经济法制论文例1

[关键词]经济法经济转型经济法制 经济法在经济生活急剧变化的今天，由于受到经济变化的影响，经济立法变动较快，法律规范与经济政策之间的界限不甚明显，较之传统稳健的具有大陆法色彩的其他成文法，显得较为灵活和多变，并且在经济执法或司法中显示出非严格性，所以，应当在建设经济法制上加强法律功能。一法律之稳定性作为法之价值体现，成为法制社会功能的重要表现。但从本质上说，所有的法律都不是绝对稳定的，经济法作为“国家干预经济运行”之法，基于调整对象之多变性，更需适时适度的作出变动，体现出独有之特征。有些学者在界定动态性概念之后，特将动态性与不确定性，模糊性作比，认为“动态性是具一定客观性，不以人的意志为转移的，而不确定性则不可避免带有强烈的主观性色彩”，而且“法的模糊性也是法的一种不确定性，是法的类属边界和性态的不确定性”。首先，经济法的动态性是由经济法宗旨决定的。毕业论文经济法的宗旨是“政府综合运用各种手段对经济运行进行协调，以促进经济稳定增长，保障经济公平与社会公平，实现经济与社会的良性运行与协调发展。”为实现此宗旨，经济法将其着眼点放在社会经济运行的各种具体变动因素对宏观经济的影响即社会经济的整体发展上，而不像民商法之着眼于价值规律在微观经济领域的运用上。而且从时间上看，市场机制具有较强的稳定性，而社会和市场中的各种具体变动因素则具有较大的波动性，多变性。故针对这些变动因素的国家干预也必然具有多变性。其次，经济法的动态性也是由经济法性质决定的。现在多数学者对经济法之界定为社会法性质，以期弥补无法纯粹将之纳入公法、私法之困境。可以认为经济法带有强烈的公法性质，其任何一种经济法律关系都体现出国家公权力的存在。与行政法之“有限政府”的控权法不同，经济法之授权法性质又给予经济法的调整手段和途径以较大的空间，时时与民商法等私法祸合，这就决定了经济法变动性的程度要大于民商法这类纯粹的私法。因为作为私法的民商可以以主体之相互合意在法律界定的范围内排除法律、政府的积极介入，民商法之调整手段可具有原则性统领意义，具体由各多姿多彩的市民生活丰富之，具有强大的包容性。而国家作为经济法律关系的一方主体，其权利和义务的运用不允许随意变通，社会经济的变化导致旧的经济法的不适应，不能由经济法律关系主体靠合意去克服，而只能通过经济法的变动去克服。因此，经济法的立法受经济政策的影响，在法的调整渗透于社会关系的各个方面，并高度专业化的今天，经济法之调整往往以政策先行，这些政策具有强制力，并赋予政策以法的效力，甚至构成经济法不可缺少的组成部分。经济规范中有相当多的原则性规范，这类原则性规范的具体适用必须和特定时期相对明晰化的经济政策相配套，才能给公众提供良好的行为预期，最大限度地维护法律的稳定性与权威性。在经济法规范中，还出现了众多模糊性的政策语，如“为了·“…的重大利益”，“保持国民经济的健康、稳定、快速发展”等。在传统的法律部门中本来用来判断合法与否的标准仅仅是行为，而在经济法中行为的结果、目的甚至动机都成为zi 了标准，都要在面对具体情形时进行政策性的考量，政策的意蕴完全融入了法律。二我国当前的经济转型首先是经济资源配置方式的转换，即由计划经济向市场经济转变，市场在资源配置中起基础性作用。与此相联系的必然是经济管理者一一政府角色和职能的转变，即由经济建设型政府向公共服务型政府转变，由主要直接参与经济竞争转向为经济和社会的协调发展提供基本而有保障的公共产品和有效的公共服务。上述转型的成功推进必然带来经济活动的主体一一企业生存方式的彻底转变，即从听命于行政机关，被动执行政府计划的附属机构转变为以市场为导向，自主经营自负盈亏的独立的市场经济主体。经济转型也包含经济增长方式转变，即从片面强调量的扩张转为重视质的提高，从单纯追求经济效益转向实现人、社会、环境的协调发展，实现可持续增长。(一)政府在市场经济中的地位模糊，急需按经济法理念重新定位政府改革的滞后，是我国经济转轨进程中面临的主要矛盾。改革开放以来，历次政府机构改革不尽如人意，政府职能转变未能取得实质性成果，主要原因之一就是理论认识上的模糊不清，没有彻底解决国家在现代经济生活中的正确定位。当前，我国的改革面临经济、社会全面转型的挑战，这是一个更为深刻、更为复杂的改革新阶段。经济转型要求构建现代产权关系，社会转型需要形成新的社会利益整合机制。伴随着经济社 会的全面转型，在实现权利的多次分离后，国家成为集多种身份和多种职能于一身的集合体。具体来说，在现代市场经济中，国家应是三重身份(行政管理者、经济管理者、国有资产所有者)，三种职能(行政管理职能、经济管理职能、国有资产所有者职能)，实现三次权利分离(行政管理权与经济管理权相分离，经济管理权与国有资产所有权分离，国有资产所有权与经营权或法人财产权相分离)。国家以不同的身份，行使不同的职能，就会形成不同的法律关系。正确认识由国家参与的各种不同法律关系的性质，才能准确适用法律，维护各方合法权益。同时我们认为按照经济法基本要求，不仅要实现政府经济管理职能的转变，硕士论文还在于要实现政府治理方式的转变，从依赖行政命令转而依靠法律保障，遵循经济法律制度行使国家的经济管理职能，实现从人治到法治的历史性跨越。 (二)经济的二元结构特征显著，城乡、地区矛盾的解决有赖于经济法律制度的完善中国经济存在多重二元结构性矛盾，其中最突出的表现为城乡经济社会发展水平的巨大反差和区域经济发展不平衡引起的地区差异。城乡、地区矛盾的日益突出己经成为制约中国经济进一步发展的主要结构性障碍，如何化解矛盾不仅是经济发展中面临的首要课题，而且己上升为一个严峻的政治问题。经济法既服从市场经济的基本规律，尊重市场主体的独立性、自主性和创造性，又强调国家应当在经济生活中发挥正确的作用。由于我国目前尚未制定统一的财政法，从中央到地方各级政府之间事权与财权划分不清晰，权利与义务不明确，导致财政支出责任不落实，上下级政府间一事一议，讨价还价现象较为常见。所以，首要的是要建立科学完备的财政法律体系，明确各级政府的职责、支出责任和税收划分规则，确立覆盖城乡的统一的公共财政支出原则，强化市以上各级财政对农村基础教育和基本社会保障的支出义务，规范上下级政府间的财政转移支付制度，并把城市返哺农村的各项制度具体化，才能从根本上有助于缩小城乡差距。财政转移支付制度是实行分税制国家处理中央政府与地方政府之间财政关系的普遍做法和基本方式。它是基于中央和地方财政之间的纵向不平衡及各地区财政的横向不平衡所产生的，是国家为了实现区域间各项事业的均衡发展而采取的一项财政支出制度。实施转移支付制度的目的，是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡，从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。(三)市场经济秩序混乱，行政治乱应让位于依法治理经济转型经常伴随着经济秩序的混乱。市场本身不能自动产生良好的秩序，秩序作为一种公共产品，必须也只能由政府来提供。我们当前经济秩序中的许多问题都与我们经济法制的不完善或执法不力有直接的关系。我国的经济转型主要是体制性转型，即从计划经济转向市场经济。可以说，市场经济体制是我们经济转型的目标体制。历史上从来没有完全依赖市场调节的自由经济，将来更不会有。我国作为一个发展中的社会主义大国，更有其特殊性。发展中的中国为了应对经济全球化的挑战，实现国家赶超战略，政府应当也有可能在领导国家参与国际竟争中发挥更积极的作用。我们要建立的是社会主义市场经济体制，它与其它市场经济一样在尊重市场在资源配置中发挥基础性作用，强调效率的同时，却更加重视公平。而市场并不能自动产生公平，公平作为一种公共秩序应当也只能由政府来提供。三利用法律手段调整、保护、引导经济活动，实现社会主义市场经济健康、有序地发展，这是我国社会主义法律体系的重要使命，也是社会主义经济法治的根本目标。70年代末期，随着我国经济体制的改革，经济活动对法律调整产生了迫切需求，“经济法”应运而生，一系列关于市场主体、宏观调控、市场运行等的经济法律文件相继制定，关于经济执法、司法的制度也被确定下来。经济法治所要求的民主内容，在经济法中得到了最直接、最集中的表现。经济法与中国的经济法治建设形成了难以分割的联系。学者们普遍认为，市场经济就是法治经济。显然，市场经济对经济法治有着内在的需求，而要维护市场经济的正常秩序，单靠一个法律部门是不够的，它需要宪法从根本法的高度对相关制度予以确认和保障，需要民法、经济法、知识产权法、自然资源和环境保护法、劳动和社会保障法、行政法等共同调整纷繁复杂的经济关系，特别是经济法，更是直接调整经济关系的大法。经济法以社会责任为本位，对国家利益和企业利益、个体利益和整体利益进行均衡协调，既保障权力的有效实施，医学论文又维护权利的真正实现，它切实贯彻责权利效相统一的原则，极大地满足了现代国 家对市场经济进行全面调控、综合治理的需求，从而成为我国经济法治建设的重要组成部分。经济法具体体现、落实了宪法规定的“国家实行社会主义市场经济”、国家加强经济立法，“完善宏观调控”等要求，准确表现了经济法治的基本精神，并与民法、行政法一道，在各自的位置上发挥社会主义法的调整功能。经济法制的建设是个系统工程，其内部各要素的不断发展必然推动着工程整体的进步，同时，整体的提高也会推进各个组成部分的完善。经济法治水平的提高，意味着随着市场经济领域的不断拓宽和深入，相应的规范性法律文件己经产生，经济立法、经济执法和经济司法的能力己然提升，经济民主也已有了进一步的发展。这将会继续促进经济法的制定和实施，使立法者能够制定出更高水平的法律规范，司法者和执法者能严格地依法办事，体现立法者的意图，更好地满足市场的需要，实现国家对经济的调控，继续推动社会主义市场经济的发展。经济法治水平的提高，表明经济领域的法律得到了人们的普遍遵守，标志着人们在经济活动中法律意识的提高和法制观念的增强。这种素质上的变化将使人们深刻领会经济法的重要作用，把遵守经济法律、法规内化为自己的信念。这种变化还将会增强经济法研究者的信心，促使他们勇负重担，刻苦钻研，不断推动经济法理论的发展，使之更加成熟、完善。 [

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二、国内循环经济的法建现状

目前，循环经济是国内认可的、科学可持续的经济模式，越来越受到社会各界广泛关注，尤其政府也在普遍推广，目前已出台了一些提及循环经济发展方面的法律法规，但并未形成主要的循环经济方面的基本法和专项的法律法规。其中，几项涉及循环经济的法律条款大致如下:我国首次将循环经济写入立法是在2002年全国人大常委会通过的《中华人民共和国清洁生产促进法》中对政府合理规划本区经济、产业结构以及资源的高效利用和循环经济的发展作出了规定，该项立法对我国循环经济的形成和发展具有重大的实践意义和指导意义。2004年的《中华人民共和国固体废物污染环境防治法》对固体废弃物污染的减少和防治进行了全面的规定，并提出了无害化处理的原则，促进了废物的循环利用和环境的保护，这项规定对固体废物的循环处理有着深远的可持续意义。2005年通过的《可再生能源法》则是对循环经济的深入，进一步促进了可再生能源的充分使用，缓解了资源和社会生活以及环境保护之间无法兼顾的难题，有助于实现经济社会的可持续发展。总体来讲，我国现有的关于经济循环发展，资源节约循环利用的保护法律和法规体系虽未形成大的框架，但是已经开始高度重视和具体落实。当然，仅仅几条法律法规仍然无法保证循环经济的形成和有效发展，资源利用与环境协调的法律系统框架仍未形成雏形，距离可持续发展仍然有很大距离。这些法律法规在整体上讲是政策型的、引导性的，而不是规范性、制约性的，缺乏相对应的行政法规和执法细则，不可能从根本上扭转局面，所以，循环经济的专项立法十分必要。

三、关于我国循环经济立法的思考

(一)对宪法、民法等立法领域进行修改和完善，把循环经济引入其他领域的法律和法规当中去，使循环经济的法律法规在国家基础法律的环境下形成一个有序的、交叉的完整法律框架，使国家基本法与专项法律法规相互促进，相互制约，而共同发展，全面发展来实现循环、可持续的和谐社会建设。

(二)尝试地方性法规的全面细化，也就是要求地方人大及常委会、地方人民政府和民族自治地方的人大及其常委会也应当根据权限，在综合掌握了地方特殊情况和经济发展需要，以及掌握了自然环境的特殊性的条件制定或出台相关于循环经济发展的基本法规、专项法规或者政策等等。

(三)规范和制度上与循环经济齐头并进，尤其应着重在设备能效、取水定额、耗能节能、设计规范、能效标识等方面形成全面配合的规范和制度制约，为循环经济的全面可持续发展提供制度支持。

(四)政策的科学制定与高效实施，深化改革为我国的社会主义经济建设提供了制度支持，政府在科学合理的定制和落实循环经济的发展路线和政策之后，联合使用税收、信贷等引导性手段宏观调节市场主体的经济操作，有利于形成循环经济发展的制度环境。

(五)在内容上确定循环经济基本法律制度，如政策规划制度，科技支持和引导制度，鼓励绿色消费制度，财政税收鼓励制度，信贷制约制度，项目责任制度和全民参与制度。真正做到在制度上实现构建循环经济法制系统的基础上得到更好的完善和补充。

(六)独立进行《循环经济法》的制定和修正使其成为促进经济可持续发展的基本法，形成循环经济建立和发展的基本原则、方针、指导思想和具体的法律条款等等，尤其是制约性和规范性的责任惩戒条文，来指导和制约循环经济中的经济主体，做到无论主观还是客观方面都能提升节约资源和保护环境与经济增长的协调意识。

经济法制论文例3

二、关于我国循环经济立法的思考

(一)对宪法、民法等立法领域进行修改和完善，把循环经济引入其他领域的法律和法规当中去，使循环经济的法律法规在国家基础法律的环境下形成一个有序的、交叉的完整法律框架，使国家基本法与专项法律法规相互促进，相互制约，而共同发展，全面发展来实现循环、可持续的和谐社会建设。

(二)尝试地方性法规的全面细化，也就是要求地方人大及常委会、地方人民政府和民族自治地方的人大及其常委会也应当根据权限，在综合掌握了地方特殊情况和经济发展需要，以及掌握了自然环境的特殊性的条件制定或出台相关于循环经济发展的基本法规、专项法规或者政策等等。

(三)规范和制度上与循环经济齐头并进，尤其应着重在设备能效、取水定额、耗能节能、设计规范、能效标识等方面形成全面配合的规范和制度制约，为循环经济的全面可持续发展提供制度支持。

(四)政策的科学制定与高效实施，深化改革为我国的社会主义经济建设提供了制度支持，政府在科学合理的定制和落实循环经济的发展路线和政策之后，联合使用税收、信贷等引导性手段宏观调节市场主体的经济操作，有利于形成循环经济发展的制度环境。

(五)在内容上确定循环经济基本法律制度，如政策规划制度，科技支持和引导制度，鼓励绿色消费制度，财政税收鼓励制度，信贷制约制度，项目责任制度和全民参与制度。真正做到在制度上实现构建循环经济法制系统的基础上得到更好的完善和补充。

(六)独立进行《循环经济法》的制定和修正使其成为促进经济可持续发展的基本法，形成循环经济建立和发展的基本原则、方针、指导思想和具体的法律条款等等，尤其是制约性和规范性的责任惩戒条文，来指导和制约循环经济中的经济主体，做到无论主观还是客观方面都能提升节约资源和保护环境与经济增长的协调意识。

经济法制论文例4

论文摘要：市场规制法是市场经济发展所不可或缺的。本文在对当前我国有关市场规制法基本原则具有代表性的观点进行考察之后，着重论述了作者所界定的市场规制法三大基本原则，即国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。论文关键词： 市场规制法 基本原则 国家干预适度 保护公平竞争 社会公益引论市场经济的健康发展决不仅仅是市场机制独自运作的结果，只有靠法律保驾护航的市场才能无“悖论”、才能不“失灵”。政府一方面要给予人们最大限度进行经济活动的自由，另一方面又必须以完善的法律制度确保经济活动的顺利进行。为此，首要的是制定民商法等架构，保障私人交易制度得以有效运作；而后还必须建构另外一种法律规范体系以弥补民商法调整市场交易关系的不足①，使民商法的在此的作用得以正常发挥。世界发达国家和地区在这方面十分相似的立法实践表明，这种法律规范的存在是必要且有效的。美国称之为反托拉斯法；德国称之为反对不正当竞争法、反对限制竞争法；日本称之为不正当竞争防止法、禁止垄断法；英国称之为限制性商业行为法、公平贸易法；欧洲联盟称之为竞争法；我国台湾地区称之为公平交易法。我们称之为市场规制法②。市场规制法是调整在国家权力直接干预市场，调节市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中产生的各种经济关系的法律规范的总称。简言之，市场规制法就是调整市场规制关系的法律规范的总称。我们认为，市场规制法是经济法的有机组成部分①，市场规制法基本原则的研究也必将为进一步研究经济法的基本原则提供强有力的支持②。一、市场规制法基本原则问题概说部门法的基本原则是该部门法观察问题和处理问题的基本出发点和指导思想③，是该部门法的灵魂。当前研究市场规制法的基本原则是有其现实意义的。其一，市场规制法基本原则的确立，是我国市场经济法律体系重新整合④、市场规制法律体系走向完善和成熟的重要标志；其二，市场规制法基本原则的确立，能够弥补市场规制法律规范和条文的缺陷⑤，指导市场规制法的立法、执法和司法的全过程以及市场规制法学的教学与研究。（一）市场规制法基本原则问题的研究概况随着我国市场经济建设的不断深入，市场规制法受到越来越多的关注，但由于学者们多是从具体的法律制度研究着手，因而在市场规制法基础理论方面的研究就略显不足，专门讨论市场规制法基本原则的文章就更加寥寥。目前，关于市场规制法的基本原则问题，有代表性的观点有以下几种：1、“李说”①，该说认为，市场规制法的基本原则有四，即诚实信用原则，保障公平合理竞争原则，保护消费者利益原则以及维护市场秩序原则。2、“杨说”②，该说认为，市场规制法基本原则是合法原则、中立原则、社会利益原则、安全与效率原则、授权与限制并举原则。3、“刘、崔说”③，根据该说，各国市场规制法基本都遵寻相同的原则，即保护竞争主体平等竞争地位的原则，促进自由、公平竞争的原则，保护中小型企业的原则以及保护国家利益的原则。4、“徐说”④，该说认为，市场规制法基本原则包括自治（自愿）原则、实质公平原则、整体效率优先原则。（二）研究概况简析笔者认为，上述对市场规制法基本原则的表述中，有些是值得商榷的，也有些是可采信的。摘要分析如下：1、值得商榷者。如“诚实信用原则”、“自治（自愿）原则”有将民法的基本原则错位为市场规制法的基本原则之嫌。按照该原则，市场关系中的当事人在进行市场交易活动时必须具有诚实、善意的内心状况，讲求信用、不欺诈对方等，这是对民法调整平等主体间财产及与财产有关的人身关系的基本要求，用于市场规制法对市场规制关系的调整似有不当。再如，“中立原则”、“安全与效率原则”、“授权与限制并举原则”等有将非法律原则认定为法律原则之嫌。又如，“保护消费者利益原则”和“保护中小型企业的原则”有将具体法律规范的原则扩大使用之嫌，因为单就上述两原则而言，无一能涵盖市场规制法之全部和整体。还有如，“维护市场秩序”应是市场规制法的一个具体任务，虽然法的原则应该体现法的任务，但二者毕竟不能等同。最后如，“保护国家利益”则是所有法的一般性共同价值目标，并不能确切体现市场规制法的特殊性。作为经济法的下位概念法的市场规制法，也当然具有社会本位的性质，它保护的是社会公共利益，而国家利益与社会公共利益绝非同一概念（虽 然在社会主义国家里，大多数情况下其国家利益与社会公共利益是相一致的）。2、可以采信者，如“保障公平合理竞争原则”、“保护竞争主体平等竞争地位的原则”、“促进自由、公平竞争的原则”，“社会利益原则”、“整体效率优先原则”等，它们都比较准确地反映了市场规制法的本质特征，体现了市场规制法的任务，因而是可以采信的。二、市场规制法基本原则的确立标准法律原则与法律规则有密切的联系，是法律规则的基础或来源①。法律原则也是一种价值观念，体现法律追求的价值目标②。任何法律部门的基本原则的确立都应遵寻一定的标准，市场规制法也不例外，依笔者之见，这些标准应该包括：1、法律性标准。即市场规制法的基本原则应该具有法律规范的特性，可以作为执法和司法的依据。2、抽象性标准。即市场规制法的基本原则必须是从纷繁复杂的社会关系中归纳和演绎出来的一般的具有抽象性的可以普遍适用的规则，而不是仅顾及那些特殊的、具体的情形和细节。这也就说明了法的基本原则作为一种特殊的行为规范，只作类的调整而不作个别调整，只作高度概括而不作具体规定。3、表征性标准。即作为市场规制法的基本原则要体现该法律部门的基本内容，反映该部门法所调整的社会关系的特征。部门法的基本原则应当是其基本内容的集中体现，也是构建部门法体系的基础。不同的社会关系由不同的法律部门来调整，而不同的社会关系的特质决定了调整该社会关系的法的基本原则的独特性，也是与其它部门法基本原则的区别所在。4、统率性标准。即市场规制法的基本原则应该统率该部门法的具体制度，是其具体法律制度的渊源，它们是纲与目、源与流的关系。市场规制法各具体法律制度只不过是其基本原则的展开。此外，作为部门法的基本原则不宜过多，否则纷繁复杂的表述只能损害基本原则的权威性，使之在实践运用中难以真正奏效。基于上述标准，笔者认为，市场规制法的基本原则有三：国家干预适度原则、保护公平竞争原则以及社会公益原则。三、市场规制法三大基本原则解读（一）国家干预适度原则①1、含义。国家干预适度原则，就是要求国家干预经济生活要从社会公益的角度出发，把握适度、得当②。在国家干预适度原则中，“适度”是一个高度抽象的、弹性的标准。“市场失灵”要产生效率损失，国家干预则是为了最大限度地挽回这种效率损失。但是，由于国家也是一个有限理性的经济主体，它在干预经济活动挽回一部分效率损失的时候，也可能会导致效率损失。当国家干预能以最低的效率损失挽回最大的效率损失时，就是最佳的、最理想的国家干预，即国家干预的适度。2、国家干预适度原则之解读。③首先，自亚当·斯密后世界经济理论的发展蕴育了国家干预适度原则的经济理念。斯密时代，市场机制在经济发展中尚未充分发挥作用，因而其经济理论核心是解除对“看不见的手”的禁锢，将国家干预经济的职能限制在极小的范围内。其后，李斯特经济理论充分注意到了国家干预职能的积极作用，但他的国家干预思想实际上主要是贸易保护主义。再后，凯恩斯经济理论强调国家对经济的全面干预，这种极力推崇国家干预优越性的理论在北美和西欧二战后经济恢复中得到各发达国家的认可，发挥了重要的作用。然而，当发达国家经济复苏后，再推行这种政府意志主导的经济政策，就显然不符合资本主义经济自由发展的本质要求了。因此，从70年代开始凯思斯主义遭到了广泛的批评。供给学派正是在抨击凯恩斯主义的浪潮中诞生的，它主张削弱国家干预，重视市场自发调节机制，迎合了回归自由主义的思潮。总之，这种态势体现出一种弹性变化：反对国家干预（亚当·斯密）宣扬国家干预（李斯特）鼓吹国家干预（凯恩斯）削弱国家干预（供给学派）。与之相应，各国经济政策总是围绕着国家干预这根轴心线上下波动，始终在寻找一个最佳的平衡点，试图实现对国家干预经济的适度把握。其次，十九世纪末以来的社会经济变迁史暗示了国家干预适度原则的形成。国民经济一体化形成以后，客观上要求市场自发调节机制和国家宏观经济调控机制同时发挥作用。然而市场机制发挥作用时可能会出现“市场失灵”，这使得国家必须干预市场机制，维护市场自发调节。因此，从十九世纪末开始，国家干预经济运行已成为时代的必然。民法调节经济活动游刃有余的岁月一去不复返了，国家干预成为经济运行的时代特征。各发达国家调整经济运行的经济法律无一例外地围绕着是削弱国家干预还是加强国家干预而有所不同。从市场规 制法来看，因时代不同，国家不同，各国对垄断组织或采用打击、限制或采取扶持、纵容的两手作法；因国家所处的国内、外环境不同，各国对不正当竞争行为的界定与打击方式也有所区别。然而，不论是反垄断立场上的左右摇摆，还是反不正当竞争的大同小异，国家干预经济都必须掌握一定的“度”，“适度”可以促进经济发展，“不适度”（干预过度或干预力度不够）则会影响经济前景，十九世纪末以来的社会经济变迁暗示人们：国家干预是不可避免的事实，而国家干预适度则是经济长盛不衰的秘密。再次，发达国家的经济立法昭示了国家干预适度原则的成功运用。以市场经济发达的美、德为例，其经济立法的发端都是市场规制法，虽然两国的立法实践轨迹不同，但对国家干预适度的把握均较为得当，并取得了举世瞩目的绩效。美国干预市场自发调节的初衷是反对托拉斯，而对不正当竞争行为似乎关注并不很多，或将不正当竞争行为列入反托拉斯法中调整①，并且其市场规制法的反垄断立场基本上一直未变。德国干预市场自发调节的最早动机是反对不正当竞争行为，对卡特尔基本采取放任态度，后来甚至转向扶植。二战后才回归世界反垄断的潮流，现在基本形成反垄断与反不正当竞争并存的立法态势。总之，在发展市场经济的道路上，世界各国尤其是发达国家从来没有忽视过国家干预的作用，只是干预的出发点和目的因各国国情、所处时代、国际国内环境的不同而有所差异，但最终目标都是试图通过对国家干预适度的把握，以保障市场机制调节功能的充分实现。（二）保护公平竞争原则1、含义。保护公平竞争原则是指，国家要为当事人创造一个公平的竞争环境和竞争条件，使他们能够在相同的条件和外部环境中参与竞争，促进竞争机制在市场中发挥积极作用。在此原则中，我们对公平竞争加上“保护”之修饰，表明国家在维护市场经济及其竞争秩序中的积极能动作用，表明市场规制法所保护的公平竞争决不是法对市场主体的一般性要求②，而是从宏观层次追求充分、适度的市场竞争，通过抑制微观之正当、公平的竞争以实现宏观的公平竞争①。同时，“保护”公平竞争也表明了政府在这方面的积极性义务，表明政府在追求公平竞争的市场机制时的政策性和强制性，以及法律对国家或政府在这一问题上的限制。2、保护公平竞争原则之解读。②首先，保护公平竞争原则是在市场规制法受命于危难，弥补市场的缺陷、克服民法调整市场经济关系的局限性的过程中确立的。十九世纪末二十世纪初，随着垄断资本主义的迅猛发展和不正当竞争的不断加剧，市场主体间的公平竞争化为泡影，经济关系走出了民法所维护的秩序范围，时代呼唤新的法律形式的出现。市场规制法作为一种崭新的法律形式，从创设之初就以创造市场平等竞争条件和维护公平竞争秩序为己任，它超越了国家不干预私人经济生活的民法传统，改变了民法对社会关系采取的自由放任的态度，在民法肯定自由竞争的基础上运用国家之手，强调对公平竞争的保护。世界各国大都以国家干预的方式制定了保护公平竞争的法律，这些立法虽然由于各国政治、经济和历史背景不同而相异，但其精神实质却是相同的。从美国的《谢尔曼法》至今，公平竞争法已途百年，其间也历经修改，但其立法宗旨中渗透的保护公平竞争理念却始终如一。法律原则是对法律价值的反映和提炼，正是由于保护公平竞争这一市场规制法的基本价值目标在人们的观念层次及整个市场规制法的运转机制中所占据的重要地位，决定了它将被作为市场规制法的一项基本原则。其次，保护公平竞争原则作为市场规制法的基本原则之一，也当然具有国家干预性和社会本位性特征。国家干预性是保护公平竞争原则最明显的特征。市场规制法在本质上就是国家为弥补民商法调整的不足而自觉地干预市场的产物。国家干预性特征使该原则与民法的平等互利原则区别开来，两者分别代表了社会整体调节机制和社会个体调节机制。社会本位性是保护公平竞争原则的另一大特征。市场规制法保护的既不是单纯的国家利益，也不是完全的市场个体利益，而是同这两者既有密切联系又有明显区别的社会公共利益。市场规制法对社会公共利益的维护是通过对公平的市场竞争秩序的维护来实现的，无论是对垄断结构和垄断行为的规范，还是对不正当竞争行为的制止，以及对消费者权益的特别保护，都是以社会公共利益为出发点和归宿的。保护公平竞争原则的这一特征实际上是对国家和市场主体行为的引导和限制，要求国家和市场主体都必须对社会共同尽责。再次，保护公平竞争原则在现代经济繁荣过程中有了新的发展。随着市场竞争理论和实践的发展，保护公平竞争不再是要完全消除垄断，而是要将 其控制在一个合理的范围内。也就是说，对公平竞争的保护一方面表现为对国内市场上非法垄断的抵制，另一方面则表现为要利用规模经济等合法性垄断来克服国内市场上过度竞争的无效性以及应对日益激烈的国际市场竞争，这两个方面相互交织，相得益彰。由此可见，保护公平竞争原则在内容上有了新的发展，如果说在国家垄断资本主义初期，这种新变化已初露端倪的话，那么在自二战以来直到当今的现代市场经济时期，保护公平竞争原则所蕴含的这一新信息正逐步得到全面体现。（三）社会公益原则1、含义。社会公益原则是指，国家规制市场经济生活要以社会公益为基本的出发点和最终归宿。也就是说，在国家干预市场，调整市场结构，规范市场行为，维护市场秩序，保护和促进公平竞争的过程中要始终以社会公益为基本尺度。在此原则中，我们所强调的“社会”是严格区分于“国家”的①，而“公益”则涵盖了政治、经济以及道德等社会各方面的诸多利益②。具体说来，社会公益原则应当包括“社会公共利益至上”和“社会整体效益优先”两层涵义。2、社会公益原则之解读。首先，社会公共利益至上。在市场规制法领域，一切价值判断都应以社会公共利益为最高标准，这个标准应当贯穿于整个市场规制法的法制建设过程中，并且是各种市场规制法的法律规范不得违反的。不论是反垄断法还是反不正当竞争法，虽然原则上都要依据供求规律、市场竞争规律等经济规律，来实现保障市场机制有效运作，维护有效竞争，但对符合经济规律却有损于社会公共利益，酿成弊害的垄断和限制竞争、不正当竞争的行为，法律必须加以限制，以保护竞争者和消费者的利益；而对于一定时期，一定条件下的有违经济规律却能促进社会公共利益的必要垄断和限制竞争行为，法律则必须予以保护和鼓励，如危机卡特尔、不景气卡特尔、出口卡特尔等。从而实现保障基本人权，维护社会稳定，最终促进经济与社会的协调发展的目标。同样，在判定一个行为究竟是不是垄断、是不是不正当竞争，应不应该进行规制的时候，一个很重要的参照系就是看该行为是否有利于公共利益。这一点，世界各国也都是这样规定的。①其次，社会整体效益优先。保证社会整体效益的不断取得，始终都是市场规制法所要追求的最终价值目标。自市场规制法诞生以来，它就以鲜明的整体效益价值倾向与传统法律部门相区别，并在协调市场经济中个体效益与社会整体效益的矛盾时，以维护社会整体效益为根本指导准则。传统民法理念认为，个体追求效益最大化的行为会最终实现社会的整体效益，但其调整经济关系的历程使我们清楚地看到，无限制的个体效益的追求不可避免的导致垄断的出现，市场失灵，扼杀了其他个体的效益追求，最终牺牲了社会整体效益。因而，市场规制法只有在国家干预适度的前提下，以社会整体效益优先为宗旨，才能补充民法调整的不足，真正协调个体效益与社会整体效益之矛盾，为市场经济创造一个良好的运行环境。凡是制定了市场规制相关法律的国家，其立法的首要政策目标无一例外的是要通过禁止垄断、打击不正当竞争行为，从而排除市场竞争的障碍，维护自由、公正、民主的市场经济秩序，以获得最大的社会整体效益②。当然，社会公共利益与社会整体效益不会永远协调一致，这两个标准在实践的适用过程中必然会并且经常会产生冲突，那么“社会公共利益至上”与“社会整体效益优先”何者更为先呢？笔者认为，要以社会公共利益为先，由社会整体效益做出一些让步或牺牲。因为，从根本上说，只有满足了社会公共利益的需求才能够实现社会的稳定，只有实现了社会的稳定才能促进经济更快更好地发展。所以，从更长远一点的角度看，当社会公共利益标准优于社会整体效益标准时，二者是相一致的，是并不矛盾的。③结论国家干预适度原则、保护公平竞争原则和社会公益原则是市场规制法的三大基本原则。首先，它们揭示了从简单商品经济到市场经济过程中调整经济关系的法律形式的变迁；其次，它们反映了市场规制法调整对象的特殊性，体现了市场规制法的价值取向；最后，它们蕴含着丰富的法哲学、经济学信息，是极富有弹性的、具指导意义的法律原则。总之，国家干预适度原则是市场规制法存在与运行的基础和前提；保护公平竞争原则反映了市场规制法调整经济关系的手段和过程；社会公益原则是市场规制法立法、执法与司法的最高标准与最终归宿。市场规制法的这三大基本原则是有机统一的，它们共同支撑起市场规制法的规范体系，无论是在理论上还是在实践中三者都相得益彰、缺一不可。Abstract The ma rket regulation law plays an important role in the development of the market economy. After the reviewing of the several representative domestic viewpoints, the author makes a statement on the three basic principles of the market regulation law──the "proper state's adjustment principle", the "equal competition protecting principle" and the "social benefits principle".[作者单位：山西大学法学院]① 民法自身的特性决定了它在调整市场交易关系过程中必然产生诸多缺陷，例如，它是确权法，不是限权法，因而不能通过对行为人权利的限制来均衡各方利益；它是以个人而不是以社会为立法本位，因而不能抛弃个人利益而从全局的高度直接考虑社会利益；它是私法，不是公法，因而当交易行为有直接负外部性（即强烈的社会危害性）时，由于该交易不直接涉及特定的第三人，既无法依据合同责任也无法依据侵权责任对其起诉，此时的民法调整或者力不从心或者成本过高，等等。② 即便是国内，“市场规制法”在学术界也并不是一个公认的、统一的称谓。有学者认为这部分法律规范应称为“市场调控法”，即调整市场调控关系的法律规范的总称。参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第271页。也有学者认为这部分法律规范应称为“市场管理法”，参见王保树主编：《经济法原理》，社会科学文献出版社，1999年版第46页。还有学者认为这部分法律规范应称作“竞争法”，参见国家工商行政管理局条法司：《现代竞争法的理论与实践》，法律出版社，1993年版；刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版；钟明钊：《竞争法》，法律出版社，1997年版，等等。虽然这部分法律规范被学者们冠以不同的名称，但其内涵大都指与市场机制的维护和完善有关的法律法规。笔者认为，“规制”之义并不等同于“管理、调控和调整”，它包含有“规整、制约和使有条理”的含义，表明外部力量对某一事物企图达到一定状态的矫正设计。规制的发生是以规制对象的偏颇为前提的，如前所述，正是由于市场自身以及民法调整市场的偏离，新的法律规范才应运而生，所以“市场规制法”这个称谓更能精确地反映其所包含的具体法律制度的调整对象、手段及本质。实际上自20?兰?0年代以来，“规制（Regulate）”一词就已反复出现于西方发达国家的政府法令和学者著作中。为了行文方便，本文将在论述过程中统一使用“市场规制法”这个称谓。① 市场规制法与宏观调控法共同构成了经济法。参见王继军、李建人：《经济法是市场规制法与宏观调控法的有机结合》，《法律科学》1999年第1期。② 一直以来，我国经济法学界对经济法基本原则的讨论与研究从未间断过，也取得了诸多成果。例如漆多俊先生的“一原则说”、邱本先生的“二原则说”、史际春和邓峰先生的“三原则说”、李昌麒先生的“七原则说”等先期的早已为人所共知的成果；再如“国家适当干预与合理竞争二原则说”（参见鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月）、“维护社会整体效益与维护社会公平二原则说”（参见刘桂清、佘胜勇：《论经济法基本原则》，《当代法学》2000年第5期）等最近的比较有代表性的成果。但是，大多数研究都是直接从经济法总论下手，采用演绎法得出经济法的基 本原则，不免流于空泛，说服力不强。笔者认为法律原则的讨论还有另外一种进路，即采用归纳法，先分别对经济法的下位概念法的基本原则进行研究，之后再将所有下位法的基本原则进行归纳总结和升华，最终提炼出经济法的基本原则。例如，民法的“诚信原则”，起初就只是合同法所遵寻的基本原则，进而成为债权法的基本原则，直至上升为整个民法的基本原则，并最终被奉为民法的“帝王条款”。这样得到的部门法的基本原则更具有说服力，因而这种研究进路也应当被经济法基础理论研究所借鉴。③ 孙国华：《法学基础理论》，中国人民大学出版社，1987年版，第164页。④ 法律是典型的上层建筑，因而它必然决定于经济基础，并不断调整自己以与之相适应，在此过程中为之服务。因而建国初期，我国的法律被打上了深深的计划经济的烙印。随着市场经济的确立与深化，我们必然要对已有的法律规范做大幅度调整，对应有而又没有的法律规范做新的立法尝试，整个社会主义经济法律体系都要进行重新整合以适应经济的快速发展。⑤ 法应当是确定的和精确的，但在一定时期内，人们的认识能力是有限的，作为法律载体的语言本身也存在一定的局限性。立法者即使制订再多的法律，也必然会有遗漏；即使采用再准确的语言，也不可能完全消除立法意图与法律文字表现的背离。在实践中，对于成文法而言，其自身的局限性很大程度上是由法律原则来弥补的。① 参见李昌麒：《经济法学（修订版）》，中国政法大学出版社，1997年版第275页。② 参见杨紫火亘 主编：《经济法》，北京大学出版社，1999年版，第167页③ 参见刘剑文、崔正军：《竞争法要论》，武汉大学出版社，1996年版第10页。④ 参见徐士英：《竞争法论》，世界图书出版公司，2000年版，第33页。① 美国法学家弗里德曼在其著作《法律制度》中指出：“原则是超级规则，是制造其他规则的规则，换句话说，是规则模式或模型。……‘原则’起标准作用，即是人们用来衡量比它次要的规则的价值或效力的规则。‘原则’还有一个意思是指归纳出的抽象东西。从这个意义上说，原则是总结许多更小的具体规则的广泛的和一般的规则。”参见[美]弗里德曼：《法律制度》，中国政法大学出版社，1994年版第46页。② 在法律英语中，“原则”（Principle）有下列含义：1、法律的诸多规则或学说的根本的真理或学说，是法律的其他规则或学说的基础或来源；2、确定的行为规则、程序或法律判决、明晰的原理或前提，除非有更明晰的前提，不能对之证明或反驳，它们构成一个整体或整体的构成部分的实质，从属于一门科学的理论部分。《布莱克法律辞典》“原则”条，西方出版公司，1979年版。转引自徐国栋：《民法基本原则解释——成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社，1992年版第7页。① 应当认为，这里我们将“国家适度干预”这个学界常用的提法置换为“国家干预适度”不是简单的文字游戏，而是有深刻意义的。与英语相反，汉语的表达方式通常是将所要强调的部分放在句子的末尾，而将所有的修饰语往前提。例如，“保护公平”强调的是“公平”，是保护“公平”，而不是保护别的什么；相反的，“公平保护”强调的是“保护”，是以公平的方式进行“保护”，而不是以其他方式进行“保护”。具体到该原则中，我们所要强调的是“适度”，而不是“干预”，国家“干预”经济是早已为经济法学界所共同认可的，当前的任务只是要论证国家干预的“适度”性问题，而不是强调“干预”性问题，因而，应该将“干预”放前，“适度”放后，这种语序上的差别是不应当被忽视的。所以，本着严谨的治学态度，我们认为将该原则称为“国家干预适度原则”更能精确表达其深刻内涵。② 此外，也有学者对该原则进行过另外的解释，认为国家或经济自治团体应当在充分尊重经济自主的前提下对社会经济生活进行一种有效但又合理谨慎的干预。其作为经济法的一项基本原则，确切内涵有二，即正当干预和谨慎干预。鲁篱：《经济法基本原则新论》，《现代法学》2000年10月。③ 相关资料可参见李建人：《国家适度干预原则——经济法基本原则研究》，山西大学2000届硕士研究生学位论文。① 例如，《联邦贸易委员会法》第12——14条， 对虚假广告的规定。② 譬如民法的公平原则，它只要求稍稍超出民事法律关系当事人的地位和权利义务之形式平等，在微观层次上略微实现某种实质的平等。① 如微软收购Intuit软件公司，双方企业和股东皆大欢喜，Intuit的股东希望通过其企业被收购而由微软对Intuit注资，并由微软庞大的国际分销网获得好处；微软则希望获得Intuit公司开发的已占有个人财务软件市场近70%份额的Quicken软件。就此交易本身而言可谓平等互利、公平绝伦，然而美国政府担心收购完后微软会独霸全美个人财务软件市场，执意向法院起诉，最终挫败了此项交易。参见：《美国司法部将微软收购Intuit之举提交法院》，《国际电子报》1995年8月7日，第39版。② 相关资料可参见赵剑飞：《试论保护公平竞争原则》，山西大学2001届硕士研究生学位论文。① 过去只讲国家利益，而将社会利益包含于国家利益之中，这是过去“国家——社会”一体化的政治经济体制的反映。只知有国家，不知在国家之外或之上，还有与之并存的相对独立的社会和社会利益，社会的一切由国家代表或包办，社会淹没于国家权力与国家利益之中。虽则社会主义国家本质上是人民的国家，社会主义国家与社会主义社会在根本利益上是一致的，但毕竟二者利益不能等同。象自然资源与生态的保护，环境的保护，城乡公共设施的兴建与维护，社会医疗卫生、社会保险与社会救济、社会福利与社会优抚安置以及社会互助等，都是相对于国家和集体、个人的特殊的独立的利益形态，即公共福利。确认社会利益形态的相对独立性，并在立法上予以单独保障，一方面有利于避免国家过多负担社会事务，或过多干预乃至侵犯社会利益；一方面也可防止或遏制某些集体利益和个人利益非法侵犯社会公共利益。参见郭道晖：《法的时代呼唤》，中国法制出版社1998年版第331页。② 比如，我们在具体制定和实施反垄断或反不正当竞争法律规范的过程中，有时是纯粹出于经济发展的考虑，但有时也必须考虑到国际关系、对外政策或者国内各地区间、各民族间利益协调等诸多政治因素的影响，甚至要考虑到此种立法将对社会公共秩序与善良风俗产生何种影响等道德上利益的得失问题，而不仅仅是经济利益的得失问题。① 英国法官麦克奈顿勋爵在1984年的一个判例中对贸易限制问题的阐述就表明了这一点：“一切贸易限制就其本身来说都是无效的，这是基本原则。但也有例外，在某些具体案例的特殊情形中，贸易限制和对个人行动自由的干扰被认为是正当的。其前提是有充分的理由认为贸易限制是正当的，如果它既对缔约各方有益，也对公共利益有益，事实上这也是唯一的理由。”这个判例确立的一个重要原则就是，公共利益的概念已成为控制贸易限制立法的重要组成部分。参见陈有西：《反不正当竞争法律适用概论》，1994年版，第150页。② 这方面比较典型的案例是德国1989年戴姆勒—奔驰和MBB的合并案。德国联邦经济部长以合并改善整体经济和社会公共利益为由批准了一个大象联姻。其理由是，合并将使戴姆勒—奔驰承担对MBB研制空中客车的财政资助，促进MBB公司的私有化，将国家在研制空中客车中所承担的风险和费用逐步转移给企业界，从而减轻联邦财政在这项常年支出中的沉重负担。据估计，到2000年，联邦政府因此可减少50亿马克的财政支出。此外，该合并还可加强德国企业在航空航天领域，特别是在空中客车的生产和研制以及在军备领域的国际竞争力。案例引自王晓晔：《企业合并中的反垄断问题》，1996年版，第115页。③ 例如德国的Thyssen/Hueller合并案是这方面比较典型的。Hueller是一家出口外向型的有限责任公司。从1973年以来，这家公司出现了严重资不抵债的情况，甚至不能按时交付职工的社会保险费和企业所得税。因此，它急迫想接受一个有潜力的康采恩的兼并。1975年，Thyssen 股份公司取得了Hueller有表决权的全部股份。因为 Hueller有限责任公司在市场上占有很大的市场份额，Thyssen康采恩又有着雄厚的财力，联邦卡特尔局认为，这个合并将会显著加强Thyssen集团在相关市场的市场支配地位，从而禁止了这个合并，1977年，这两个企业向联邦经济部长提出了合并申请，联邦经济部长对此给予附条件的批准。所附的条件是，Thyssen股份公司最多只能取得 Hu eller有限责任公司的45%有表决权的股份。联邦经济部长解释其批准理由时指出，这一合并不仅可以保住Hueller有限责任公司职工的就业机会（典型的社会公共利益问题，笔者注），可以使这个有着不寻常技术潜力的且以高技术的专业队伍装备起来的企业继续生存下去，而且从整体经济的角度，考虑到联邦德国对出口有着很高的依赖性，也不能放弃这个高效益的企业。在这个案例中，保证职工的就业机会被看成是维护整体经济利益的重要因素，因为根据德国的?梦榷ㄔ龀しǖ?条，高就业率是德国经济政策的一个重要目标。案例引自同上王晓晔书，第113页。

经济法制论文例5

一、经济法的使命在于规范国民经济关系

1.经济法的实质

法律的基本功能是调整社会关系，以形成有利于统治阶级的社会秩序。其中，经济法调整国家因素影响的经济关系，亦即国民经济关系。

这里所说“国家”，包括国家权力机关和它的执行机关——行政机关。宪法规定，全国人大制定和修改有关经济的基本法律，审查和批准国民经济和社会发展计划和计划执行情况的报告，审查和批准国家的预算和预算执行情况的报告；全国人大常委会制定和修改关于经济的一般法律，在全国人大闭会期间有权对全国人大制定的法律进行部分修改和补充，审查和批准国家计划和预算的部分调整方案。国务院制定有关经济的行政法规，编制和执行国民经济和社会发展计划和国家预算，领导和管理经济工作和城乡建设。根据宪法的基本原则，经济法对各级国家机关，主要对政府领导、组织和管理国民经济的职权以及行使职权的程序作出具体规定，以利贯彻执行。这就是“国家因素”。

国家因素影响的范围，包括宏观方面和微观方面。宏观方面，指的是国家经济发展的全局，重点为计划、预算、税收、金融、物价、工资、产业政策、对外经贸等。微观方面，指的是政府有关部门对企业、对市场的具体事项的必要管理。

国家因素影响的方式，包括干预和参与。干预，说的是间接调控和直接管理。宏观调控主要采取经济办法，按照经济规律特别是价值规律办事，并且尽可能纳入法制程序。直接管理从表现形式上看主要采用行政手段，但也应当是依法行政。干预又可分为积极干预与消极干预，前者指保护、鼓励，后者指限制、禁止。经过多年的改革实践，我们已形成了这样一条指导原则：“政府运用经济手段、法律手段和必要的行政手段管理国民经济，不直接干预企业的生产经营活动。”〔1〕这就明确了什么叫“国家适度干预”。参与，说的是国家投资，举办企业、事业。我国以公有制为主体，而公有制中又以国有为主体，国家对国有资产享有占有、使用、收益和处分的权利，但国有并不等于国营，所有权与经营权可以分离。严格地说，干预是“管”，参与是“办”，管、办应当分开，前者属于政府作为社会经济管理者的职能，后者属于政府作为国有资产所有者代表的职能。经济法侧重规范国家管理国民经济、维护市场经济秩序的活动。

由此我们可以得出一个认识：经济法是国家管理和协调国民经济运行关系的法律规范的总称。它的基本组成部分有三大块：一是国家对整个国民经济实行宏观调控和必要的行政管理；二是维护市场竞争秩序；三是建立现代企业制度。国家调控市场，市场引导企业，企业自主经营，构成经济法的基调。

根据这种认识，经济法与民法作出了基本的划分。民法调整平等主体的公民、法人及其他组织之间的经济关系，而经济法调整国家因素影响的经济关系。当然，在某些情况下也会发生一定的交叉联系。在调整社会主义市场经济关系的过程中，民法、经济法既有相对分工，又共同发挥作用。

2.经济法在国家整个法律体系中的地位

一国的法律体系是指由具有内在联系的各个部门法组成的统一体。对法律部门的划分和法律体系的框架，中外法学界历来存在多种意见。我们认为，设计一国的法律体系，一方面要适合本国的国情，另一方面要考虑与国际接轨。笔者曾经提出：“从中国社会主义的实际出发，在宪法这一根本大法之下，主要有六大法律门类：行政法、刑法、民法、经济法、社会法和诉讼仲裁法。”〔2〕去年初，王家福等六位研究员著文提出，我国的社会主义法律体系主要应由以下九类法律构成：宪法，行政法，经济法，行政诉讼法，民商法，民事诉讼法，刑法，刑事诉讼法，社会法。其中，列在第三位的是“国家从整体利益出发对经济生活进行必要干预、对经济秩序予以维护和对市场进行宏观调控的经济法。”〔3〕如此突出经济法的位置，在目前所看到的著述中，还是不多的。

经济法在我国社会主义法律体系中的地位，首先表现为它已形成为一个独立的法律部门。经济法的调整对象，是客观存在的、现实的经济关系，既有自己的特殊性又有一定的范围。经济法的调整方法，具有直接性和综合性。如果说，在改革开放之初，经济法尚处于一种理论形态的话，那么，今天可以说，一系列的、调整国家因素影响经济关系的法律规范已经组合成整体意义上的经济法部门。

作为一种新型的法律形态，经济法在国家整个法律体系中的地位，不仅表现为它是否为一个法律部门，更重要的问题在于它是否为一个基本的法律部门。建立市场机制与宏观调控相结合的市场经济模式，综合协调国家、市场、企业三者之间的关系，主要依赖于民法和经济法，而其中宏观调控为经济法特有的功能。经济法解决的社会矛盾属于基本的经济关系，所起的作用是别的法律部门无法替代、因而不可或缺的。有鉴于此，称之为基本的法律部门，不是顺理成章吗？

二、行政机关最大量的工作是依法管理国民经济

1.现代行政管理的职能

中国几千年的封建社会中，行政、司法往往混为一体，知县、知府大量的事务是审理案件。现代社会文明的标志之一，则是把立法、行政、司法分开来了。虽然我国不照搬西方某些国家的“三权分立制”，但也将国家机关划为既有分工、又有配合的权力机关、行政机关、审判机关和检察机关三类。考察现代行政管理的职能，必须以此为起点。这还只是一般性。

特殊性在于体现时代特征。在经过正、反两种经验比较之后，中国人民在以邓小平同志为代表的中国共产党的领导下，终于找到了一条有自己特色的社会主义建设路线，现已庄严地记载于和宪法之中。这就是：以经济建设为中心，坚持四项基本原则，坚持改革开放。既然国家的根本任务是集中力量进行社会主义现代化建设，那么，作为国家权力机关的执行机关——行政机关，最大量的工作必然是管理国民经济。与此同时，还要管理各项行政事务、文化事业及其他社会事务。

2.经济法与行政管理的结合点

前面已分析经济法的使命和现代国家的职能，在此基础上，我们将进一步探讨经济法与行政管理有些什么关系。经济法从法律的角度反映国家因素如何对市场经济秩序发生影响，行政管理从行政的角度规范行政机关如何领导和管理国民经济建设，这是一个问题的两个方面。对此，行政学家和法学家是达成了共识的。不妨援引如下两份资料：

（1）夏书章教授主编的《行政管理学》，对当代行政的概念作了下述界定：“行政是国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的活动。”〔4〕

（2）张尚zhuó＠①教授所著《行政法教程》，提出下述观点：“在我国，政府工作的法制建设，主要是同我国社会主义法律体系中的两大法律部门紧密相关的，这就是经济法和行政法。当然，经济法，除它的一个大的分支——经济行政法是同政府工作密切相关的以外，它还有另外的一些内容。而行政法，包括它的同经济法交叉的一个大的分支——经济行政法在内，则全部是同政府工作密切相关的。总之，加强政府工作的法制建设，在我国，主要就是要大力发展经济法和行政法。”〔5〕

毋庸置疑，依法管理国家事务，就包含着依法管理国民经济，特别是将经济法行政法运用于行政管理之中。

经济行政法是调整国民经济管理关系的各种法律规范的总称，如我国现已制定出来的《预算法》、《税收征收管理法》、《中国人民银行法》、《审计法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《国有企业财产监督管理条例》、《外汇管理条例》、《公司登记管理条例》等等。因其以经济法与行政法相交叉的形态出现，兼具经济法和行政法两方面的属性，一些学者称之为经济行政法，也有人认为应称之为行政经济法。因其强调国家因素的作用，行政管理服务于经济建设，所以它也就是国民经济管理法。

据统计，在我国的法律体系中，约有80％的法律和行政法规是由行政机关执行的，而其中，最大量的行政执法活动是由经济行政管理机关进行的，如计划、财政、税务、中央银行、审计、统计、物价、工商行政、技术监督、规划、土地、城市建设、劳动、海关、自然资源管理、环境保护和各产业部门，既是行政机关，同时又是执法机关。

经济法立足于国家整体，显示出社会公共性的根本特征；现代行政管理又称公共行政管理，即政府在社会经济发展方面发挥作用。结论自然而然地得出来了：经济法与现代行政管理有不解之缘；现代行政管理中必须运用经济法这种手段。

三、经济法在现代行政管理中的具体运用

1.目标

在现代行政管理中运用经济法，期望实现什么目标呢？众所周知，一切经济工作必须以提高经济效益为中心。我们正在实行两个具有全局意义的根本性转变，一是经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变，二是经济增长方式从粗放型向集约型转变。前一个转变，本世纪之内要求初步实现；后一个转变，则需要更长的时间。当前国有企业包括国有外贸企业，面临不少困难，某些企业效益不甚理想。因此，我们的着眼点应定为效率优先，同时也要兼顾公平。

经济法对国民经济发生影响，一般通过经济基础作为中介，或是改造旧的生产关系，或是确立新的生产关系，以解放生产力，发展生产力。也有些涉及人与自然之间的关系的经济法律，可以直接对生产力起到保护和促进的作用。国家经济管理机关及其工作人员，要熟练地掌握履行行政管理职能所必需的法律知识，特别要提高运用经济法管理国民经济的意识和能力，努力实现国家提出的目标：“经济管理法制化达到较高水平。”〔6〕制定社会主义法律必须遵循客观经济规律和自然规律，按法律办事与按规律办事要尽可能一致起来。实现经济管理法制化，也就是实现经济管理科学化。科学管理，治国之道。

2.原则

在现代行政管理中运用经济法，必须坚持什么原则呢？概括地说，就是依法行政。其理由在于，社会主义市场经济应当是法制型经济。

依法治国的基础环节是行政管理法制化。行政机关按照法律规定行使行政权力，管理国家事务，反映了人类社会的进步，即从人治走向法治。现代国家政府普遍奉行这一准则，我国于改革开放之后亦确立了这一原则。依法管理国民经济，正是依法行政的重要方面。

社会主义国家实行依法行政，以规范化的制度，正确处理人民政府与人民群众的关系，有利于保证贯彻为人民服务的宗旨，有利于保证行政管理的规范性和科学性，也有利于保证社会对行政工作的监督。

近二十年来，我国的社会主义法制建设取得了巨大的成就，但是还存在不少的问题。例如，在经济领域，侵占、破坏国家的和集体的财产，制造、销售伪劣产品，搞不正当竞争，扰乱市场经济秩序，乱收费、乱罚款、乱摊派，政府机关、自办公司、巧立名目、与民争利等等，人民群众对这些社会公害深恶痛绝。1996年3月，在八届全国人大四次会议所作的政府工作报告中强调指出：“各级政府及国家公务员都要依法管理经济和社会事务，坚决维护国家法律法规和政策的统一性与严肃性。”

3.基本内容

在现代行政管理中运用经济法，需要掌握哪些基本内容呢？可分为宏观调控与具体行政管理两大环节。

国家管理经济的职能，主要是把宏观管住，包括规划整体发展、制定方针政策、协调市场运行、组织社会保障，通过立法确立计划、财政、金融三者之间相互配合和相互制约的机制，确立价格、工资综合改革方案。因此，计划法、财政法、税法、银行法、价格法、工资法等在经济法体系中占有举足轻重的地位。现代经济法作为国家宏观调控经济的法律，显示出在市场经济条件下国家的作用是主动的，而不是被动的，是高屋建瓴的管理，而不是拾遗补缺。

这里有一个成功的例子。1993年3月，我国修正《宪法》，增加了一项重要条款：“国家加强经济立法，完善宏观调控。”同年6月24日，中共中央、国务院发出《关于当前经济情况和加强宏观调控的意见》，提出了16条措施。中央领导同志说，16条中有13条属于经济手段。从1993年下半年以来，我国实施了以治理通货膨胀为首要任务的宏观调控。经过三年多的努力，到1996年底，国民经济的运行成功地实现了“软着陆”。在此期间，立法上亦采取了一系列措施，包括：（1）1993年12月制定的《公司法》，确定“公司在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织生产经营，以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值为目的。”（2）1994年3月的《预算法》，开宗明义提出：“为了强化预算的分配和监督职能，健全国家对预算的管理，加强国家宏观调控，保障经济和社会的健康发展，根据宪法，制定本法。”（3）1995年3月的《中国人民银行法》，第一条规定：“为了确立中国人民银行的地位和职责，保证国家货币政策的正确制定和执行，建立和完善中央银行宏观调控体系，加强对金融业的管理，制定本法。”第三条规定：“货币政策目标是保持货币币值的稳定，并以此促进经济增长。”上述?梅啥记康髁恕巴晟坪旯鄣骺亍闭庖蛔钪匾墓芾硎侄巍?/P>

另一个环节为对国民经济活动的具体行政管理。例如，公司注册登记，颁发各类许可证和执照，征税，物价检查，商品市场管理，产品质量监督管理，等等。行政法上称之为具体行政行为。

至于抽象行政行为，那是指国务院制定行政法规，国务院有关部委局和地方有关政府制定规章，各级行政机关制定、具有普遍约束力的决定、命令。这些行政法规、规章、决定、命令，有的涉及宏观的即全局性的方面，有的涉及微观的即个别性的事项。宏观管住、微观搞活，并非指宏观管死、微观自流。政府的抽象行政行为和具体行政行为都可以对宏观经济、微观经济发生这样或那样的影响。

4.可操作性

在现代行政管理中运用经济法，需要注意哪些可操作性的问题呢？根据我国的实践，主要应当处理好以下几种关系。

第一，国民经济法制管理的层次划分——基本层次与补充层次。行政机关是社会经济的管理者，同时又是行政执法者。依法行政的第一个层次或曰基本层次的内容，即是行政机关依法行使行政管理权，包括行政处罚权。在社会主义市场经济条件下，行政机关面临着大量的社会、经济问题，需要作出许多的具体行政行为。而当公民、法人或其他组织违反行政管理秩序之后，行政机关则依法对其作出行政处罚决定。依法行政的第二个层次或曰补充层次的内容，即是公民、法人或其他组织对行政处理、行政处罚不服，有权依法申请行政复议、提起行政诉讼和要求取得国家赔偿。这三项相互关联的法律补救制度，其结果，可能是对行政处理、处罚的认可和维护，也可能是对行政处理、处罚的否定和制约。行政机关享有行政管理权，公民、法人或其他组织享有法律救济权，从中亦可体现社会主义法制的公正性。

第二，行政管理权限的范围——法定职权与自由裁量权。行政机关行使权力遵循法定原则，即只有法律规定的行政权力才能行使，法无明文授权则不得为之。违反这一原则办事，就构成越权。针对目前对某些违法行为打击不力的情况，人们要求加大执法的力度，这从一般意义上讲也是对的，但全面理解，应当是：行政执法、行政处罚既要有力度，也要有限度。这个“度”，就定在法定职权上。由于社会经济生活复杂多样，完全采取“一刀切”的方式并不恰当，法律常常在法定职权范围内列出一个幅度，行政机关可在法定的幅度内享有自由裁量权，但不能显失公正。如一般违反治安管理行政秩序的罚款幅度为1元以上、200元以下；对虚假广告可以根据情节处以1万元以上、20万元以下的罚款。行政机关行使职权不能越出法律、法规和规章规定的范围。因此，自由裁量权不等于无所不为。行使法定职权和自由裁量权都属于依法行政。

第三，行政管理职权的内容——权力与义务。行政管理职权是代表统治阶级意志（在社会主义国家，就是代表人民意志）的国家通过立法授予的，它不仅意味着权力，而且同时意味着义务，因此又称为职责。既然承担了义务，就应当作为，而不能不作为。乱作为是越权，不作为是失职。权力也好，义务也好，说到底，都是为了实践人民政府为人民服务的宗旨。有的人做了官（准确地说，应是公务员），只想到自己是管老百姓的，没有想到为老百姓办实事。人们感叹到某些地方、部门办事难，其源盖出于此。所以，国家工作人员需要树立统一的权力、义务观。政府与企业的正确关系，应当是：管理中有服务，服务中有管理，管理也是服务。

第四，行使行政管理职权的过程——实体权限与程序要求。实体法规定实际的权利、义务，程序法规定行为的方式、步骤。前面所讲作为和不作为，亦适用于是否按照法定的程序执法。不论行政处理、行政处罚，抑或行政复议、行政诉讼、国家赔偿，都不能违反法定的程序要求。例如《行政处罚法》规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”所以，行政管理一要讲权限，二要讲程序。但须注意，程序不能太繁，应当有利于提高行政效率，又方便人民群众。

四、经济法学与行政管理学的密切关系

现在全世界都在关注发展领域的一个重要议题——公共行政管理。1996年4月联合国首次专门讨论这个问题。国际行政科学学会为目前世界行政科学领域规模最大、层次最高、最为重要的学术组织，第三届国际行政科学大会于1996年10月在北京举行。中国政府一直致力于行政管理体制的改革和发展，吸收外国的先进经验，探索适合本国国情的行政管理模式。我们对行政管理学的重要性应当有足够的认识。

行政管理学又称行政学，或公共行政学，或公共管理学。前述《行政管理学》一书指出：“行政管理学是研究国家权力机关的执行机关依法管理国家事务、社会公共事务和机关内部事务的客观规律的科学。”〔7〕

作为一门综合性的学科，行政管理学同其他许多有着密切的联系。例如，经济法学。经济法学是整个法学中的一个分支学科，它研究经济法的产生、发展和发挥作用的规律性。它的学科对象中，包含政府的法律地位和经济管理行为的规范化问题。政府作为体现公共权力的国家机关、作为国有资产所有者以及作为民事关系中的机关法人，这三重性法律身份必须严格区分、正确适用，否则就会因法律地位模糊而导致管理秩序混乱。我国的行政体制改革还需继续，同时对外国的特别是以日本、法国、韩国等为代表的政府主导型市场经济模式，应予关注并进行一些比较研究。政府依法管理国民经济，协调市场经济运行，既是现代化建设的必然要求，又是现代化建设的科学手段。由是观之，经济法成为现代行政管理的重要组成部分，乃是题中应有之义。

诚然，经济法学与行政管理学各有特定的内容和体系，但在如何建立有效的行政体制、依法管理国民经济这一主题上，它们发生交叉的关系。我们可以运用系统工程的理论和方法将它们统一或结合起来。日本法学家曾经说过：经济法中的大部分规范，是要由国家各种行政机关来执行的〔8〕。中国亦如是。经济法学中包含行政管理，行政管理学中包含经济法。学科交叉是现代科学发展的趋向之一。

〔1〕见《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》（1993年11月14日）。

〔2〕拙作：《经济法新论》，中山大学出版社1993年6月版，第4页。

〔3〕王家福等：《论依法治国》，《法学研究》1996年第2期。

经济法制论文例6

目前，依法治国是我国基本的治国方略，加快法制建设也是我国目前各项建设中的重点内容，然而在法治的具体构建上，目前却存在两种声音，一个是本土化，另一个是西方化。其实随着市场经济的深入发展以及法制建设的逐步完善，任何一种单一的模式都无法满足现如今依法治国的需求，因此，最明智的选择就是博采众家之长为我所用。

一、中国传统文化对我国法制建设的影响

说到中国传统文化对于我国法制建设的影响其实可以从两个方面来讲，一个是积极影响，另一个就是消极影响。

1．积极影响

在我国，“民本思想”历来有之，例如儒家思想著名的代表人物孟子就提出了“民贵君轻”的思想，唐太宗李世民也曾经说过“水能载舟亦能覆舟”。这些民本思想对于我国的法制建设都有着积极的影响。在我国古代的封建社会虽然实行的是森严的封建等级制度，但是也不乏一些平等的思想的出现，像是“王子犯法与庶民同罪”的思想就与今天“法律面前人人平等”的原则有着异曲同工之意。这些“民本思想”和平等的思想对于我国的法制建设都具有积极的作用。

2．消极影响

除了积极的影响，事实上，在我国的传统文化中也有很多消极的不利的因素掺杂在其中。与西方国家相比，我国向来就缺乏民主的传统。在我国封建制度下，皇帝是高高在上的统治者，具有生杀予夺的权利，并且在封建制度下还存在着森严的等级制度。在这种制度下，人们往往被分为三六九等，至于所标榜的“王子犯法与庶民同罪”的思想在封建等级制度极其严密的封建社会，它的现实性还是很小的。

在我国古代，刑事法律制度从汉唐建立以来一直到明清封建制度的结束，它的制度的基本框架基本上没有什么大的变化。众所周知，法律是作为上层建筑存在的，它应当随着经济基础的不断发展而发展的，然而，在中国几乎涵盖了整个封建社会时期，中国的法律却没有伴随着经济的发展而不断发展，因此，这种千年不变的法律制度理所当然的会不适应文明社会的不断进步。

在我国古代社会，倡导的更多地是道德的约束，而很少提及诉讼的理念，受这种思想的影响，一直到今天，在很多中国人的观念中还认为打官司是一件很不光彩的事情。在遇到一些问题的时候，人们更倾向于用法律之外的方法来加以解决。这种种思想的影响很显然是不利于我国的法制建设的。

二、西方优秀成果的借鉴作用

相对于中国，在西方的传统文化中就有很多民主的传统。其实，“民主”一词最早就是由古希腊人创造的。在奴隶社会时期，在雅典就创建了奴隶制度下的民主制度，在古罗马帝国，即使是权利比较集中的情况下，也不是由某一个人掌握所有的权利，而是由几个人组成的元老院来共同治理古罗马帝国。虽然这种民主有着很大的局限性，但是无可否认的是，这些传统思想中的民主观念对于后来的法制建设都有着积极的影响，相较于中国，在西方，法制建设具有更悠久的历史，到如今已经有几百年的历史了，而在我国只是短短几十年的时间而已。在西方，很多法制方面的建设已经发展的相当成熟了，其中有很多都是值得我们借鉴的地方。像是西方的制度在保障人权方面就有有着很丰富的经验和较为完备的制度。

其实中国学习西方的历史已经也有相当一段时期了。自从1840年鸦片战争，中国落后的大门被西方国家的坚船利炮敲开以后，中国就开始踏上了漫漫的学习西方的征程之中，这其中就包括学习西方的法制建设。在新中国成立以后，我国的法制建设进入了快速发展的时期，在此过程中，我国对于西方的一些法律制度都进行了一些借鉴，如现在企业当中实行的独立董事制度就是借鉴了英美法系中的内容。

在我国全面建设小康社会的时期，我国提出了依法治国的基本方略，这时候对于法律制度的建设开始进入到了一个全新的时期。在这个时期，我们也更多地借鉴了一些西方法治建设中的优秀成果，这些有意义的借鉴对于我国的法制建设起到了非常重要的作用。

三、正确处理本土化与西方化的关系

其实无论是单纯的本土化或西方化，都太过于绝对化，为了建设法治社会，要打破地域观念和一些思维定势，秉持着一个原则，那就是无论是本土的还是西方的，只要符合我国的国情，只要能为我所用，都可以大胆的吸收进来。而对于那些不符合国情，甚至是糟粕的内容我们要大胆舍弃。就像是我国传统法律思想里“重刑轻民”的观点就应当被舍弃，还有中国古代思想中的封建礼教、三六九等的思想都与我国现如今的发展格格不入，这些都属于传统文化中的糟粕部分，应当被剔除，而一些精华的部分，像是“民贵君轻”“平等”的思想就应当继续发扬光大，为今天所用。

同样道理，在西方文化里，也有很多值得我们借鉴的东西。但是，借鉴并不等于照搬西方的法制建设套路，我们一定要结合中国具体的国情，吸收适合我国国情的内容，努力把西方几百年的法制建设的精华部分吸收进来，这对于我国的法制建设将是大有裨益的。

总之，我国目前正处于法制建设的初始阶段，很多东西都需要摸索着学习。如今，我国的市场经济迅速发展以及全球化趋势不断加强的趋势下，在进行法制的过程中，一定要学会带着鉴别的目光去学习，无论是本土的还是西方的，最重要的是我们能够建设出一条具有中国特色的社会主义法制之路。

参考文献：

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党的十六大报告指出，必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展。建立和完善体现这项方针的促进非公有制经济发展的法制环境(1)，便是当前一项重要的课题和迫切的任务。通过参与调查研究，考察相关的经济运营、制度变革、发展需求情况，对其作出如下分析并就其改善途径提出建议。 法制环境是非公经济发展的必要保障 近十几年来，我国非公有制经济迅速发展，目前已上升为社会主义市场经济的重要组成部分，它促进了国民经济的快速增长，所创造的增加值占国内生产总值的三分之一，有些省市还远高于这个比例；为一大批人提供了就业岗位，成为扩大就业的主渠道；增加了国家财政收入，税收贡献逐年增大；增强了市场活力，逐渐造就多元竞争的发展环境；适应了社会的多样化需求，提高了满足社会物质文化需要的能力，推进了市场繁荣。 在现实中，非公有制经济成为发展最快、最为活跃的重要力量，它不是凭空形成的，而是在其发展过程中有一个日渐宽松、日渐改善的法制环境作为必要的保障。这个法制环境有四项重要的体现：首先是宪法几经修改，明确规定国家在社会主义初级阶段，坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度，这是非公有制经济存在和发展的宪法原则，也是最基本的法律依据。第二是确定了非公有制经济法律地位和权益保护，最具权威性的是宪法规定，在法律规定范围内的个体经济、私营经济等非公有制经济，是社会主义市场经济的重要组成部分；宪法还规定，国家保护个体经济、私营经济的合法权利和利益；这些规定对非公有制经济具有里程碑式的意义，为其发展铺设了宽广的法律大道，是非公有制经济赖以存在和延续的法律总框架。第三是以宪法原则为依据，十多年来陆续制定了一批体现基本经济制度，适应市场经济要求，促进所有制结构改革的法律。比如，从以所有制立法转变到以责任形式、投资形式立法，制定了公司法、合伙企业法、个人独资企业法，据以构建多元的市场主体；逐步建立市场在资源配置中起基础性作用的法律制度，日渐确立各种所有制企业平等使用生产要素的法律原则；坚持推行市场的公平竞争，逐步形成鼓励、支持各种所有制经济相互融合、相互促进、优胜劣汰的法定规则，这些法律规范的确立，为非公有制经济发展提供了基本的法律保障，清除了许多制度性的障碍。第四是逐步形成了一批传导宪法原则和法律规范的具体制度、具体运作体制、具体管理方式，直接影响着非公有制经济发展，特别是在有些地区、有些领域营造了非公有制经济发展更为宽松的环境，激发和保护了非公有制经济发展的积极性，收到了成效。自从党的十四大确立建立社会主义市场经济的目标以来，涉及发展非公有制经济的法律达四十多部，行政法规、法规更是数以百计，从市场主体、市场规则、资源配置、生产要素使用、权益保护、市场秩序等多个方面，创设制度，建立秩序，排除障碍，鼓励发展，有步骤但又是积极地调整非公有制经济发展的法律关系，营造能促进这种发展的法制环境。 当然，这样的法制环境形成和非公有制经济的发展是融合在一起的，现实的发展推动着法制建设，法制的建设又为发展提供保障并促进进一步的发展。历史的经验证实，我国的非公有制经济的发展是在一个日渐适应发展需要的法制环境中实现的，而实践也表明，一个从基本面能起促进作用的法制环境是非公有制经济发展的重要保障，必不可少的保证条件，应当充分重视这个环境的形成和改善。 营造更有利于非公经济发展的法制环境 在我国要坚持和完善基本经济制度，在必须毫不动摇地巩固和发展公有制经济的同时，实施毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展的方针，不但要有相应的经济、技术措施，而且必须在现有的基础上营造更有 利于其发展的法制环境。这个环境简单地说，就是指围绕非公有制经济的存在和发展，以法律、法规形式出现，诸多制度性因素综合形成的外部条件。或者进一步地说，这里所指的法制环境是与非公有制经济的创业、运营、发展、权益保护等有密切关系的，由一系列法律规范或相关制度的制定和实施，相互作用而形成的外部条件，它能对非公有制经济发展起决定性作用或者有直接影响。法制环境的这种特性，包括其内涵与表现形式，反映了非公有制经济发展对外部条件的需求，对国家管理职能给予支持、保护的依靠，对其内在发展需求转化为发展现实的期待。这些都表明，非公有制经济发展需要有国家的支持、引导，而国家的政策方针则需要演进为具体的非公有制经济发展的法制环境(第2页)。也可以说，这是实施国家基本经济制度的具体保证，依法治国基本方略的具体体现。 当前，营造更有利于非公有制经济的法制环境，应当树立的观念和应当遵循的原则为：一是从我国生产力发展不平衡和多层次的现状出发，立足于解放和发展生产力来对待所有制问题；二是坚持基本经济制度，公有制和非公有制都是发展生产力的基本所有制形式，两者不是对立的；三是应当充分发挥各种所有制的优势，在市场竞争中相互促进，共同发展；四是各种所有制的市场主体在法律面前一律平等，遵守共同的规则，同样地受法律保护；五是一切束缚生产力发展的做法和规定都要坚决改变，一切影响发展的体制弊端都要坚决革除，让一切创造财富的源泉充分涌流；六是适应社会主义市场经济发展的形势，政府依法管理社会事务和经济事业，对各类企业一视同仁，为各种所有制经济公平竞争创造良好条件。总之，营造非公有制经济发展的法制环境(第2页)，是坚持与完善基本经济制度，消除生产力发展的羁绊，加快社会经济发展的重要任务。 按照上述的观念和指导原则，非公有制经济发展的法制环境(第2页)，应当具体到包含下列主要内容： 1、建立鼓励、支持创业的机制，为多种所有制营造良好的创业环境，激励人们创业的积极性，消除由所有制造成的创业制度方面的障碍。 2、各种所有制的市场主体在法律面前具有平等的地位，不以所有制的不同论高低，不因所有制的差别而受到歧视，实施差别待遇。 3、各级政府对各类企业一视同仁，按各自的职能为各种所有制经济参与市场竞争创造良好的条件，政企分开，建立提高市场效率的机制。 4、创造各类市场主体平等使用生产要素的环境，确立为平等使用生产要素所需的优化资源配置的体制以及有关的调整、组合制度。 5、放宽国内民间资本的市场准入制度，建立公正对待各类市场主体的市场准入制度，让合格的各类主体有机会进入市场竞争的领域。 6、建立全国统一、开放的大市场，从制度上破除行业垄断和地区封锁，保障商品和生产要素在全国市场自由流动，各类企业在统一的大市场中参与竞争。 7、确立劳动、资本、技术和管理等生产要素按照贡献参与分配的原则，并形成与之相适应的环境，各类市场主体按各自条件自主配置生产要素。 8、各种所有制的投资权益受法律保护，完善保护私人财产的法律制度，形成一切合法的劳动收入和合法的非劳动收入都受法律保护的环境。 9、形成鼓励、支持社会各种人才在各种所有制之间自由流动的制 度，各显其能，公正地承认他们获得的成果，不因所有制的不同从制度上给予不公正的待遇。 10、形成鼓励、支持有比较优势的各种所有制的企业从事对外贸易、对外投资 的体制，有机会参与国际市场竞争。 11、推进形成公正执法的环境，对各类市场主体和当事人，不分所有制、不分地域都公平对待，遵循非歧视原则，平等保护其合法权益，不以保护某一种所有制的权益而损害另一种所有制的权益为代价。 12、形成以法律规范与道德规范相结合为基础的，有助于维护法律环境的观念和原则，如法制观念、共同发展观念、公平竞争原则、平等保护原则、消除差别待遇原则等。 以上十二项内容是根据已有经验和现实需要列举的，虽然还不是非公有制经济发展法制环境的全部内容，但也力求反映其发展的基本需求。在营造这样的法制环境过程中，值得注意的一点是，并不是要求为非公有制经济另立一套行为规则，另行制定若干从所有制出发的法律法规，而是应当强调一体遵从反映国家意志的共同行为规则，对各类企业一视同仁，对各种所有制的市场主体公平对待，平等保护，平等参与市场竞争，平等使用生产要素。也并不是企求去违背发展和解放生产力的宗旨，以一种差别待遇代替另一种差别待遇，消除一种制度性障碍的过程中又造成新的制度性障碍，只有这样才是符合基本经济制度要求的。当然，从生产力发展的实际出发，就某些与所有制有关的特定的事项由国家立足整体利益统盘考虑，制定法律法规，这也是并行不悖的，总的目的是相互融合，共同发展。 当前法制环境不适应的九种表现 必须毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济发展，营造与之相适应的法制环境，从而在肯定发展成就，感受一个较为有利于发展的环境的同时，又根据党的十六大的方针以及对进一步发展的期待，审视当前法制环境中不适应之处，就是一种发展的需要，并且在对这个法制环境的内涵作出分析的基础上，更有助于寻找差距，促进改善。 现实中反映出，非公有制经济发展法制环境的不适应主要表现于下列九个方面： 首先，在能对法制环境产生较大影响的观念上有一些是不适应的，比如，对基本经济制度认识模糊，对非公有制经济有偏见，以所有制划线论高低，思想没有能从所有制的羁绊中解放出来，观念上的滞后导致缺乏冲破制度性障碍的勇气，从而影响法制环境的营造。 其二，在一些领域、一些制度中仍然留有歧视性的规定，相同的事情、相同的行为，因为所有制不同就实行不同的待遇，比如税收、技术改造、财政支持方面都有事例。 其三，对非公有制的合法财产权益法律保护力度不够，私人财产权的保护制度不完善，侵害非公有制企业财物的情况较多，乱收费、乱罚款，自立名目伸手索要钱财，而一般的非公有制企业处于弱势，难作拒绝。 其四，市场准入不规范、不透明，对非公有制经济限制较多，不同所有制的市场主体市场准入范围不一样，在基础设施、公用事业、自然垄断经营等领域，对非公有制进入擅自设立禁区，增大难度。 其五，各类企业平等使用生产要素的原则，缺乏具体的制度保证，甚至从制度上限制了平等使用，在生产要素的流动、配合上缺乏相应的保障机制，比如在资金融通、土地使用等方面都还难以做到实际上的平等使用。 其六，各种所有制经济平等参与市场竞争仍有不少障碍，在不同所有制之间仍存有束缚公平竞争的陈规旧习，地区封锁、行业垄断，干扰建立全国开放、统一的大市场，往往不利于非公有制经济在竞争中求发展。 其七，执法不公，随意性大，一些执法活动中，未能使各类企业享有平等对待、平等保护的权利，对不同所有制的企业和当事人，会在执法中出现不同的结果，与之相联系，还有些执法人员素质不高，更易于损伤以非公有制居多的中小企业。 其八，一些政府机构行政干预过度，审批事项过多，审批行为不规范，审批环节繁杂重复，有些审批条件是针对所有制而设立的，不利于非公有制经济创业，压抑了运营活力。还有些是该管的不管，公共 服务职能不到位，应当有作为的而不作为。 其九，有相当一部分非公有制市场主体素质不高，法制观念淡薄，有的缺乏职业道德，不讲诚信，不尽社会责任，搞不正当竞争，损害了自身的形象，招致社会的指责，降低了对非公有制经济的信任程度，为营造促进其发展的法制环境造成不良影响。 应当肯定，非公有制经济发展需要一个良好的法制环境，在营造这个环境的过程中，成功的经验在积累，而不适应之处会逐步显露，这是发展的轨迹，消除不适应部分，排除制度制定和实施中的弊端，将是进一步发展非公经济和推进法治进程的当务之急。 改善非公经济发展法制环境的十二条途径 坚持和完善基本经济制度是改善非公有制经济发展法制环境的前提，衡量这个法制环境的基本标准为，它是否与完善社会主义市场经济和实施依法治国方略的要求相适应，或者说它是否具体体现这两个方面的要求。根据这样的前提与要求，所要努力的是积极改善非公有制经济发展的法制环境(第4页)，完善更富有活力的、更能鼓励、支持、引导非公有制经济发展的机制，完善相关的制度。当然，在作这样的努力时，大力倡导转变作风、更新观念是必不可少的，会产生决定性的影响，但是它还不能代替法制环境的营造、制度的建设，包括制度的创新和消除制度性障碍。最佳的方式是作风、观念的倡导与扎实具体的制度建设紧密结合，有效地传导宪法原则和落实两个“毫不动摇”的方针。 改善非公有制经济发展的法制环境(第4页)，当前应当考虑的途径是： 1、完善规范市场主体的制度，保证各种所有制市场主体法律地位平等，在现有的规范企业三种基本形式的基础上，进一步确立和完善平等对待各种所有制企业，共同发展的法律原则和具体制度。 2、坚持实施政府对各类企业一视同仁的原则，形成相应的制度，对现有法规、规章制度、操作规程中歧视性的规定及做法尽快清理，废除陈规，创立新制，管理经济的各项举措立足于调动各类企业积极性，为各类市场主体服务，创造平等竞争的环境。 3、积极营造鼓励创业的机制，特别是扶持以非公有制为主体的中小企业者创业，建立创业服务体系，提供便利，加强引导，方便设立，不在法定的条件外设置障碍、增添审批事项，从发展的起点上即改善环境。 4、完善市场准入制度，放宽国内民间资本的市场准入领域。市场准入标准依法制定，公开透明，有关技术、质量、环境、安全等标准，各种所有制企业同样执行，对基础设施、公用事业、自然垄断行业等领域严格执行法定的准入条件，消除地方、部门以至于个人设置的壁垒。除法律有特别规定外，在市场准入方面各种所有制应当有同样的待遇。 5、完善对各种所有制财产一律依法保护的法律制度，包括各种所有制经济对各种企业形式的投资，投资所获得的收益，在各种经营中取得的合法经营成果，都在法律上予以同样的保护。出于国 家利益、社会公共利益的需要征用非公有制财产的，应当建立法定的制度，依法进行，给予补偿。财产权的保护是非公有制经济发展法制环境的关键部分。 6、采取法律举措，遏制侵害非公有制企业权益的行为，首先强化法律手段治理乱收费、乱罚款，禁止摊派，限制自立名目向非公有制企业伸手要钱要物。从制度设计上支持企业依法维护自身权益，严格防止一些机构滥用公共权力为小团体利益而侵害非公有制经济。 7、以制度的创新和完善，支持非公有制经济，解决发展中的难点问题。比如，完善担保制度 ，建立风险补偿机制，放大担保能力，支持解决贷款难问题，鼓励民间资本设立社区金融机构，拓宽融资渠道；改善人才流动机制，引导人才进入各种所有制领域等，这些都是发展非公有制经济法制环境应有的内容。 8、完善已有的支持、引导非公有制经济发展的法律规范，增强可操作性。包括中小企业促进法中的扶持规定应当制定具体实施办法；一些法律中已确定的平等竞争的原则，应当有可操作的制度保障；某些有利于推进和保护非公有制经济发展的法律措施，需要明确实施途径，完善操作机制。 9、营造公正执法环境，加大执法力度，增强非公有制市场主体的安全感、稳定感、信任感。在执法活动中打击犯罪、制裁违法、定纷止争，为非公有制经济排忧解难，对各类企业和当事人平等对待，依法维护各种所有制经济的正常运营，不受侵害。 10、政府依照法定职能处理与各类企业包括非公有制企业的关系。维护企业作为投资主体的权益，企业有权依法选择企业形式、管理形式，有自主经营和投资决策权，政府不应违法干预甚至替代企业作出相关决策。特别是非公有制经济发展和很不平衡与多层次，其组织形式、管理方式只要是法律所允许的，就防止过度干预，并承认其合理存在。 11、促进非公有制经济在规范中提高自身素质和发展质量。发展非公有制经济不仅需要改善外部条件，而且需要自身增强运用这种条件的能力，适应发展环境的变化。各类企业共同遵守的法律规范，不应企求是非公有制经济而有例外，只应自觉地纳入法制轨道，立足于社会，参与公平竞争。 12、加强执法人员培训，这是当前改善法制环境的重要因素，也是维护良好法制环境的重要条件。凡是涉及非公有制经济的执法人员，都应以两个“毫不动摇”作为行为准则，实施监督管理，履行公共服务职能，文明服务，文明执法，支持、引导非公有制经济为发展社会生产力作出贡献。 改善非公有制经济发展的法制环境(第5页)，还有若干内容会随着外部大环境的变化和内在发展要求的显现而提出，这个环境是应当经常受到重视的，在努力改善中会变得更好。 卞耀武

经济法制论文例8

【写作年份】2008年

【正文】

按照学界的通说，真正科学、现代意义上的中国经济法肇始于1978年的改革开放，因此掐指一算，中国经济法已经有整整三十年的历史了。从总体上来说，三十年的发展使得中国经济法从无到有、从粗到精，时至今日，经济法不仅已经成为社会主义市场经济的基本法律部门之一，其价值和绩效已经获得了官方、学者和民众的一致认同。笔者认为，中国经济法之所以得以发韧并勃兴的根本，乃在于经济法契合了改革开放以来中国经济发展对于法律调整的强烈需求，展现出了其自身具有的制度竞争力。经济法要想在未来中国的经济改革与发展中继续扮演——以及更好地扮演——重要的角色，关键即在于发掘并强化这种“制度竞争力”。本文试图运用制度、制度竞争等理论对上述问题做出回答，并以此为视角对中国经济法的发展作一展望。

一、制度、制度竞争的评述与界定

国际竞争的核心内容在不同的时代有不同的反映。直至20世纪中后期，土地、劳动、资本等生产要素的比较优势一直被认为是国际竞争的决定性因素。但从20世纪后期开始，技术作为一种新生产要素的重要性日益被理论和实践所证明，因此技术竞争、人才竞争成为国际竞争的核心内容。到20世纪末，随着经济全球化的发展以及国际交往的日益加深，越来越多的人认识到土地、劳动、资本以及技术等对经济增长的作用，无一不受到一国特定制度的影响和制约，于是制度逐渐被接受为国家间经济竞争的根本因素，制度竞争、制度竞争力等理念遂日渐盛行。

（一）制度在经济学理论中的演变与发展

经济学界一般认为，在凯恩斯以前，无论是以亚当•斯密、大卫•李嘉图等为代表的古典主义经济学，还是以穆勒、马歇尔等为代表的新古典主义经济学，都忽视了对制度问题的研究。[1]只是从凯恩斯开始，制度（主要是国家法律、政策等）才正式成为经济研究的对象。凯恩斯经济学的贡献既在于首次在经济学理论中突出了制度的重要性，更在于将国家从“守夜”的限定中解放了出来。但就本质而言，凯恩斯主义经济学中的制度仍然属于一种“外生变量”而非“内生变量”，即法令、政策等制度因素只是国家影响经济发展、干预经济运行的手段，而并非如基本生产要素一般“嵌”在经济结构中与之共同演变。外生性的制度观一方面鼓励大规模的制度移植和模仿，容易导致忽视一国经济发展的特定规律；另一方面也造成凯恩斯主义经济学下的制度具备强烈的干预性和工具性色彩，这种干预性和工具性极易产生对自由和市场的侵犯。

对制度“内生化”研究作出开辟性贡献的是以科斯、诺思等为代表的新制度经济学。对制度以及国家的重视使得这种制度经济学在研究范围和框架上实现了极大的完备，特别是新制度经济学强调制度之于经济发展的“内生性”，对制度移植和模仿采取相当谨慎的态度，这是对凯恩斯主义很重要的矫正。新制度经济学承认了国家在经济演变史中的作用，甚至已经提出了制度（国家）竞争的命题，[2]但回到现实的制度安排上，仍然十分强调国家的保守性立场，比如将国家的职能严格限定在保护性职能和行政性职能上，对于国家的生产性职能以及分配性职能表示出明确而严格的排斥。[3]

生产力经济学则在制度内生化的研究上开辟了另一条通道：与新制度经济学通过经济史的变迁来研究制度的内生性因而属于一种纵向的视野不同，它在“生产力——生产关系”这一框架之中发掘制度的内生性，体现出一种横向的视野。生产力经济学是马克思主义政治经济学的一个分支，在制度问题上，典型的主张比如“制度更是第一生产力”，认为随着经济全球化的发展，制度成为生产力的基石，土地、资本、劳动以及技术等生产要素都受到制度的约束。生产力经济学运用“生产力——生产关系”这一基本的政治经济学分析工具，赋予制度以“第一生产力”的价值及功能，在经济学理论上是一个极富挑战性的创新。[4]

（二）制度竞争的界定

笔者认为，易言之，制度竞争即不同制度之间的“争胜”，是多个设计（供给）主体通过一定的过程或载体（经济、政治、文化等）检验其制度安排之优劣和利弊的活动。

制度竞争的主体有不同的种类和层次，但国家之间的制度竞争无疑最具代表性和影响力。国家之间的制度竞争主要围绕法律和政策等正式制度展开，制度竞争的性质归根结底即国家之间的竞争，是国家之间在制度供给能力上的竞争。这种制度竞争的方式体现在三个层面：从供给与需求的角度看，主要是国家灵敏度即反馈能力的比较；从模仿和创新的角度看，则是国家知识习得能力的比较；从强制与诱致的角度看，[5]比较的则是一国的历史传统和整体环境，比如有限权力和国家理的传统，民主与法治环境等。

根据具体内容的不同，制度有经济制度、政治制度和文化制度等不同种类，本文讨论的是经济制度，并且限定为经济法律和政策等正式制度。经济制度竞争是国际经济竞争的关键，一国经济的竞争力在根本上即取决于经济制度的竞争力。经济法以平衡与协调国民经济运行作为显著特征，其对一国经济竞争力的影响和功效已为世界各国所重视。那么在制度竞争的视角下，经济法具有怎样独特的价值？

二、制度竞争视野下经济法的独特价值及其成因

（一）经济法在缔造制度竞争力中的驱动性价值

“驱动”含推动、推进、促进之意，新制度经济学即用它来强调竞争发现市场、利用价格机制促发组织和技术创新，从而推动经济发展的功能。[6]经济法在缔造制度竞争力中也具有这样的驱动性。经济法的这种驱动性可以细化为三种“力”：发现力、整合力和促进力。

第一，发现力表现在回应和界定两个维度。回应，指经济法通过特定机构以法定的职权和程序保持对国民经济的观察和分析，回应经济运行和发展对国家调控或规制的需求。比如发改委、财政部、商务部、央行、国家统计局等众多政府机构内部都设有专门的经济观察和调研机构，通过分析、整理经济数据等信息而提出相应的政策建议或经济规划。界定，指根据经济发展战略或规划，厘清或创设不同的产权种类、竞争类型，为市场发现新的要素和领域，为经济发展提供新的源泉。比如改革开放以来，中国政府通过承包、租赁、债转股、出售等方式对国有企业进行产权改革，实际上就是对国家产权的重新界定和分配。

第二，整合力表现在规范、矫正和救济三个维度。规范，指在经济立法中对市场竞争行为和国家经济行为作出明确的规定，明确权利与义务、权力与职责的内容及关系。矫正，指对违反法律规定的市场竞争行为和国家经济行为予以惩罚和规训，以及对经济周期等市场自身的弊病或经济运行中的结构性症结进行合理且必要的干预。比如新颁布的《反垄断法》就是为了消除市场垄断、矫正竞争秩序而作出的制度安排。救济，指对利益受到损害的市场主体进行补偿，对遭受破坏的整体经济秩序进行修复。比如《反垄断法》和《反不正当竞争法》都规定了赔偿制度和罚款制度，对受到利益损害的消费者以及其他市场主体进行救济。

第三，促进力，指经济法针对国际和国内经济发展的客观需要，针对不同的经济领域而作出的积极、能动的反应。依战略、目的、客观情势的不同，经济法的促进力可以表现为保护、鼓励、扶持、参与等形式和程度各异的维度。比如加入WTO以后，为了维持国内经济稳定、保护国内弱势产业，中国政府针对农业制定了大量的保护性和促进性的经济法规；并制定了大量的产业和企业促进法，运用政府力量扶持国内企业参与国际竞争。

发现力是前提和基础，根据发现的经济诉求选择整合或促进的具体形式，整合力与促进力是发现力的后续反应。发现力、促进力和整合力往往通过综合使用实现功能组合，发挥协同效应。三力合成产生的“驱动力”，集中体现经济法在缔造制度竞争力中的独特价值。

（二）经济法驱动性价值的成因

第一，经济法的回应性。现代社会中的法律对经济和社会具有更为强烈的能动性和反作用，有学者称之为法律的“回应性”。[7]经济法直面社会经济现实，以专业化的机构和程序搜集、处理经济信息，利用信息优势为发现力、整合力和促进力的实现奠定基础。相对于其他部门法而言，经济法在回应经济上“速度更为敏捷、范围更为广泛、程度更为密切”。[8]回应性是实现经济法驱动价值的前提。

第二，经济法的建构性。经济法的建构性是指“经济法是一种经由人为设计而确立的法秩序，并非自生自发的法秩序”。[9]该建构性在解决具体的经济问题或风险时，能够运用整合力或促进力采取系统、高效、连续的制度创制。但它也容易导致政府对经济肆意的干预，滥用国家意志和能力破坏市场的充分竞争。[10]建构性是实现经济法驱动价值的整体机制。

第三，经济法的经济性。经济法的经济性是指“经济法往往把经济制度、经济活动的内容和要求直接规定为法律”。[11]对经济规则的高度内化使得经济法对经济关系的调整具有强烈的专业性和技术性。专业性是指，对于金融、税收、产品质量等不同领域、不同性质的经济问题，经济法通过对具体经济规则的法律化实现直接和特定的调整，保证经济法干预经济生活的准确和效率。技术性是指，即使是公平、正义等经济理念，经济法也不追求形式上的、抽象的公平和正义，而是针对不同的经济领域及情势追求实质公平、实质正义。[12]经济法的经济性还表现为奖励性的调整方法，这是对传统法律调整方法的重要拓补。[13]经济性保证经济法的发现力、整合力和促进力的具体绩效，是实现经济法驱动价值的具体进路。

第四，经济法的协调性。现代市场经济是一个政府与市场的“混合经济”，“一个有效率并且人道的社会要求混合经济的两个方面——市场和政府同时存在”。[14]经济法是为了解决市场和政府同时失灵而出现的产物，这种“双重缺陷——双重弥补”[15]的实践品格赋予了经济法的“协调主义本质”，“作为对经济生活有着最直接影响的经济法应当强调协调主义，即强调市场调节之手和国家或政府调节之手相结合”。[16]经济法的协调性，使得经济法得以成功运用整合力对各种经济利益和力量进行协调和平衡，化解经济发展中的风险和矛盾。协调性是实现经济法驱动价值的保障。

三、制度竞争、公私融合与中国经济法的发展

经济法的发展即经济法驱动性价值的制度表达，由于不同国家的经济生态背景各有特点，经济法在不同国家的发展空间和形式自然也有区别。但从制度经济学的视角来看，有两个制度板块对现代市场经济国家缔造经济制度竞争力具有基础性的影响：产权制度和竞争制度。市场经济的本质是“一种经济系统，其主要基础是私人的、自治的财产所有制，以及财产所有者通过竞争实现的自发协调”。[17]这部分拟以中国的经济生态为特定语境，论述经济法在产权和竞争两个制度板块上缔造制度竞争力的具体空间，并以此对中国经济法的发展进行展望。为了强化相关论述的深度和高度，我们将中国经济法在制度层面上的发展和完善置于一个广阔而深刻的时代背景之中，这就是公私融合。

（一）公私融合——中国经济法发展的时代背景

当代中国的经济生态有两个鲜明特征。一是转轨，即由“计划——集权”向“市场——自由”转变。二是开放，经济全球化将中国经济带至一个开放、外发的经济环境之中。转轨与开放使得中国的经济生态不得不在一个充满激烈竞争和变动风险的国际环境中完成向市场化的蜕变。但转轨和开放仅仅是经济生态的基本特征，在这些特征背后则隐藏着中国经济改革与发展的一个更为深刻的属性，这个属性也是讨论中国经济法的发展所必须面临的时代背景，这就是公私融合。所谓“公私融合”，是相对于“公私对峙”而言的，即现代经济法强调公共意志与私人意志的融合、国家与企业及个人的融合、公共利益与私人利益的融合、公共经济行为与私人经济行为的融合等等。

进入现代社会，随着全球化与一体化的发展，以民族国家为单位的国际竞争日益激烈，各国政府高度参与宏观经济运行和微观市场操作，“公司需要‘区域性的’民族国家，以便能够对于全球化作出反应，同时实现公司自身的全球化。国家需要全球性的公司，以便能够保障自身合法性与作为‘区域性’政治社会单位的继续生存”。[18]在这样的背景之下，经济法还能恪守那种传统的完全自由竞争主义吗？随着公共因素渗入市场机制的运行，经济行为越来越多地具有公私融合的属性，政府日益介入市场机制运行，国家的经济政策和经济意志与市场行为高度结合，相应的法律调整也迈入了一个新的阶段。

如果说公私融合是全球范围内现代市场经济的整体趋势，那么改革开放以来中国经济的改革与发展则是这一趋势的最佳例证。中国市场经济之所以在很短时间内取得举世瞩目的成就，一个根本性的原因就是政府作为一股理性、敏锐而强有力的市场力量，在法治的约束和指引下，紧紧地与国民经济的整体结构以及局部细节联系在一起。[19]在这种“官民捆绑”携手参与国际经济竞争的背后，隐藏着改革开放以来形成的一种经济和社会大势：即以改革与开放为两条基本的主线，两条主线不断延伸并出现了交叉，这种交叉的结点就是国家从一个完全包办、集权经济的统制国民经济的失败者转变为一个强大、敏锐、理性并且受法治约束的高明的公共经济管理者，国家从全权干预与完全包办日益转向公共管理包括维护公平竞争，最终演化成一种“现代性的协调互动理念”，这就是中国经济改革与发展语境中的“公私融合”。这种公私融合将中国的市场经济深深地与国家的经济意志和利益联系在一起，经济法之所以重要，并不仅仅在于它对自由竞争的保护以及国民经济的平衡协调，而是它实际上代表着对一国市场经济的运行机制所做出的最基本的法律回应。

由于中国经济发展的转轨与开放特征，特别是受制于公私融合的时代大势，导致产权和竞争两个制度的发展在中国都具有特殊性。比如中国的产权制度不仅要解决私人产权的保护和促进问题，更要解决公共产权的界定和整合问题。比如中国的竞争制度不仅要保证一般意义上的自由竞争和反垄断，更要回应不同经济领域的要求，发现、促进和整合不同的竞争形式、程度和范围。制度竞争力的缔造因而是一个无比复杂的经济系统问题，巨大的风险和高度复杂性决定了中国的经济转轨和开放离不开国家（政府）的有形之手。国家能力的竞争本质上是制度竞争，归根结底，全部制度竞争力的缔造问题，易言之就是一个国家与市场的关系问题。经济法的驱动性价值恰恰在这种复杂而艰巨的关系上找到了发力点。

（二）中国经济法在产权制度板块的发展与创新

首先，在私人产权的保护和促进上，主要是人力资本产权的问题。私人产权“总是在确定的个人和确定的资产之间建立起一种关系。这种资产可以是物质产品、思想或人们自己的身体”。[20]随着经济的发展，人的经济价值随着经济增长而不断提高，“在一个由增长提高了人的经济价值的经济中，对大量不同制度的服务的需求会被这种增长形式所改变”。[21]这种改变意味着合同法通过雇佣合同、公司法通过工会组织施加的同质性的、静态的规定已经不足以妥善调整人力资本产权衍生的经济关系。经济法面向这种新型的调整需求，通过发现力和促进力激励人力资本的发展，对人力资本产权施以特殊的保护和激励，以实现劳动者经济价值的持续提高。新颁布的《劳动合同法》中已经有所体现，比如无固定期限劳动合同就是一种典型的促使企业开发员工人力资本的制度设计。再比如最近人力资源和社会保障部等部委正在联合商议制定《关于建立企业职工工资正常增长机制的意见》，这部规定的主旨在于由政府主导，在各类企业（尤其是非国有企业）中建立并完善工资集体协商制度，这一方案在河南省已经大力试行，并取得了一定成效。[22]通过法律和政府的力量直接推动员工工资增长机制的建构，也表现了对人力资本产权的高度重视。

其次，与私人产权相对应的是公共产权，包括国家产权和集体产权。由于公有制和国家产权的存在，国家所有是一种客观、必然的经济形式。经济法在国家所有制度的建构上通过三个方面实现对国家产权的调整。其一，直接、专向调整。国有财产在所有者的具体形态、利用过程中的委托——问题上，与私人财产存在根本性的区别。经济法将公共产权从同质化的产权制度中拆分出来，通过国家所有制度直接加以调整。其二，动态、增量调整。国有财产的功能不仅仅在于静态的安全，更重要的是获得制度化的空间，以发挥公共资产对经济全局的影响，因此，国家产权的安全性是在流动性中得到实现的，只有实现增量利益，[23]国家产权的价值才能实现。经济法突破了传统产权监守专有性、排他性的限制，着眼于国有财产的使用和增值，在流转和使用中实现对国家产权的保护。据报道，历时15年而制定的《国有资产法（草案）》在2008年6月底已经通过了二审，除了坚持强调维护国有资产安全、保值增值等传统目标外，一个突出的亮点就是鼓励、促进国有资产在市场经济条件下以多种方式参与市场运作，努力实现公有财产的社会效益。其三，整体、系统调整。由于政治、技术或观念的变化以及改革的影响，公共财产向私人财产之间的转化时有发生，在转轨国家尤其如此。公共产权向私人产权的转化本质上是产权系统内的结构重组，意味着新市场、新机会的发现和激励。经济法针对市场和经济发展的需求，运用发现力对产权的性质予以重新界定，推动市场化改革的进程，实现个人和社会整体福利的共同增进。当这种转变失败时，经济法亦可以再次界定产权关系，重塑合理的产权结构。以上论述主要围绕国家产权展开，但基本法理可以适用于集体产权，具体制度设计当另文论述。

（三）中国经济法在竞争制度板块的发展与创新

首先，在维护自由竞争的层面上，中国经济法与西方国家一样，都需要反垄断法作为根本的保障。我国反垄断的重点是反行政垄断，尤其是《反垄断法》第7条规定的在“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业”，一些兼具“法律、法规授权的管理公共事务职能”的经营者实施的垄断行为，也即垄断性国有企业实施的限制竞争行为。对于这些行为，《反垄断法》制定之前就有很多专门性、行业性的法律法规对其进行规制，比如《反不正当竞争法》、《价格法》、《烟草专卖法》、《邮政法》等等，但效果都比较差。《反垄断法》没有将这类垄断行为放在“滥用行政权力排除、限制竞争”目下，而是将其视同为普通的经营者，这种一体规制的出发点诚然是好的，但这一点也使其面临着与其他法律法规同样的困境。《反垄断法》在“法律责任”一章中并没有提出多少比其他法律法规更为新颖、有效的对策，反而在第51条第2款留下了一个广为诟病的弊端。那么究竟如何才能有效规制行政垄断？要言之，行政职能和经济职能的职能交错和功能侵蚀，是垄断性国有企业限制竞争行为的制度性根源。这种交错和侵蚀的根源则是产业法与反垄断法之间的断裂，即产业法与反垄断法在制度上的不配套、不对接。垄断性国有企业的存在本质上是国家产业政策的体现，经济职能和行政职能相交错，本质上是因为产业法与反垄断法彼此之间未能获得有效地协调和配合。在“混合经济”的客观条件下，产业法与反垄断法都是不可或缺的基础性法律规范。撇开这一前提空谈反行政垄断毫无意义，只有明确了这一点，才能真正体认中国行政垄断的特殊性。一言以蔽之，《反垄断法》绝不能局限在竞争法的框架内独力规制行政垄断，这种规制进路将无法掐准垄断性国有企业限制竞争行为的死穴，行政垄断的规制之道在于寻求反垄断法与产业法的协调。

其次，特殊的问题是对竞争范围、形式和程度的选择。自发、完备的自由竞争并不必然与特定的经济条件或经济需求相契合。在中国这样的转轨国家，或为壮大民族工业的国际竞争力，或为维护民族经济的安全，往往对自发、自主的市场竞争作出一定的修正。换言之，在这些经济情境中，竞争仍然具有独立的价值，是市场的基础，但竞争的具体形式、程度和范围则是被选择的。比如在特定产业的发展上，诸如能源、通讯、金融、高科技产业和农业，这些产业对一国经济全局的稳定及发展具有战略性的影响，国家往往以各种形式施以扶持、促进或干预，在这些产业上贯彻特定的国家意志。比如2008年5月24日，工业和信息化部、国家发改委以及财政部联合《关于深化电信体制改革的通告》，公告指出“鼓励中国电信收购联通CDMA网（包括资产和用户），联通与网通合并，卫通的基础电信业务并入中国电信，中国铁通并入中国移动”，从而标志着中国电信行业的竞争格局由六大寡头变为三大寡头。[24]这就体现了从国家的经济战略出发，经济法对竞争格局的塑造功能。另外，中国经济法的保护性制度安排比如对粮食以保护价收购、取消农业税以增强农业的竞争力；促进性制度安排比如创设中小企业板，为中小企业特别是高科技企业融资营造良性金融生态等。又比如在对外贸易上，对于中国这样的发展中国家来说，通过各种方式支持和鼓励国内企业进行货物出口、技术交易、引进投资等活动，是增强经济竞争力的重要举措。经济法在这方面的制度性安排包括：通过出口退税、非关税壁垒刺激出口、保护特殊民族经济；通过基础设施建设、税收优惠或减免吸引技术和资本进入等。[25]还有在政府采购上，通过限定采购对象、地点和标准支持国内企业的发展，也是这种竞争选择的表现。

以上是从产权和竞争这两个板块，对完全和强化经济法制度竞争力的进路做出的简要论述。在当代公私融合的“混合经济”体制下，一国经济的竞争力依赖于众多因素之间的功能组合，因此前文列举的产权制度和竞争制度仅仅是两大重点，并不构成市场经济条件下缔造经济法制度竞争力的全部方面。

四、结语

拿破仑曾言：“人是无力拯救未来的，惟有制度能决定国家的命运。”拙文以制度、制度竞争等理论为视角，基于公私融合的时代背景对中国经济法的发展进行展望，旨在强调经济法在制度竞争中的价值，以及中国经济法制、经济法学所肩负的使命。

借用已故历史学者黄仁宇的观点——“放宽历史的视界”，三十年只不过是历史长河中的一个点滴而已，中国经济法会迎来一个又一个挑战和机遇，作为“制度变迁中的行动者”，我们期待着下一个三十年的回顾与总结，也期待着经济法下一个三十年的辉煌!

谨以此文纪念“三十而立”的中国经济法!

【注释】

[1]卢现祥：《论经济发展中的制度因素、制度绩效量度及制度竞争问题》，载《福建论坛（经济社会版）》2003年第9期。

[2]（美）戴维斯、诺思：《制度变迁的理论：概念与原因》，载（美）科斯等：《财产权利与制度变迁——产权与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[3]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第357页。

[4]代表性论述参见谭忠真：《制度是最基本层次的第一生产力》，载《中国工业经济》2000年第6期；谭忠真等：《社会生产力是制度的生产函数》，载《生产力研究》2005年第3期。

[5]强制性变迁与诱致性变迁本是新制度经济学关于制度变迁的类型划分。参见林毅夫：《关于制度变迁的经济学理论：诱致性变迁与强制性变迁》，载（美）科斯等：《财产权利与制度变迁——产权与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[6]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第274—277页。

[7]（美）诺内特、塞尔兹尼克：《转变中的法律与社会：迈向回应型法》，张志铭译，中国政法大学出版社1994年版，第18页。

[8]刘普生：《论经济法的回应性》，载《法商研究》1999年第2期。

[9]郑鹏程：《论经济法制定与实施的外部性及其内在化》，载《中国法学》2003年第5期。

[10]陈云良：《谨慎干预——经济法的现代新理念》，载《法商研究》2001年第3期。

[11]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第55页。

[12]邓峰：《组织、市场与政府的协调与调整——经济法的回顾与展望》，载高鸿钧主编：《清华法治论衡》（第6辑），清华大学出版社2005年版。

[13]史际春、邓峰：《经济法总论》，法律出版社1998年版，第214页。

[14]（美）萨缪尔森、诺德豪斯：《宏观经济学》，萧琛等译，华夏出版社1999年版，第31页。

[15]王全兴：《经济法基础理论专题研究》，中国检察出版社2001年版，第88页。

[16]刘文华、王长河：《经济法的本质：协调主义及其经济学基础》，载徐杰主编：《经济法论丛》（第2卷），法律出版社2001年版。

[17]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第211页。

[18]（美）默里•L•韦登鲍姆：《全球市场中的企业与政府》，张兆安译，上海三联书店、上海人民出版社2002年版，第213页。

[19]史际春等：《论和谐社会语境下的地方经济法治》，载《法学家》2007年第5期。

[20]（德）柯武刚、史漫飞：《制度经济学》，韩朝华译，商务印书馆2000年版，第212页。

[21]（美）舒尔茨：《制度与人的经济价值的不断提高》，载（美）科斯等：《财产权利与制度变迁——产权与新制度学派译文集》，刘守英等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年版。

[22]康怡等：《“工资九条”草成，工资增长与物价挂钩》，载《经济观察报》2008年6月30日第1、2版；以及汪言安：《洛阳：高成本卞的工资谈判秀》，载《经济观察报》2008年6月30日第11版。

经济法制论文例9

中国在邓小平建设有中国特色的社会主义理论指导下，经过13年以市场为取向的成功改革，于1992年正式向全世界宣告实行社会主义市场经济。这不仅是理论上一次大突破，社会主义事业的一次大飞跃，也是体制上一次根本性变化。它摒弃了那种经过实践证明容易导致社会主义事业萎缩甚至失败的旧模式，找到了一条使中国960万平方公里上所进行的社会主义事业能够逐步走向繁荣、昌盛的正确的科学的道路。

什么是社会主义市场经济?社会主义市场经济是以先进技术武装起来的社会化、集约化、国际化、大生产的现代化市场经济，是以公有制经济为主、多种所有制经济共同发展，倡效率、竞争，崇公正、共同富裕的社会主义性质的市场经济。社会主义市场经济也是严格按照体现人民意志，反映社会主义市场经济规律的法律运作的法治经济，绝非有的人所想象的那样是什么无法无天的经济、为所欲为的经济、坑蒙拐骗的经济、惟利是图的经济。社会主义市场经济与其他市场经济一样，必须有与之相适应的法律加以规范、引导、制约和保障。没有规矩，不能成方圆。资本主义市场经济的建立与发展，是同以1804年拿破仑民法典的制定为标志的资本主义市场经济法律制度的建立与完善紧密相联的，中国社会主义市场经济的建立与发展，也必须是与社会主义市场经济法律制度的建立与健全密切相关的。建立社会主义市场经济法律制度，这不仅是市场经济客观规律的内在要求，也是国家社会稳定、政治稳定的客观需要，是我国社会主义市场经济与国际市场、国际经济接轨的客观需要，特别是在经济体制转轨处于关键时刻的今天，为了堵塞不法之徒可以利用的法律漏洞，杜绝权力进入市场、权钱交易现象得以滋生的条件，防止计划经济的弊端和市场经济的消极面结合起来成为一种落后经济的可能性产生，使社会主义市场经济健康有序的发展，建立社会主义市场经济法律制度，则更具紧迫性和必要性。如果说历史上没有发达的资本主义市场经济法律制度，就不可能有今天发达的资本主义市场经济的存在，那么在20世纪90年代没有健全的社会主义市场经济法律制度的建立，也就不可能有繁荣、健康的社会主义市场经济的出现。社会主义市场经济法律制度和资本主义市场经济法律制度，在反映市场经济共同规律的一般规则、具体制度上基本是相同或大同小异的。可是，就其性质而言，二者则有本质的区别：前者是由人民当家作主的社会主义国家制定的，后者是由资本主义国家制定的；前者体现的是人民的意志，后者体现的主要是资产阶级的意志；前者是以公有制经济为主为基础，后者是以私有制经济为基础；前者追求共同富裕目标，后者则归根到底保护少数富人利益。

社会主义市场经济法律制度，不是在一张白纸上自然而然地建立起来的法律制度，而是要在否定或修改、废除行之多年的反映计划经济要求的计划经济法律制度基础上逐步建立起来的法律制度。社会主义市场经济法律制度和社会主义计划经济法律制度都是社会主义性质的法律制度。它们在由人民国家制定，坚持以公有制经济为主，追求共同富裕目标上无疑是相同的，但是在法律体制上则有根本性的区别。这是由于社会主义市场经济和社会主义计划经济的内在属性所决定的。因此，建立反映社会主义市场经济规律要求的社会主义市场经济法律制度，是一场深刻的法制改革。这主要表现在以下三个方面。

其一，要建立适应社会主义市场需要的新的法制基础。

社会主义市场经济法律制度必须抛弃社会主义计划经济法律制度的适应计划经济需要的由国家直接管理经济的这一旧法制基础，而建立适应社会主义市场经济需要的新的法制基础。社会主义市场经济法律制度的新的法制基础，主要包括以下五个基本制度。

1.确认市场主体资格制度。社会主义市场过程发生的首要条件，是存在市场参加者。这些在市场过程中追求自己利益的经济参加者，构成市场经济活动的法律主体。市场法律主体须符合以下要件：(1)他们是相互独立的人；(2)他们在法律地位上完全平等；(3)他们有完全的行为能力，能够从事法律行为；(4)他们有完全的责任能力，能够对自己行为的结果承担责任。符合这些条件的自然人或法人，没有行政依附，不存在因所有制不同而产生的身份差别，均可以真正独立、平等的市场主体资格进入市场，参加同他人的竞争。这与计划经济法律制度排斥市场，否定市场主体，禁止竞争是大相径庭的。

2.充分尊重和保护财产权制度。社会主义市场不仅要有参加者，而且须有财产才能发生。这里所说的财产不是指社会公共财产，而是指市场参加者自己的财产。因此，社会主义市场经济法律制度的法制基础当然应包括充分尊重和保护市场主体财产权的法律制度。这与计划经济法律制度条件下，只讲所有制，而对法人、自然人的财产权的尊重和保护注意不够大不一样。

3.维护合同自由制度。市场活动参加者既然是彼此相互独立、法律地位平等的自然人或法人，任何人均不能将自己的意志强加于他人，以迫使他人接受自己的交易条件，因此他们之间的关系惟有采取合同形式。合同法律制度构成市场经济最主要的法制基础。这与计划经济法律制度否定合同自由是不相同的。

4.国家对市场的适度干预制度。在社会主义现代化市场经济中必须有国家的适度干预。即使是历史上鼓吹自由放任主义最有力的经济学家，也认为政府应承担维护市场公正与秩序的职能，单凭市场自发的机制不可能保障市场秩序。因此，社会主义市场经济要求适度的国家干预和宏观调控基本制度，以防止市场经济的自发性可能导致的滥用合同自由和各种违法行为。这同计划经济法律制度国家全面直接管理经济相差甚远。

5.完善的社会保障制度。这是因为市场本身意味着优胜劣汰，可以说市场竞争是残酷的。对于那些竞争中的失败者尤其是劳动者，以及不具有竞争能力的老人、儿童和残疾者，应由社会提供物质保障。在没有社会保障的条件下提倡进入市场、公平竞争，不符合现代市场经济要求，不利于维护社会的安定。这与计划经济法律制度下国家包揽一切，社会保障尚付厥如的状况根本不同。

其二，要确立适应社会主义市场需要的新的社会主义市场经济法律秩序的条件。

为了防止市场经济自发和消极的作用，社会主义市场经济法律制度就必须造就新的社会主义市场经济法律秩序。这就是法学者所说的公正自由的竞争法律秩序。新的社会主义市场经济法律秩序，与计划经济条件下"计划就是法律"，"保障国家计划完成，就是维护计划经济法律秩序"，是根本不同的，它必须符合下述条件。

1.市场的统一性。社会主义市场经济法律制度应当致力于维护全国统一的大市场。因为只有全国统一的市场，才能有健康发展的市场经济秩序。要维护全国市场的统一性，首先要求全国市场经济活动遵循统一的法律、法规。我国现时的市场状况不符合统一性要求。各地区有各地区的市场，经济特区有经济特区的市场，其间有许多人为设置的壁垒和障碍，存在各种保护性措施和优惠措施。这种全国市场被人肢解分割的状态是多种原因造成的。但不论何种原因，时至今日，已经不应再容许其继续存在。

2.市场自由性。所谓市场的自由性，其表现是市场主体享有充分的合同自由。目前的状况是，市场参加者尤其是国有企业受到两方面的束缚和限制。一方面是企业主管机关基于隶属关系加于企业的束缚和限制。现在讲转换企业机制，改组成公司，将国有企业推向市场，如果不改革原有的行政隶属关系是不可能做到的。根本解决问题的办法就是废除这种行政隶属关系，使国有企业获得完全解脱，成为真正独立自主的市场主体，即实现从身份(行政隶属关系)到契约的进步。另一方面的束缚和限制来自拥有市场经济管理权限的国家机关。这方面的束缚和限制当然不能取消，但应当保持在与国家适度干预相符的程度上。国家的必要管理要通过制定市场经济管理法规使其法律化和科学化。

3.市场的公正性。即一切市场主体，无论自然人或法人，无论大企业或小企业，无论其所有制性质，均以平等的资格，在平等的基础上进行相互竞争。市场经济法律制度应致力于维护这种公正性。要达到这一点，应当做到：(1)法律制度同一。即一切市场参加者，在市场经济中应遵守同样的法律法规。不容许有同一行为因行为者或行为地不同而服从于不同法律规则的情况存在。(2)经济机会均等。市场对一切市场参加者开放，法律不限制某一类主体进入市场，不对某一类主体实行优惠。它们在登记设立、取得场地使用权、领取证照、购买原材料、获得信贷资金等各方面完全平等。(3)税负公平。即一切市场主体均应依法纳税及缴纳各种课负，且法律关于税负应设立公平合理的标准，不应因企业类别、所有制不同而畸轻畸重。

4.市场的竞争性。社会主义市场经济依其本质应是自由竞争的经济，市场参加者享有充分的意思自主，并依据法律相互进行竞争。因此，市场经济法律制度应致力于抑制垄断，维持市场的竞争性。没有竞争性的市场，犹如一潭死水，终究要干涸。在市场经济法律制度中，制止垄断的法律法规应居于特别重要的地位。

5.市场可控性。社会主义市场经济不是自由放任的市场经济，而是国家依法实行适度调控的市场经济。因此，市场的可控性，就成为社会主义市场经济法律秩序的第五个条件。以上这五个条件均为社会主义计划经济法律秩序所根本不可能具有的。

其三，要确立社会主义市场经济法律制度应当贯彻的新的基本原则。

为了建立和维护社会主义市场经济公正自由的法律秩序，就必须确立社会主义市场经济法律制度应当贯彻的，与计划经济法律制度迥异的新的基本原则。这些基本原则归纳起来，有以下10种：

1.财产所有权一体保护原则。商品交换的基础是财产所有权，因此在社会主义市场经济条件下财产所有权的保护具有十分重要的意义。我国在原有计划经济体制下，由于实行单一的所有制，在法律制度上强调对国有财产的特殊保护原则。这种对某种所有制的财产特殊保护的原则已经不适应市场经济条件下多种所有制结构及市场主体法律地位平等的要求。因此，社会主义市场经济法律制度应贯彻对一切合法财产所有权一体保护的原则。

2.合同自由原则。合同自由原则是市场经济的基本原则。没有合同自由原则也就没有市场经济。我国在旧体制下不承认合同自由，改革开放以来虽然承认当事人享有一定的合同自由，但实际生活中当事人的合同自由受到过多限制和干预。社会主义市场经济法律制度应当充分尊重和保护当事人的合同自由，非出于重大的正当事由不得加以限制和干预。

3.自己责任原则。所谓自己责任原则，即市场主体对自己行为的后果负责。这一原则的一般违法行为情形，表现为过失责任原则。某些法定的特殊违法行为情形，则实行无过失责任原则。自己责任原则，与旧计划经济法律制度下，国有企业对自己行为全然不负责任完全不同。

4.公平竞争原则。公平竞争既是市场经济法律制度的目的，也是一项基本原则。在市场经济条件下，所谓公平不是指结果的公平，而是指一切竞争者应处于平等的法律地位，服从同一法律规则，并坚决制裁不公平竞争行为。

5.经济民主原则。经济民主是政治民主在经济生活中的延伸。正如政治民主的对立面是独裁、专制，经济民主的对立面是垄断和独占。要实行经济民主，就应当坚持反对垄断，并确保职工参与民主管理。

6.诚实信用原则。诚实信用是市场经济活动的道德标准。在现代市场经济条件下，诚实信用已成为一切市场参加者所应遵循的基本原则。它要求市场参加者符合于诚实的道德标准，在不损害其他竞争者，不损害社会公益和市场道德秩序的前提下，在追求自己的利益。违反诚实信用原则，即构成违法行为。

7.保护弱者的原则。在现代市场经济条件下，一方面是现代化的大公司、大企业，它们拥有强大的经济实力，在市场活动中居于优势地位；另一方面是广大消费者、劳动者，他们以分散的个体出现，经济实力微弱，在市场活动中最容易受到伤害，成为牺牲者。这就要求市场经济法律制度体现保护弱者的原则，要求国家从立法、司法、行政、教育等各方面担负起保护消费者和劳动者的责任。保护弱者的原则在社会主义市场经济条件下尤其具有重大意义。

8.维护社会正义的原则。市场活动本身是一个潜伏着各种风险的领域，总是会有损失、失败和破产。参加市场，就应承担市场风险。在市场活动中，参加者会滋生一种作伪、欺诈骗取、违约和规避法律的倾向。因此，社会主义市场经济法律制度，应致力于维护社会正义，维护市场道德秩序。不应容许任何假冒伪劣、坑蒙拐骗、巧取豪夺、恃强凌弱、寡廉鲜耻、为富不仁。

9违法行为法定原则。市场经济法律制度应体现违法行为法定原则。凡一切违法行为和犯罪行为，均应由法律作出明示禁止规定。法律未明示规定禁止的行为，应当视为合法行为，行为人应不受制裁。法律法规中不得授予执法机关对法律未明示禁止的行为追究行政责任、民事责任和刑事责任的裁量权。因情事发生变更，对法律未明示禁止的某种行为欲加禁止时，须由立法机关修改或由有立法权的机关补充性规定，此种修改或补充性规定不得有溯及力。

10适当合理地兼顾国家、集体、个人利益、兼顾不同地区利益的原则。以上这些基本原则也是社会主义计划经济法律制度过去所没有的。

总之，社会主义市场经济法律制度的建立，并非仅仅是对过去的法律制度的修补，而是法律体制上的一场深刻改革。它把社会主义与市场经济结合起来，加以法制化，在世界上建立起第一个社会主义市场经济法律制度，具有划时代的意义。目前我国正在根据中央批准的立法规划加快进行宏大的立法工作，两年来已制定了一些法律，取得了很大成就。只要我们在本届人大任期内完成建立社会主义市场经济法律体系框架的任务，就一定能够为我国社会主义市场经济的发展开辟广阔的道路。

二、建立社会主义市场经济法律制度应当解决的理论问题

(一)关于真正树立法治观念问题

社会主义市场经济，是法治经济。要想经过五、六年的努力，基本上确立起社会主义市场经济法律制度，使我国的社会主义市场经济完全纳入法治之轨道，非常关键的一点，是在举国上下特别是在领导层中真正树立法治观念。所谓法治观念，就是依照体现人民意志，反映市场经济规律的法律治理市场经济，而不是凭领导人的个人意志下命令。要彻底摒弃人治思想，真正树立法治观念，需要进一步从观念上明确以下三个问题。

1法律制度是发展社会主义市场经济的根本，是治国安邦的根本。在人与法律制度的关系上明确地指出法律制度是根本性的，这是邓小平同志对法制理论的重大贡献。因为只有建立起科学的好的现代化的法律制度，社会主义市场经济才能稳定、发展，国家才能长治久安、兴旺发达。任何人特别是领导人都必须维护这个根本。

2法律具有至高无上的权威。这是因为法律是在党领导下，由最高权力机关制定的，它是党的意志、人民的意志、国家的意志的体现。因此，法律是高于所有人的个人意志的。它应当也必须受到每个人无条件地遵从。

3在法律面前人人平等。即任何人不管职务高低如何，都平等享有法律所规定的权利，履行法律所规定的义务；任何人从普通的公民到担任领导职务的干部，如果违法都要平等地依法受到追究。在中国这个人民民主的国家没有凌驾于法律之上，超越法律之外的特殊公民。只有做到这三点，我们的社会主义国家才能成为文明的法治国家。我们的社会主义市场经济，才能成为文明的法治经济。人治或法治，在我国争论了几千年。但是，在十一届三中全会以后不久，我们党和国家在邓小平同志的倡导下接受了实行法治的主张。不过，由于我国封建社会的历史很长，由于长期实行的是高度集中的计划经济或行政经济体制，由于传统的工作方法和工作习惯作祟，人治思想仍然在不少同志的脑海中不自觉地发生影响。在报告中讲法治，而在工作中又不自觉地搞人治的现象，时有发生，这是非常危险的。因为它可以失信于民，可以毁掉我们党辛辛苦苦领导建立起来的市场经济法律制度。

(二)关于大胆借鉴和吸收市场经济发达国家和地区的成功经验和从中国实际出发问题建立社会主义市场经济法律制度，对我们来说是一个新课题，我们还缺乏这方面的经验。因此，在制定有关市场经济的法律法规时，非大胆借鉴和吸收国外成功的立法经验不可，仅靠我们自己改革开放以来所积累的经验，是不可能建立市场经济法律制度的。借鉴和吸收市场经济发达国家和地区的成功立法经验，是人类文明成果的承继，也是市场经济客观规律的要求，我们所要制定的有关市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，这些规则背后起作用的是现代市场经济共同的客观规律。由于现代市场经济的基本经济规律是共同的，这就决定了我们在制定有关市场经济的法律法规时，不仅必须而且可能吸收和借鉴国外的立法经验。凡是现代法律中已有的，反映现代化市场经济共同规律的法律概念、法律原则和法律制度，各国成功的立法经验和判例、学说、行之有效的新成果，都要大胆吸收和借鉴。不必另起炉灶，自搞一套，人为地设置藩篱和障碍。因为我们实行对外开放而不是闭关锁国，我们要成为世界贸易组织的创始国，使国内市场与国际市场相沟通。我们应尽可能地使我国立法能够被外国的法官、律师、企业法律顾问、企业家、商人及普通人所理解。与各国相通，则于国有利；反之则有害。但是，建立社会主义市场经济法律制度，也非认真从中国实际出发不可。我国实行的市场经济，是以公有制为主体的社会主义市场经济，市场的发展还很初步。我国是一个发展中的社会主义大国，无论经济发展水平、社会发展水平、文化发展水平都还相当低。我国是一个文明古国，有自己的历史传统、文化背景和风俗习惯。因此，制定市场经济法律，借鉴和吸收外国经验时，必须从中国实际出发，认真挑选，择其对中国社会主义市场经济发展最有用、最有效的为我所用。属于一般市场规则的先进法律制度，我们应当坚决移植过来，以使我国社会主义市场经济的基本法律制度极为先进、有效。不能以从中国实际出发为借口把与市场经济相悖的现实固定下来，使改革无法前进。但是，与一国发展水平紧密相关的法律制度，我们就不应该一概照搬。因为这样做对我国市场经济发展极为不利，甚至自乱、自毁自己。

(三)区分公法与私法是建立市场经济法律制度的前提

虽然没有哪一个国家的立法明文规定"公法"或"私法"概念。但是现代法以区分公法私法为必要，乃是法律上的共识。公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。在现代国家，一切法律规范，无不属于公法或私法之一方，且因所属不同而不同其效果。关于区分公私法的标准，约有三种学说，

其一为利益说，即以规定国家利益者为公法，以规定私人利益者为私法。

其二为意思说，即规律权力者与服从者的意思，为公法；规律对等者的意思，为私法。

其三为主体说，即公法主体至少有一方为国家或国家授予公权者，私法主体法律地位平等。其中第三说为通说。我国法学理论由于受前苏联理论的影响，在一个相当长的时期，将我国一切法律均视为公法，而否认有私法之存在。这一理论正好符合了权力高度集中的行政经济体制的要求，并成为在这种体制下实行政企合一，运用行政手段管理经济，及否认企业、个人的独立性和利益的法理根据。毫无疑问，这种理论已经不能适应社会主义市场经济的本质和要求。当前强调公私法的区分，具有重大的理论意义和实践意义。区分公法私法的必要性，在于市场经济本身的性质。在市场经济条件下存在两类性质不同的法律关系。一类是法律地位平等的市场主体之间的关系。另一类是国家凭借公权力对市场进行干预的关系，由此决定了规范这两类关系的法律法规性质上的差异，并进而决定了两类不同性质的诉讼程序和审判机关。对于任何法律法规，若不究明其属于公法或属于私法，就不可能正确了解其内容和意义，不可能正确解释和适用。因此，建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。

(四)区分作为公权者的国家与作为所有者的国家

在社会主义市场经济条件下，国家并不是无所作为的。相反，国家总是承担着一定的经济职能。在自由放任的市场经济条件下，国家只承担有限的经济职能，而在战后奉行凯恩斯经济政策的市场经济条件下，国家承担了繁重的经济职能。但无论是奉行自由放任还是干预经济政策，国家作为公权者的身份与国家作为财产所有者的身份，是严格区分的。国家在对市场进行管理、维护市场秩序及裁决市场参加者之间的争议时，是以公权者的国家身份出面，所依据的权力属于公权力(包括行政权、立法权和司法权)。作为财产所有者的国家，法律上称为"国库"。可以直接从事市场经济活动如进行投资、商业活动等，这种情形的国家与其他市场参加者处于平等的法律地位，须同样遵守法律法规。作为财产所有者的国家与作为公权力者的国家之严格区分，是市场经济本质的要求，是市场经济法律秩序的前提条件。我国旧有法律理论受前苏联法律理论的影响，并不区分国家的两种身份，而是强调两种身份的合一。旧理论认为，社会主义国家最突出的特点之一，就在于把全部国家权力同所有人的权力结合起来掌握在自己手中，就在于国家权力同所有人的一切权力密切不可分割的结合。这种理论正是"政企不分"、"政资不分"的旧体制本质特征的法理依据。由此决定了社会主义国家承担了庞大的几乎是无所不包的经济职能，国家以公权者和财产所有者的双重身份直接管理经济。这种理论显然违反市场经济的要求。要建立社会主义市场经济法律体系，要求对原来所谓的国家经济职能加以区分，将作为公权者的国家与作为财产所有者的国家严加区分，使国家所承担的经济职能仅限于基于国家公权力对市场经济进行适度干预。国家作为全民所有制财产所有者身份进行的经济活动，不再属于国家经济职能，可以通过将国有企业改组为股份公司或有限责任公司，将财产所有权转化为股权，由国有资产经营机构去行使。这样，将使国家从繁重的经济活动中解脱出来，专注于行使应有的对市场进行管理和宏观调控的经济职能。同时也才能真正实现政府职能的合理化，实现所谓"小政府大社会"的行政体制改革目标。再者国家是政治组织，不是经济组织，更不是营利性经济组织。因此，恢复国家公权者的身份，使国家不再是一个超级经济组织，可以避免和防止以权力谋取私利的腐败现象。

(五)摒弃与社会主义市场经济不相适应的国有企业财产权的旧理论

我们今天进行经济体制改革和建立社会主义市场经济体制，是经济体制的根本性变革，理所当然地要求坚决摒弃与市场经济不相适应的旧的法律理论。在应当坚决摒弃的旧的法律理论中，首当其冲的是关于国有企业财产权的传统理论。按照这一理论，国家对于国有企业财产享有所有权，企业只享有经营权。这一理论是本世纪40年代由前苏联民法学家维尼吉克托夫提出来的，其物质基础是前苏联高度集中的行政经济体制，其理论依据是斯大林的经济理论。这一法律理论的根本缺陷在于"政企合一"，使国有企业成为行政机关的附属物，为旧体制下国家直接运用行政手段，指挥和管理经济提供了法理根据。从改革开放一开始，这一法律理论就受到冲击和挑战并日益成为改革开放和发展社会主义市场经济的障碍。只有坚决抛弃国有企业经营权理论，承认国有企业作为企业法人对其财产享有法人所有权，才能真正实现企业体制的改革，使国有企业成为真正的市场主体。目前，我们已经承认国有企业享有企业法人财产权，但仍规定国家对国有企业或国有公司的财产享有所有权。虽然有进步但仍不妥。因为这一规定依然否定了国有企业和国有公司的企业法人资格，实际上承认国家对所有国有企业和国有公司承担无限责任。从法律上讲，我认为正确的表述应当是国有企业或国有公司作为企业法人对其财产享有法人所有权，国家对国有企业或国有公司的股份享有所有权。企业法人所有权是市场经济发展中创造出来的一种精巧的法律形式。

1国家作为股东通过股份所有权保持对国有企业行使所有者(股东)的权利。

2国库得以同国有企业财产严格分开，使国家(股东)只对国有企业真正负有限责任。

3国有企业真正获得独立人格和自主经营的物质基础，提高创造财富的积极性，使国有股份增值、企业及其职工依章程获得利益。

4国有企业以其全部财产对自己的行为承担责任，使企业的经营者真正感到亏损的压力、破产的威胁。

经济法制论文例10

【关键词】低碳经济；能源结构；清洁生产；产业化；环境法制

【英文关键词】〝Lowcarboneconomy；EnergyStructure；CleanProductionIndustrialization；EnvironmentalLegalSystem

【正文】

作为全球性的话题之一，气候、能源备受全人类关注。且看2009年10月19日在马尔代夫举行的“海底会议”和12月4日在尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，道出了人类共同关注气候问题的心声。此后不久，12月7日在丹麦哥本哈根召开了联合国气候变化大会，与会人员为主题呼喊奔跑，民众瞬间组成各种名义的环保卫士，踊跃参与到这场声势浩大的运动中来。在会议中，马尔代夫的呼声很高，这个海平面只有1.5米的国家，温室气体造成的全球变暖已经让它处于危机状态。会议召开期间，相关媒体重提“低碳经济”，让这个由1992年的《联合国气候变化框架公约》和1997年的《京都协议书》所达成的共识重新在会议上体现。但是，受制于诸多因素，会议最终未能形成对气候问题的解决方案。

经济发展不能片面追求量的提高，而应于质上改善，这已是多数人的共识。因而，对“质”的追求不会因一次会议的失败而破灭。当环保、低碳主题在2010年相对冷却之际，低碳产品亮相第15届中国住博会的消息又让人重拾这一话题：低碳经济是否未来经济发展的趋势，倘若是，我辈又如何为低碳经济构建一个完善的法律保障机制。

一、低碳经济的概念把握

“低碳经济”至今实则没有一个准确的定性，按照通说，主要是指以低能耗、低污染、低排放为基础的经济模式，它是人类社会继农业文明、工业文明之后的又一次重大进步。其实质是通过能源技术和减排技术创新获得能源的高效利用、推进产业结构和制度的创新以改实现绿色GDP，最终改变人类发展的模式。在特征上可概括为以下几点：

1．低碳经济是当代和未来经济发展的新模式。该发展模式主张“低能耗、低污染、低排放”的指标，与3R理念[1]相一致。随着全球变暖问题引发的各种环境与生态问题，能源的无污染性成为经济发展应予考虑的因素。“低碳”模式的受认可度因此得到提升，与之结合的低碳经济必然成为未来经济发展模式的新选择。

2．“低碳技术”是“低碳经济”的支撑，“低碳观念”是“低碳经济”的行动指针。其中，低碳技术涉及电力、交通、建筑、冶金、化工、石化等部门以及在可再生能源及新能源、煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的勘探开发、二氧化碳捕获与埋存等领域开发的有效控制温室气体排放的新技术[2]。而低碳观念则是“可持续发展理念”，“发展”理念当前已经突破横向关系之间的平衡，而在纵向上提出要求，即要求实现代际平衡。

3．低碳经济注重经济的整个过程，从生产到消费的基本环节上都注重CO2等的低排放，实现产业的整体优化目标。

二、“低碳经济”的历史溯源及法价值审视

如果探寻“低碳经济”的源，最早见诸于政府文件是在2003年的英国能源白皮书《我们能源的未来：创建低碳经济》。之后2007年美国参议院提出的《低碳经济法案》，将低碳经济的发展模式纳入国家未来重要的战略选择。同年，联合国气候变化大会通过一项决议，决定在2009年前就应对气候变化问题举行谈判，制订应对气候变化的“巴厘岛路线图”。其中明确要求发达国家在2020年前将温室气体减排25%至40%，为全球低碳经济的发展起到了积极的作用，具有里程碑意义。此后，联合国环境规划署确定2008年“世界环境日”（6月5日）的主题为“转变传统观念，推行低碳经济”。在2008年7月举行的G8峰会上，八国表示将寻求与《联合国气候变化框架公约》的其他签约方一道共同达成到2050年把全球温室气体排放减少50%的长期目标[3]。

综观这一简短的历史，低碳经济在最近三年受到关注的程度有明显提高，这表明该理念在当前日趋成熟并得到多方认可。然而，从2003年到2009年底七年左右的时间里，“低碳”前进的步伐是缓慢的。

原因有多方面，其一，该理念带给现实的改革成本之高昂，致使人们对该方案的可行性存有不少疑问。其二，各国尤其是大国在“软法”[4]性质的国际条约中的承诺并未明显带动国内经济的转型。其三，各国并未制定关于低碳经济的法律法规，虽然美国在这方面牵了头，但是其执行效果不容乐观。

那么到了2009年，两次特殊的会议即马尔代夫举行的“海底会议”和尼泊尔举行的“雪山内阁会议”，将这一问题再次拿到全球谈判的桌面上来。这不禁带给全球新的危机感：如果片面地指责低碳模式成本高昂而一意孤行的话，电影《2012》、《当地球停止转动》带给我们的视觉恐慌则可能演绎为事实。

在法律价值上，人身权高于财产权，低碳经济的发展模式在终极意义上追求以人为本，具有较强的人权意识和社会意义。因而，力促低碳经济的发展理应成为我辈孜孜追求的目标。从法律保障机制的角度考虑，宜从微观与宏观两个方面切入，即在微观上注重低碳经济于产业链上的运行，在宏观上有政策等外部性因素对低碳经济的积极引导。

三、于产业链的主要环节构筑低碳经济的法律保障机制

低碳经济作为新的发展模式，其核心的转变在产业链。因而，从微观上对低碳经济做一产业链的审视，构筑主要环节上的法律保障措施很有必要。

（一）能源法规对能源结构作出调整

“低碳”本身是对能源利用结构的质问。煤炭、石油等能够产生二氧化碳的传统能源带给我们的是温室效应，典型地表现在全球变暖，南极冰雪融化和海平面上升。这就迫切需要我们从能源结构方面作出大的改观。

当前我国的能源法主要是经过1996年颁行的《能源法》、《电力法》和《煤炭法》，2007年修正过的《节约能源法》，2005年颁布的《可再生能源法》这几部法律。这些法律的出台在能源使用尤其是后两部法在改善能源结构方面作出了积极的调整，应当说其意义重大。但是，随着人们能源观念新的变化，低碳经济是否能够纳入这些法律规制的视野中呢？至今仍然是个问题。

细看这些法律的具体规定，它们并没有把“能源结构的调整”作为立法的主导思想，因而随着哥本哈根会议的召开，低碳能源应当成为法律必然涉足的内容。在立法修改上，2009年8月25日上午，十一届全国人大常委会第十次会议举行分组会议，审议《中华人民共和国可再生能源法（修正案）草案》[5]。笔者认为，在该法修订中应该认真思考并准确定位低碳能源这一关系人类发展的模式，把低碳能源的结构调整作为法律应有的主导思想。与此同时，在具体规定上不再是简单的“软性”规定，有必要突出“经济刺激措施”在市场经济背景下能够产生新的经济增长点的理念，并发挥其正向效应。另一方面，该法也需完善“法律责任”项的规定。未修改的《可再生能源法》在立法定位上主要强调政府机关部门的责任，但是几年后社会面貌发生改观，尤其是将该法放入市场背景下重新考察，将责任主体扩展至参与到可再生能源（包括低碳能源）的开发、利用的主体，并融入“公众参与”的理念，实现可再生能源的有效运作。

再则，备受海内外关注的能源法律规范体系中的“小宪法”即新《能源法》[6]，经过向社会征求意见稿，已于2009年2月提交国务院法制办审议。作为能源方面的基础性法律，是否可以在法律规定上倾斜低碳能源，从而为整个能源法规体系奠定一个新的基调。

（二）清洁生产法规形成的调整机制

改观能源结构是低碳在产业链上的第一环节，清洁生产机制则关注“能源”在进入生产领域后如何清洁生产的问题。作为我国环境法学第一位博士的王明远老师对此很有见解，他认为清洁生产机制改变传统的末端处理，关注从源头和过程上对污染等处理进行分流和有效地疏导[7]。笔者认为，该机制带给我们生产模式是新一轮的革命。当能源上的调整并未把其他碳能源排除出能源结构时，传统的煤炭、石油等产碳能源的继续使用必然需要在生产结构上作出调整。因而清洁生产机制成了第二环节上的必然选择。

至今，我国已经于2002年出台了一部《清洁生产促进法》，该法的出台对我们规范生产机制有重要作用。结合王老师的观点，在清洁生产机制上我们需要注重四种调控制度：（1）经济调节，改变传统的“命令——控制”措施占主导地位的情形，强调运用费、税、许可证等限制性经济手段和财政扶持、采购优先等利导性经济手段来实现生产机制的转变。（2）环境信息公开，一则是灰名单、黑名单制，将构成环境损害和不符合清洁生产最低指标的企业公布，将之放入大众视野；另一方面，将环境法规、许可证审批规定公诸于众，充分实现公众的知情权和参与权。（3）行政指导和自愿参与，在此处主要是国家环保局及其各级机关在环境政策上作出必要的行政指导，在自愿情形下订立行政合同，让企业参与到这一机制中来。（4）行政强制，该手段作为最后的保障措施，为强制性削减污染物排放起着强有力的作用[8]。

作为对“低碳”的回应，笔者认为这四项措施足以改进我国的生产结构。当然，在具体的清洁生产法律中，尤其是地方性法规应当结合本地实际，有针对性地提出清洁生产具体应对的法律措施，形成特色的地方清洁生产法制。

（三）低碳经济的市场化、产业化运作

当人类面临温室效应时，很多人的呼声是要限制碳能源，这种看问题的角度在某种程度上属于悲观的。有一句话耳熟能详的话说得好：“垃圾是放错位置的资源”。那么至今仍为诸多人所依赖的碳能源所产生的二氧化碳是否就是尚未被人开发的资源呢？至今，全球已有50多家金融机构投资13亿美元进行低碳技术开发，以期在低碳经济上占领技术制高点，这些低碳技术广泛涉及石油、化工、电力、交通、建筑、冶金等多个领域，包括煤的清洁高效利用、油气资源和煤层气的高附加值转化、可再生能源和新能源开发、传统技术的节能改造、CO2捕集和封存等[9]。这一新近的发展状况带给我们另类的思考：低碳的市场化乃至产业化运作。

在金涌等人共着的文章中，作者花了不少的篇幅来讲述利用科技创新达到“碳”的再利用。主要有“4.4开发CO2的捕集技术以进行利用和埋藏”和“4.5通过发展CO2利用技术推进低碳经济”[10]，因而该技术经过理论的论证是可行的。那么法律又将如何作出有效引导和必要的调整呢？

张璐博士的论文为笔者打开了思路。“环境产业”这个听起来仍崭新的字眼带给我们无尽思考的空间。作者认为，环境产业是一新兴的朝阳产业，包括污染治理产业和资源建设产业[11]。那么对于本文所提及的低碳经济而言，低碳既可以从治理模式上进行也可从资源建设方面拓展。当前我国并未制定类似《环境产业法》的法规，倘若从立法的层面上考虑，笔者认为我国应当在考证当前技术能力成熟度的基础上，依循张博士文章中所指出的“利益增进”的模式，利用行政强制机制、经济刺激机制和行政指导机制构成的“混合调整机制”[12]对低碳产业的发展做出有效地引导。

（四）低碳与循环模式的对接

如果说低碳经济的本质是什么，在某种程度上就是循环经济在“能源”上的另类思考。因而，发展低碳经济最终要想循环性经济目标靠拢。

“循环经济”（cycliceconomy）这个名词在大多数人看来并不陌生，它是指在人、自然资源和科学技术的大系统内，在资源投入、企业生产、产品消费及其废弃的全过程中，把传统的依赖资源消耗的线形增长的经济，转变为依靠生态型资源循环来发展的经济。[13]。

依循循环经济的理念，低碳经济的发展应注重三个方面关系的处理：产品的低碳生产，产品的低碳消费乃至产品的可回收性。

在产品的低碳生产上，应当予以把握的是清洁生产的扩面，这是在清洁生产机制上考虑的问题，前面已经述及，不再赘述。

在产品的低碳消费上，人们生活居住的建筑节能和采暖技术应予推广，汽车等交通方式的改观（如最近提倡的扩建交通线路、改乘公交等现象），生活食物消费中肉类食物的适度减少在某种程度上能够推进消费的低碳控制。

在产品的可回收性上，则强调的是一种“反生产”理念[14]。不仅要将CO2回收利用，而且要将能释放CO2的产品也回收改造。

四、以外部性机制的构建促成低碳经济的发展

低碳经济要顺利展开，并非只健全自身的机制便可，外部性的积极引导是其顺利进行的动力。如何为低碳经济寻求完善的政策导向机制和“硬法”的有效规制则是关键。具体而言，主要有以下几个方面：

（一）政府政策法规乃至理念上的转型，力求推进经济刺激手段

传统的行政模式强调利用管制的方法来管理市场主体并强行地推行其经济政策。但是这个市场本身的理念决定了它必然与政府的做法相冲突，造成政府在行政上的成本大而效果差。

当前，经济利导性的做法受到各国政府的重视，它主要是让政府置于市场之中，一方面强调与市场参与者的合作，达成行政合同，共同推进经济政策的实行。其中，必然有政策上的诱导，如财政支持、鼓励，税收优惠等正向规定，当然也不排除排污收费、环境税、许可证等限制性的举措。因而，在低碳经济推行的过程中。政府能否营造一个低碳市场，是至关重要的。

（二）环境法制体系的健全，并在“治”上下功夫

环境法制的核心理念是什么？本人认为环境法制是“经营之法”。在政府越来越重视经济刺激手段之时，政府的“经济理性人”决策观念也应被我们所接受，那么它的决策必然是为了市场的良性运行抑或说是经营“市场”。按照这样的思路，当前我国的环境法制需要做什么？

笔者认为，一方面应当实现环境法制理念的革新。以“经营之法”的理念来完善当前法规的不足。另一方面，对于低碳经济新概念的提出，要及时作出法规的应对，同时修改相关的法规，在必要时制定专门的“低碳”法规。

（三）配套法规的完善

除了环境法制的转变，相关部门的法规也有必要及时作出修改。主要体现于民商事、经济法的修改。

在民商事法上，主要考虑如何将碳交易纳入民事物权、民事合同等相关制度的调整范围，使碳排量产权化，从而引导企业等民事主体对碳排放作出自我约束，便于政府治理和监管。

在经济法领域，主要思考如何对低碳经济作出有效地经济刺激，采取技术性规定如《循环经济刺激法》等法律对之形成正向的引导。此外，在碳交易方面，为确保碳交易的安全，有必要采取相应的规制措施。

【注释】

[1]即：reduce（减量化）、reuse（再利用）和recycle（可循环）

[2]王达水：《低碳经济的基本特点》，/u/6716/archives/2009/89579.html，2009年12月18日访问。

[3]参见百度百科：低碳经济，/view/1494637.htm?fr=ala0，2009年12月18日访问。

[4]“软法”是指一些仅列出条款却未指出如何实施的法律法规。例如：虽有禁止性条款，却没有违反该条款后的责任规定；有授权性条款，却没有行使权利所需要的程序性规定。也指一些不具有法律规范应有的假定、处理、法律后果3个基本要素的法律条文。于是这种法律被形象性地称作“软法”，在实践中屡屡被随意违反。

[5]唐志强编辑：《修改可再生能源法意义重大——分组审议可再生能源法修正案草案发言摘登（一）》，中国人大网，2009年12月19日访问。

[6]国家能源办网站：/society/2007-12/04/content_7196929.htm，征求意见稿：/society/2007-12/04/content_7196929.htm，2009年12月19日访问。

[7]王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版。此处观点为本人理解，特此说明。

[8]参见王明远：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版，第七章“部分国家的清洁生产法制要览”，第166-214页。

[9]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[10]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[11]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第5页。

[12]张璐：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版，第72页。

[13]百度百科：循环经济，/view/61554.htm?fr=ala0_1_1，2009年12月19日访问。

[14]此概念由日本企业家常盘文克提出，转引自林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。

【参考文献】

[1]王明远著：《清洁生产法论》，清华大学出版社2004年版。

[2]张璐著：《环境产业的法律调整——市场化渐进与环境资源法转型》，科学出版社2005年版。

[3]朱伯玉著：《循环经济法制论》，人民出版社2007年版。

[4]贾引狮，宋志国著：《环境资源法学的法经济学研究》，知识产权出版社2008年版。

[5]金涌，王垚，胡山鹰，朱兵：《低碳经济：理念·实践·创新》，《中国工程科学》2008年第10卷第9期。

[6]林丕：《把环保产业提到更重要的地位上来——论环保产业的性质、地位和作用》，《前线》1999年第2期。

[7]丁丁、周冏：《我国低碳经济发展模式的实现途径和政策建议》，《环境保护与循环经济》2008年第3期。

[8]辛章平，张银太：《低碳经济与低碳城市》，《城市发展研究》15卷2008年4期。

[9]孙佑海，丁敏：《依法促进低碳经济的快速发展》，《世界环境》2008年第2期。