳市政府市长接待日，当地村民前去反映污染问题时，未被有关领导接待。3月20日起，村民开始在化工园区邻近各村的出路口搭建了十多个毛竹棚，并由村中老人驻守，堵塞路口，强烈要求化工厂、农药厂搬迁。村民说：“3月28日，百多名执法人员和乡镇干部放火烧掉了大棚。而邻村村民募捐给我们的6000多元钱，也不知是给烧掉了还是给没收了，没有下落。”之后，村民再次搭起毛竹棚。期间，邻市的一些义乌商人支持村民，免费供应面包、方便面。4月1日，东阳市政府出台“四条意见”，下发文件，决定对画水镇竹溪工业功能区内的13家工业企业，从2005年4月2日起实施停产整治。

4月5日，画水镇团委、妇联、老龄委、残联发出一份倡议书，称要“坚决与少数扰乱社会正常秩序的不法分子作斗争，并积极劝说少数盲目跟风的人及时回头。”4月6日，画水镇委和镇政府“致全镇人民公开信”：严正警告“那些极少数不法分子悬崖勒马，积极主动地配合政府做好工作，否则，对策划、参与、继续制造事端、扰乱社会秩序者一律从重从快予以严惩。”4月6日，东阳市公安局发出通告：“限令滞留在画水镇竹溪工业功能区路口的群众尽快撤离现场，所设置的路障（毛竹棚、石头等）尽快拆除清理，立即停止一切违法行为。否则政府公安机关将采取措施予以强行带离现场、清理。妨碍执行公务的，将承担一切后果。”4月9日晚间，当地镇政府派出10多名执法人员来到画溪村出路口，说夜里要刮风下雨，劝村里老人离开毛竹棚，但老人们没有听从。之后，地方政府采取了清理行动：4点多时，包括警车和公交公司的大巴车共有100多辆运送执法人员到达。据村民说，当时执法人员封锁了毛竹棚所在地，一排警察手持盾牌，组成方阵，阻止大量赶来的村民进入拆除现场，执法者设立了现场指挥部，市主要领导在现场指挥。多名目击村民称：“执法人员包括公安、城管及保安人员，另有花钱请的附近乡镇机关的人员，约计3500人。”

地方政府对事件已有相当的心理准备，但事后来看，他们对形势的估计仍显不足。村民越聚越多，后来有两三万人，声势浩大。警方发现对峙下去可能会造成大，开始主动撤离。但此时，的村民坐在路上阻止官方撤离，造成混乱。情绪激动的村民开始追打身穿警服或政府配给雨衣的执法人员，一些执法人员纷纷扔下警棍、橡皮棍、盾牌、砍刀，并脱去钢盔和制服，撤离现场。

这就是东阳市画水镇农民集体抗议环境污染事件之梗概。

（二）、“宁愿被打死也不愿被熏死”：新昌逾万名农民抗议药厂污染环境

浙江京新药业股份有限公司坐落于浙江省新昌县青山工业区，是一家国家药品GMP认证、ISO14001环境认证企业，拥有博士后工作站的国家重点高新技术企业。京新药业前身为浙江京新制药厂，始建于1990年。京新药业的半成品生产厂，位于浙江中部新昌县和嵊州市交界处，工厂后方即是受污染的新昌江。嵊州市境内的黄泥桥村距该厂最近处仅有几十米。

据一位村民反映，化工厂成立已10年，建厂生产3个月之后，当地村民发现井中的地下水已经不能饮用。后来的几年里，村民们陆续发现河里的鱼、虾、田螺、甚至连青蛙都绝迹了，田里的庄稼开始大幅度减产，化工厂所排放出的气体让村民有一种“宁愿被打死也不愿被熏死”的感觉。村里的小伙子已经有好几年不能应征入伍了，原因是肝功能不达标。据反应，该村35至40岁的村民患肝病的人超过50％，而40至45岁以上的患肝病者高达60%。2005年6月22日，京新厂发生爆炸，1死4伤。事故触动了村民心中由来已久的恐慌和不满。7月4日，黄泥桥村大约50名村民到京新药厂反映污染问题，并要求厂家为村民进行体检并赔偿“营养费”。由于厂方领导一再推迟见面时间，村民情绪开始激动，并将接待室的玻璃门砸坏，由此引发村民与厂家的第一次冲突。

事件引起新昌县和嵊州市两地官员的重视，7月5日，在政府劝说沟通之后，化工厂于当晚紧急停产，村民们也返回家中。但是这一事件又引发新昌江下游同样遭污染侵害的嵊州村民的关注。化学厂紧急停产后，400多个反应炉中还存有1000吨化学物品，有关专家认为这些原料如不经及时处理，容易引发燃烧和爆炸。于是政府同意工厂在7月15日8点开始用7天时间处理该批危险化学品。误会厂方复工四方农民围厂。政府公告发出之后，村民却以为是化工厂借口开工。7月15上午，数百名黄泥桥村的村民聚集在化工厂门前要求工厂立即停止生产，并与保安以及前来维护治安的警察发生冲突。据称，当天加上从四面涌来的围观群众，化工厂门前大约有数千人。当晚，在当地官员劝说下，黄泥桥村的村民返回家中等待消息。不料，新昌江下游的村民们在得知7月15日发生的事情之后，决定声援黄泥桥村。「事情越大越好，因为只有这样才能真正引起政府重视。这是当时村民们普遍的心态。16日晚，由于当地大范围停电，「无事可做的村民开始从四面八方涌来，警察在104国道和新昌高速公路口设置关卡，仍然无法阻止村民的脚步。警方在化工厂门前安放巨型水泥管道充当隔离墙，防止村民冲进厂区造成意外。双方处于对峙状态，村民投掷石块，但警方为防事态扩大没有还击。后来台风袭来，暴雨驱散了人群，缓解了危机。接下来的几天里，化工厂附近村民有过几次小规模聚集，没有造成冲突。至21日上午7点，化工厂完成处理危险化学品之后，厂外已经没有村民聚集，警察也已撤离。据官方提供的材料称，整个事件中，警方表现克制，没有造成人员死亡。

这就是新昌逾万名农民抗议药厂污染环境之梗概。

三、价值、利益与环境污染事件：一种自力救济的集体抗议

如何解读浙江新昌、东阳两地上万名农民抗议环境污染事件？笔者以为这是两起以“不得已的暴力”进行抗议的社会自力救济，而酿成暴力抗议的根源在于价值、利益之冲突，而公众又没有参与事关自己生存权的环境决策之机会。

（一）、以“不得已的暴力”[2]进行抗议的一种社会自力救济

学者萧新煌教授曾经将环保运动分为两种类型：污染驱动型与世界观模式，前者是与环境恶化及被害者生存有着密切的关系，为特定的事件所激发，后者是由对地球的健康和平衡的考虑而触发的。[3]转型社会中的环境保护运动大多属于污染驱动型，因为快速的化尤其化工行业的经常导致环境污染事件并且危害受害者的健康与生存。尤其在发展初期，生存与减少贫穷要比环境保护更为重要，而且认为造成环境污染与恶化被认为一种必然的代价。“老百姓对于财富的渴求比对清洁环境的要求要强得多。不过，当环境污染到个人生计的时候，受到影响的人们会采取行动来要求解决”。[4]根据萧新煌教授的分类，发生于浙江东阳与新昌两地的的集体抗议行动均属于污染驱动型。之所以会发生新昌事件，实际上与当地农民的健康与生存面临严重的威胁有着直接的关联。黄泥桥村年年没有合格兵员，该村35至40岁的村民患肝病的人超过50％，而40至45岁以上的患肝病者高达60%；空气水源无一幸免；再加上2005年6月22日京新厂发生1死4伤的爆炸事件，触动了村民心中由来已久的恐慌和不满。而素有“歌山画水”的美誉东阳画水镇“山不再青，水不再美，农田不可以耕种，庄稼无法良好生长”，生存状况极其恶化。

这种污染驱动型的暴力抗议是一种社会自力救济。各地农村的集体性暴力抗议时有发生，这些抗议大多是一种社会自力救济的行动，并且多数的“暴力”是“作为善良民众不得已的出路”。他们之所以采取激烈的方式抗争，是因为“先透过反映、陈情、请愿等合法手段，无奈中央与地方环保公权力不彰，使受害居民必须靠‘私力’救济的举动来达到权利救济的目的。”[5]正是在健康与生存面临严重威胁的情况下发生了暴力抗议环境污染事件。东阳画水镇村民反映：“化工厂搬来后，我们多次到东阳市、金华市、浙江省的环保部门上访，省环保局曾明确回答我们，其中几家化工厂是不符合有关规定的。因为化工厂一直没有停止生产，我们还几次去北京，向国家环保总局投诉，找北京的记者，但问题仍没有得到有效解决。”而“由于环境保护保护问题已经成为正确的标签，老百姓也懂得运用环境作为保护自己利益的理由和藉口”。[6]这恐怕是老百姓普遍的心态，正如新昌事件中黄尼村的村民所说，“事情越大越好，因为只有这样才能真正引起政府重视。”

东阳、新昌农民暴力抗议环境污染事件都属于社会自力救济，但还不能算是社会运动。自力救济是基于自己或自己的群体或社区的权利或利益受到侵害，个人或结合其它受害者进行示威、游行等抗议的活动。“环境纠纷的自力解决，是指环境污染和破坏的受害者，在不能或无法通过正常的公力手段解决与加害人的环境纠纷时，为了保护其合法的环境权益，而自行对加害人及其设施造成适当损害的行为”[7]，该行为通常称为“环境保护自卫权”。与社会运动不同的在于，自力救济之动力不是来自于公正、社会正义，而是维护自我权益之需要。中国多数的环境抗争事件还没有发展到出于公正或社会正义之理念之地步，仍囿于自我权益维护之范围。

（二）、集体抗议之根源：价值与利益之冲突

发生于浙江省的环境污染集体抗议事件并不只是一桩简单的环境保护事件，而是一个环境政治的问题，凸现出价值、利益的结构性之冲突。

最近几十年，无论西方还是东方，发达国家还是发展中国家，环境问题成为政府、公众与各类组织高度关注的议题，这表明了人们对环境价值重要性的认可。但是，围绕发展与环境保护问题上依然有严重的分歧与冲突。“价值冲突是环境政治的核心”。[8]东阳市与新昌县两起农民暴力抗议环境污染之事件正好反映了地方政府、相关与农民在价值与利益的冲突。价值冲突表现为政府的GDP至上与民众的环境生存权之冲突、企业利益与民众的环境生存权之冲突。

GDP至上是中国不少地方政府的最高价值。对于政绩的追求，主要表现为对于增长率的追求。经济增长率的提高，则主要依据大规模的项目投资，大量的招商引资等。由于政绩主要来自于能够带来短期效应的大规模投资与建设，许多长期性的公共问题例如环境保护与治理、公共卫生一直被忽视。尽管人们在口头上重视环境保护，但是无论政府、企业主还是老百姓都认为环境保护是一种只能在经济发展到一定水平后才能考虑与进行的。本文的浙江京新药业股份有限公司建有国内最大氟喹诺酮类药物生产基地，拥有年产化学合成原料药1200吨、制剂12亿粒/片、输液500万瓶的生产能力，主导产品环丙沙星、左氟沙星全国产销量第一。对于当地的GDP和利税的贡献是不言而喻的。事实上，有关人员不得不承认“新昌制药厂和新和成的效益的确是好。或许正是这个原因，才导致新昌县政府很难在经济效益与社会效益之间做出抉择。也是成为摆在当地政府面前的一道难题。”这种以GDP为核心的发展观带来的是政府缺位。我们可以看出，包括生态破坏和环境污染在内的诸多公共领域问题，主要肇因于政府职能的错位，而这又来自以GDP为核心的发展观。而利润最大化则是企业的核心价值。不顾一切地追求利润最大化往往以牺牲环境、损害公众环境生存权为代价的。东阳的暴力冲突说明这一点：当地村民认为，因化工企业的高额利润、地方政府部门的利益，致使他们的生存权被漠视，话语权被剥夺。

而如果受害者所要求给予的补偿不到满足或多次要求不果的话，那么往往会催生或加剧暴力抗议。美国第一届“全国有色人种环境领袖会议”(FirstNationalPeopleofColorEnvironmentalLeadershipSummit)在1991&#63886;十月草拟&#63930;一份《环境正义基本信条》，在十七个条文中其中包括“环境正义保障环境&#63847;正义的受害者收到完全的赔偿，伤害的修缮以及好的医疗服务”。[9]而从东阳、新昌两事件中可以看出，受害的农民多次要求补偿未果，即便有了也是不完全的，与他们的要求相差甚远。

问题的另一个方面还在于利益集团对环境决策与执法的影响甚至掌控。不少地方政府出于本地经济发展的要求，环境污染源的地方政府很少会主动要求排污企业整改乃至关停，本文的两个事例就是如此。地方政府对于环境保护政策未有严格的执行与落实背后一个可能的原因在于“资本挟持环境治理”：出于发展地方经济计，各地方政府普遍采取以各种优惠政策如税收、工业用地的优惠政策争相引进外资或内资，这样一来投资者极有可能会以资本罢工（capitalstrike）为筹码来抗拒，致使环境污染问题不能得到有效的解决，因为企业外移会引起税源流失与财政危机。台湾学者汤京平教授曾经过利益集体的结构对于台北市和高雄市环保官员执法的影响：分别有高达79.6%和71.2%的被访台北与高雄市环保官员表示（非常）同意“政府容易受企业利益的影响，在决策上不够重视小市民的生活环境品质”。[10]反映在环境执法上，地方执法者就极有可能直接感受到地方对于经济发展的需求而改变其执法态度。[11]尽管东阳政府有关官员否认政府与企业之间存在利益关系，但是还是承认“这些化工企业都是引进来的企业，市领导重视招商引资，对这些企业都会表示关注”。面对如此严重的环境污染，东阳市画水镇一家公司的环保主管居然说，“我们也没有环境污染问题，而且我们还是东阳市环保先进单位。在‘4·10''''事件中村民打着反对环境污染的旗号，我们不知道实质原因是什么。”可见企业与政府有关部门的关系了。

本文两个事件反映了以经济发展为中心的经济理性主义主导了整个政策思维过程，经济理性淹没了环境价值。“山不再青，水不再美，农田不可以耕种，庄稼无法良好生长”正是“GDP至上”的经济政策思维下的真实写照。东阳、新昌等地的农民正是这个不正义结构下的受害者。自改革开放到二十一世纪初，中国一直是工业化带来的“污染天堂”。宽松的环境法规，廉价的劳工与土地成本，在经济理性的诱因下，许多高污染性的工业在中国尤其在浙江等沿海发展起来。然而，二十多年后的今天，我们正不断地在为此付出人命损失与环境的代价。“年年没有合格兵员，空气水源无一幸免”即是一个惨痛的教训。

（三）、公众参与的缺失与环境之不正义

《环境与发展宣言》、《21世纪议程》等一系列国际文件均规定了公众参与制度。我国环境立法中对公众参与制度有一些规定。例如，我国的《环境保护法》第六条规定：“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告。”《国务院关于环境保护若干问题的决定》中规定：“建立公众参与机制，发挥社会团体的作用，鼓励公众参与环境保护工作，检举和揭发各种违反环境保护法规的行为”。另外，《大气污染防治法》、《海洋环境保护法》、《水污染防治法》和《环境噪声污染防治法》等环保法律、法规、规章也作了相关规定。但是，“相关法律中的条款过于原则抽象，不具有可操作性。公众参与往往局限于环境损害之后的参与，形式单一。”[12]从参与的过程来看，主要侧重于事后的监督，事前的参与不够。

公众无权利或机会维护自己的环境生存权、参与环境保护与治理正好反映出了环境正义之缺失。环境正义之缺失有三种不正义：程序性不正义(procedureinequity)、地理性不正义(geographicalinequity)和社会性不正义(socialinequity)。[13]从东阳、新昌两个事件中人们不难看出地方政府与相关的企业的极端利已主义与不道德的非正义行为。东阳和新昌两地的农民正是这种不正义结构下的受害者，他们的集体性暴力抗议正是对一系列违反环境正义行为的控诉。

四、走向商议-合作的环境治理模式：商议性民主与公众参与环境保护

因生态环境日益遭受到破坏，面对着种种旧的、新的挑战与难题，包括农民的集体暴力抗议。究竟应该如何应对这些挑战与难题？公众对环境议题的意见该如何表达出来并被给予充分的考虑？怎样将公众参与纳入环境保护之中，改变只有政府与专家参与环境政策、决策之局面？

（一）、转向商议性民主

联合国的“世界环境与委员会”(worldcommissiononenvironmentanddevelopment)于1987年所出版的《我们共同的未来》(ourcommonfuture)一书，掀起了全球有关“可持续发展”的口号呼喊以及相关讨论、与国际公约的签订。该书也从制度面提出了包括“一个确保公民有效参与决策的体系”在内的人类应追求的基本主张。联合国的《21世纪议程》第23章第2节明确提出，“要实现可持续的发展，基本的先决条件之一是公众广泛参与决策。此外，在环境和发展这个较为具体的领域，需要新的参与方式，包括个人、群组和组织需要参与环境评价程序以及了解和参与决策，特别是那些可能影响到他们生活和工作的社区的决策。”而《中国21世纪议程》第二十章的“导言”同样指出，“实现可持续发展目标，必须依靠公众及社会团体的支持和参与。公众、团体和组织的参与方式和参与程度，将决定可持续发展目标实现的进程。考虑到中国宪法和已经对公众参与国家事务所作的规定，并认识到公众参与在环境和发展领域的特殊重要性，有必要为团体及公众参与可持续发展制定全面系统的目标、政策和行动方案。”

不少学者从社会学、政治学与法学角度论证了公众参与环境保护的意义与可行性。在于公众如何参与。公众应该如何参与？现在的制度能不能满足我们参与的需要？什么样的制度设计可以保障我们在决策过程中的参与权与决定权？正是自由主义民主与民主等的内在局限性，促使人们去寻找公众有效地参与环境保护与治理过程之中的机制。在寻找与探讨过程人们发现一种称之为商议性的机制是一种可能的发展方向，可以为公众参与环境保护提供之支持与诸种实践方式。

在1970年代，以民主程序解决环境危机的主张，遭受许多的批判批评者许多环保运动者皆对自由民主制度(liberaldemocracy)感到失望。他们认为自由民主制度所强调的是对竞争性选举、个人自由以及私有财产的重视。对于这些面向的重视，所制订出的环境政策，是以短期的政治利益为考虑，有利于发展者的利益和资本的累积，但是却以牺牲环境保护为代价因此，人们以为我们只能在两个方案中做抉择：任凭现存的行为继续摧残生态环境；或者我们必须放弃民主的形式，寻求一个具有生态理念的巨灵(Leviathan)。但是，1980年代以来，这种新霍布斯主义(New-Hobbesian)的主张，已不再受到重视，人们也不再对于寻求一个生态王(ecologicalking)报以期待。为了解决代议制度呈现的难题，许多学者强调可以利用新兴电子媒体以及民意调查的影响力，作为人民表达意见的管道。可是，这种所谓电子民主(teledemocracy)的主张可能忽略环境议题的复杂性与专业性，而订定出对环境生态不利的决定，因而迫使许多人对人民的决策能力感到质疑，而宁愿将决策权交给了所谓的专家。[14]

事实上，有关商议性的机制是一种可能的发展方向，人们已经从达尔、哈贝马斯等人的有关理论论述中可以看出这一点。达尔认为，民主的政治过程应该是使所有要受某决策所影响的人能够具有有效的机会来参与政治过程，并且有平等的权利选择议题和控制议程；民主程序同时要求一种“开明的了解”(enlightenedunderstanding)：须让公民有充分的信息和良好理性，对有争议的利益或共同的事务，作出清晰的理解。[15]哈贝马斯指出，达尔所谈的“开明的了解”这个要件，将民主指向于意志形成的信息和讨论性质（informationanddiscursivecharacterofwill-formation）；而充分信息的提供，公民了解事务的机会，以及公民的意志形成，则有赖于公共讨论。[16]

（二）、商议性民主的核心观念与特点

随着国家的职能越来越复杂而政治之规模越来越大，而起源于19世纪的自由主义民主的制度及其技术官僚的行政体制似乎越来越不能适合新形势下所面临着的一些挑战。例如，如何让公民积极参与政治，通过对话取得共识，有效地设计与执行公共政策，保证所有的公民都能享受国家经济发展所带来的好处。总的来说，传统的选举民主在“真正的民主治理”方面做得相当不够的，在这种民主之中，公民是有权选择他们的者，即政府官员或议员，但是很少能参与对这些者所做的选择进行讨论并加以理解。所以，吉登斯说，民主需要深化。现有公民与管理者生活在同样的信息环境之下，旧的管理体制在这种社会不再效了；改变一下民主的程序，尤其有助于政治决策更接近选民的日常想法，而网上征求意见、电子投票不会取代原有的决策方式，但是都是很好的补充。[17]而在哈贝马斯那里，民主有两种：制度化民主和商议民主，前者直接表现在议会活动、选举活动、行政管理活动的制度中，而后者则表现在交往行动中，以一种意见和意志的形成过程发生着。哈贝马斯的商议式的民主模式强调了两个最为基本的信念。第一，政治决策最好是通过广泛的商议来作出，而不是通过金钱和权力。第二，在商讨过程中参与者应该尽可能平等而且尽可能广泛。他的商议式民主是对当代民主政治的新诠释。自由主义民主或选举民主的缺失正是商议式民主的起点。当今流行于欧美的“商议性民主”(deliberativedemocracy)是对自由主义民主或选举民主的一种修正、一种发展。

“审议式民主并非天真地回归直接民主的理想，它仍重视代议制度之下政治人物与公民的分工，但是特别强调人民必须有共同讨论、理性说服的机会，以达成合理的政治判断；同时要求政治人物必须对其政治决定负责。”[18]凡是涉及到重大的公共决策，在政策实施之前须由公民进行讨论和争辩，通过不同意见的对话，最后达成妥协和共识。审议式民主提倡理性的讨论及相互尊重，即使最后讨论的结果，并未达到共识。根据商议性民主的理论，一个更具有正当性和更受民众信任的政府应该满足两个基本条件：包容性（inclusiveness）与不受约束的对话（unconstraineddialogue）。[19]

商议式民主具有以下的五个特点。(1)大众性。商议式民主旨在恢复公民文化，让公民能真正参与决策过程。(2)平等性。商议式民主理论家强调公民参与讨论某一公共决策的权利和机会，强调参与对话者都拥有商议之能力。根据宪法，公民享有政治权利，这其中就有参与权，即公民有平等参与重大的公共事务决策的权利。(3)多元性。民主政治过程实为参与各方的权力与利益达成妥协的过程。商议民主承认对话的参与者之间存在多元性，他们有不同的利益、信仰和理想，因而就需要通过对话以解决问题或作出决策，这就是商议机制。(4)决策性。“民主决策”，将大众引入到决策的过程之中，而这正是商议式民主所强调的。(5)身份的不受限制与明确性。

（三）、商议性民主与公众参与环境保护的联结

最早且最知名的倡导将商议性民主引入到绿色政治（greenpolitics）的学者是澳大利亚国立大学的JohnDryzek教授。[20]他认为，比起其他的社会机制包括自由的民主制度来说商议性制度有可能在生态上更有理性化，在这种制度中人们有能力对与当代各种环境问题有关联的高度复杂性、不确定性和集体行动作出反映。在Dryzek看来，政治机构对于负面的反馈与协调之能力是生态理性化的一个必要条件。[21]从理论上看，民主的商议通过积极地加入许多的意见而改善信息的传播。而商议性的制度安排也更有可能克服协调之问题。民主的商议有助于彼此承认和尊重，相互理解和对共善（thecommongood）的认同。价值多元性不能克服，但是商议性制度安排可以提供一种有效的框架，在这个框架中扩大了的精神能够被培育。不断的民主对话有助于对环境价值多元性的反映，可以提供观点转变之可能。民主商议可以为公民提供条件，在商议中公民接触到有关生态的知识和价值并作出反映，并在他们的判断和实践中将这些知识和价值内化。根据AmyGutman和DennesThompson俩人的，经过商议过程所形成的决策，融入各方参与者的意见，虽未必一定产生正确的决策，但可以在参与者之间产生更多的政治支持、正当性与信任，可以加速未来政策的执行，也为以后的合作互动积累长期的信任与社会资本；可以激发良好的意见表述，公正法律与制度及政治合法性，提升民主治理；因为互相认可，所以不仅是民主的决策程序，更具有丰富的实质民主的涵义，可以避免暴力。[22]

对话、商议直接影响了公共行为，增加了公民对公共事务的发言权和影响力。既然参与了所在社区的公共事务的决策过程，那么，群众就会希望他们自己的观点与要求能够被直接反映于最终所形成的决策之中。即便不能，但他们的意见与想法毕竟能够公开地被讨论或提出。商议式民主可以地方的治理方式，从而也有可能增强地方政府的治理能力。通过商议与对话有助于重构政府与农民、与农民的信任关系，有助于解决或缓和乡村社会的各种矛盾。

新昌的暴力抗议环境污染事件之所以发生其中有一个原因就是缺乏有效的沟通，造成当地农民对政府、企业的极度的不信任：政府同意工厂在2005年7月15日8点开始用7天时间处理该批危险化学品，但是，农民误会厂方复工从四方来围厂。政府公告发出之后，村民却以为是化工厂借口开工。这导致7月15上午，数千人村民聚集在化工厂门前要求工厂立即停止生产，并与保安以及前来维护治安的警察发生冲突。农民之所以误会实在是他们对当地政府和化工厂的极不信任的必然结果。东阳的案例也有着同样的逻辑。

新昌、东阳两地的农民抗议之事件表明，我们应该在公共政策之决议过程中，建立适当的审议机制，使得老百姓在作决定前对议题有深刻的了解同时使得各种不同的声音皆能在决策过程中显示出来。“协商最适合形成和检验法律、政治原则和公共政策的问题”。[23]

当然，也有一些学者批评商议性民主。例如，有学者认为，商议性民主之特点（主要指民主的正当性依赖于包容性和不受约束的对话，指向彼此之间的理解）难以说明制度安排的意义。再例如，商议性民主缺乏一种集体选择的理论或一种决策规则。[24]政治需要决策，而商议性民主理论却很少讨论实际的决策规则，这样一来，商议性机制中的相互理解与决策效率之间存在着一种张力或冲突。[25]

不过，在中国的政治构架下恰恰需要商议性安排，而不是决策之次序，现在问题的根本在于公众没有参加决策之机会。尽管决策并不能反映所有的观点，但通过商议，可以使各方的观点都有机会被考虑。民主的商议之培育可以提供一个导向性的框架，在这个框架下环境价值与观点的多元性在政治过程中可以表达出来和给予考虑。它可以提供条件，在这个条件下环境价值之间的冲突得以谅解，可以寻找复杂环境问题的解决之道。

（四）、商议式民主与公共政策的新发展：参与决策过程是关键

中国环保总局副局长潘岳在其“环境保护与公众参与”一文从五个方面提出了如何推进环保公众参与：第一要转变思想观念；第二要环境信息公开化；第三是环境决策民主化；第四是环境公益诉讼；第五是加强与民间环保组织的关系。[26]但是，公众要求保护自己的环境生存权，参与环境治理关键的是能够参与决策过程。Goodin曾经在他的GreenPoliticalory一书中这样说过，“提倡民主就是提倡程序，倡导环境保护主义就是倡导实质性的结果：我们能以什么的保证前者的程序将产生后面的结果？”[27]而商议性机制改变了公共决策的发展方向。在西方国家、，公众参与环境决策是近年来环境行动的主要诉求之一。

商议性民主的假定是，公民可以通过对话(discourse)决定他们追求什么样的法律和决策，而对话的成员尊重对方，他们都拥有商议之能力。商议民主认为对话的参与者之间存在多元性：不同的利益、不同信仰与不同的理想，因而通过对话以解决问题或作出决策。商议式民主旨在恢复公民文化，提高公共话语在决策中的作用，产生公共的或政治压力以解决有关问题。商议式民主重在议，在于行动过程本身。由于其本质和特征，商议式民主模式就很快影响到公共政策的发展。公共政策向来以专家为导向的，也就是公共政策的制定是专家们的事，因为政策的制定需要专门化的知识与能力，而这是一般民众所不具备的。但是，1980年代以来，这种导向的公共政策科学有了新的变化，其表现是将公民引入到公共政策的制定过程中。这就是公共政策的商议式模式。[28]

政治不能狭窄化，只成为专家的，而排除公民的参与；政治不只有科学技术单一的标准，而是能容许民间社会多元声音的对话；政治作为政策制度应该是开放的程序，能够容纳非官方的公共领域之参与。决策的民主就是各方的利益诉求通过公开的表达与和平的协商而达成共识；民主实现的关键是程序公正。

中国各地所进行的“招商引资”之类决策不能只是由怀有政绩冲动、GDP至上的地方党政官员说了算，而应由相应的商议性机构认真主持环评听证，让受污染之害的老百姓有民利能够同排污企业进行博弈，并且能够得到政府机关与司法机构的保护与支持。可是，在现有的程序下，民众并无多少影响决策的机会。东阳市的例子表明，东阳市画水镇的村民无法通过正常的程序，参与当地开发区有关化工企业落户画水的决策。承租方化工企业租用园区土地时，“协议签字时，村委没有与村民代表商议”。当地农民只能在最后得知政策的结果。因此，当民众的意见并未反应在最后的决策结果时，体制外的暴力抗争恐怕就在所难免了。

（五）、审议式民主的实践与公众参与环境保护的机制

近几十年来，商议性民主理念已经在西方发达国家的公众政策中得到体现与落实。例如，当今美国的全民健康保险政策、福利政策、环保政策以及小区安全等公共政策体现了这一点。这些国家例如澳大利亚发展出不少有关公众商议之实践或方式。审议性的机制主要有公民会议（citizenconferences）、商议性民意调查（deliberativepolls）、共识会谈（consensusconferences）、听证会（publichearings）、公民论坛（citizenforums）、调停（mediation）、创造权与全民公决（citizeninitiativeandreferendum）、公民小组（citizenPanels）和公民顾问团（citizen’sjuries）。本文对公民论坛、调停和全民公决这三种商议性的实践/机制略作讨论。

1、公民论坛

最近一些年来，在西方国家出现了一些创新性的像公民顾问团、公民会议或共识会议、商议性民意调查等民主实践。这些属于公民论坛的新的民主实践，为公众商议公共政策议题提供了空间。这些公民论坛通过随机抽样或别的方式将公民聚集起来讨论公共议题，这些公民通过论坛可以获得相关的信息或知识，可广泛地听取别人的观点与看法。

当然，这三者也有所不同。例如，参与的人数不同。通常商议性民意调查人数多，而公民顾问团或共识会议参与的人数则相对要少得多。再比如，选择的公民方式不同，商议性民意调查和公民顾问团是按照随机抽样选取的，而共识会议则主要根据-人口之标准进行的。此外，结果有所不同：公民会议或共识会议通过一段时间的商议后要达成一个集体性的决议，而商议性民意调查所得到的结果是公民个人观点之记录。[29]

公民顾问团James和Blamey详细地讨论了公民顾问团在澳大利亚公民参与环境治理如国家公园管理中的角色与作用。[30]公民顾问团是集合一群随机选出的公民针对某一特定的议题进行商议，在为期数日的一段时间里，向参与者提供与议题相关的资讯，并听取来自证人或基于专业知识、或基于他们所代表的可能受的利益的选择。在商议的过程中，由受过训练的主持人来维持公正的进行，参与的成员有机会进行交叉检视证词。最后，审查委员会的参与者提出他们的推荐方案，委托单位（政府部门，地方管理当局或其他机关）被要求予以回应，或依据推荐方案采取行动，或说明不同意的理由。

公民会议或共识会议“公民会议”或称“共识会议”是一种创新性的公民参与模式，其目的在于建构一个公共讨论的场域，让一般公民能够了解政策议题，并在知情的条件下，经过理性沟通而形成共同的意见。公民会议（citizenconference，或称共识会议consensusconference）是在1980年代中期起源于丹麦的公民参与模式。“它在代议民主和利益团体的运作体系，以及菁英/专业支配的治理模式之外，提供一个让民众能够发声的公共讨论空间，使得专家知识与常民经验，以及不同的利益观点和价值立场，能够进行对话、沟通。”[31]公民会议还只是一种创新性的公民参与模式，但逐渐受到重视，其原因在于它所蕴含的理念突显了一些重要的民主价值：平等参与的权利；对理性、知情的公共讨论及其效果的重视；对共善目标的强调。公民会议，从它另一个广泛使用的名称“共识会议”可以得知，非常强调从争议中寻求共识。共识的达成，预设参与者有追求共善的倾向，以及偏好转化的可能。透过公共讨论的转化过程，参与者调解彼此的差异和冲突，而寻求共同的价值与利益基础。[32]

商议性民意调查美国学者Fishkin是商议性民意调查的先驱者与主要实践者。他的实验的步骤如下：第一，在考虑性别、年龄、阶级、城乡、教育、地理位置、等各种变量下，进行随机抽出样本，并依样本对此议题的意见先作初步调查；第二，将样本集中几天的时间。在这段时间中，每个人可以获得与主题相关的各种以及信息；第三，在检阅数据的过程中，参与者可以和专家以及持不同意见者进行面对面的沟通及质问；第四、进行一场和专家学者面对面讨论及辩论的公听会，并经由电视作现场立即转播；第五，讨论之后，立即对样本作民意调查，并随即公布会议前以及会议后，民意调查改变的结果。[33]

公民论坛可向决策者提供公民的意见或建议，弥补当代社会代议制民主的缺陷：公民的生活、经验和态度同以他们的名义下所作出的决策之间差距日趋扩大。此外，通过公民论坛，可以将公共决策的“是非题”转变为“选择题”。而以往民众只能就“同意”与“不同意”之间作抉择，而无法在许多方案中作出选择；在，更可能的情况是农民只能选择“同意”，或许连选择“同意”之机会都没有。不过，现在中国不少地方都在进行民主参与的实验，积累了大量的好经验。例如，浙江温岭市等地出现“民主恳谈会”、“民主理财日”、“民主议政日”、“社区事务民主听证会”、“民主听证会”、“民主议事会”和“民主评议村两委成员”等形式的公民性的论坛。公众应该有权利与机会、渠道就可能有关建设项目的立项选址的方案、的布局对周边环境所可能造成的不良影响，国家或地方政府对环境可能造成影响的决策进行讨论，提出相关的建议。这不仅是公民环境权的要求，而且可推进公众参与环境保护的主动性与责任心。

2、全民公决

公民投票将参与的层次拉高到“决策”本身。全民公决是全体人口直接对宪法的、的或政策议题进行投票。就范围与广度来说，全民公决原则上无什么界限，大可至国际，小可在一个社区进行，正如Saward所说，“全民公决的关键点在于不管其单位（地理上的跨度还是人口规模）大小它都可运用的”。[34]Budge和Saward特别倡导这种方式。Budge的推崇有两个理由：一是在选举政治中，因为两次选举的间隔期存在造成公众几乎不能对政府的政策施加影响；二是选民的偏好与政策没什么关联。[35]在西方，绿党就环境的全民公决取得一些成功，有经验表明就环境议题来说，公众似乎要比政府立法者更负责任；即便不成功，通过全民公决将环境议题放到议事日程中可以比自由主义或代议民主方式更能迫使政府关注环境问题；而全民公决也有公民教育之功能，培育绿色公民性（greencitizenship）之理念。不过，在GrahamSmith看来，尽管全民公决应该运用到绿色政治与商议性民主之中，但实际上却很少有讨论。

当然，全民公决也存在一些缺陷。因政治、社会、阶层等因素造成低参与率是一个问题。精英或某（些）利益集团左右或控制公决却是另一个问题。就环境议题而言，参与公投的地区范围是个问题。“因为环境问题具有跨界的特性，各项环保及生态保育政策，以行政界线作为决策的界线，并不尽合理”。直接民权与环境专业关系是另一个问题。例如有人作这样的质询：“如果一项通过环境影响评估的开发计划为人民所否决，固应听从人民的决定；但若一项不能通过环境影响评估的开发计划，欲挟公民投票的力量强行上马，难道也要牺牲专业意见，牺牲环保质量？”但是，从新昌、东阳的两个案例来看，问题不在于直接民权与环境专业的关系，也不在环境的跨界特性，关键的是公众有没有、有多少公决权利的问题。

3、调停

调停是将有关团体聚集起来，解决冲突或问题，以便所涉到的各方都能满意或者同意寻找进一步解决问题的或方式。在倡导者看来，调停是一个合作的过程，在这个过程中集体的考虑将压过纯粹个人的利益。在西方，最初的有关环境问题的调停主要集中于偶发的、地方性、有具体地点的争论，后扩展到政府对话和规制性的谈判（regulatorynegotiation）领域。调停过程应该做到公正、包容性、开放性和耐心[36]，只有这样方能为环境保护与治理提供良好的氛围。在新昌、东阳两事件中，当地政府不是说没有做过调停，但是问题在于，一是缺乏公正、包容性、开放性和耐心，尤其公正、耐心不足，这从两地动用军警可以清楚地看出；二是当地政府等到冲突发生后才进行沟通与调停，如2005年7月4日，黄泥桥村大约50名村民到新昌京新药厂反映污染问题，并要求厂家为村民进行体检并赔偿“营养费”，但由于厂方领导一再推迟见面时间，村民情绪开始激动，并将接待室的玻璃门砸坏，由此引发村民与厂家的第一次冲突。当农民与企业发生暴力冲突时新昌的当地政府才出面进行沟通与调停，暂时将问题压下去。东阳地方政府在其冲突事件发生前，不仅没有做有效的调停，相反向村民发出多次警告。

当然，有一些对于调停这个机制的批评。例如，有批评者认为，代表性和出席有问题。再例如，将参与各方的利益看作已定的和不可矫正的（incorrigible）。不过，对于中国的环境治理来说，重要的是公众是否有参与调停之机会，调停者（主要是政府，因为在目前中国的环境保护与治理模式是政府主导型的）是否能够做到公正的问题。

五、结语

发生于浙江省东阳市与新昌县两起农民暴力抗议环境污染之事件不仅表明公共政策制定的缺陷：公众参与的缺失，而且显示出中国农民暴力抗议环境污染已经成为一个政治问题，一个环境政治问题。由此向我们提出，需要我们重新思考中国政府主导型的环境治理模式。正如英国社会学家吉登斯所指出的，“目前的治理方式必须适应全球化的新情况，而且权威，包括国家的合法性，必须在一种积极的基础上得重构”[37]。本文正是从商议性民主与实践角度来探究环境保护、治理与公众参与的关系，提出环境治理应该强化民主的协商（democraticdeliberation），倡导“商议合作型环境治理”模式，从而最终走向生态民主化之路（towardecologicaldemocratization）。

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注释：

[1]以下所描述的两个事件的资料主要来自于一位记者朋友所作的实地调查，以及《东方日报》、《东阳日报》、《凤凰周刊》等报刊及《选举与治理》等网站的资料。

[2]有关集体暴力抗议事件，我们不时可以从政府的相关人员中听到“有组织、有预谋”之说。事实上，根据有关的研究表明，以直接暴力出现的抗议往往与无组织性、“未经驯化的群众”相联系的；相反，一旦组织化以后，往往会以策略代替盲动，并以理性化的抗争形式出现。这一点应该引起我们政府有关领导的注意与反思。

[3]Hiso,Hsin-HuangMacheal(1999)“EnvironmentalMovementsinTaiwan”,inYok-shiuLeeandAlvinY.So.Eds.Asia’sEnvironmentalMovements:ComparativePerspectives,M.E.Sharpe,pp.31-54.

[4]童燕齐，“转型社会中的环境保护运动：台湾与中国大陆的比较研究”，文载于张茂桂、郑永年主编的《两岸社会运动》，（台北）新主义股份有限公司，2003年2月版，第406页。

[5]萧新煌：《七0年代反污染自立救济的结构与过程分析》，台北：行政院环保署，1988年，第130页。

[6]童燕齐，“转型社会中的环境保护运动：台湾与中国大陆的比较研究”，文载于张茂桂、郑永年主编的《两岸社会运动分析》，（台北）新自然主义股份有限公司，2003年2月版，第406页。

[7]王灿发：《环境法学教程》，中国政法大学出版社，1997年9月版，第159页。

[8]Smith,Graham.(2003)DeliberativeDemocracyandtheEnvironment,Routledge:Taylor&FrancisGroup,p.1.

[9]转引于纪骏杰的“环境正义：环境社会学的规范关怀”（1996年11月），文章来自于《wildmic.npust.edu.tw/sasala/new_page_7.htm》（2005-10-5上网）。

[10]汤京平.环境保护与地方政治：北高两市环保官员对于执法因素的认知调查[J].台北：台湾政治学刊（No.6,2002/12），第155页。

[11]汤京平.环境保护与地方政治：北高两市环保官员对于影响执法因素的认知调查[J].台北：台湾政治学刊（No.6,2002/12），第151页。

[12]吴国刚，“环保自力救济研究”，科技与法律，2004年第2期，第122页。

[13]有关西方国家的环境正义可以参阅文同爱的“美国环境正义概念探析”，《/show.asp?ID=640》（2005-10-5，上网）。

[14]有关可参阅陈俊宏的“永续发展与民主政治：审议式民主理论初探”，文章载于（台湾）东吴政治学报，1998年，第9期。

[15]Dahl,Robert.(1989)DemocracyandItsCritics.NewHaven,CT:YaleUniversityPress,pp.108-110.

[16]Habermas,Jurgen.(1996)BetweenFactandNorms:ContributiontoADiscourseTheoryofLawandDemocracy.Cambridge,MA:MITPress,p.316.

[17]吉登斯：《失控的世界》，江西人民出版社，2001年9月，第70-72页。

[18]陈俊宏，“永续发展与民主政治：审议式民主理论初探”，文章载于（台湾）东吴政治学报，1998年，第9期。

[19]请参阅Smith,Graham.(2003)DeliberativeDemocracyandtheEnvironment,Routledge:Taylor&FrancisGroup,pp.56-58.

[20]Smith,Graham.(2003)DeliberativeDemocracyandtheEnvironment,Routledge:Taylor&FrancisGroup,p.61.

[21]Dryzek,J.S.(1987)RationalEcology:EnvironmentandPoliticalEconomy,Oxford:Blackwell,p.54.

[22]Gutman,AmyandDennesThompson.(2002)“DeliberativeDemocracyandBeyondProcess”,TheJournalofPoliticalPhilosophy,Vol.10,Issue.2,pp.153-174.

[23]梅维﹒库克，“协商民主的五个观点”，文载于陈家刚选编的《协商民主》，上海三联书店，2004年7月版，第44页。

[24]Manin,B.(1997)ThePrinciplesofRepresentativeGovernment,Cambridge:CambridgeUniversityPress,p.189.

[25]Chambers,S.(1995)“DiscourseandDemocraticPractices”,inWhite,S.(ed.),TheCambridgeCompaniontoHabermas,Cambridge:CambridgeUniversityPress,p241.

[26]潘岳，“环境保护与公众参与”，《人民日报》，2004年7月15日，第九版。

[27]Goodin,R.E.(1992)GreenPoliticalTheory,Cambridge:Polity,p.168.

[28]请参见SimonChambers的“DeliberativeDemocraticTheory”，文载于AnnualReviewofPoliticalScience，2003年卷，第307-326页。

[29]Smith,Graham.(2003)DeliberativeDemocracyandtheEnvironment,Routledge:Taylor&FrancisGroup,p.87.

[30]James,RosemaryF.andRussellKBlamey.(1999)“PublicParticipationinEnvironmentalDecision-Making:RhetorictoReality?”paperpresentedatthe1999InternationalSymposiumonSocietyandResourceManagement,Brisbane,Australia,7-10July1999.

[31]林国明、陈东升，“公民会议与审议民主：全民保健的公民参与”，台湾社会学，2003年第六期，第76-77页。

[32]有关“公民会议”的意义与做法，请参阅林国明、陈东升的“公民会议与审议民主：全民保健的公民参与”，台湾社会学，2003年第六期，第71-80页。

[33]Fishkin,James.(1995)TheVoiceofPeople:PublicOpinionandDemocracy,NewHaven&London:YaleUniversityPress,pp.177-181.

[34]Saward,M.(1998)TermsofDemocracy,Cambridge:Polity,p.83.