行政诉讼法论文例1

《中华人民共和国行政诉讼法》于1989年4月4日经七届全国人民代表大会第二次会议通过。它的诞生在我国民主与法治发展历程中具有里程碑的意义，（注：《人民日报》评论员曾指出：一个国家是否建立行政诉讼制度是衡量这个国家民主与法治发展的重要标志。）标志着我国行政诉讼制度初步建立。台湾地区现行的行政诉讼法以历时11年之久修订，并于1998年10月2日得以通过。由于历史的原因海峡两岸建立了不同的法律体系，法律制度存在着巨大的差异，现行行政诉讼法的区别也较大。台湾地区现行行政诉讼法在某种程度上借鉴了大陆行政诉讼法的立法经验，（注：台湾蔡志方在其《行政救济与行政法学（一）》一书中就用较多的篇幅介绍大陆行政诉讼法并对其进行评析。一些台湾学者也曾来大陆实地考察行政诉讼制度。）甚至在某些方面已超出了大陆行政诉讼法的立法水平。对大陆和台湾地区行政诉讼法比较研究，既有利于了解台湾地区行政诉讼制度，也有利于大陆行政诉讼制度的完善。大陆和台湾地区现行行政诉讼法的差别主要体现在以下几个方面：

一、大陆和台湾地区行政诉讼法的出台背景比较

1.大陆行政诉讼法的出台背景

新中国建国以后很长一段时期，既没有行政诉讼制度，也没有行政诉讼法。虽然建国初在《最高人民法院组织条例》中存在最高人民法院设立行政审判庭的规定，但实际上长期以来不存在行政诉讼。直至1982年《民事诉讼法》出台才正式开启行政诉讼的历史。但行政诉讼基本是沿用民事诉讼程序。随着改革的深入，人们的思想得到空前的解放，大陆的法学也得到蓬勃发展。在广大行政法学者的理论研究推动下，在理论界与实际工作部门同志的共同努力下，在1989年终于出台了新中国第一部行政诉讼法。而且这部法体现了现代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否认，由于我们没有长期充分的行政审判实践为依托，也没有行政诉讼法立法经验，甚至当时民事诉讼法自身也处于待修订状态，使得这部行政诉讼法在立法技术上显得有些粗糙，有些规定显得过于理想，在操作性方面也还存在一些欠缺。

2.台湾地区行政诉讼法的立法背景

台湾地区现行行政诉讼法颁布以前一直沿袭使用1933年6月23日政府平政院成立的同时施行的行政诉讼法，后经多次修订，最近的一次修订是在1975年。台湾地区行政审判的历史较长，所以台湾地区现行行政诉讼法的立法既有着长期的行政审判实践为依托，又有着行政诉讼法立法经验为基础，并且台湾地区民事诉讼法较为成熟，有利于行政诉讼法引用一些相关规定，还有大陆行政诉讼法立法经验可供借鉴，台湾地区行政法学研究历史没有中断，这些都有利于台湾地区行政诉讼法的完善。

另外，台湾地区行政法学界长期以来受西方法学思想影响较大，这些在其行政诉讼法立法中也有所体现。

二、大陆和台湾地区行政诉讼法的总体比较

1.台湾地区行政诉讼法比较注重对公共利益的保障

台湾地区法律制度具有典型的大陆法系的特征。在行政法中表现为尤为注重保障公权力之有效行使。在行政诉讼法中处处体现以保障公共利益为第一要旨。例如其在：第9条、第35条有关资格的特殊规定，第114条对原告撤诉权的公益限制，第116条原告申请停止执行时需考虑公益是否受到伤害，第133条行政法院为保障公益依职权调查证据，第183条停止诉讼涉及公益时的处理，第219条当事人对诉讼标的处分权的公益限制，第282条再审之诉之判决是否应对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利予以保护的判断依据等。可见，在行政诉讼中不管是当事人的诉讼行使还是法院行使审判权均以不侵害公益为原则。甚至在第198条规定：“行政法院受理撤销诉讼，发现原处分或决定虽属违法，但其撤销与变更于公益有重大损害，经斟酌原告之受损害，赔偿程度，防止方法及其他一切事实，认原处分或决定之撤销或变更于公益相违背时，得驳回原告之诉。”充分体现其公益优先原则。

大陆行政诉讼法中也有保障公益的规定，但条文很少，仅在第44条中关于诉讼期间原告申请停止执行，人民法院可裁定停止执行的条件中明确指出须不损害公共利益。而在其他情况下是否应考虑公共利益则纯属法官自由裁量的问题。但根据行政诉讼法第54条可以看出，只要行政行为违法均会被人民法院撤销或部分撤销。由此可见大陆行政诉讼法控权色彩非常明显，是不会因保障公益而默认违法行政行为的。

2.台湾地区行政诉讼法十分注重对当事人诉权之保障

台湾地区行政诉讼法中有许多大陆行政诉讼法所没有的保障当事人诉权的规范。如第96条规定：当事人得向行政法院书记官请求阅览、抄录、影印，或摄影卷内文书，或预纳费用，请求付与缮本、影本或节本。而大陆行政诉讼法仅赋予当事人阅读笔录之权利。与大陆行政诉讼需征收裁判费并且没有诉讼救助所不同的是，台湾行政诉讼不征收裁判费，并且对当事人无资力支付诉讼必要费用者，行政法院应依申请，以裁定准予诉讼救助（第98条与第101条），第125条还要求审判长使当事人为事实上及法律上适当完全之辩论。关于判决书告知上诉期间有错误时的处理等也体现充分保障诉权的立法指导思想。

再如，第113条规定，原告于判决确定前撤回诉之全部或一部时，被告若已为本案之言词辩论者，应得其同意。大陆行政诉讼法中原告撤诉是否允许则纯粹由人民法院裁量决定，与被告无关。这不仅体现台湾地区行政诉讼法注重对当事人诉权的保障，同时也体现两岸对行政诉讼所持态度不同。台湾地区行政诉讼法规定将部分决定权交予被告，充分尊重被告方当事人诉权，仅由行政法院就是否违反公益作出裁量，相形之下，大陆人民法院就撤诉问题的自由裁量权则显得过于宽泛模糊。

3.台湾地区行政诉讼法较大陆的更为具体

大陆行政诉讼法仅有75条，加上最高人民法院的司法解释也仅有190条，而台湾地区行政诉讼法共计308条，不仅条文比大陆的多，在内容上也较大陆更为详尽。如二审程序的相关规范大陆行政诉讼法只有3条，台湾地区则有26条之多。有关再审程序的规范大陆也只有3条，台湾地区则有11条之多。依据其规范完全可以满足二审、再审的需要。而大陆行政诉讼中需广泛依赖民事诉讼法的相关规范。

台湾地区行政诉讼法对民事诉讼法相关条文的引用比大陆更为明确。大陆仅在最高人民法院司法解释第114条中原则性规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法规定外，对本法没有规定的，可以参照民事诉讼法的有关规定。”事实上行政诉讼程序的每一具体步骤可以参照哪些民事诉讼法条文很不确定，可见大陆引用民事诉讼法条文实际上是一种弥补行政诉讼法不足的手段，由于被引用的条文并未明确下来，这些条文并未成为行政诉讼法的有机组成部分。相比较而言，台湾地区行政诉讼法对行政诉讼中每一具体程序可以引用哪些民事诉讼法条文均一一列出，便于操作，从而使这些条文成为行政诉讼法的有机组成部分。

三、大陆和台湾地区行政诉讼体制以及行政诉讼法结构之差异

1.大陆和台湾地区行政诉讼体制的区别

目前较为典型的行政诉讼体制有两类，也称为行政诉讼的一元制与二元制。一元制又称合并主义，以英美为典型代表；二元制为分离主义，以法、德、奥等大陆法系国家为代表。台湾地区行政诉讼体制属于典型的分离主义。行政诉讼案件由高等行政法院与最高行政法院管辖。行政法院独立于其他普通法院（但较为独特的是它与普通法院均隶属于“司法院”）。并且将行政诉讼由以前的一级一审改为两级两审。这既是适应时展的需求，（注：在政权盘踞大陆时期，行政案件数量很少。从1933年至1947年15年间，行政院年均受理案件不足48件，最少的年份仅有2件，最多也仅为82件。故只设中央一级行政法院足以应付需要。政府到台湾后沿用旧的行政诉讼体制，一级一审体制只到近二、三十年才暴露出其不足。数据引自《行政救济与行政法学（一）》，第313页。）也是为了进一步给予当事人以充分救济。当然这也与台湾地区行政法学者大力推动有密切关系。大陆地区行政诉讼体制则属于合并主义即一元制。行政案件与普通案件均由普通法院管辖。但较为独特的是在普通法院内设有行政审判庭，具体负责行政案件的审判。虽然大陆也有学者呼吁设立独立的行政法院[1]，但在目前情况下难度很大。大陆普通法院共设四级，也是两审终审制，存在着级别管辖的问题（台湾地区行政法院共设两级，一审由高等行政法院管辖，不存在着级别管辖的问题）。

台湾地区行政法院隶属于司法院，且司法院大法官有违宪审查权，因此其行政诉讼法第252条规定：最高行政法院就其受理案件，对所适用之法律确信有抵触宪法之疑义时，得裁定停止诉讼程序，声请大法官会议解释。大陆法官没有违宪审查权，并且在第53条规定，行政规章之间相互矛盾时，得声请国务院予以裁决。这一规定被学者们认为是大陆行政诉讼法中最不和谐的音符。

2.大陆和台湾地区行政诉讼法的结构存在差异

大陆行政诉讼法与大陆民事诉讼法的结构相似，分为总则、受案范围、管辖、诉讼参加人、证据、和受理、审理和判决、执行、侵权赔偿责任、涉外行政诉讼、附则等共计11章。

台湾地区行政诉讼法则分为：总则、高等行政法院第一审程序、上诉审程序、抗告程序、再审程序、重新审理、保全程序、强制执行程序、附则共计9编。

台湾地区以不同审级的、不同性质的审判程序为单位架构其行政诉讼法体系。将受案范围、管辖、当事人，以及共同的诉讼程序如送达、当事人书状、期间、诉讼卷宗、诉讼费用等均归之于总则内容。这样简洁明了，便于操作。

另外从总体上看，双方行政诉讼法均有对方所不具备的内容。大陆行政诉讼法所独具的内容有：侵权赔偿责任，涉外行政诉讼，以及总则中关于行政案件审理所应遵循的原则等。台湾地区行政诉讼法所独具的有：一审通常诉讼程序中的和解，一审简易诉讼程序、抗告程序、重新审理等。

大陆行政诉讼法虽然也有总则，但其内容不似台湾地区行政诉讼法总则那样将所有共同的不属一审、二审、再审等程序的规范均包容在总则中。大陆行政诉讼法总则实际上只有三部分，即行政诉讼的目的、受案范围、行政诉讼的原则。可见大陆行政诉讼法总则实质上是该法的纲领，双方对总则的认识存在明显差异。

四、大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的之差异

大陆和台湾地区行政诉讼法均于总则第一条简明概括了立法宗旨。大陆行政诉讼法指明其目的是：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关行使职权，根据宪法制定本法。”依此规定，立法者赋予行政诉讼法鲜明的控权色彩。这也与大陆行政法学的主流思想相合拍，即不管是控权论还是平衡论均认为行政诉讼法的主要功能为控制、监督行政权的有效行使。正因为此，使得行政诉讼法的颁布在中国行政法学乃至整个法学发展中具有开创中国民主、法治新局面的里程碑式意义。台湾地区行政诉讼法指出其目的为：“行政诉讼以保障人民权益、确保国家行政权之合法行使，增进司法功能为宗旨。”相较之下少了“监督”二字使具控权色彩较淡，更侧重于行政诉讼法作用的均衡发展，既保障行政权的有效运行，同时也注重维护人民的合法权益。但其多了“增进司法功能”一语。将其列入总则中体现台湾地区行政诉讼立法注重其司法的可操作性。

总之大陆和台湾地区行政诉讼法立法目的看似相似，但实际上存在着较大的差异，并对以后的条文产生较大影响。

五、大陆和台湾地区行政诉讼受案范围的差异

1.受案范围的确定方式不同

台湾地区行政诉讼法对受案范围的确定方式为概括式。在其第2条中规定：公法上之争议，除法律另有规定外，得依本法提起行政诉讼。并对两种特殊情况作出处理，即第9条规定可受理自身利益并未受到侵害的人民，为维护公益提起的诉讼。并规定选举罢免之争议由行政法院受理（这些也均属于公法上的争议）。

大陆行政诉讼法受案范围采用结合式即首先在该法第2条作了概括式的规定，并在该法第11条作了列举（先作内容列举，再作法律列举，最后在该法第12条作了具体排除列举）。

2.受案范围不同

大陆行政诉讼法规定：公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益时，有权依本法提讼。这里它要求首先应是行政机关的具体行政行为，而抽象行政行为则排除在受案范围之外，其次，权益受到侵害者才有权，再次，最高人民法院的司法解释又将“合法权益”限定在人身权益与财产权益这两类，而政治权益、受教育权益则无形中被排除在外。并且对于非行政主体的公法人如公立学校，公立医院等行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益时，对他们提起的诉讼是否可以受理，法律依据不很明确。

台湾地区行政诉讼的受案范围则比大陆广得多，认为公法上的争议均可提讼。有些台湾地区学者将公法定义为规范公权力的法。由它引起的争议，其范围显然要比行政权行使引起的争议范围大得多。（台湾地区行政诉讼法规定对公法契约争议与选举争议也可提讼。甚至利益未受侵害的人民对公法上的争议所提起的诉讼在某些情况下也可以受理。）

我国大陆地区不承认公私法的划分，所以在行政诉讼法中将其受案范围定义为公法上之争议显然不恰当。但我国大陆行政诉讼法对受案范围所采取的混和式规定的模式其缺点也十分明显，正如台湾地区学者管欧所言：“列举主义其优点在于规定明确，防止滥诉、杜绝纷扰。唯社会新兴事业日多，行政事项极繁，列举既难免遗漏，且无法适应变动不居的行政事项，若不在列举的范围之内，则因违法行为所受的权利损害，即无法定的救济。至于概括主义，其得失则与列举主义相反。唯就行政诉讼制度的趋势及法制思想与社会进步的情形言之，则由列举主义而趋向于概括主义。”瑞士公法学者鲁克认为列举主义是行政诉讼达成概括主义的一种过渡手段。事实上台湾地区行政诉讼法也是从列举主义经过司法机关不断地突破，如早期司法院与行政法院的见解均认为公务员与国家关系乃特别权力关系，公务员不得对其身份上所受处分提起行政诉讼，但经大法官屡次解释之后，公务员对于公法上财产权之争议，以及免职处分或对于公务员身份有重大影响之处分，均得提起行政诉讼以资救济，最终导致由列举主义过渡到概括主义。大陆行政诉讼司法实践实际上也在不断突破列举主义给出的界限。走向概括主义是历史的必然。

再有，抽象行政行为最终也应纳入行政诉讼范围之内。目前英美等国已有条件地将其纳入到行政诉讼范围之中。台湾地区由于采用概括主义，实际上也已把它纳入到行政诉讼范围之内，大陆在这方面与其相比已有些差距。

六、大陆和台湾地区行政诉讼管辖的规定不同

大陆由于地域广大，并且设有四级法院，其管辖较为复杂。可分为级别管辖、地域管辖与裁定管辖。地域管辖适用原告就被告原则，但也规定了几种特殊的地域管辖，主要有：经过复议的案件，复议机关改变原具体行政行为的，由原告选择由最初作出具体行政行为的行政机关所在地的人民法院或者由复议机关所在地人民法院管辖；对限制人身自由的行政强制措施不服提起的诉讼，由被告所在地或原告所在地人民法院管辖。从以上规定可以看出大陆行政诉讼法尤为注重对公民权利的保障，凸现其控制监督行政权有效行使的功能。

台湾地区行政诉讼为两级两审制，一审均由高等行政法院管辖，因此不存在级别管辖的问题，地域管辖则普遍适用原告就被告原则。虽然比大陆简单，但其对公民权利的保障、对行政权的监督控制力度显然不如大陆行政诉讼法的大。大概由于其受大陆法系影响较深之故。

七、大陆和台湾地区行政诉讼参加人制度之差别

1.原告资格的区别

大陆行政诉讼法对原告资格提出严格限制。原告只能是认为其自身合法的人身权益与财产权益受到行政机关具体行政行为侵害的行政相对人。在行政诉讼中行政主体只能是被告。

台湾地区行政诉讼中原告的资格是依据诉的不同而不同的。撤销之诉与请求处分之诉之原告只能是行政相对人。确认之诉与给付之诉的原告可以是行政相对人，也可以是行政主体。这与大陆行政诉讼法有很大的区别。尤为独特的是在某些情况下，提起行政诉讼不以其权益受到侵害为前提。如台湾行政诉讼法第9条规定：人民为维护公益，就无关自己权利及法律上利益之事项，对于行政机关之违法行为，得提起行政诉讼，但以法律特别规定者为限。第25条，以公益为目的之社团法人，于其章程确定目的范围内，由多数共同利益之社员，就一定之法律关系，授与诉讼实施者，得为公共利益提讼（大陆在这种情况下，该社团法人没有原告资格）。可见，现行台湾地区行政诉讼法对于行政诉讼利益的保护范围进行了重大突破，逐步将部分反射利益、事实利益纳入诉讼利益范畴，且这些利益并非仅局限于某特定个人，可以为他人甚而是社会大众之共同利益。考虑到具体受行政侵害之个人未必会提起行政诉讼，立法者承认公益社团的诉讼主体资格，允许它为其成员或社会上更广泛抽象之集团利益提起行政诉讼。这也是一大突破，也有利于更好地监督行政机关合法行使职权。

相形之下大陆行政诉讼适格原告条件过于苛刻。正如韦德所指出的：对于原告的适格，采取限制性规定，有害行政法的健康发展。大陆行政诉讼适格原告条件应该降低，以保障人民充分实现诉讼权利。

2.适格被告条件存在差别

在大陆，当被委托机关或者个人因行使被委托的职权而侵犯相对人合法权益时，行政相对人提起行政诉讼时以原行政机关为适格被告，受委托组织或个人为第三人。

在台湾地区，人民与受委托行使公权力之团体或个人因受托事件涉讼者，以受托团体或个人为被告，而不像大陆以委托机关为被告。

3.诉讼人资格的区别

台湾地区行政诉讼法规定，除律师外，依法令取得诉讼事件人资格者、因职务关系为诉讼人者、与当事人有亲属关系者可以为诉讼人。

大陆行政诉讼法规定：律师、社会团体、提讼的公民的近亲属或者所在单位推荐的人以及经人民法院许可的其他公民，可以受委托为诉讼人。相比而言，可供选择的诉讼人的范围比台湾的要大得多。

另外，在大陆，作为诉讼人的律师在行政诉讼中被赋予一些优于其他诉讼人的权利。如可以依照规定查阅本案有关材料，可以向有关组织或公民调查收集证据。而一般当事人行使上述权利需人民法院批准，并且不得查阅涉及国家秘密和个人隐私的内容。台湾行政诉讼法则未授予作为诉讼人的律师优于其他诉讼人的权利。

4.当事人诉权存在差异

台湾地区行政诉讼法授予当事人的诉权比大陆为多，而且当事人的诉权不仅平等，而且近似于对等。例如在某些情况下原告有权，被告有反诉权。原告撤诉权的行使在某些情况下也应征询被告的意见，甚至在某些情况下当事人得以合意停止诉讼等等。而大陆行政诉讼法控权色彩十分浓厚，它追求当事人诉权实质上的平等，为保障原告诉权的有效行使，往往对作为被告的行政主体的诉权作某些限制，如诉讼中不可自行收集证据，需负举证责任等。可见大陆行政诉讼法在这个问题上的立法理念仍然优于台湾地区现行行政诉讼法的立法理念。

八、大陆和台湾地区行政诉讼法中前置程序之间的区别

大陆行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定较为复杂，采用自由选择为主，先行强制为辅的方法。哪些行政案件需复议前置由各具体法律加以规定。

台湾地区行政诉讼法中有关行政诉讼前置程序的规定则较为简单，它将行政诉讼分为撤销诉讼、给付诉讼与确认诉讼。对于撤销诉讼一律需要先经过诉愿程序，即复议程序。而确认之诉中虽未明确指明需诉愿前置，但实际上也有诉愿前置的要求。给付之诉在实务上往往与确认之诉或撤销之诉密切相关，因而可以认为台湾地区行政诉讼以诉愿前置主义为其基本原则。这与台湾地区行政法受大陆法系行政救济制度传统影响较深有关。对于前置程序目前有两派截然相反的意见：赞同者认为诉愿前置更有利于尊重行政权，维护行政统一，并且经过诉愿程序的过滤淘汰将大大减轻法院的负担。从整个救济系统来说，此设置也便于协助人民澄清疑点，扩大救济机会以及加速救济程序。反对者认为：将诉愿列为行政诉讼之先行程序究其实际，实有先行强制主义与行政选择式任意主义之别。诉愿制度日益完善，使其与行政诉讼制度并存，孰曰不宜[2]？主张以先行选择主义代替先行强制主义，使诉愿成为与行政诉讼、请愿鼎足而立的行政救济制度。也有学者建议，对有些情形的违法处分得不经过诉愿或再诉愿程序，迳直提起行政诉讼。

目前在世界各国中诉愿自主选择主义已成为主流。即使是典型的大陆法系国家-法国，原则上也采用自愿选择主义。德国行政诉讼法中就确认诉讼，一般给付诉讼及除法律别有规定外，对联邦最高官署或联邦最高官署所为之撤销诉讼或义务诉讼，均采用直接诉讼。大陆行政诉讼法较为充分地尊重当事人的自主意志。相形之下，台湾地区现行行政诉讼法的相关规定则显得过于保守，但与1975年版的“两级诉愿一级诉讼”体制和“再诉愿前置主义”相比无疑已有进步。显然大陆和台湾地区行政诉讼法在这一问题上还应有所发展。

九、证据制度之间的差异

1.举证责任之间的差异

大陆行政诉讼中由被告负举证责任。行政主体在诉讼期间应举证其作出的行政行为的事实上与法律上的理由。（人民法院认为必要，亦可自行收集证据）

台湾地区行政诉讼奉行职权主义原则，（注：事实上现行行政诉讼法颁布之前，台湾行政诉讼法并无举证责任的规定。基本只能依照民事诉讼法来确定举证责任。但司法实践中也出现由被告负举证责任的案例。参见［台］陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第316页。）即行政法院就诉讼关系所依据重要之法律事实上收集及澄清负完全责任。台湾地区行政诉讼法第125条规定：行政法院依职权调查事实关系，不受当事人主张之拘束。第133条规定：行政法院于撤销诉讼，应依职权调查程序，其他诉讼为维护公益者亦同。第134条：当事人主张之事，虽经他造自认，行政法院仍应调查其他必要证据。甚至人民无法对其主张举证，而需借重法院之职权时，亦可请求法院依职权调查证据，以维护人权。虽然职权主义的本义为更好地调集证据，但其效果显然不如大陆的由被告负举证责任的规定。

2.证人作证责任的差异

大陆将作证作为知情者的法定义务，任何知情者均有作证的义务，唯一的例外是涉及国家机密时可以免除作证的义务。台湾地区行政诉讼法第145条规定：证人恐因陈述致自己或与之有亲密关系之人受刑事追诉或蒙耻辱者，得拒绝证言。即使自愿作证亦不得令其具结。显然这与受西方人权思想影响较深有关。

3.证人作证范围之差异

在大陆，证人作证仅限于与案件有关之事实，而不涉及法律问题。与案件有关的法律问题由被告举证，原告亦可就法律问题举证证明其主张。

台湾行政地区诉讼法第162条规定：行政法院认为必要时，得就诉讼事件之专业法律问题，征询从事该学术研究之人，以书面或于审判期日到场陈述其法律意见。可见就法律问题，台湾地区可以要求证人作证。

事实上大陆在这方面也有所突破，在一些行政诉讼中，法官往往会接受法学专家对法律问题提出的意见，但目前尚未见诸于法条。

4.当事人收集证据的时间限制不同

台湾地区行政诉讼中未对当事人收集证据的时间予以限制。大陆行政诉讼法对被告收集证据的时间有严格的限制。要求其在诉讼过程中不得自行向原告或证人收集证据（第33条）。其目的为更加严格地监督行政机关依法行使职权。

5.对诉讼参与人妨碍证据调取的处理方式不同

大陆对妨碍证据调查的诉讼参加人的处理方式为处罚，如训诫、责令具结悔过、罚款、拘留等。台湾地区则遵循“任何人不得从其不当行为中获利”这一古老法律原则，对此作出截然不同的规定，其第139条规定：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致困难使用者，行政法院得审酌情形，认他造关于该证据之主张或依该证据应证之事实为真实。这一规定显然比大陆单纯使用处罚这一方式更为科学。

十、一审程序中存在的差异

在一审程序中，大陆和台湾地区行政诉讼法之间存在诸多差异。最为明显的为台湾地区一审通常程序中可以和解，同时也不排斥行政法院调解。台湾地区行政审判一审中还有简易诉讼程序。之所以会存在这种情况是因为台湾地区行政诉讼法的立法宗旨为给予当事人以充分的司法救济而不似大陆将其定位于控权法。因此只要能达到给予当事人以充分司法救济这一目的，简易程序以及和解、调解等并非不可接受。而且由于其迅速、简便，处理小型公法上的争议优势尤为明显。但缺点是对行政主体的监督不力。因此在我国行政诉讼法中不宜引进这些制度。（注：由于大陆法系国家较为强调其保权功能，和解程序在大陆法系的国家中被广泛采用。参见陈清秀：《行政诉讼之理论与实务》，三民书局1994年8月版，第343页。）尤其是在有些行政机关法治意识还不十分强的今天。

另外在裁判时，大陆要求法官应遵循“以事实为根据，以法律为准绳”这一原则。而台湾地区则遵循法官自由心证原则。其行政诉讼法第189条规定：行政法院为裁判时，应斟酌全辩论意旨及调查证据之结果，依论理及经验法则判断事实之真伪。依前项判决而得心证之理由，应证明于判决。显然大陆的“以事实为根据，以法律为准绳”这一裁量标准太理想化了，实际上也难以完全达到，尚不及台湾“法官自由心证”这一规定科学。

十一、二审程序之区别

1.上诉理由的区别

大陆行政诉讼法规定：当事人不服人民法院第一审判决的，有权在判决送达之日起15日内向上一级人民法院提起上诉。可见其上诉理由为不服一审判决，并不要求其提出明确的事实上或法律上的证据。

台湾地区行政诉讼法第241条规定：于高等行政法院之上诉，非以其违背法令为理由，不得为之。可见台湾地区以一审违法为上诉必要理由。

由此可见就上诉权而言，大陆赋予了当事人更多的权利。

2.二审审查范围不同

台湾地区行政诉讼二审是法律审，不包括事实审，并且在其第251条规定最高行政法院应于上诉声明范围内调查之。可见上诉审不仅是法律审，而且审查范围局限在当事人上诉声明范围之内（与公益有重大影响者不在此限）。

大陆最高人民法院司法解释第75条指出：第二审人民法院对上诉案件的审理，必须全面审查第一审人民法院认定的事实是否清楚，适用法律是否正确，有无违反法定程序，不受上诉范围的限制。可见大陆一审既是事实审，又是法律审。并且要全面审查一审人民法院认定事实与适用法律，不受当事人申请范围的限制。

由此可以看出，台湾地区行政审判的二审实质上是给一审诉讼当事人又一次救济的机会。其目的在救济而不是对一审法院的监督。而大陆二审既是给当事人又一次救济的机会，又是二审法院对一审法院的监督。

3.审理形式不同

台湾地区行政诉讼二审以书面审为原则。其第253条规定：最高行政法院之判决不经言词辩论为之。（注：在新行政诉讼法颁布以前，台湾行政诉讼的一审实际上也以书面审为主。参见管欧：《行政法论文集》，第554页。）这亦与其仅是法律审有关。而大陆由于存在事实审，故以言词审理为原则，书面审理只有在事实清楚时方可为之。

十二、再审程序之区别

1.有权提起再审的主体存在区别

大陆行政诉讼中有权提起再审的主体有：原审人民法院院长（提交审判委员会决定），当事人（通过申诉的方式），上级人民法院，人民检察院（按审判监督程序提出抗诉）。

台湾地区行政诉讼中有权提起再审的主体只能是当事人。台湾地区对于能提起再审的理由规定得很清楚，其第273条中列举了15种可以提起再审的情形。

2.再审范围存在区别

大陆再审需全面审查，包括事实审与法律审。而台湾地区行政诉讼法第271条规定：本案之辩论及裁判以声明不服部分为限。

3.台湾地区有关再审的特殊规定

以下两项为台湾地区行政诉讼法较为独特的规定。其一为确定终局判决所适用之法律或命令，经司法院大法官经当事人声请解释为抵触宪法者，其声请人亦得提起再审之诉。对于这项规定，由于两岸政治体制不同，故难以借鉴。其二为其第282条之规定：再审之诉之判决，对第三人因信赖确定终局判决以善意取得之权利无影响（但显于公益有重大妨碍者不在此限）。有关信赖保护方面的规范值得我们研究与借鉴。

结语

行政诉讼法论文例2

引 言

《行政诉讼法》第五条规定行政案件适用合法性审查原则，而第五十四条却对""和"显示公正的"违反合理撤销或变更，陷入法律自相矛盾困境。在司法实践中，实现个案正义的案例裁判悄然打破现有审查藩篱，扩张至合理性范围。合法审查原则，受制于学理责难和司法实践未严格遵循的双重挤压。合法性审查，不能妥善化解对立矛盾，导致诉讼不适后果，带来审查原则的"含蓄"扩张。法律与实践冲突现状，应当被重视。在透视合法性和合理性差异的基础上研析合理性审查的正当性依据、探讨合理性审查制度的构建，对于行政诉讼维护民众权益、限权功能价值的实现，无疑具有现实的行政诉讼法修改意义。

一、含蓄"例外审"的缺陷：行政审判中的疑难

合理性原则，要求行为符合法律内在精神，即符合法律目的，符合公平正义价值等，属于合乎内在公正标准。通过例证，释明合理性审查排斥在外所带来的司法困境。

1.公正的曲线表达：甘露不服暨南大学开除学籍案

甘露原系暨南大学某专业研究生，提交课程论文时被任课教师发现有抄袭现象。暨南大学依据《暨南大学学生管理暂行条例》第53条第（5）项规定："剽窃、抄袭他人研究成果，情节严重的，可给予开除学籍处分"，作出暨[20__]7号《关于给予研究生甘露开出学籍处理的规定》。甘露不服一审维持判决、向上级法院上诉。二审法院认为，暨南大学依照《中华人民共和国教育法》、《普通高等学校学生管理规定》授权制定《暨南大学学生管理暂行条例》，并在尊重其陈述权、听证权的基础上做出开除决定，并无违反法律规定，判决维持。

一、二审法院对开除决定进行了严格合法性审查，认定符合法律规定，却并不能让当事人服判息诉。最高人民法院再审后，最终认定暨南大学规定违背《管理规定》第54条的立法本意，属于适用法律错误，应予撤销。

对案件合法性进行审查，而回避合理性审查的问题，人为缩小对具体行政行为审查外延，不能起到服判息诉结果。对条文规定进行适当解释，恰是进行合理性审查的体现，却以适用法律错误的曲线判决进行确认。合理性审查早已悄然突破行政诉讼现有审查原则的安排，影响着法官的裁判理念。

2.限权的错误指引：张某诉工商局撤销变更登记案

20__年6月，山东省a公司与香港b公司合资创办了一家中外合资企业。a公司负责人张某任合资企业董事长。20__年7月，因资金周转困难，a公司引入美国c公司投资，顶替原来b公司股东地位。按照要求将相关材料办理了工商变更企业股东登记。20__年3月，张某工商局，请求撤销工商局变更登记。法院一、二审均判决撤销，理由是：《企业法人登记管理条例实施细则》第44条第一款规定，外商投资企业变更登记注册事项，应提交"董事会的决议"，工商局在没有提交"董事会决议"的情况下，变更行为缺乏"实质要件"。

法院只关注工商登记缺少"董事会决议"材料的形式要件，却忽视外经委已换发《外商投资企业批准书》

和c公司实际投资并参与管理的事实，造成以后营业股东与实际股东不一致的尴尬现实，导致难以顺利进行公司注销登记的局面。法院只注重形式性审查，偏离法律法规的本来目的，给行政机关依法行政以错误的导向，行政诉讼的限权指导价值难以实现。

3.权益的艰难维护：李绍兰诉山东省聊城市劳动和社会保障局工商行政复议案

李绍兰之兄李绍乾在单位突发疾病抢救无效死亡，李绍乾之妹李绍兰作为唯一近亲属承当了全部抢救、丧葬费用。李绍兰向劳保局申请工伤认定。聊城市劳动和社会保障局最终以《工伤保险条例》第17条第2款规定，用人单位未依法申请工伤认定的，"工伤职工或者其直系亲属"可以申请工伤认定，李绍兰是旁系亲属，依法不具有工伤认定申请资格为由，决定不予受理。一、二审法院认为应当适用类推原则，认定李某胞妹享有工伤认定申请资格。

严格依照条文审查，李某当然不具有申请工伤认定资格。《工伤保险条例》精神旨在维护职工及其亲属在受到事故伤害、死亡时获得赔偿以保障的权利。在条文未对职工死亡又无直系亲属规定的情形下，法院审理应当从法律的内在精神出发，做出倾向性判决，实现弱势群体诉求。

合法性审查所做裁判结果，对自由裁量权行使产生错误导向；不能做到服判息诉；可能违背法律的立法本意，不能维护民众合法权益。在司法实践中，富有审判经验的法官，以适用法律错误、类推适用原则等司法智慧避开行政行为合理性审查的字眼的出现，含蓄的、小心翼翼的在对具体行政行为的合理性方面进行曲线审查。在行政诉讼法的修订中，应承认现实存在的合理性审查这一实践形式，以法律强制性方式确立规则，呼应现实法律吁求。

二、原则蜕变的内生需求：正当基础上的扩张

合理性原则在司法实践中自发扩张，潜移默化影响着法官的裁判。如果不具备正当性基础，适当性原则是不能自由生存下去的。适当性审查原则具备服判息诉的诉讼法价值、无缝衔接行政复议的行政法意义等优质实效，应当经立法机关的确认而上升为正式的法律规范。

（一）行政合理性的法理阐释

合理行政是法治行政的基本要求。行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据情况自行判断并决定实施其行为或者不作为以及如何作为的权力。具有如下原则：

1.契合法意，不悖法的内在精神。法律若无明确规定，应结合该法或者相关法的条文，推导应当考虑的事项。比如，水法第27条的规定，禁止围垦河流，确需围垦的，必须经过科学论证，并经省级以上人民政府批准。该条规定并未写明详细考虑的事项，但从水法总则的规定来看，省级人民政府至少应当考虑以下事项：一是是否有利于开发、利用、保护、管理水资源；二是是否有利于防止水害。

2.遵从事理，考虑行政目标相关事项。要求并非概括，而是具体。例如：水的自然流向；空气中有害物质的自然含量等科学依据；三代旁系血亲不得颁发结婚证的社会科学定律；动力拆除的水上餐车应当受规划法调整的认定事物本质方法；在上班途中遭遇车祸应当认定"与完成工作有关的"的逻辑推理关系等。

3.合乎情理，尊重道德、风俗习惯和民族差异。法律都有其情理依据,偏离这些标准如同欺诈与贪污一样应当否定。"行政机关做出的限期平坟不符合建筑坟墓以怀念逝者的风俗，行为不当；政府制定铺路路线充分优先考虑已有习惯路线，行为妥当。

（二）合理性审查的合理性

1.法律规避现象在所难免。行政机关只要非常讲究形式上符合法律的要求，即符合行政"正当性标准"，容易产生法律规避，导致行政诉讼功能萎缩，司法监督落空。如：在举行听证程序后，对水污染企业进行了数额较大的罚款，却忽略污染已致几十个村庄无水可用的结果，处罚过轻；市政府按照国土资源部《闲置土地处置办法》，将闲置2年的土地无偿收回，却没有考虑拆迁不及时，导致工程延迟的客观因素。司法机关进行合理性审查，对行政人员产生一种心理压力，督促其谨慎行使权利，对相关因素进行适当考虑，起到实质监督作用。

2.行政合理原则依据的存在。行政合理性要求行政机关作出契合法理、遵从事理和合乎情理的行政行为。行政复议能够对合理性进行内部审查。自己监督自己，不能排除自我约束不得力，穷其资源维护自身的弊病。司法合理性审查排除怀疑，有助于树立行政机关公正执法权威。

3.现行诉讼法并未否定合理性审查。现行诉讼法规定，人民法院享有对"显示公正"和""违反合理性原则的不当具体行政行为的司法变更权。囿于崇尚行政权特定的文化背景，合理性审查限定在狭小范围。

（三）诉讼法价值：矛盾化解与司法认同

1.有益于妥善化解矛盾。法院作为居中裁判者，受理案件最直接的目的在于解决纠纷，形式上化解当事人之间的对立矛盾。依合法性进行审查，法院在很多情形下所做判决不能达到服判息诉的理想效果。为了达到案结事了的司法目的，应进行合理性审查，让当事人服法信理，化解矛盾，实现法律效果和社会效果的统一。

2.审查理念已得到司法队伍的广泛认同。人民法院在司法实践中难以全部排斥对合理性的考虑，只是不能做出司法判断而已。上述案例中法官通过法律适用错误、类推原则适用规避开合理性审查的出现，实质上已考虑到处罚过于严重、法律的法意问题。作为诉讼原则，合理性审查也易于被法律裁判者所接受。

（四）行政法学内涵：限权指导与衔接复议

1.行政自由裁量权需要被制约。行政自由裁量权的灵活性、主动性和创制权利等自身特质，极易导致权力滥用。具有专营性质的特许经营、金融资金贷款的审批等自由裁量情形容易产生权力寻租，滋生腐败。"无限自由裁量权是残酷的统治，它比其他人为的统治手段对自由更具破坏性。"在公法中没有不受约束的自由裁量权，司法机关对行政行为进行监督是权力制衡的应有之义。对司法合理性审查会导致审判权过分入侵行政权的质疑，忘记绝对权利导致绝对腐败的真理。

2.有效填补行政法律规范的漏洞。成 文法因其自身局限，其外延和内涵均无法避免缺陷。在法律出现漏洞时，"依法行政"原则排除类推适用的运用。当穷尽所有法律规则无法裁判案件时，法律体现之法律原则可以作为裁决之最后依据。虽无"职工死亡且直系亲属不存在情形"的法律规定，但《工伤保险条例》所体现的维护职工及亲属生活利益的本质精神可以作为裁判理由，而认定旁系胞妹的申请工伤认定主体资格。

3.与行政复议的理想衔接。《行政复议法》第1条规定行政复议的目的是防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，第5条规定"公民、法人或者其他组织对行政复议不服的，可以依照行政诉讼法的规定向人民法院提起行政诉讼"。"不当的裁量行为审查"只有行政诉讼法54条"显失公平"和""的规定，遗漏了大量的行政不当行为。行政复议和行政诉讼脱节，使不服行政复议决定相对人不能就不当行政行为提讼，得到有力司法救济。

三、审查原则的域外借鉴：理念差异下的经验考察

国外合理性审查经历从无到有、从部分审查到全面审查的发展过程。以三权分立的法治理念立国的英美法系，讲求司法权对行政权的制衡，1598年的英国鲁克案首开司法合理性审查先河，以南非"层级递推式"完善为典型过程。大陆法系以德国"比例原则"标准最为彰显。国外在多年的立法与司法实践中形成了先进的理念和完善的制度规范，在国内司法审查原则扩张的探索阶段，选择性吸收先进经验显得尤为必要。

（一）"层级递推路径"：南非历程

英美法系国家经历了从严格不予审查合理性问题发展到原则上对合理性和抽象行政行为加以审查的历程。最初法院的作用限于"法律的守夜人",但必须适应拥有广泛授予权力的行政机关事实和平共处的事实,法院逐步对自由裁量权进行审查，其中以南非"层级递推模式"完善趋势最为典型。

南非合理性审查标准的形成和发展都是在的判例中实现的，经历对合理性的初步理解、合理性原则的确立以及合理性的发展三个阶段。

soobramoney v.minister of health，kwazulunatal案。本案在医院政策合理性和资源稀缺性前提下，哪些需要被优先考虑属于政府部门的权限。法院不应干涉政府部门和医院当局基于良好意愿做出的合理决定。法院在判决中阐释了对"合理性"的解释，含蓄地表明了对政治部门的社会政策进行某种程度审查的意愿，并暗示不合理、不真诚的政策是禁不起审查的。soobramoney案被视为是南非法院尝试对合理性问题进行审查的开始。

government of the republic of south africa and others v.grootboom and others案。法院在判决中认真阐明：政策必须是平衡现实需要，协调各方利益的,不能无视危机状态人群的生存需要。尤其是处于不利地位的人群。法院审查认定政府的住房计划没有达到"合理性标准"。grootboom案确立的"合理性标准"对政府行为提出了明确的要求，视为合理性审查原则确立典范。

khosa v.minister of social development案。法院在此案适用的审查标准更严格。在该案中,法院衡量了立法排除对永久居民的尊严的影响和政府的立法目的,并认为那些被排除的永久居民的基本生存利益应优先于立法目的，发展至严格审查成熟阶段。

从典型判例历程，可以清晰看到合理性审查标准呈现从无到有，从宽松到逐步严格的发展脉络，发展至对行政行为进行实质正义审查阶段。三权分立为建国理念基础的南非制度不适于移植到我国，但其从初步理解到确立再到原则发展的历程给我国司法审查制度以发展启示：随着法治的进步和行政诉讼理念的日益成熟，合理性审查是司法审查发展的必然趋势。

（二）"比例原则"：德国经典

大陆法系国家都有合理性司法审查内容，其中德国"比例原则"最为彰显，值得我国吸收借鉴并适当移植。

比例原则源于德国的警察国时代。它不再是抽象的法律原则，而是具有规范性质，可以进入司法层面操作，并形成了著名的"三阶理论"即妥当性，必要性和法益相称性。（1）妥当性，是国家措施必须适合于增进实现所追求的目标。其否定情形大致可以总结如下：手段与目的背道而驰；手段所追求的目的超过法定目的；手段在法律上是不可能的；发现目的无法达到时，应立即停止行政行为，否则就是不妥当。（2）必要性。对所追求的目的和采取的手段之间的比例进行判断，保证所采取的手段在各种可供选择的手段中是侵害最小的。（3）法益相称性。它要求以公权力对人权的"干涉分量"来断定该行为合法与否，要求对干涉行为的实际利益与人民付出的相应损害之间进行"利益衡量"，使人民因此做出的特别牺牲比起公权力由此获得的利益来讲，要小得多。例如警察考虑到行人的安危以及对周围商家、住户造成的损失，不在大街上向逃跑的犯罪嫌疑人开枪，就遵守了法益相称性原则。

纵观各国对司法审查的态度，在起步阶段都遵循合法性审查内容。随着对行政权本质认识和诉讼理念的不断进步，合理性司法审查成为必然趋势。不同的合理认定标准和裁决方式，给我国现行原则扩张以借鉴。

四、合理审的适度扩张：规则之治下的适当维度

法律须根植于社会生活，并灵活运用于司法实践，方能有效调整社会关系。在公正需求的吁求下，内生扩张的合理性审查原则具备正当基础，法律应对此承认，与社会现实相衔接。在行政诉讼法的修订中，应当承认并改造现实存在的合理性审查标准，以法律强制性变迁的方式确立合理性审查原则，完善行政诉讼司法审查原则。

合理性审查原则，要求在行政诉讼过程中，人民法院正确分配举证责任的基础上，对行政机关所做具体行政行为是否符合若干形式标准进行审查，当一方所举证据不能达到排除合理怀疑的标准时，做出对方胜诉判决的审查原则。法治行政不允许行政机关随意处置其法定职权，所以合理性审查应限定在做出决定的相关法规范围。合理性审查要求必须符合特定的价值标准与认定规则，在正确认定事实的基础之上，做出区别判决。

（一）内心衡评：合理性的价值标准

"盖因合理与否,无法由法律予以规定,全凭法官本公平正义之理念予以判断。但如毫无规则,又会导致司法专断,并使审判自由裁量取代行政自由裁量"。因此应使标准更加具体，克服合理性判断的主观性和相对性之因素。

1.目的得当。自由裁量权总是包含着诚实善意的原则,法律都有其目标,偏离这些目标如同欺诈和贪污一样应当否定。就是说,执法者的动机应当是"诚实善意"的,如果行政行为受到"恶意"动机的支配,则行为的目的就成了非法目的,该行为就会偏离"法律目标",而这就从根本上与合理性原则背道而驰。

2.考虑相关事项。相关事项指的是,该事项与行政决定的各环节或要素之间存在某种合理的关联性。比如,申请公务员考试者头发的颜色就明显不属于应当考虑的事项。在作出决定时将不应当考虑的事项作为依据,则行政自由裁量权的行使也就失去了最起码的合理性。

3.无不当的不作为。不当的不作为指的是,在负有某种法定职责的行政机关可以根据实际需要,决定是否作出某种行政行为的情况下, 如果在某种特定情况出现时,按照合理性原则的要求,该行政机关应当作出某种行政行为而没有作出。

4.法律适用得当。即行政机关在法律适用尺度上是否呈现出的不公正状态,包括如下两种情况:是否作出不合理的解释或是否反复无常。反复无常指的是行政机关没有合法的理由,先后就同一事实作出数个不同的行政决定。变更本身没有合法理由,从而使最后的行政行为也失去了起码的合理性。

5.符合规律与情理。违反规律与情理,行政自由裁量行为就显失公正,如行政机关限期行政相对人在一天内拆除违法建筑,设定这种不合理的期限就是不合理的行政执法行为。

（二）认定规则：合理性的程序判定

1.举证责任的分配：遵循"谁主张，谁举证"原则，无论原告违法还是被告合法都是被告的主张，若被告不能证明，就推定原告行为合法，但不意味着原告不承担任何证明责任。在合理性审查中，原告承担相应证据证明被告行政行为不合理性有合理怀疑，之后举证责任转移至被告，由被告论证自己行政行为的合理性。

（1）原告承担推进举证责任，证明自己符合条件。

（2）原告应当承当的特殊说服举证责任。在行政赔偿诉讼中，原告应当证明因受侵害遭受损失的事实；原告应当对其提出被告在作出被诉行政行为没有认定而与该行为的合法性有关联的事实承担举证责任。

2.举证标准：行政诉讼具有灵活性、中间性和多元性的特征，应根据不同行政案件情况，确立多元性的证明标准。一般情况下，适用"清楚而有说服力的证明标准"。对行政裁决行为进行合理性审查时，适用优势证明标准。对于限制人身自由的行政处罚、停产停业和吊销证照的决定等对行政相对人权利有重大影响的行政行为的合理性证明应当适用排除合理怀疑的证明标准。

3.条文设计：可比照德国《行政法院法》第114条规定："行政机关获授权可进行自由裁量时，对具体行政行为或对做出具体行政行为要求的拒绝或不答复是否因为自由裁量超越其法定界限或不符合授权目的而是否违法的问题，法院亦可审查"。设计我国《行政诉讼法》第××条：人民法院对具体行政行为是否符合法律规定和授权目的进行审查。

法院在充分听取双方意见后，作出如下判决：

(l)裁定驳回。原告对被告行政行为合理性的合理怀疑举证不能,法院裁定驳回原告。

(2)维持判决。被告行政行为合理或未属显失公正。

(3)驳回诉讼请求判决。被告行为不合理而未显失公正,判决维持又有支持不合理行为之嫌。

(4)撤销判决。被告,其行为显属不合理。

(5)变更判决。行政处罚显失公正的,可判决变更。

结语

司法审查原则的扩张，带来行政审判权利的扩大，加强了对行政权的制约，似乎陷入部门权利之争的泥淖，但审查范围的扩张实质上带来的是普通民众诉权与实体权利的扩张、民主地位的提高。历史上的任何点滴进步并不是一蹴而就的，需要循序渐进的过程。西方国家合理性审查从1598年的鲁克案首开其端到20世纪初的相当成熟，经历了漫长的发展过程。中国的司法实践必然会随着司法理念的升华和队伍素养的提升，逆向推动立法进程，实现从审查合法性发展到适当范围的合理性审查，由具体行政行为向抽象行政行为审查的扩张。

参考文献：

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[11]姜明安：《行政诉讼法学》，北京大学出版社1993年版。

[12]蔡小雪：《行政诉讼证据规则及运用》，人民法院出版社20__年版。

行政诉讼法论文例3

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关或者行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，依法请求该机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为的合法性和适当性进行审查并作出决定的一种行政救济制度。行政诉讼是公民、法人或者其他组织认为行政机关或行政机关工作人员在行使行政权力时，侵犯其合法权益而向人民法院提讼，求得司法救济的法律制度。

所谓行政复议或行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，是指行政机关不因当事人申请行政复议或者提起行政诉讼而暂时停止行政处罚决定的执行。《行政诉讼法》第四十四条规定：“诉讼期间，不停止具体行政行为的执行”。《行政复议法》第二十一条规定“行政复议期间具体行政行为不停止执行”，《行政处罚法》第四十五条规定“当事人对行政处罚决定不服申请行政复议或者提起行政诉讼的，行政处罚不停止执行，法律另有规定的除外”。

从以上法律条文的规定中均可看出，行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行是明确的，它有以下三方面的含义：

一是为了保障行政机关合法有效地行使行政权和保障行政管理活动的正常进行。

二是行政机关代表国家行使行政权和对社会的管理权，具有其特殊性，行政权本身就具有强制力和执行力。

三是为了保障行政管理活动的稳定性和连续性，不能随意间断和停止对具体行政行为的执行。由此，可以得出这样一个结论，行政行为一经作出，就具有执行力和强制力，不能因为行政复议或者行政诉讼而停止和间断。

二、目前的司法实践中，对行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为执行的两种理解。既然相关法律规定了在行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行，在司法实践中就应不折不扣地贯彻实施。在实施过程中，目前有两种不同的理解和认识。

第一种理解是在行政复议或行政诉讼期间具体行政行为不停止执行包括不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行两个方面的内容。不停止履行，就是指行政管理相对人的自觉履行，即具体行政行为一经作出，行政管理相对人就应在规定期限内主动予以履行。不停止行政强制执行和司法强制执行是指为了保障行政权合法有效行使和行政管理活动的有序进行，有管辖权的行政机关和人民法院对不履行具体行政行为的行政管理相对人所采取的一种强制手段，包括行政机关强制执行和申请人民法院强制执行。其理由有以下几个方面：

1、从有关法律的规定来看，应当包含不停止履行和不停止行政强制执行及司法强制执行的内容。《行政诉讼法》第四十四条、《行政复议法》第二十一条、《行政处罚法》第四十五条均明确规定了“行政复议或者行政诉讼期间不停止具体行政行为的执行”。以上法律条文的规定是明确的、一致的。

2、从保护公民、法人和其他组织合法权益的途径来看，行政复议和行政诉讼均是对行政机关的具体行政行为的一种事后救济手段。也就是说，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，具有强制力和执行力，因此，在没有被人民法院确认违法之前，它具有法律效力，不能因为行政管理相对人申请行政复议或者提讼而使其丧失法律效力。即使在行政复议或行政诉讼期间，仍然可以对具体行政行为进行行政强制执行或申请人民法院强制执行。

3、从行政管理的需要和社会的现实状况来看，行政机关的管理活动应具有稳定性、连续性和一贯性。如果具体行政行为一经行政复议或者行政诉讼就中断或间断对其执行，势必会影响社会秩序的稳定和国家行政管理活动的稳定，从而导致社会的无序和混乱，会使法律秩序处于不稳定状态。因此，在行政复议或者行政诉讼期间对具体行政行为应予行政强制执行或申请人民法院强制执行。

4、对具体行政行为的行政复议或行政诉讼不同于诉讼程序中的两审终审制，具体行政行为一经作出，即具有法律效力，就应当运用国家赋予的强制力来保证具体行政行为内容的实现，行政复议或者行政诉讼是保证具体行政行为合法、公正的一种事后补救措施。而诉讼程序中的二审程序，则是在第一审裁判尚未生效的状态下进入的，上诉期未满或二审未终结，第一审裁判尚不生效，实际上是诉讼过程中的审判监督。

第二种理解是具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能强制执行。

不停止具体行政行为的执行包含两个方面的内容：一是行政管理相对人自觉履行具体行政行为所确定的义务；二是行政机关不停止对具体行政行为的强制执行；它不包含人民法院不停止对具体行政行为的强制执行。这种理解的理由有以下几个方面：

1、有关法律法规规定了在行政复议或者行政诉讼期间人民法院不能对具体行政行为强制执行。

《行政诉讼法》第六十六条规定“公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内不提讼又不履行的，行政机关可以申请人民法院强制执行”；《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉有关问题的解释》第八十六条规定行政机关申请执行其具体行政行为，应当具备“具体行政行为已经生效”的条件；第九十四条规定“在诉讼过程中，被告或者具体行政行为确定的权利人申请人民法院强制执行被诉具体行政行为，人民法院不予执行”。从以上规定可以看出，行政机关作出的具体行政行为在行政复议和行政诉讼期间申请人民法院强制执行，人民法院应不予受理和不予执行。

首先，行政机关只能在公民、法人或者其他组织对具体行政行为在法定期限内未申请复议或者未提起行政诉讼又不履行义务时，才可以申请人民法院强制执行。也就是说，公民、法人或其他组织在法定期限内申请行政复议或者提起了行政诉讼的，行政机关不能申请人民法院强制执行。

其次，具体行政行为是否生效，是人民法院受理并执行行政机关的具体行政行为的法定条件之一。在行政复议或者行政诉讼期间，具体行政行为还处在审查阶段，其效力也处在不确定状态，还没有发生法律效力，因此，还不具备人民法院受理并执行的条件。

再次，在诉讼过程中，行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为的，人民法院不予执行，这是一般规定。只有在特定情况下，如不及时执行可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失的，人民法院才能先予执行，并还要求申请人提供相应的财产担保。除此之外，行政诉讼期间对被诉具体行政行为应不予执行。

2、有关司法解释的规定，也体现了在行政复议或者行政诉讼期限内，人民法院不能对具体行政行为强制执行的精神。最高人民法院关于执行《行政诉讼法》若干问题的解释第九十三条规定“人民法院受理行政机关执行其具体行政行为的案件后，应当在30日内由行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查，并就是否准予强制执行作出裁定”。如果行政管理相对人对具体行政行为不服并已提起了行政诉讼，人民法院将要对具体行政行为进行合法性审查，而行政机关又要求人民法院对被诉具体行政行为强制执行，行政审判庭又要对其合法性进行审查，两案审查的是同一个具体行政行为；行政诉讼的审查还没结案，同一案的非诉行政案件执行审查也不可能结案并进入执行程序，这也说明了在行政诉讼过程中，人民法院不能对被诉的具体行政行为强制执行。

3、在行政复议或者行政诉讼阶段，如行政机关申请人民法院执行其被诉的具体行政行为，人民法院审查后予以强制执行；假设行政复议或者行政诉讼对具体行政行为的公正性、合法性审查后作出的是撤销决定或撤销判决呢，那岂不是同一人民法院对同一具体行政行为作出自相矛盾的不同裁判和处理吗？这种状况显然是与行政诉讼及非诉行政案件执行的立法精神相悖的。

4、从切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的角度来看，行政诉讼是人民法院按照有关法律规定对行政机关的具体行政行为设立的最后一条补救渠道，是针对行政机关作出的具体行政行为、复议机关作出的行政复议行为的一种救济，如果在行政复议或者行政诉讼期间人民法院又同时对被复议或被诉讼的具体行政行为强制执行，实际上就是变相剥夺了公民、法人和其他组织的行政复议权和提起行政诉讼的权利，其合法权益就不可能得到合法有效的保障。因此，在行政诉讼期间，人民法院不能对被诉具体行政行为强制执行。

笔者倾向于第二种理解。

二、对“不停止执行”规定的操作方法及建议。

社会主义国家的法制是统一的，特别是近几年，我国相继颁布并实施了《行政处罚法》、《行政复议法》，关于执行《行政诉讼法》的司法解释等一批规范行政执法和行政诉讼的法律法规，都体现了既要公正执法、公正司法、依法行政，又要切实保护公民、法人和其他组织的合法权益的精神，在对“行政复议或者行政诉讼期间具体行政行为不停止执行”的法律规定的操作上，笔者认为应采取以下方法。

一是对行政机关作出的具体行政行为在行政复议或者行政诉讼期间，要对行政管理相对人加强法制宣传和教育，敦促其首先自觉履行具体行政行为所确定的义务，在具体行政行为经法定程序维持或撤销后，按照行政复议或行政诉讼所确定的内容最后实施执行。

行政诉讼法论文例4

行政诉讼法是规范行政诉讼行为的诉讼程序法。它既是司法机关通过行使审判权审查行政行为的依据，也是行政相对人行使诉权，追究行政机关法律责任的依据。然而，行政诉讼法本身，也应有依据。它的依据无疑应是它的上位法，即宪法。这就产生了行政诉讼法的宪法基础问题。所谓行政诉讼法的宪法基础问题，主要涉及两个方面，其一，司法部门对行政行为的司法审查权有无宪法基础？换句话说，即司法审查行政，有无宪法授权？其二，行政相对人对行政机关的诉权有无宪法基础？也即宪法有无明文规定行政相对人可以起诉行政机关。多年来，众多的学者、专家出版了众多的论著，发表了众多的论文，列举了众多的宪法条款，从肯定的方面论证了行政诉讼法的宪法基础。诸如宪法第五条关于依法治国的规定；第二十七条关于国家机关和国家工作人员接受人民监督的规定；第三十三条关于公民在法律面前一律平等，国家尊重人权以及公民享有宪法和法律规定的权利的规定；第三十四条-----四十八条关于公民的基本权利的规定，尤其是第四十一条关于公民对国家机关和国家工作人员有批评，建议权及对其违法行政行为有申诉、控告或检举权的规定；以及第一百二十六条关于法院独立审判权的规定等等条文，都被用来论证行政诉讼法的宪法基础。似乎行政诉讼拥有充分的宪法基础，根本不存在行政诉讼法的宪法基础问题。然而，笔者认为，上述列举的全部宪法条文以及其它宪法条文既没有明确授权司法审查行政，也没有明确规定行政相对人对行政机关的诉权。因此，行政诉讼法的宪法基础问题远没有解决，深入探讨行政诉讼法的宪法基础，在目前绝非多余。 一、 司法审查行政的政体基础 司法审查行政的前提，是司法权与行政权分离或分立。这就涉及到政权的组织形式即政体问题。君主制政体，由于权力集中于君主一身，谈不上司法权与行政权相分立，因而也就根本不存在司法审查行政的可能。即使是共和制政体，如果宪法未明确规定司法权与行政权的分立，则司法审查行政仍缺乏基础。西方国家一般都奉行三权分立学说，因而宪法中一般都明确规定了立法权、行政权和司法权三权分立。在这些国家中，司法审查行政有着充分的政体基础，即其政权组织形式适应并支持司法审查行政机制。我国宪法不采取三权分立原则。宪法所规定的政体是人民代表大会制。宪法第二条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”。此规定包含着两层含义，其一，人民代表大会是最高的权力机关，一切其它权力机关均从属于它；其二，人民代表大会是人民行使权力的机关，人民不通过其它权力机关行使权力。既然国家的权力属于人民，而人民仅通过人民代表大会行使权力，则其它权力机构必然只能从属于人民代表大会。人民代表大会也必然成为不仅仅是立法机构，而且是其它权力机构的产生源泉，同时也是其它权力机构的审查监督机构。宪法第三条明确规定：“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生，对它负责，受它监督。”在这种政权组织形式下，司法审查行政难免会让人产生种种疑问：作为同为人大产生、同向人大负责并同受人大监督的平等权力机构，司法有什么理由要审查行政？行政在接受人大监督的情况下，又有什么必要还要接受司法审查呢？这些疑问不解决，我国司法审查行政的政体基础就不坚实，不充分。 二、 司法审查行政的权力基础 司法审查行政的权力基础问题涉及两个方面：其一，根据什么赋予司法机关审查行政行为的权力？其二，宪法的哪些条文授予司法机关审查行政行为的权力？下面逐一论述之。 1、 司法审查行政的权力根据 在西方国家，司法审查行政的权力的理论根据是：权力必然导致腐败，绝对的权力必然导致绝对的腐败。因此，对权力必须限制和制约。而在众多制约权力的方法中，以权力制约权力便是最重要的方法之一。根据这一理论，便形成了权力相互制约的宪法原则。西方国家的宪法大多采用此原则。这使得在西方国家，司法审查行政不但有着充分的宪法基础，而且是宪法要求司法机关必须履行的职责之一。我国宪法不采纳权力互相制约原则，而实行“民主集中制”原则。宪法第三条明文规定：“中华人民共和国的国家机构实行民主集中制原则”。然而，对“民主集中制”的定义、内容和范围，宪法未做规定。据笔者所知，在其它法律法规中也找不到有关规定。人们要想弄清楚“民主集中制”的定义，也许只有到《毛主席语录》中才能找到。撇开定义不清的问题不谈，就字面解释，所谓民主集中制，一定是有一个高高在上的领导 ，由他来发扬民主，并由他来最后集中。发扬民主是他的权力，最后集中更是他的权力。人们在这个原则中，绝对找不到任何权力互相制约的踪影。既然我国宪法不采纳权力互相制约的原则，而实行没有权力互相制约内涵的“民主集中制”，因而在我国司法审查行政的权力根据就只有一个可能，即：司法机关是民主集中制的最后集中者。但这又绝对不可能，因为宪法第五十七条明文规定：中华人民共和国的最高权力机关是全国人民代表大会。而不是司法机关。如此，则民主集中制的最终集中者顺理成章，应是全国人大。这样司法审查行政的根据就成了问题：按照“民主集中制”原则，作为国家机构组成部分的行政机关，对下，它要发扬民主，并最后集中，对上，它被发扬民主，也被最后集中，而这个最后集中的机构又绝对不是司法机构，如此，司法机构何来审查行政行为的权力呢？ 2、 司法审查行政的宪法授权条文根据 即使宪法原则对司法审查行政的权力未提供根据，只要宪法条文明确授权司法机关审查行政行为，则行政诉讼法仍有着充分的宪法基础。关于司法审查行政的授权条款，学者们热衷引征的是宪法中的如下几条：一是宪法第五条，该条明确规定：“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究”。二是宪法第一百二十三条，该条规定“人民法院是国家的审判机关”。三是宪法第一百二十六条，该条规定“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。然而，将上述三条作为司法审查行政的宪法授权条款，无论如何都会显得十分牵强，十分含混也十分不足。就宪法第五条规定来说，人们当然完全有理由主张该条所说的“一切违反宪法和法律的行为”当然包括行政机关违反宪法和法律的行政行为，而该条所说的“予以追究”，当然包括司法机关通过行使审判权而进行追究。这样一来，司法审查行政违法行为的权力不就成立了吗？但是，如果按此逻辑推论，则我国宪法所规定的政权组织形式------人民代表大会制及政权组织原则---------民主集中制就有可能被全部推翻。因为“一切违反宪法和法律的行为”不但包括行政机关的违法行为，而且也包括立法机关即最高权力机关--------人民代表大会可能的违法行为（人民代表大会是人组成的，不是神，因而也有可能犯错），而追究人民代表大会的违法行为，与我们的政体不符，更与我们政权组织原则的民主集中制大相径庭。更有甚者，所谓的“予以追究”，不仅包括司法机关通过行使审判权追究，而且包括行政机关行使行政权追究，检察机关行使检察权追究等等，如此一来，此条规定，不仅可理解为授权司法审查行政，同样也可理解为授权行政干预司法，甚至还可以理解为行政和司法都可以审查立法，干预立法。如此，则与我国的政体和政权组织原则大相径庭，整个宪法秩序都会被打乱。有鉴于此，笔者认为，对司法审查行政的授权，必须由宪法以特殊的条款明确地规定，而不应从原则性的笼统的规定中去推定。尤其在政体和政权组织原则都不支持司法审查行政的情况下，就更应以特殊条款明确授权之。 就宪法第一百二十三条规定来说，该条仅规定人民法院是审判机关，并未对审判的范围和权限做出具体规定。就像从第八十五条关于国务院是最高国家行政机关的规定中不能推出行政机关有权干预司法一样，从第一百二十三条关于人民法院是审判机关的规定中也不可能推论出法院有权审查行政行为的结论。因此，该条不是也不可能是司法审查行政的授权条款。 最后，宪法第一百二十六条关于司法独立的规定也无法成为司法审查行政的授权条款。其理由有二：第一，本条的立法本意是排除其它机构或个人对司法机关行使审判权的干扰；而不是授权司法机关去审查行政机关或其它权力机关的行为。这从本条规定的全文可以明显地看出。该条全文如下：“人民法院依照法律规定独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”。因此，本条是排除干扰条款，不应理解为授权司法审查行政的授权条款。第二，“独立行使审判权”与“审判独立”并不是同一个概念。“独立行使审判权”，是对行使审判权的方法的规定，也即人民法院在行使审判权时，不得受任何利益集团的影响，而只能以事实为依据，以法律为准绳以，保证做出公正的判决。而“审判独立”则是一个体制上的规定，它意味着审判机构独立于立法机构、行政机构以及其它权力机构之外，作为一个独立的权力机构，既不受其它权力机构影响，又与其它权力机构相互制约。从理论上说，审判独立是独立行使审判权的前提条件。只有审判机构完全独立了，审判机关才有可能完全独立地行使审判权。但在实践中，未独立的审判机构，在一定限度内，还是有可能“独 立行使审判权”的。根据第一百二十六条的规定，我国法院应该做到不受行政机关、社会团体和个人的干涉，这是人民法院独立行使审判权的依据，同时也是人民法院独立行使审判权的限制，因为法院据此仅可排除行政机关、社会团体和个人的干涉，但却不能拒绝人民代表大会的干涉，因为人民法院是“由人民代表大会产生，对它负责，受它监督”的。人大行使监督权，法院必须接受。这就是人民法院“独立行使审判权”的限制。一个连“独立行使审判权”都受到限制的审判机构，怎么可能拥有对其它权力机构的行为进行司法审查的权力呢？ 综上所述，笔者认为在我国宪法未明确授权司法审查行政的情况下，我国行政诉讼法规定人民法院受理行政诉讼案件，审查行政行为便缺乏宪法基础。而没有宪法基础的法律既难成立，也难实行。解决这一问题的唯一途径，便是修改宪法，或者变更我国的政权组织形式和政权组织原则，将审判机构完全独立出来，并采纳权力互相制约的政权组织原则，以支持司法审查行政；或者补充宪法条文，明确授权司法机关审查行政行为，并规定行政机关有义务接受司法审查，执行司法判决。从目前情况看来，后一种方法也许更为可行。 三、 行政相对人对行政机关的诉权基础根据民事、行政案件不告不理的诉讼原则，只有在行政相对人将行政机关告到法院时，法院才有可能行使审判权，审查行政行为。为此，行政诉讼法规定了什么样的行政相对人，对什么样的行政机关的什么行政行为（作为和不作为）可以起诉，也即对行政相对人的诉权做出了具体、明确的规定。然而，如此规定的依据是什么？如此规定有无不妥，有无缺失等问题，还是要到宪法中找答案：宪法对行政相对人的诉权有无原则性规定？如有，这个原则性规定是什么？目前行政法学界比较流行的看法是宪法第二章关于公民的基本权利和义务的规定，即是行政相对人诉权的依据。对此，笔者不敢苟同。理由是：第一，宪法第二章虽然对公民的各种基本权利做出了规定，但并没有对公民寻求司法救济的权利做出明确规定。第二，公民并没有包括全部行政相对人，对于那些不是公民的行政相对人宪法第二章不发生效力。兹详述之： 1、 基本权利与诉权 国内有些学者将“法治主义”归纳为两个具体的原则，即：“有权利即有救济”和“权利救济必须有效”。撇开这种归纳是否准确不谈，这两个原则却完全可以作为诉权的理论基础。诉权源于对权利的救济，它包括两个内容，其一，当权利被侵犯，或权利的实现被阻碍时，有诉诸司法救济的权利；其二，当接受司法救济时，有受到公正审理的权利。这两个内容，一个是“有权利即有救济”的原则体现，另一个则是“权利救济必须有效”的原则的体现。诉权虽然是一种权利，但却与一般的权利有所不同。它是救济权利的权利。它以权利为基础，将权利作为救济对象，是对权利寻求救济的权利。如此说来，宪法规定了基本权利，并不等于就规定了诉权。而没有诉权的规定，宪法规定的基本权利就得不到切实的保障，就有可能流于毫无意义的空规定。有鉴于此，目前世界上越来越多的国家，都在宪法中对诉权做出规定。 我国宪法用第二章整章的篇幅对公民的基本权利和义务做出规定，但对诉权，却未做出明确规定。宪法第四十一条列举了“申诉”、“控告”和“检举”的权利。唯独没有规定“起诉”的权利。第四十一条三款规定：“受到损失的人，有依照法律规定取得赔偿的权利”，但却没有规定为：“有诉诸法律程序，要求赔偿的权利”。规定有权取得赔偿，与规定诉诸法律程序要求赔偿，其结果完全不同。仅规定有权取得赔偿，而未规定取得赔偿的途径和方法，则该权利既无保障，也难实现。而规定诉诸法律程序，要求赔偿，就不但规定了取得赔偿的实体权利，而且规定了实现权利的救济权利和救济方法，这样的权利才是有保障，可实现的权利。 即使第四十一条三款可扩大解释为包括诉权的实体权利，该诉权的范围也是十分狭窄的，不足以成为行政诉讼法的诉权基础。该款权限于公民权利受侵犯并受到损失的人取得赔偿的权利。而对公民行使权利时被限制、被阻碍，乃至公益权被侵犯时的诉权，以及其它权利受挫时的诉权并不能以该款为依据，因此，为使行政诉讼法的诉权规定有充分的宪法基础，有必要在宪法的公民基本权利中增加诉权的规定。 2、 公民与行政相对人 无疑，公民有可能成为行政相对人，但行政相对人并不仅限于公民。除公民外，各种企业事业单位，各个社会团体乃至各种政党组织甚至国家机关，武装力量等等都可能成为行政相对人。因此，即使在公民的基本权利和义务中明确规定了公民的诉权，仍不足以涵盖行政诉讼法 中有关行政相对人诉权规定的全部宪法基础。因为公民的权利并不当然就是各种社会组织的权利，各社会组织也不当然就享有公民的权利。在这方面，我国宪法有着明显的缺陷。细读宪法，人们会发现有关公民基本权利的规定有17条，而保护社会组织的权利的规定却仅仅有4条，即：第八条三款有关国家保护城乡集体组织的合法权利和利益的规定；第十六条有关国营企业自主经营权的规定；第十七条有关集体经济组织经营活动独立自主权的规定以及第十八条有关保护外资企业合法权益的规定等。这些规定仅涉及部分社会组织，如集体组织、国营企业和外资企业等，并且有些还仅涉及部分权利，如经营自主权、独立经营权等。而对广大的其它社会组织，如党派、社团、事业单位等等，却连一条权利的规定都没有。更别说授予诉权了。笔者不理解，宪法对社会组织，为什么不能像对公民那样规定：“任何合法的社会组织享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。”？只有规定了权利，才产生权利救济的必要，才能进一步规定寻求救济的权利的可能。要使除公民以外的其它行政相对人拥有充分有效的诉权，有必要在宪法中明确规定社会组织所享有的权利（包括寻求救济的权利），哪怕仅是原则性的笼统性的规定，也比没有强。 综上，我国宪法，并没有为行政相对人的诉权提供充分的宪法基础。要使行政诉讼法中对诉权的规定有效成立和顺利实行，应该对我国的宪法做出相应的修改。 我国《行政诉讼法》的修订工作，历经数年，目前已进入最后定稿阶段，诸如扩大行政诉讼受案范围，放宽原告资格限制，切实保障行政相对人有效行使诉权，进一步改善法院独立公正行使审判权的环境，以及加重行政机关首长的个人法律责任等等方面，都被列入《行政诉讼法》的修订范围。从部门法的发展而言，可以毫不夸张地说，在我国，行政法（包括行政诉讼法）的发展已远远走在了宪法发展的前面。这也并不奇怪，在世界法制史上，不乏因部门法的发展而推动宪法的发展之事例。我们真诚的希望宪法界的同仁们能够正视部门法发展的挑战，有所作为，有所创新，全力推动我国宪法的发展

行政诉讼法论文例5

“有权利（力）必有救济”、“有侵害必有保护”。现代行政法治要求对行政主体实施行政行为所造成的侵害必须予以法律上的补救，这就是行政救济。行政救济是对行政权力侵犯公民权利所造成的损害给予补救的法律制度总称，即行政救济是对行政权力侵犯公民权利的制度化的救济。①行政救济以是否由行政机关实施救济作为标准可分为行政内救济和行政外救济。②行政内救济是指行政机关实施的救济，在我国包括行政复议、信访、行政仲裁等，主要是指行政复议。行政外救济包括诉讼救济和立法直接实施的救济以及立法机关或其他机关已经形成制度的其他救济途径，在我国主要是指行政诉讼。 对行政争议采取诉讼途径进行救济符合现代法治社会国家权力分工基本原则的要求。对纠纷的解决权和救济的给予权应属于司法机关司法权的内容。设立行政诉讼制度直接体现了司法最终解决原则，其含义是指对行政权力侵犯公民权利的一切情形都应当设置司法的救济途径，使权利在受到侵害时可以直接的或间接地通过司法的途径获得救济。但由于现代社会的发展，行政权力逐渐扩大，立法逐渐将一些司法裁判权赋予行政机关。即使是在严格实行三权分立原则的国家，立法上和理论上也尽量在保留司法对行政裁决权的最终的控制和监督的前提下，逐渐将对行政纠纷的裁决权和救济的给予权交给行政机关。“尽管有三权分立的迂腐教条，向行政机关授予审判权却一直没有中断过。复杂的现代社会需要行政机关具有司法职权，是这种授权不可避免。”③随着现代行政法的发展，世界各国越来越重视通过行政程序解决行政纠纷和实施行政救济。将行政内救济作为行政诉讼必经或可能经过的诉前程序，已经成为一种世界性经验。世界许多国家都有与我国行政复议相同涵义的制度。 我国的行政复议制度最初是作为行政诉讼制度的配套制度而建立起来的，作为这一制度建立标志的《行政复议条例》与《行政诉讼法》在立法上基本上保持了一致，但是，由于立法上的限制，这一制度在实施中没有能够发挥其应有的作用，新的《行政复议法》的颁布实施从立法上改变了这一状况，它标志着我国的行政复议制度的成熟与完备，但也正是由于它在立法上摆脱了《行政诉讼法》的影响和束缚，因而，《行政复议法》与《行政诉讼法》在不少制度的设定方面相互不能衔接，存在着相互脱节的现象。最高人民法院的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（下简称司法解释），对行政诉讼法的适用和执行做了进一步的解释和说明，从而使行政诉讼制度更趋完善，但也使行政复议制度与行政诉讼制度之间的脱节现象愈为明显。这一问题不解决，会使行政复议和行政诉讼这两项民主制度的优越性大打折扣，本文就行政复议法与行政诉讼法的显著不同作出列举。 一﹑行政复议范围与行政诉讼受案范围之比较 在具体行政行为方面：行政复议的范围要较行政诉讼的受案范围宽泛得多，明确列入行政复议范围而未列入行政诉讼受案范围的有：（1）对行政机关作出的有关许可证、执照、资质证、资格证等证书变更、中止、撤销的决定不服的；（2）对行政机关作出的关于确认土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的决定不服的；（3）认为行政机关变更或者废止农业承包经营合同，侵犯其合法权益的；（4）认为符合法定条件，申请行政机关审批、登记有关事项，行政机关没有依法办理的；（5）申请行政机关履行保护受教育权的法定职责，行政机关没有依法履行的；（6）申请行政机关发放社会保障金或者最低生活保障费，行政机关没有依法发放的。此外，为防止列举规定的疏漏，《行政复议法》并增加了“认为行政机关的其他具体行政行为侵犯其合法权益的”概括规定。《行政复议法》实际上就将行政机关所有的外部具体行政行为纳入到行政复议的范围之中，而《行政诉讼法》，除了上述列举的内容未有规定外，其概括规定也仅限于“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”情形， 因此，《行政诉讼法》实际上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；《行政复议法》上只是将主要的具体行政行为纳入到行政诉讼的受案范围之中；不仅如此，《行政复议法》将对相对人权利保护的范围拓展到所有的权利领域，即只要相对人认为其合法权益受到具体行政行为的侵犯，都可以申请行政复议，而《行政诉讼法》则将权利保护的范围局限在人身权和财产权（即民事权利）方面。尽管《行政诉讼法》在其第11条第（2）款中做了补充规定，但是，这一规定也仅仅说明，相对人如越出人身权或或财产权的范围提起诉讼，必须要有法律、法规的明确规定。此 外在抽象行政行为方面：《行政复议法》已将部分抽象行政行为纳入行政复议的范围，但《行政诉讼法》则将抽象行政行为完全排斥在行政诉讼的受案范围之外。 二、当事人资格认定之比较 在当事人资格认定上，行政复议对申请人资格的认定和行政诉讼对原告资格的认定方面不一致；根据《行政复议法》第2条的规定，公民、法人或者其他组织（申请人）认为具体行政行为侵犯其合法权益的，有权提起行政复议，再结合该法第6条的规定看，行政复议申请人的资格仅限于具体行政行为的相对人，与《行政诉讼法》关于原告资格的规定基本一致， 但在《行政诉讼法》的实施过程中， 最高法院的司法解释采纳了学界的意见， 将原告的资格界定为所有与被诉具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织， 因而在其第12条中明确“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”，但《 行政复议法》并未及时反映理论上的这一研究成果。此外，最高人民法院的司法解释还进一步明确了一些特殊的行政纠纷的原告资格。这些规定都是在行政复议制度中至今尚未明确的内容，要保持行政复议与行政诉讼的协调，行政复议制度就必须吸收行政诉讼制度中的这些有益的规定，否则不仅会造成行政复议不能受理而行政诉讼恰可以受理的局面，而且会使一些已经受理的行政复议案件无法顺利审理（如集团复议的案件）。 此外，在行政复议被申请人与行政诉讼被告资格认定上也不一致。《行政复议法》第6条，会发现所有的行政复议案件都是针对行政机关的，法律、法规授权的组织其被申请人的资格没有明确。行政诉讼中对于同样的问题，最高法院的司法解释第1条明确规定，“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院的受案范围”，这一规定将法律、法规授权的组织涵盖在被告的范围之中。 三、行政复议审查范围与行政诉讼审查范围之比较 在对具体行政行为的合法性审查方面，《行政复议法》与《行政诉讼法》都规定了对具体行政行为的合法性审查。但是，两者对合法性中的“法”的认识和理解不一致。在我国，具有法律效力的规范性文件除了法律、法规和规章外，还包括不具有法律形式但事实上具有法律效力的行政决定、命令、规定、解释等等，而且这些规范性文件数量极大，它们同样成为行政机关作出具体行政行为的重要法律依据。《行政复议法》采广义解释，即将非法律形式的规范性文件也视为“法”，因此，只要具体行政行为适用这些规范性文件正确，复议机关应视该行政行为合法。而《行政诉讼法》则对具体行政行为的法律适用采严格解释，即将非法律形式的规范性文件明确排除在“法”的范围之外，正因为如此，《行政诉讼法》仅仅将“适用法律、法规错误”作为判断具体行政行为违法的情形之一。在此问题上认识的不一致将导致在对待相同争议上的复议结果和诉讼结果的不一致，导致混乱。 四、行政复议与行政诉讼在法律适用之比较 在我国，行政执法的依据不仅包括法律、法规、规章，而且包括不具法律形式的规范性文件，那么这些规范性文件是否都可以作为行政复议和行政诉讼中审查行政行为的依据呢？《行政诉讼法》规定人民法院审理行政案件，以法律、行政法规、地方性法规为依据；参照行政规章及地方政府规章；规章以外的其他规范性文件不能作为审理行政案件的法律依据。为了避免立法上的不一致，对行政复议的法律适用未做规定。但是，法律适用问题在复议实践中是无法回避的，复议机关审查每一个复议案件，都会涉及到法律适用问题。行政复议与行政诉讼中的法律适用，实际上是一个按照什么标准去审查行政行为、去判断行政行为的合法性的问题，审查的标准不一致，势必导致审查结果的不一致，形成行政复议决定与行政判决在评价行政行为方面的矛盾和冲突。 注释： ① 林莉红《中国行政救济理论与实务》 武汉大学出版社 第 7 页 ② 林莉红《中国行政救济理论与实务》 武汉大学出版社 第42页 ③ [美] 伯纳德·施瓦茨，徐炳译：《行政法》，群众出版社 第55页 转载自林莉红《中国行政救济理论与实务》

行政诉讼法论文例6

《中华人民共和国加入议定书》第2条（D）款第（1）项规定：“1.中国应设立或指定并维持裁判机构（tribunals）、联络点（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速审查所有与1994年关税与贸易总协定（GATT1994）第10条第1款，GATS第6条和TRIPS协定相关协定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类审查应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。2.审查程序应包括给予受须经审查的任何行政行为影响的个人或组织上诉的机会，且不因上诉而受到处罚。如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会。关于上诉的决定应通知上诉人，作出该决定的理由应以书面形式提供。上诉人还应被告知可进一步上诉的任何权利。”（注：ProtocolontheAccessionofthePeople‘sRepublicofChina，Section2（D）。）在WTO法律文本中对司法审查也进行了原则性的规定，如GATS第6条第2款（a）项规定：“每个成员应维持或按照实际可能尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政行为作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”GATT第10条，补贴与反补贴协定第23条，关于实施1994年关税与贸易总协定第6条的协定（反倾销协定）第13条都作了相关的规定，（注：GATT第10条第3款（2）项规定：“为了能够特别对于有关海关事项的行政行为迅速进行检查和纠正，缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。这种法庭或程序应独立于负责行政实施的机构之外，而它们的决定，除进口方于规定上诉期间向上级法院或法庭提出申诉之外，应由这些机构予以执行，并作为今后实施的准则。但是如果这些机构的中央主管机关有充分理由认为它们的规定与法律的规定原则有抵触或与事实不符，它可以采取步骤使这个问题经由另一程序加以检查。”）从这些规定里面可以看出对行政行为的司法审查主要有以下几个要求：

（1）裁判机构必须是“独立的”

裁判机构的独立性，是指裁判机构必须独立于作出行政行为的行政机关。这是WTO衡量成员设置的裁判机构是否符合其要求的最低标准，WTO要求裁判机构独立于作出行政行为的行政机关，一方面，这是“自己不能做自己的法官”这一法治基本原则的体现，司法是公正的化身，任何偏私和成见都将使公正付之阙如。正是司法的独立，才使其享有民众信任的声誉，孟德斯鸠曾经说过，如果司法权和行政权不分，“法官将具有压迫者的力量，也就无自由可言。”[2]（P.156）另一方面，为了充分发挥成员国内的司法审查体制的功能，给予受不利影响一方以真正的权利救济，从而有效监督WTO成员与贸易有关的政府行为，消除国际贸易壁垒，促进全球贸易自由化，构建公平竞争的贸易环境，这一切都是WTO为何如此关注其成员裁判机构的公正和独立的原因之所在。

（2）程序必须是“公正的、客观的”，必须符合正当法律程序要求

所谓正当法律程序，是指“正式行动必须符合个人的最低公正标准，如得到及时通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会等。”[3]（P.139）在WTO规则中对正当法律程序的规定主要体现在行政程序和诉讼程序两个方面，例如在TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定：“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”这些规定体现WTO规则对行政程序正当性的要求；同时TRIPS第42条规定：“各成员应使权利持有人可获得有关实施本协定涵盖的任何知识产权的民事司法程序。被告有权获得及时的和包含足够细节的书面通知，包括权利请求的依据。应允许当事方有独立的法律顾问代表出庭，且程序不应制定强制本人出庭的过重要求。此类程序的所有当事方均有权证明其权利请求并提供所有相关证据。该程序应规定一种确认和保护机密信息的方法，除非此点会违背现有的宪法规定的必要条件。”从这条规则分析可见，WTO对诉讼程序的正当性也提出了要求。（注：TRIPS第49条规定，“如由于行政程序对案件是非曲直的裁决而导致责令进行任何民事救济，则此类程序应符合与本节所列原则实质相当的原则。”因此这里规定的对诉讼程序的正当性要求同样适用于行政程序。）

从我国实践来看，行政机关在行使权力时只被要求遵守法定程序，而现阶段缺乏一部统一的行政程序法，行政相对人的许多程序权利因无法可依而得不到及时有效的救济，因此，在行政程序领域引入正当法律程序概念以及司法审查以正当法律程序作为对行政行为以及初审裁决进行审查的标准，这既是WTO提出的要求，也是我国法治建设进程中的必由之路。

（3）当事人的诉权应该得到充分的保护

WTO相关规则中规定了个人或者企业只要受到行政行为的“不利影响”，就有权提起救济请求。例如，《补贴与反补贴措施协定》第5条规定了“任何成员不得通过使用第1条第1款和第2款所指的任何补贴而对其他成员的利益造成不利影响，即：（a）损害另一成员的国内产业；（b）使其他成员在GATT1994项下直接或间接获得的利益丧失或者减损，……”第23条规定：“国内立法包含反补贴税措施规定的每一成员均应设有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特别包括迅速审查与最终裁定的行政行为有关、且属第21条范围内的对裁定的审查。”从《补贴与反补贴措施协定》可以看出当事人只要认为受到不利影响，就有权提起救济请求。（注：在服务贸易总协定第6条也作了相关的规定。）

因此原告资格条件只要满足受到不利影响就具有提讼的权利，而我国现行行政诉讼法界定的原告资格是认为自己的合法权益受到侵犯。“不利影响”显然比合法权益宽泛的多。保护诉权中还有很重要的一点是不因上诉而受到处罚的权利。《关于实施1994年关税与贸易总协定第7条的协定》（海关估价协议）第11条规定：“每一成员的立法应规定在确定完税价格方面，进口商或其他纳税义务人有进行上诉而不受处罚的权利。可向海关内部一部门或向一独立机构行使上诉而不受处罚的最初权利，但是每一成员的立法应规定可向司法机关提起上诉而不受处罚的权利。……”总之，WTO规则以及我国加入议定书都对当事人诉权的保护进行充分的规定，对我国行政诉讼法的发展与完善提出了要求。

（4）确立了司法最终审查原则

我国在WTO加入议定书中承诺了“如初始上诉权需向行政机关提出，则在所有情况下应有选择向司法机关对决定提出上诉的机会”。也就是说我国向WTO其他成员承诺了司法机关（人民法院）是司法审查的主体，并实行司法最终审查原则。WTO中有的规则对司法审查的主体规定为“司法的、仲裁的、行政的法庭”，即包括司法机关、仲裁机关、行政机关都可以成为司法审查的主体，（注：如GATT第10条第3款（2）项规定了缔约各国应维持或者尽快建立司法的、仲裁的或行政的法庭。）随着我国加入议定书的签署，对于WTO关于司法审查主体的规定如何在中国适用的争论也就尘埃落定。司法最终审查原则并不排斥我国行政复议机构的存在，行政争议依然可以先向复议机关申请复议，只是复议的决定不具有终局性，“在所有情况下”都可以向法院提起上诉，这不仅要求对我国行政复议法的相关条款进行修改，而且对我国行政诉讼法的有关条款也提出了挑战。

二、如何改革现行行政诉讼法来满足WTO提出的要求

基于对现行行政诉讼制度的认识及WTO的要求，我们认为WTO以及我国加入议定书的相关规定对我国行政诉讼制度提出了新的要求，应该“对我国行政诉讼程序进行合理化评估和重构”。[4]（P.13）

（一）WTO与中国行政诉讼法的受案范围

WTO的法律规定及我国的加入议定书中对司法审查范围所作的承诺将直接影响到我国行政诉讼法受案范围是变还是不变。从相关法律条文分析，WTO与我国行政诉讼法受案范围的关系主要涉及到以下问题：

1.关于抽象行政行为的审查

按照现行的行政诉讼法的规定，相对人对抽象行政行为不得提讼（注：《行政诉讼法》第21条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：……（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；……”。），只能通过其他监督途径解决违法实施抽象行政行为的问题。而WTO规则以及我国的加入议定书对抽象行政行为的司法审查进行了相关的规定，（注：我国在加入议定书中对抽象行政行为没有直接从字面上加以规定，而用了“实施法律的行为”这一比较模糊的措词，“实施法律的行为”既可以理解为具体行政行为，也可以理解为既包括具体行政行为，同时也包括抽象行政行为。据称我国在谈判过程中坚持用“实施法律的行为”这一比较模糊的措词目的在于排斥抽象行政行为的司法审查，但是WTO的标准文本（英文、法文和西班牙文）中规定的行政行为都是包括抽象行政行为的。）如GATS（服务贸易总协定）、反倾销协定以及补贴与反补贴措施协定。GATS第6条第1款规定：“在已作出具体承诺的部门中，每一成员应保证所有影响服务贸易的普遍适用的措施以合理、客观和公正的方式实施。”这里的措施在第28条定义中规定为“一成员的任何措施，无论是以法律、法规、规则、程序决定、行政行为的形式还是以任何其他的形式”。显然，这里的措施包括了抽象行政行为。关于对其司法审查的问题，GATS第6条第2款（a）项作了规定：“每个成员应维持或按照实际可能，尽快地建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影响的服务提供者的请求下，对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查，并在请求被证明合理时给予适当的补救。”也就是政府在作出影响服务贸易的抽象行政行为时，应当接受司法审查。根据我国在加入议定书中所作的司法最终审查原则的承诺，因此我国行政诉讼受案范围理应将相关协定中规定的对影响贸易的抽象行政行为纳入进来。至于是否有必要将所有有关贸易的抽象行政行为都纳入行政诉讼受案范围，目前有几种不同的看法，一种观点认为，WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，而WTO确立的司法审查原则是一个普遍适用的原则，因此，WTO要求将所有的抽象行政行为都纳入司法审查的范围[5].另一种观点认为，WTO对成员国的和法律框架将产生深远的影响，但WTO本身不是一个“国际宪法”，WTO仅对涉及成员各方经济利益的政府行为“感兴趣”，而且只规范GATT和其他协议中的政府行为。也就是说，WTO只要求将其所规定的抽象行政行为纳入司法审查的范围[6]（P.137）。

我们认为，纯粹从WTO规则中推演出我国行政诉讼受案范围应包括WTO所要求的所有抽象行政行为，这是一种扩大的解释。因为虽然WTO在规范政府具体行政行为的同时，也规范抽象行政行为，但是WTO确立的司法审查原则并非是一个普遍适用的原则，WTO规定的司法审查范围仍有一定的局限性。（注：参见孔祥俊：《建立与WTO要求相适应的司法审查制度》，《中国法学》，2001年第6期；甘文：《WTO与司法审查》，《中国法学》，2001年第4期。）

而认为WTO对司法审查范围的要求有限，只在有限的范围内将抽象行政行为纳入受案范围，从提升整体的法治品质来看，这种观点是消极的和片面的。加入WTO无疑将推动中国的法治化进程，为进行由点到面的改革提供了契机和突破口。加之目前国内的抽象行政行为的数量逐渐增多，违法实施抽象行政行为的问题日趋严重。并且抽象行政行为是针对普遍对象作出的，适用的效力不止一次，具有反复性，加之层次多、范围广，因而产生的影响要远远大于具体行政行为。一旦违法，将会给众多人造成损害，并且造成损害在一定的范围内连续发生，使更多的相对人蒙受损失。从这个意义上说，抽象行政行为比具体行政行为更具有危险性和破坏力。因此，应以加入WTO为契机，逐步地将抽象行政行为的司法审查从WTO所要求的贸易领域扩大到其他的非贸易领域，以收“水涨船高”之效。

2.将行政终局裁决纳入行政诉讼的受案范围

如前所述，《中国加入议定书》承诺了司法最终审查原则，即我国的所有行政复审都不是终局的，都要赋予当事人提请司法审查的机会。而行政诉讼法第12条第（4）项规定：“法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为”不属于司法审查的范围。考察目前其他的法律规定，行政复议法第14条规定：“对国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或者省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。对行政复议决定不服的，可以向人民法院提讼；也可以向国务院申请裁决，国务院依照本法的规定作出最终裁决。”因此行政复议法规定国务院有行政最终裁决权。但是当此裁决涉及到WTO与我国承诺中的有关贸易的内容，国务院的行政最终裁决权受到WTO规则的挑战，从履行我国对WTO的承诺来看，行政复议法需作出相应的修改。另外，WTO规则中只规定了与WTO法律框架相关的行政裁决具有司法最终审查性，因此其是有限的，但司法最终审查原则是一个国家法治水平的体现，也是法治国家的基本理念之一，对所有行政机构的行政行为进行司法最终审查是法治原则的应有之义。

WTO规则的制定凝聚了一些基本的法治理念，“通过这些理念及在此基础上形成的规则，又不失为推动WTO成员提高法治水平的途径。”[1]（P.9）应该说，我国现行行政诉讼法“禁忌”还是比较多，包括将行政机关对其工作人员的奖惩、任免等决定排除在受案范围之外，以及行政诉讼法保护相对人的权益仅限于人身权和财产权。而公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利受到侵犯，公民是否可以提讼，取决于法律和法规的特别规定等，我们认为，行政诉讼法中的这些规定是跟WTO以及法治精神背道而驰的，行政诉讼法应该将内部行政行为纳入受案范围，并且将所有宪法和法律赋予公民法人的权利，纳入行政诉讼的保护范围。

（二）WTO与行政诉讼原告资格和法律地位

WTO诸多协定中，对当事人提讼的资格规定为，认为受须经审查的行政行为的不利影响，均可提讼。例如补贴与反补贴措施协定第5条以及服务贸易总协定第6条都作了相关的规定。“不利影响”的表述没有对“利”的范围、程度等作出明确的规定，即不管遭受“不利影响”的“利”是法定利益还是反射利益（注：反射利益是指个人因公法法规而获事实上利益，该个人不能单独对于行政机关有所请求。亦客观的法规基于公益的目的，命令行政主体作为或不作为时，就该单纯的反射效果，个人事实上享受的利益，因法律未赋予该个人得为裁判上主张自己利益的请求权，而只是一种事实上的期待与机会。见［台］陈清秀：《行政诉讼法》，翰芦出版有限公司，1999年，P.80），是直接的还是间接的，以及“不利影响”的程度是足够严重还是显著轻微，当事人只要认为遭受“不利影响”就可提讼，所以说WTO对行政诉讼原告资格作了非常宽泛的规定。

行政诉讼法对原告资格的规定，是从法律上对诉讼权能的确认。法院“不告不理”的特征以及行政机关与相对人权利义务的不对等，决定了只有通过法律保护行政相对人的诉权从而鼓励其寻求具有国家强制力法院对其权益的保护。

原告资格的确立和发展是一个动态的过程。随着国家神话的打破，以及民众权利意识的复苏和增强，原告资格逐步地从严格到宽松。各国的行政诉讼实践都证实了这一点，如日本在明治23年法律第106号将原告作为“由于行政厅违法处分，其权利受到毁损者”来规定，将“权利毁损”作为原告资格之要件，在学说的推动下，在制定《行政案件诉讼法》时，把原告界定为“具有法律上的利益者。”[8]（P.334）

我国行政诉讼法对原告的资格也进行了规定：“以公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关的工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提讼。”据此，可认为我国行政诉讼的原告资格实行“合法权益标准”。虽然说我国行政诉讼法一开始“对原告资格的规定是非常宽泛的，在某种意义上甚至可以说是世界上最为宽泛的。”[8]（P.349）但是，“合法权益”标准在理论界及审判实践中，存在以下两个问题：一、法律没有区分原告资格享有者，是仅限于行政行为的直接相对人，还是既包括直接相对人，且包括利害关系人，对于这个问题，最高人民法院的新司法解释作了回答；二、法律没有明确界分“合法权益”是“法律上保护的利益”还是“值得法律保护的利益”，所谓“法律上保护的利益”是指行政法规范“以保护私人等权利主体之个人利益为目的，而以制约行政权之行使为手段所保护的利益。”[9]（P.79）目前国内学界和实务界一般皆采此说：认为判定原告资格是否具有“合法权益”，应以实定行政法规范的有无为基准，而不应以受损害的不利益是否值得法律保护作为基准。随着社会的演进，如果立法机关无法“适切且迅速”地对社会发展作出回应，制定相应保护相对人利益的法律，那么相对人的利益无法得到及时有效的救济，法律对行政的控制也将大打折扣。尤其是加入WTO以后，WTO规则中规定的相对人的利益无法迅速地体现在实定法中，如要求行政资讯公开的权利，行政措施参与的权利等各种新的权利与利益，因为国内缺乏相应的立法，而使得权利保护有流于形式之虞。因此对“合法权益”作“法律上保护利益”的界说已不适应WTO对我国行政诉讼制度提出的要求。因此需要对目前行政诉讼法中原告资格的规定作一番修正：如何判断行政诉讼原告资格，（1）人与被人行为之间是否存在利害关系；（2）人是否具有值得法律保护的利益，不管这种利益是现实的还是将来的，是直接的还是间接的；（3）法院能否提起适当的救济。行政诉讼法关于原告资格可以抽象表述为“只要公权力主体的行为对相对人值得法律保护的利益造成了不利影响，而法院又能够提供有效救济的，则该相对人享有提讼的权利。”

（三）WTO与我国行政审判体制

WTO对我国行政审判体制提出了严格的要求，如前所述WTO要求成员建立公正的和独立的裁判机构和程序。我国在加入议定书中作了同样的承诺。此类裁判机构应是公正的，并独立于被授权执行机关，且不应对审查事项的结果有任何实质的利害关系。裁判机构的独立和公正，在很大程度上将决定实体结果的客观和公正，在各国司法实践中，都充分强调裁判机构的独立和公正，尤其在实行三权分立国家，一般以为司法机关在三权中是处于弱势地位，因为它既不像国会一样，“不仅掌握着财权，且制定公民权利义务的准则”，也不像行政机关“不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。”而唯一具有的只有“判断权”，[6]（P.391-392）因此要保证判断权的客观和公正，免受其他“两方的侵犯、威胁和影响”，保持司法机关的独立性是最低标准。

我国行政诉讼法规定，法院独立行使审判权，不受其他组织和个人的干涉，但从实际案件的受理、审判及执行看，这种独立审判权往往是不独立的，受到很多方面的干预和影响。如上级单位或有关领导批条子、打招呼、施加压力，甚至以削官断财相要挟，使得法院审理难、执行难。出现这种情况的原因固然很多，但主要在于目前我国法院设置体制和法官的选任晋升管理制度充满了地方化和行政化色彩，使得法院在人、财、物各方面都受制于地方政府，从而地方政府对法院的干预也就在所难免。这一切都决定了我国法院很难做到真正的独立和公正，虽然最高人民法院通过司法解释在案件的管辖上采取了一定措施，提高了案件的级别管辖，但这只是权宜之计，并没有达到WTO对裁判机构独立和公正的要求。因此，通过现行行政诉讼制度的改革来确保法院独立公正审判行政案件。现结合我国实际，提出三种改革的思路：

1.比较现实但又不够彻底的方案是：提高行政案件的审级，增加选择管辖和指定管辖的情形，允许原告选择原被告所在地以外的第三地法院管辖。同时，提高法院的审级，凡以政府为被告的，原告有权要求与被告上级政府同级的法院管辖该案。

2.相对理想的方案是：在现有行政审判体制基础上，设立最高法院和省高级法院的巡回法庭，旨在发挥巡回法庭的“特效性”和“及时性”优势，解决当事人诉讼不便、基层法院拒绝受理应当受理的行政案件、执行机关拖延执行判决和行政机关抗拒执行的案件。“巡回法庭”具有两重属性。其一，它是最高法院和省级法院设立的一个监督审判机构。不但对地方法院的案件审理、审判和执行程序进行全程式的监督，而且有权对被判决履行义务的行政机关进行监督。它可以代表最高法院就个案有关基层法院发出受理命令、重新审理命令和执行命令。并可以应原告的申请，直接参与对某些行政机关的执行活动。其二，在必要的时候，它有权决定直接受理某些一审案件，此时，最高行政法院是一审法院，它作出的判决或裁定为终局判决或裁定。“巡回法庭”是设在最高法院和省高级法院内部的常设机构，但其工作人员组成是不固定的，由最高法院和高级法院临时抽调的法官组成。每巡回一次，它的主要组成人员就更换一次。

3.最理想的方案是：借鉴许多大陆法系国家的经验，设立相对独立的行政法院。行政法院是直属于最高人民法院的审判机关，原来由人民法院行使的行政审判职能，全部转由行政法院行使，各级人民法院行政庭取消，其他业务庭的与行政机关有关的案件审判职能取消。各级行政法院只接受上级行政法院的业务指导，完全独立于地方各级人民法院和地方各级权力机关。最高行政法院院长可以由最高人民法院院长兼任，也可由其他人担任，由全国人民代表大会选举或罢免。最高行政法院的工作受全国人民代表大会常务委员会和最高人民法院的监督。副院长、审判员由全国人大常委会根据最高行政法院院长的提请任免。高级行政法院、中级行政法院和基层行政法院的院长、副院长、庭长、副庭长、审判员均由上级行政法院任命。行政法院的组织系统可以是最高行政法院和地方各级行政法院。地方各级行政法院分为基层行政法院、中级行政法院和高级行政法院。地方各级行政法院的设置不与现行行政区划重叠。可以根据实际需要，按自然地域划区设置，在交通不便的边远地区，可以采取由基层行政法院设立派出行政庭的方式加以解决。

（四）WTO与中国行政诉讼的审查标准

WTO对政府行为应当遵守标准的规定大致可以分为两大类，一、规定了实体性标准，例如，WTO基本原则中的最惠国待遇原则，国民待遇原则（注：GATS规定，“在本协议涉及的任何措施方面，各成员应立即和无条件地给予任何其他成员的服务和服务提供者以不比其给予任何其他国家相同的服务和服务提供者的较为不利的待遇”。），即成员方在行使与WTO有关的行政措施时不得违反这两个原则，否则法院或国际争端解决机制将依此作出不利判决；还有在WTO具体规范中提出实体性标准。例如“重大损害”标准，“不利影响标准”等。二、规定了程序性标准，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要地繁琐或费用高昂，也不应该规定不合理的期限或导致无端的迟延。”GATS规定，“程序本身不应成为提供服务的限制”，“除非在紧急情况下，各成员应迅速并最迟于其生效之时，公布所有普遍适用的有关或影响本协定事实的措施。一成员为签字方的，涉及或影响服务贸易国际协定也应予公布。”GATS第6条第1款规定，“在已作出具体承诺的部门，每个成员应确保所有普遍适用的影响服务贸易的措施，将以合理、客观和公正的方式予以实施。”因此，成员方应以客观公正、合理的标准和方式来实施其行政措施，而这里的客观、公正、合理，既要求达到实体上的合理和公正，在程序上同样应达到合理和公正标准。我国行政诉讼法第5条规定，“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”同时在第54条规定了相对具体的标准，即主要证据是否充分，适用法律法规是否正确，是否违反法定程序，是否超越职权，是否，是否履行法定职责，行政处罚是否显失公正等。由此可见，我国行政诉讼法从实体是否合法和程序是否合法两个方面对审查标准进行规定。目前国内学者颇多疑义的是行政诉讼中对行政处罚的审查适用“显失公正”标准，这“显失公正”标准是否属于合理性标准；以及“”标准是否属于不完全合法性标准，或者“”标准就是合理性标准等。

WTO规则与我国行政诉讼法在审查标准的冲突，我们认为，主要集中在合法性标准和合理性标准的冲突，以及法定程序标准和正当法律程序标准的冲突。

学界对现行行政诉讼法中的“显失公正”标准和“”标准是否完全可容于“合法性”标准进行了讨论，有的主张，“显失公正”标准是“合理性”标准的体现，超越了“合法性”标准；有的主张，“显失公正”等于严重不合理，而严重不合理即构成不合法，并且行政诉讼法第54条对行政处罚显失公正作特别的规定，目的在于赋予法院特殊条件下的司法变更权，而并非赋予法院对行政行为合理性的审查权[10].两种观点的分歧在于对“合法”理解的不同，第一种观点立论基础是从立法原意出发，把“合法”理解成合乎实定法律，而第二种观点认为“法”包括法律精神和原则，对“法”作一种宽泛的理解。

前述两种观点都停留于表面的讨论，而问题的焦点在于法律是否能对行政自由裁量行为进行控制，以及控制到何种程度。我国行政诉讼法规定了在行政处罚领域以是否“显失公正”为标准，作为法院可以介入对行政自由裁量行为进行审查的临界线，把行政处罚领域内一般“不公正”（不合理）排除在司法救济的范围以外；同时行政诉讼法又规定了“”标准，这充分地赋予了法院从目的性上对行政自由裁量行为进行审查的权利，应该说这是目的概念引入公法领域的一大成果[13]（P.166-167）。标准使法院对行政行为的审查不仅囿于“形式上”的合法，还要求对行政机关从动机上是否符合法律的精神和原则进行审查，这是公法领域的一次革命性的成功，因此有学者主张“自由裁量行为概念在公法领域消失了”[13]（P.165）。从这个意义上说，我国行政诉讼法赋予法院充分的司法审查权。

WTO规则从范围上、程度上对行政机关合理行使行政行为作了规定，例如GATS规定，对所有影响服务贸易的措施，都要以合理、客观和公正的方式予以实施，还有GATT中也将合理实施行政措施扩大到相关“产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用……”等行政措施，从条文意义来看，成员方应尽“一般合理”的注意义务，而并非要求达到“严重不合理”才会引起法院对其的审查。由此可见，WTO规则对行政自由裁量行为提出高标准要求。从以上的分析，我国行政诉讼法“合法性审查”标准基本上满足WTO提出的要求，但需要对合法的“法”作扩大的理解，以及对作“非立法原意”的解释。

我国行政诉讼制度在程序审查上也实行合法标准，即只有行政机关违反了法律、法规规定的程序，才构成程序违法，而对不违反法定程序，但违反正当法律程序要求的情况没有作出相关规定，正当法律程序要求政府行为必须符合个人的最低公正标准，如得到充分通知的权利和在作出裁定之前的有意义的听证机会，获得辩护律师权，由公正无私的裁决人主持，及时被告知调查结果与结论等。如前所述，WTO规则对正当法律程序作了充分的规定，例如，TRIPS第41条第2款规定：“有关知识产权的执法程序应公平和公正。它们不应不必要的繁琐或费用高昂，也不应规定不合理的期限或导致无端的迟延。”这些规定确立了行政行为公平、公正的程序原则，也就是正当法律程序原则（注：这里对正当法律程序的探讨，只限于程序上的意义，除了程序上的正当法律程序以外，还包括实质的正当法律程序，其指国会所制定的法律，必须符合公平和正义。参见王名扬：《美国行政法》，法制出版社，1995年1月北京第1版，P.383.）。WTO规则关于正当法律程序的规定与我国目前行政诉讼法的规定是不符合的。如何应对，我们认为，一方面加强行政诉讼审查标准本身理论的研究，另一方面，根据WTO规则提出的要求，结合入世后的审判实践，对现行行政诉讼法作一定的修正，逐步引入正当法律程序概念。

三、WTO与行政诉讼的法律适用（注：WTO本身没有对内国司法审查是否直接适用WTO规则作出规定；因此不属于WTO规则对内国司法审查要求的范畴，同时这一问题对我国司法审判实践又非常重要，故单列一节予以讨论。）

加入WTO以后，行政诉讼是直接适用WTO规则，还是需要把WTO规则转化为国内法再适用，国内学者对这个问题基本上有两种观点：一种观点认为我国行政诉讼可以直接适用WTO规则；（注：持第一种观点，请参见右佑启：《WTO对中国行政法治建设的影响》，载《中国法学》，2001年第1期；戚建刚：《WTO与我国行政行为司法审查制度的新发展》，载《法学》，2001年第1期。）第二种观点认为不可以直接适用WTO规则。（注：持第二种观点，请参见刘汉富：《中国加入WTO与司法审查》，载《法律适用》，2001年第1期。）

笔者主张采取一种审慎的态度，行政诉讼不宜直接适用WTO规则，主要基于以下几点考虑：

（1）WTO规则本身以及我国加入议定书中都没有对此作出直接适用的规定。

（2）WTO法律框架体系是一个国际公法体系，而国际公法在内国的适用，主要是由内国法来完成。第一，国际公法的权利义务主体指向的是国家而非个人和企业，个人和企业无权直接适用WTO规则提讼，因此法院也不能直接适用WTO规则来审理案件。第二，国际公法一般规定的比较抽象、原则，可操作性较差，其需要由内国法进行具体化，我们无法想象离开我国的行政诉讼制度，直接依据WTO规则来审理争议将是什么样子。因此从国际法原理角度，WTO规则不能直接适用于我国的行政诉讼。

（3）司法审查对象主要是我国政府行为，包括反补贴措施，反倾销措施和保障措施以及依据这些行政裁定征收反补贴税、反倾销税等行政行为。而这些行政裁定的作出以及相应行政权来源都基于国内法律的明文规定。因而法院审查这些行为也应该适用国内的法律，而不是WTO规则。

（4）中国刚加入WTO，很多国内的法律与WTO规则的要求存在差距，需要通过一段时间去调整。行政诉讼是否直接适用WTO规则的区别在于能否为国家赢得调整法律、政策的时间，（注：这就是为什么WTO100多个成员国，包括以前一直直接适用国际法国际条约的国家，在是否直接适用WTO规则上一反常态的原因所在。）因为直接适用WTO规则，争端的解决就绕过了国内的法院，法院就无法为国家赢得时间去调整法律及贸易政策。因此从维护国家利益，顺利地实现我国法律及贸易政策的转型，行政诉讼应该不直接适用WTO规则。

不直接适用WTO规则也就意味着，行政诉讼只能适用国内的法律，那么，WTO对适用的国内法律又有何影响和要求呢？透明度是世界贸易组织的一个基本原则和基本制度，它基本的要求是成员方正式实施的有关贸易的政策、法律及条例，以及成员方政府或政府机构与另一成员方政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的现行协定，都应迅速公布，“最迟应在此类措施生效之时”。（注：GATS第3条第1款。）也就是说，非经正式公布，不具效力。因此法院在行政诉讼中适用的法律只能是按照法定程序对外公布的法律、法规。按照透明度原则，我国已经或者正在进行对已颁布的法律规范进行审查。对一些不符合WTO规则要求的法律规范进行修改、废止，保证这些法律规范不与WTO规则相冲突。清理、修正已颁布法律将是一项长期的工程。就现阶段而言，当法院面临一项不符合WTO规则的法律时，是选择适用WTO规则，还是适用国内法律，这是一个亟待理论和实践解决的问题。

结语

WTO规则是一套完备的有关贸易的法律框架体系，因此从其法律规范的实证分析来看，WTO规则适用领域是有限的，它只关注其成员国内的有关贸易方面的法律、政策及其政府行为，而对非贸易领域关注的不多，如果有所涉及也是为实现其有关贸易的宗旨。司法审查制度也不例外，WTO诸多协定中规定的有关司法审查的内容，仅仅涉及到“与贸易和投资有关”、“影响服务贸易的”、“与海关事项有关的”行政措施。

但是WTO调整范围的有限性并没有掩盖WTO高度法治化的理念，从实证的角度讨论WTO固然没错，但是仅限于此，是片面和消极的，中国的法治化进程已向世人昭示了中国人民摒弃愚昧、落后、僵化，追求高度法治文明的信心和决心，中国加入WTO，本身就是这一决心体现，因此提升我国法治的品格，应是这一伟大事件的固有之义，本文从WTO与行政诉讼制度的关系入手，分析了WTO对行政诉讼制度提出的要求，以及检讨我国目前行政诉讼制度存在的问题，并提出了对相对内容的修正意见。WTO与行政诉讼的问题涉及面广，内容庞杂，本文只作了有限的，初步的考察，还有更多的问题需作进一步的探讨。

「参考文献

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行政诉讼法论文例7

摘 要:国际贸易行政诉讼是在国际法与国内法交融、公法与私法交融过程中生成的行政诉讼特殊类型。在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行政案件并做出裁决，以保障和补救受损方国际贸易权益的具有专项性、涉外性与国际性的诉讼活动与制度。国际贸易行政诉讼具有特定的制度结构、主体结构与利益结构。考察其影响，它具有国际法定义务履行功能、国际贸易行政争端解决功能、国际贸易权益救济等复合功能。 关键词:WTO法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼 引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现 当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动，以及在该进程影响下政府与市场关系的调整，堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下，我国所处的国际环境，以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融，就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响，我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。① 首先，经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中，经济一体化日益加剧，各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子，国内法的规制时有失灵，因此需要国际法的规制，国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用，提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下，该交融包括两个方面，其一是，在缔结国际法时，受西方法治成熟国家政治经济实力的影响，它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度，会转化为国际法的组成部分;其二是，后发国家为了融入世界政治秩序，与世界发展接轨，需要加入并受到已有国际法的影响，而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样，国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分，即国际法的国内化。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务，我国不仅要在立法方面创 ①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容，学者们有不同认知(夏金莱，叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论， 2003(3): 68-72·朱淑娣，李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律， 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律，而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求)，还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释，就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。① 其次，在政府与市场关系优化过程中，公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中，两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起，贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象，使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府，随着市场经济本身固有缺陷的显现，不得不加强对某些市场领域的规制。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化，如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段，如合同方式，实现公共行政管理，即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融。由于在现代法治社会中，法律具有最高的权威，无论是市场主体，还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此，政府在运用公权力对经济活动进行干预时，都必须依据法律的规定行事，即依法行政。从法律的角度来看，现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理，亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中，那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理，与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释，以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述，从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看，国际贸易行政诉讼无论是在实践中，还是在制度上，都已经是我国行政诉讼制度的组成部分，国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究，早在我国加入WTO前后形 成了一股研究的热潮，论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现，这些研究虽然提供了丰富的观点与材料，但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面，在面对实务复杂、多样的理论需求等方面，还有不少工作要 做。因此，除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础，本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内，描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况，以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的，本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性，描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构，以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。 一、国际贸易行政诉讼的概念阐释 面对同一社会现实，即法律交融对我国法律救济制度的影响，根据最高人民法院的3个司法解释，以及观察我国行政诉讼制度的变化等，有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识，等等。这些视角的不同，源于对有关制度、基础理论的不同理解，比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度，并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度，即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一，如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分，那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二，在我国行政诉讼制度内，审理“国际贸易行政案件”，无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三，“国际贸易行政诉讼”的提法，立足于我国行政诉讼制度，可以与整个行政诉讼体系保持协调，也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索，涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联，因而可以避免理论与实务方面的不必要转换，所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此，在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决，保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束，WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行，国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决，国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国，国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类，具有独特的涵义。首先，国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条，规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类，即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次，国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的，而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度，自始都要受到WTO体制的影响，是WTO制度框架下的法律救济制度。第三，国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件，是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定，发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四，国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定，并受到WTO法等国际法的影响。此外，国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据，又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定，以及最高人民法院的3个司法解释，等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外，WTO争端解决机构作出的裁决，由于其对国内裁决的间接影响力，也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。 二、国际贸易行政诉讼的多重属性 国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物，不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下，这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性，对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。 (一)专项性 现代政府是行政政府，大部分现代生活可视为诸多行政机关 活动的产物 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法，以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论，因而，行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象，后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等，也被称为关于各部门的行政法学，对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中，也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体，成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内，经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下，但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件，或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面，与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下，法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性，即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。 (二)涉外性 在一般意义上，“涉外行政诉讼”的“涉外”，实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响，或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义，如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性，就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体，或者引起该法律关系发生的事实等，是涉及其他国际法主体的法律规定，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先，国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实，国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等，以我国为中心，国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商，以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次，国际贸易行政诉讼法律关系的内容，即权利和义务，具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等，都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院，同绝大多数WTO的成员方一样，并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件，而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则，以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响，从而在某种程度上，特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益，但是如果考虑到WTO法的影响，整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下，因而都具有弱的涉外性。③ (三)国际性 国际性是指国际贸易行政诉讼 所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围，不再仅限于国内，而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面，国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中，各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系，我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波 及其他国家的经济活动。正是因为这样，相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关，无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务，即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台，中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性，源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制，对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面，我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度，当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始，我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外，在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中，WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督，但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言，WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响，使其具有了独特的国际性。 三、国际贸易行政诉讼的多维结构 国际贸易行政诉讼的多维结构，是在法律交融过程中形成的，具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识，其中，国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重，可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。 (一)制度结构 制度结构是指规定国际贸易 行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度，又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①，以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度，具有行政法的分散性、多样性的特点，这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域，又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样，尚需进一步系统、深入地研究。 (二)主体结构 国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关，为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告，通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等，地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性，乃至集团性。这是由倾销、补贴，以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型，提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。② (三)利益结构 从利益的角度来看，法律是利益调整器，法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制，还是我国的国际贸易行政诉讼，都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定，美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人，即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通有的利害关系人。参见，28 USCS prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定，在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言，我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围，也比较狭窄，并不利于保障国家的经济利益。利益。因此，在法律运作之下流动的利益，是推动国际贸易法律救济，包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关，再到成员方政府的交涉，到WTO层面的争端解决机构，等。在国际贸易利益的推动下，在国际贸易法律制度的框架内，各国际贸易行政诉讼主动相互作用，共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突，它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突，它们会在经济活动规律的导引下，寻求利益国际贸易法律规定的利益空间，进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面，国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常 的涉外贸易秩序，维护国家的经济安全和经济利益，在国际贸易市场主动的请求下，或者主动依职权，它们就会介入，通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面，为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权，作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度，为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中，通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局，使其符合法律的规定，也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序，保障国内贸易公共利益的立法目的。 四、国际贸易行政诉讼的多种功能 国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型，在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性，从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的，而是变化多样的，它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。 (一)国际法定义务履行功能 从国际法国内的层面来看，我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺，承担国际义务的产物。②在其建立后，虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法，但是，由于其专项性，国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用，正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之，国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义，而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言，这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需，更是顺应现代法治发展的要求，在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。” (二)国际贸易行政争端解决功能 从国际贸易行政诉讼的活动过程来看，国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中，受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方，我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺，如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法 律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法，在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法，而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是，国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定，主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域，以及其他国际贸易行政领域。 图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中，我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端，根据我国的法律制度，利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径，但就该行政争端的最终解决来说，国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时，行政事务大都具有专门性，行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律，可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体，国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法，起到了统一法律适用的作用，为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求，以及司法机关的超越的地位，使得法院具有更强的中立性、公正性。因此，国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性，更具公正优势，更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域，应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。 (三)国际贸易公法权益救济功能 国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提起诉讼，就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的性功能。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。 结语:国际贸易行政诉讼的发展愿景 在国际法与国内法、公法与私法的法律交融进程中，我国的国际贸易行政诉讼制度已经形成。着我国经济的发展壮大，随着我国国际贸易的增长荣，国际贸易行政案件的数量肯定会越来越多。这是因为，国内层面的国际贸易关系只会逐渐多样化、复杂化，相应的国家国际贸易行政管理关系也会逐渐多样化、复杂化，国际贸易行政领域的纠纷也会逐渐增多，因而人民法院经办的国际贸易行政案件也会增多。也就是说，国际贸易行政诉讼活动在数量上会逐渐增长。加入WTO前后WTO与司法审查研究热潮余波未尽之时，在国际贸易行政诉讼制度设立之后，还应当认识到，相对于美国、欧盟等法治熟国家或地区的国际贸易法律救济制度，我国的国际贸易行政诉讼，无论是在理论上、制度上，还是在实务技术方面都还称不上成熟，更谈不上完善。本文仅描述了“国际贸易行政诉讼”的基本方面，还需要借鉴国外的原理、制度与技术，结合我国各级国际贸易行政诉讼的审判实践，在多个层面对其进行深入、细致而务实的研究!

行政诉讼法论文例8

一、行政诉讼的目的是为了实现依法行政

行政诉讼是指法院在双方当事人和其他诉讼参与人（第三人人等）参加下，审理的行政案件的活动。

行政诉讼是解决行政争议的活动，行政争议地区是在行政管理过程中行政机关和相对人之间、行政机关和公务员之间以及行政机关之间发生的各种争执，行政争议地区的范围广、种类多，行政诉讼解决的只是行政争议的一部分，主要是行政机关在对外管理中和相对人之间因具体行政行为的合法性发生的证据，其他行政争议则依法由别的途径解决。

行政诉讼是人民法院运用国家审判权解决行政争议的活动，行政诉讼在人民法院的主持下展开，人民法院运用国家审判权对引起争议的具体行政行为进行合法性审查并作出裁判，从而达到解决行政争议的目的。

行政诉讼的原告恒定为相对人的公民、法人和其他组织，行政诉讼的被告恒定为作行政主体的行政机关和法律、法规授权的组织。行政诉讼的核心是对具体行政行为的合法性进行审查，行政诉讼围绕着具体行政行为及其合法性展开，相对人诉讼的是具体行政行为违法侵犯其合法权益，人民法院审查的重心是具体行政行为是否合法。行政诉讼的根本目的是通过司法权对行政权的监督确保行政机关依法行政，保障相对人的合法权益，虽然在表面上，行政诉讼的直接目的是为了解决行政争议，但更深层的意义在于建立权力制约机制，以真正实现依法行政并保护相对人的权益。

二、从实物角度看行政诉讼证据的种类

行政诉讼证据是用以证明案件事实的材料，行政诉讼所涉及的事实有案件事实与证据事实之分，前者是产生权利义务、争议的客观事实，后者则是用以证明案件事实的，是诉讼参与人提供或审判人员调查得来的、证人的思维加工的，对客观案件事实的反映和再现，是第二性的，故要对其进行审查。审查的过程就是证明的过程，即证明第二性的证据事实是否正确反映第一性的案件事实，司法实践中的证据是个中性词，凡可证明案件事实的材料，均可称为证据，而无论其属实与否，从实务角度划分，证据分为书证、物证、视听材料、证人证言、当事人陈述、鉴定结论、勘验笔录和现场笔录等。2法律是从实务角度对证据进行划分的。

行政程序的特点之一是，行政机关有权单方面对行政相对人是否违法作出判断，进而考虑是否追究其法律责任，而行政相对人如不服行政机关的处理，则可在事后提起行政诉讼，请求人民法院对引起争议的具体行政行为进行合法性审查，撤销违法的具体行政行为，行政诉讼是在行政程序的基础上进行的，因而，行政诉讼的证据绝大多数是在（而且应该在）行政执法或行政司法程序中由行政机关取得，并已通过了审查的，这一点导致了行政诉讼证据与民事诉讼证据的两个基本差异，行政诉讼中，由被诉行政机关承担举证责任，而不同于民事诉讼中的谁主张，谁举证，人民法院主要承担审查证据的责任，而不同于民事诉讼中人民法院要承担较多的收集证据的责任。

在任何诉讼中，只要当事人提出主张，就应当负有举证责任，举证就是在诉讼过程中提供证据，证据是用来证明案件事实情况的材料，是当事人维护自己合法权益的有力工具，行政诉讼证据是保护公民、法人或其他组织的合法权益以及维护和监督行政机关依法行政的重要手段，在诉讼中谁提出主张，谁举证是法律赋予当事人权利及要求当事人履行的义务，否则，他的主张得不到支持，而举证责任则是一种法律规定的风险，是指当承担该责任的当事人不能举出证据证明自已所主张的事实时应承担败诉的后果。

但是，行政诉讼中承担举证责任与民事诉讼中主体是有所不同的，举证责任是行政诉讼特有的证据制度，我国《民事诉讼法》、《刑事诉讼法》都没有明确规定举证责任3根据《中华人民共和国民事诉讼法》的原则和精神，民事诉讼法规定是谁主张，谁举证，而行政诉讼法则规定“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。被告对作出的具体行政行为负有举证责任是：“谁主张，谁举证”的一般举证责任原则在行政诉讼中的特殊情况。举证责任的一般原则是“谁主张，谁举证”。行政诉讼的举证责任规则从表面上看与之不同，但从实质上看恰恰异曲同工。因为，行政诉讼是审查被告行为的合法性，而不是原告行为的合法性，无论是被告给予原告行政处罚，对原告采取措施，还是拒绝向原告颁证等，都是被告认为原告的行为违法，原告不具备某种条件或其他，总之，这都是被告的主张，被告必须在法庭上为自己的主张辩护，向法庭表明其主张是有事实根据的，如不能证明，法院就推定其主张不能成立。

三、举证责任是法律假定的一种后果

举证责任这一概念最早出现在罗马法中，现为世界各国所普遍采用4，在我国，过去的立法中并未直接使用过这一概念，《行政诉讼法》第一次出现了举证责任这一概念，然而，在理论上究竟如何看待这一概念仍有不同看法。司法实践中也有不同的做法，归纳起来，对举证责任目前有以下几种代表性的看法：第一，权利说，即认为举证责任是当事人的权利，显然这种看法混淆了举证责任是当事人的权利，显然这种看法混淆了举证与举证责任这两概念。在诉讼中，当事人举证请求法院作出有利于自己的裁判，反驳对方的主张，确实是当事人的权利，但举证责任决非权利。因为权利的基本特征是可以放弃，而根据《行政诉讼法》的规定，如果承担举证责任的被告放弃举证，则将处于败诉的地位。即举证责任是不得放弃的。它不符合权利的基本特征因而不是权利；第二，义务说，即认为举证责任是当事人的义务，根据权利义务对等的原理，义务的存在须以权利的存在为对应。也即一方履行义务是为了实现对方的权利。而举证责任是当事人为了自己的利益，即证明自己的主张是合法适当的，其放弃行使只会使自己处于不利的地位，而不会使他人造成损害，因而，举证责任也不是当事人的义务；第三，风险义务说，即认为举证责任是当事人必须履行的责任。但与一般义务不同举证责?我们认为，举证责任是法律假定的一种后果。即法律规定承担举证责任当事人应当提出自己的主张，证明自己的主张，否则将承担败诉的法律后果。

在举证责任问题上要认识到。首先，一方当事人负有举证责任，并不与该当事人和其他当事人提供证据的权利相矛盾。对于负有举证责任的一方当事人来说，提供证据即是权利也是义务。二是举证责任是诉讼当事人的义务，而不是法院的义务。尽管在某些情况下，法院有权依职权调查取证，但如果经法院调查还不能查明事实，仍由负有举证责任的当事人承担败诉的后果。三是举证责任不同于原告和其他诉讼参与人提供证据的义务。根据我国法律规定，凡是掌握与案件有关的证据的个人、单位，无论，无论是当事人还是其他诉讼参与人、案外人，都有义务向法院提供证据。但这些人不一定与案件有利害关系，他们如果拒绝提供证据，不承担败诉后果，而承担其他法律责任。尤其是对于伪造、隐藏、毁灭证据的，将受到训诫、罚款或责令具结悔过，情节严重的，将受到刑事处罚。

四、举证责任承担的主体

诉讼中由谁承担举证责任，是一个极为重要的问题，民事诉讼中遵循谁主张，谁举证的原则。即民事诉讼举证责任的承担者，是由哪一方提出主张决定的。而行政诉讼中，举证责任是由被告来承担的。行政机关在诉讼中应当举出证据证明其具体行政行为正确，否则将承担败诉的后果，即法律将不能举出证据证明自己主张而要败诉的风险。确定由作为被告的行政机关来承担，这不同于民事诉讼中的举证责任的承担。

在行下程序中，行政机关在作出裁决之前应当广泛收集证据，并且应当向公民、法人或其他组织出示证据，或都说明据以作出具体行政行为的事实和理由，给公民、法人或其他组织以据证反驳的机会，这是行政机关在实践行政管理过程中应当承担的义务。公民、法人或其他组织提出名除义务的申请和赋予权利的许可申请时应当运用证据来证明自己主张合法、合理，否则申请将被驳回。同样在反驳行政机关主张时也应举出证据。总这，公民、法人或其他组织有主张就应当举证，否则其主张将得不到支持和认可。在行政诉讼中，被告承担举证责任，实际是被告承担了当不能举证证明被诉具体行政行为的合法时，就将导致败诉的风险，即非义务又非权利。如果要认为是义务的话，也是一种特殊的风险义务，而原告向法院举出证据则主要是一项诉讼权利。

行政诉讼强调了行政机关的举证责任，未将法院依职权取证和原告、或第三人的举证责任置于同等地位；行政机关的举证责任是单方责任，即举证责任由被诉的行政机关单位承担不同于民诉中的“谁主张，谁举证”，行政机关的举证范围不仅限于事实证据，还包括行政机关作出具体行政行为的规范性文件，在举证的时间上，也有特殊限制。

因此，在行政诉讼中，举证责任承担的主体是作出具体行政行为的行政机关。

五、举证责任的分担

举证责任的分担是法律规定当法院夫法查清案件事实，应判由谁承担败诉后果的问题。《行政诉讼法》第三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任5。”诉讼法上明确了作出被告的行政机关应当举出证据证明具体行政行为合法而法院又无法查明案件的事实真相时，则由被告承担败诉后果，而原告并不因为举不出证据证明具体行政行为的违法性而败诉。《行政诉讼法》这所以规定行政机关承担举证责任，是由以下原因决定的：

（一）行政诉讼审查的是行政机关具体行政行为的合法性，而不是公民、法人或其他组织行为的合法性。行政行为的构成要件要求具体行政行为符合法定程序的一个最基本规则是先取证后裁决。即行政机关作出裁决前应当充分收集证据。然后根据事实，对照法律作出裁定，而不能在毫无证据的情况下，对公民、法人或其他组织作出行政行为。因此，当行政机关作出行政行为被诉讼至法院时，应当能够有充分的事实材料证明其行政行为的合法性，这是被告承担举证责任的基础。

二）在行政法律关系中，行政机关居于主动地位，行政机关可以依职权进行各种调查和检查，其实施行为时无须征得公民、法人或其他组织的同意。而公民、法人或其他组织当事人地位的平等性，就应当要求被告证明其行为的合法性。否则应当承担败诉的后果。而不能要求处于被动地位的原告承担举证责任，否则将对原告不利。事实上，由于行政法律关系中双方当事人的这种地位，原告将无法或者很难取到证据，即使收集到，也可能难以保全。而如果当原告不能举证证明自己主张时，由原告承担败诉后果，是有失公允的。

（三）行政机关掌握国家权利和强大的资源。因此，举证能力比原告要强，也应能节省社会成本。在一些特定情况下，原告几乎没有举证能力，有的案件的证据需要一定的专业知识、专门技术、资料乃至于设备才能取得，而这些又往往是原告所不具备的。如：是否对环境造成污染、污染的程度多大、某项独创是否获得发明专利、药品管理中伪劣药品的认定等等，这些都是原告无法收集、保全的，因而要求原告举证是超过其承受能力的，即使在某些情况下原告也能举出证据，但由行政机关举证往往更有效率。

行政诉讼的证据主要是由被告向人民法院提供，而其所提供的证据还必须是在行政程序中取得，尽管法院在诉讼过程中，也可以向有关行政机关以及其他组织、公民调取证据，但那只是法院认为有必要时才调取。行政机关在实施行政行为的过程中，应当在充分、全面地掌握了证据，并弄清了事实真相之后，才能对照法律、法规等的规定作出行政裁决。也就是说，行政机关必须遵循先取证，后裁决的规则。这就是决定了行政机关向法院提交的证据应当在作出裁决之前就应当获得，一旦引讼，应当向法院提供。

“被告的负举证责任”只是一个简单的说法，不能理解为被告在行政诉讼中对一切事实负举证责任，诚然，依照行政诉讼法的规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任。”有义务向法院提供证据证明其所实施的行政行为建立在充分确凿的证据基础之上。否则，其行政行为将被认为是不合法的。然而，在诉讼过程中，原告可能提出某些反驳或者指控。例如：行政机关工作人员的行为出于假公济私打击报复的动机，因而构成，或者行政机关的行为给原告造成了损害，要求赔偿，或者行政机关不作为等等。对于这些指控，如果被告否认，原告就有义务举证，如果举不出证据，其指控不能成立。但是，即使原告的上述指控不能成立，被告仍应独立地证明其实施的具体行政行为所依据的事实。

探寻合理的举证责任分配规则，不但有助于合理地寻求事实真相，还可以通过举证责任的分配及证明标准的确定，公正和效率地分配社会资源，指引当事人应当遵循的行为规则。

六、举证规则

《行政诉讼法》在规定了被告承担举证责任的同时，还对被告的举证行为作了一定的规定，这些规则是被告举证时应当遵循的。

（一）被告承担应当举证的范围。首先，被告向人民法院提供证据，即要向法院提交作出具体行政行为所依据的规范性文件。全面证明行政行为的合法性。其次，被告承担举证责任，只针对具体行政行为的合法性，即当不能证明其行为合法时应当败诉，而涉及具体行政行为合法性以外的证据，如附带民事诉讼的民事请求部分则仍应遵循“谁主张，谁举证”的规则。

（二）被告举证的期限，根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定，被告应当在收到书副本之后起十日内，提供据以作出被诉具体行政行为的全部证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，被告因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在前款规定的期限内提供证据的，应当在收到状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请。人民法院准许延期提供的，被告应当在正当事由消除后十日内提供证据。逾期提供的，视为被诉具体行政行为没有相应的证据，根据高院若干问题的规定，原告或者第三人提供其在行政程序中没有提出反驳理由或者证据的，经人民法院准许，被告可以在第一审程序中补充相应的证据。

（三）诉讼中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据，这是最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第三条；根据行政诉讼法第三十三条的规定，在诉讼过程中，被告及其诉讼人不得自行向原告和证人收集证据，这样的规定是因为：根据实施行政行为的程序，行政机关应当先取证，后裁决在诉讼中，被告应当已经具备了作出裁决的依据，否则，其在程序上已经违法。如果允许被告在诉讼中可以取证，则不等于督促行政机关遵循先取证，后裁决的规定，被告人的诉讼人同样不能在诉讼中收集证据，因为被告的诉讼人的行为是基于被告的委托，委托人不具有权利，自然也就不能委托给人。因此，人自然也就不能享有这项权利。根据《行政诉讼法》第三十四条的规定，人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。因此，当被告举证后，人民法院认为需要补充证据的，无论在何时均有权要求其补充，被告应当补充。对当事人无争议，但涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益的事实，人民法院可以责令当事人提供或者补充有关证据。

（四）最高人民法院行政诉讼证据若干问题的规定也对原告时的举证责任作出了规定，若干问题第四条规定：公民、法人或者其他组织向人民法院时，应当提供其符合条件相应的证据材料。在被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政过程中曾经提出申请的证据材料。但有下列情形的除外：一被告应当依职权主动履行法定职责的；二原告因被告受理申请的登记制度不完备等正当事由不能提供相关证据材料并能够作出合理说明的。在第五条规定：在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。但是，原告在被告时必须有被诉具体行政行为违法的证据。如果原告举不出证据，将得不到法院的支持。而且原告的举证也必须在法定的期限内提供。若干问题第七条规定：原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。逾期提供证据的，视为放弃举证权利，原告或者第三人在第一审程序中无正当事由提供而在第二审理程序中提供的证据，人民法院不予采纳。

在行政诉讼过程中，原被告双方对案件事实常常各执不词，要向法庭确凿地证明案件事实到底如何，可以需要调查取证，费钱费力；尤其对于法官，某些情况下，案件事实很难确认，甚至永无法弄清。有鉴于此，法律创设了举证责任制度，在《行政诉讼法》中要求被告承担举证责任。充分体现了行政诉讼法的目的。首先，它有利促进行政机关依法行政。严格遵守“先取证，后裁决”的规则，从而防止其主观为主，任意凭空裁决。其次，有利于保护原告的合法权利，当被告不能证明其行为有事实根据时，作出有损于原告的判决，防止公民、法人和其他组织的合法利益遭受违法行政行为的损害。

注释:

1、诉讼参与人：所有参与整个或部分行政诉讼活动的人包括：证人、鉴定人、翻译人员、勘验人员。

2、行政相对人：是指在行政管理法律关系中与行政主体相对应的另一方当事人，即行政主体的行政行为影响其权益的个人、组织。

3、具体行政行为：行政主体针对特定的人或特定的事所实施的只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。

4、行政程序：是指行政主体在行使行政权力，作出行政行为的过程中所遵循的方式、步骤、顺序及时限的总和。

参考文献:

1、张尚?编著《行政法教程》中央广播电视大学出版社，1990年10月版第179页。

2、姜明安主编《行政法学》法律出版社1998年7月版第319页。

行政诉讼法论文例9

在中国，“行政诉讼”无论是作为一种术语的引进还是作为一种制度的推行，应该说都是中国传统法律制度在近、现代化过程中对大陆法系和日本法相关制度借鉴的结果。“行政”和“诉讼”合为一体的正式表述最早可见于1912年3月公布的《中华民国临时约法》（见该法第49条）。此后，“行政诉讼”一语在中华民国时期一直沿用。80年代初期，行政法在我国得以复苏和发展，行政法学在概念和体系上仍主要沿袭大陆法系行政法。①“行政诉讼”一语也被继续使用。②至此，我国行政法学界虽然对“行政诉讼”这一概念仍有不同理解，③但是大多数时候，此概念皆被表述为：人民法院根据相对人申请，依法（法律、行政法规和地方性法规）按司法程序处理行政争议的活动。④此概念符合我国行政法律制度的实际发展状况，本身无可非议。问题在于，在我国行政法学研究中，一方面人们常常超越法律文化的实情，将“行政诉讼”和源于普通法传统的“司法审查”这两个概念等同；另一方面，由于忽略了“司法审查”与“行政诉公”的区别而导致了一种以我国“行政诉讼”制度的相关内容来界定“司法审查”的范围，进而产生我国“司法审查”制度的外延在理论上偏窄的现象。

一、行政诉讼是否等同于司法审查

普通法传统中的“司法审查”（judicialreview）就是中国现行的行政诉讼制度的说法，在我国行政法学界对英美行政法研究的初期曾经存在。今天，由于人们已了解到英美法传统中的司法审查制度显然还包括违宪审查在内，而这一点既不是我国也不是大陆法系行政诉讼制度所包涵的内容，[5]所以与过去完全一样的误述已不再有。然而，在我国目前的行政法学研究以及有影响力的行政法和行政诉讼法的教科书中，依然会经常出现诸如“两大法系行政诉讼制度比较研究”、“英美法系的行政诉讼制度”、“英美行政诉讼主要强调司法审查，以司法审查为核心”、“行政诉讼是资本主义商品经济的产物”等类似表述。

这些表述在逻辑上没有任何错误，因为对类似社会纠纷的解决在现代法治国家会有制度上的的相似性。这种相似性在以司法方法解决行政争议领域的推论，就是世界上许多国家都存在着“行政诉讼制度”。此种观点的不妥之处在于，逻辑上有关某一类事物具有某一种属性和特征的演绎结论，并不能必然且真实地说明该类事物中每一个个体皆具有该种属性。实践中，逻辑真实往往代替不了话语的真实。当我们把“行政诉讼”这一说法翻译成“administrativelitigation”或者“administrativeproceeding”给一位普通法国家的宪法或行政法学者听时，如果该学者原来对我国或者大陆法系行政法的特征一无所知，那么他或她要么会完全不理解上述关于行政诉讼的翻译为何义，要么会把所翻译的英文表达理解为普通法中行政裁判所对行政争议的裁决活动。

在普通法传统中，“诉讼”是法院的专有活动，法院也只有一类。因此，“行政”当然不能与“诉讼”连用。英人戴雪（Dicey）对法国行政法的“经典”误解即源于此。从防止行政专横的角度出发，戴雪认为行政机关不应行使审判权，从而贬低法国行政法院乃至法国行政法的做法固然偏颇，但是强普通法学者之所难，让他们把自己的“司法审查”换作“行政诉讼”去理解也一样不妥。可以说，意识到“英国和美国没有大陆法系和我们理解的行政诉讼制度”，[6]是我们正确使用“行政诉讼”和“司法审查”两个概念的前提。

二、中国的司法审查是否等同于普通法传统的司法审查

虽然英美法国家对英国传统法律制度的继承程度不尽一致，[7]但是在单一的普通法院可以对行政行为（包括行政决定的行为和制订规则的行为，即decision-making和rule-making）的合法性及合宪性进行审查这一点上却是共同的。[8]这一制度称为“司法审查”，它源于普通法并被制定法（statutes）加以完善。比如，在英联邦国家的澳大利亚，法院对行政活动加以事后审查的传统根据是普通法中的越权原则（ultravires）和自然公正原则，而该国于1977年制定的《行政决定司法审查法》（TheAdministrativeDecisions‘JudiciaReview’Act）则标志着澳大利亚司法审查制度的系统化和新发展。

依照现在最通行的解释，我国现行的司法审查制度是通过行政诉讼活动来实施的。[9]换而言之，中国的司法审查制度就是依据《行政诉讼法》而建立的行政诉讼制度。相比较而言，普通法传统的司法审查与我国的司法审查制度有以下不同。

1.审查的依据和范围不同。我国的司法审查只能根据法律、行政和地方性法规，针对某一具体行政行为的合法性进行审查。[10]具体而言，我国的司法审查在受案范围上采用了概括和列举相结合加上排除条款的做法。[11]究其实质，我国人民法院在目前只能对行政行为行使有限的审查权。而英美法中的司法审查不仅可以依据制定法，还可以依据普通法；不仅能对具体行政为还能对制定规则的行政行为；不仅可以对行政行为的合法性与合宪性，还可以针对作出某一行政行为所依据的事实及该行为的合理性进行审查。[12]所以，在原则上，除非有制定法明文的排除，所有行政行为在普通法国家都可以由法院加以审查，这种审查的权力无须制定法的明确规定，此即“司法最终原则”。另外，从法院进行司法审查的技术手段上说，普通法国家的法院在传统上还可以通过行使各种特权令（prerogativewrits）来约束和制止违法、专横行政活动的实施。[13]

2.法院判决的效力不同。在普通法国家，某一法院针对某一行政案件的审理过程及判决会被详细记录，并且作为法律文件予以公布，判决中所确立的标准和原则不仅可以成为该法院及其下级法院对它案进行司法审查的法律依据；同时，这些原则和标准还必须在以后该法院以及其下级法院对相似案件的审查活动中得到遵守，即具有法律约束力。这一点就是普通法上的“遵循先例”原则（staredecisis）。此规则不仅保证着法官在道义和法律上对司法审查权力行使的责任，同时也保障了社会公平的稳定实现。[14]在我国，某一人民法院对某一行政案件的判决仅对该案件本身有效，除非经司法解释程序的认同，该判决对该法院和下级法院在以后类似案件的司法审查活动中不具有明确、直接的法律约束力，也不可以成为本院及其下级法院裁决行政案件的法律依据。

3.法官和法院的威望不同。在普通法国家，虽然正规的司法程序通常费时、费钱，但是法院在传统上完全独立于行政机关和政党。上诉法院或者最高法院的法官一般是从下一级或者高等法院的法官之中委任产生。而且，律师阶层和法官阶层在许多英联邦国家还存在着单向流转关系，大律师（barrister）可以成为法官。以上两个方面不仅保证

了法官的专业性和职业上的严肃性，同时也可以避免法官和律师之间的抵触，保证司法体制的合理运转。总之，英美法国家的法院在监督行政权力的行使、保护个人权利方面，在公众心目中享有威望。

在我国，由于历史上司法权力对行政权力的依附和无独立的法官阶层（行政官即法官），加之公正司法程序的缺乏等原因，导致了对司法公正性不信赖的百姓心态，其表现就是通常所言的轻讼、厌讼与无讼。我国的司法审查制度正是在此传统的条件下推行的。为了保证人民法院顺利和进一步行使司法审查权，无论是目前中国法官的素质、能动性和威信，还是人民法院在机构（包括人事和资金）与行为方面的独立性，都有待于提高。

三、我国行政法学研究中“司法审查”这一提法的科学性

应该看到，我国的司法审查制度虽然在称谓上使用了“司法审查”一语，但是在诸多方面却有别于普通法传统中的“司法审查”。把中国的行政诉讼制度用司法审查制度来表达，客观上反映了我国行政法学在近十年里所受的英美法的影响。从行政法学科的构造上说，这也是一次更新。[15]实践中，“司法审查”这一提法比“行政诉讼”更能体现人民法院在监督行政活动方面的主动性和权威性。

然而，我们不能把从行政诉讼到司法审查的转变仅仅理解成一种术语上的简单替换，也不能以我国的行政诉讼制度去揣度普通法传统下的司法审查制度，进而把中国的司法审查制度只解释成为依据《中华人民共和国行政诉讼法》而存在的行政诉讼制度。如果那样的话，《行政诉讼法》实际上已变成了界定我国人民法院司法审查权力的范围与行使方式的一部法律。在目前我国宪法和法律尚没有对司审查这一概念作明确规定的情况下，这种理论解释将可能使我国的司法审查制度在推行和完善过程中出现外延过窄的现象。

比如说，“违宪审查”或“宪法诉讼”在目前依然是我国宪法学界讨论的焦点问题之一。因为，这一制度能否建立将直接关系到我国宪法的权威，关系到社会政治与经济生活的根本稳定。可以说，为了维持良好的社会秩序，世界上任何一个法律至上、依法治国的国家都离不开“违宪审查”制度。如果在我国建立违宪审查制度，而这一权力的行使者仍是人民法院的话，那么单由《行政诉讼法》界定法院司法审查权的做法将会给该制度的建立带来障碍。因为，《行政诉讼法》不仅没有赋予人民法院违宪审查的权力，即使是对抽象行政行为的审查权在原则上也是排除的。进而言之，如果仅仅是因为人民法院的司法审查权已由《行政诉讼法》界定完毕，而不得不将违宪审查权赋予未来新成立的全国人民代表大会常务委员会内部的某一专门机构或者是法院以外的其它专门机构，这恐怕已不再是倡导中国的司法审查制度就是我国现行的行政诉讼制度的学者们的初衷。

总之，行政法学界当前对我国司法审查制度在理论上的界定方式不应该是封闭性的，也就是说，不能仅仅将其简单等同于对现实之中业已存在的行政诉讼制度。这种界定应该是开放性的，我们在界定之时不仅要考虑到我国民主与法制建设在目前的实际需要，还要考虑到依法治国的发展远景。从立法体系上说，在我国界定和完善司法审查制度也不应该只是行政法领域内的《行政诉讼法》所要完成的任务，此任务还必须通过修订《宪法》、《法院组织法》以及制定其它专门法律去共同完成。有鉴于此，我们更有理由把我国的行政诉讼制度看成是正在推行、并有待于发展和完善的我国司法审查制度的一个部分。

①这一概括主要是针对80年代初以《行政法概要》（1983年法律出版社版）为代表的行政法学教科书在体系和术语上的特征而言。王名扬先生参加了《行政法概要》一书的编写，并对其体系的确定起了重要影响。他认为该书在体系上主要是借鉴了法国行政法。摘自笔者的“王名扬先生访谈录”，1995年3月28日于北京。

②我国行政诉讼制度与以法国为代表的大陆法系行政诉讼制度的区别主要在于：我国无独立的行政法院系统和行政法官；人民法院对行政案件的裁决不适用判例；我国行政诉讼的受案范围偏窄。本文对此问题不做详细探讨。

③参见张尚、张树义，《走出低谷的中国行政法学-中国行政法学综述与评价》，中国政法大学出版社1991年版，第375-77页。

④参见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1990年版，第1页；应松年等，《行政诉讼法学》，中国政法大学出版社1994年版，第2页。

[5]在以法国和德国为代表的欧洲国家，违宪审查的权力通常是由专门的来行使。

[6]见罗豪才、应松年，《行政诉讼法学》，同上，第6页。

[7]例如，“自然公正”原则（Theruleofnaturaljustice）作为普通法中进行司法审查的主要根据，在美国并没有被完全继承下来，而制定法却成为该国司法审查的重要依据。参见W.Gellhorn＆C.Byse，AdministrativeLaw-CaseandComments，6thed.，（1974），chapt.8，Mineola，NewYork：FoundationPress.

[8]可参见王名扬，《美国行政法》，“司法审查的意义”，中国法制出版社1995年版，第565-566页。

[9]见罗豪才，《中国司法审查制度》，北京大学出版社，1993年版第160页。该书提出，1989年4月由全国人民代表大会通过的《中华人民共和国行政诉讼法》建立了我国系统、完整的司法审查制度，见第1页。在美国，更广意义上的司法审查还可以包括法院对国会制定法律的合宪性加以审查。

[10]人民法院在审理行政案件时对各种行政规章的“参照”和判别，可以视为对较低层次的抽象行政行为的一种间接审查。同时，在裁决行政处罚案件时，对行政处罚决定的合理性，人民法院也可以进行审查。这两点可以被看作例外。见《行政诉讼法》第53条、第54条。

[11]见《行政诉讼法》第11条、第12条。

[12]普通法的原则上说，法院只对行政行为的合法性进行审查（lawreview），各类行政裁判所（administrativetribunals）对行政行为的合理性进行审查（meritsreview）。但是，法律和事实、合法性与合理性的区分并非绝对。法院完全可以根据自然公正原则或者相关判例对某一行政行为的合理性进行裁决。参见TheCommonwealthAdministrativeReviewCommitteeReport，August，1971，（KerrReport），AustralianParliamentaryPaperNo.144，P2.

行政诉讼法论文例10

为了贯彻《中华人民共和国行政诉讼法》，最高人民法院于1991年实施了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《贯彻意见》），《贯彻意见》在贯彻执行行政诉讼法、发挥行政审判的作用方面，起到了十分重要的作用。但随着行政诉讼实践的不断深入，《贯彻意见》的局限性逐渐显露出来，越来越难以解决司法实践中出现的新情况、新问题，在这种情况下，最高人民法院及时结合行政审判实践和行政诉讼法学研究的理论成果，于2000年3月了《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》），该《若干解释》与以往的《贯彻意见》相比较，它的一个重要特征就在于它对我国的行政诉讼实践具有很强操作性和适用性。虽然《若干解释》的颁布实施即刻受到了理论工作者对其不足和缺陷的批评甚或是批判[1]，毋庸置疑，《若干解释》由于受政治、社会条件的制约其仍存在保守性和不尽人意的地方，但是，《若干解释》对行政诉讼实践的贡献、对行政诉讼理论的推动作用则是不容一笔抹煞的。可以说，《若干解释》是我国行政诉讼实践和行政诉讼法学理论研究所取得的阶段性成果，我国的行政诉讼制度将在此基础上继续发展。《若干解释》与《贯彻意见》相比较，其对于行政诉讼制度的发展主要表现在以下几个方面。

一、在受案范围上-扩大了行政诉讼的受案范围

受案范围是行政诉讼中的一个重要问题，受案范围的大小不仅表明公民、法人或者其他组织对哪些行政行为可以向人民法院提讼，而且也表明人民法院可以对哪些行政行为行使司法审查权。“受案范围标志着司法权与行政权的界限和关系，也反映着公民、法人和其他组织的权利受法律保护的程度。”[2]《若干解释》与《贯彻意见》相比较，主要是通过以下方式达到扩大受案范围的目的的。

1.在确定受案范围的方式上，从由正面肯定到反面排除来确定行政诉讼的受案范围。通过正面肯定方式来确定受案范围，其优点是人民法院的受案范围明确，凡是在肯定范围之内均属于人民法院的受案范围。其缺点是受案范围狭窄、缺乏扩张性。因为通过正面肯定来确定受案范围，永远难以包容纷繁复杂的行政活动，会造成一些行政活动被排除在受案范围之外。通过反面排除来确定受案范围，其特点是人民法院不受理的案件明确，除了明确规定不属于人民法院的受案范围外，其他案件均属于法院的受案范围。其优点是受案范围广、具有扩张性。最高人民法院1991年颁布的《贯彻意见》关于受案范围部分，总共8个条文，其中有6条是从正面确定受案范围的。第1条从正面界定具体行政行为的概念，随后又用5个条文规定：对劳动教养、强制性收容审查、计生处罚、行政确权等行为不服的，属于人民法院受案范围。最高人民法院2000年颁布的《若干解释》改变了采用正面肯定方式确定受案范围，而是采用反面排除的方式确定受案范围，《若干解释》关于受案范围部分，总计5个条文，其中第1条第二款、第2条、第3条、第4条、第5条均是从反面排除来确定受案范围的。通过确定受案范围方式的变化达到了扩大受案范围的目的。

2.从可诉的行为标准上，删除了对具体行政行为的不适当定义，采用行政行为概念。1991年的《贯彻意见》采用的可诉行为标准是具体行政行为，其第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关及其工作人员、法律法规授权的组织，针对特定的公民、法人或者其他组织就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方面行为。”《贯彻意见》试图使用这一冗长的概念来界定具体行政行为，以便明确受案范围。然而，使用这一概念不但其内涵和外延仍不清，而且也把不作为、双方行为等行为排除在具体行政行为之外。《若干解释》取消了对具体行政行为的不当定义，采用行政行为标准。《若干解释》第1条规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行为不服，依法提讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”采用行政行为标准其优点在于：一是行政行为标准不仅包括了作为，也包括了不作为；不仅包括了单方行为，也包括了双方行为；不仅包括了法律行为，也包括了非法律行为；行政行为概念具有较强的包容性。二是与国家赔偿法规定的赔偿标准一致，国家赔偿法在确定行政赔偿范围时，使用的概念是与行使行政管理职权有关的行为，也就是说，只要造成侵害的行为与行使国家行政管理职权有关，就属于国家行政赔偿的范围。三是概括出了可诉行为的实质，即具有国家行政职权的行为，满足了行政行为内容的发展。随着国家管理职能的扩大，行政行为方式也将逐步增加，行政行为的内容将会越来越丰富，行政行为的内涵和外延也将随之发展[3].总之采用行政行为标准确定受案范围，也从另一方面实现了扩大行政诉讼受案范围的目的。

二、在管辖上-变通提高了部分行政案件的审级

《行政诉讼法》在确定行政案件的级别管辖上，根据案件的性质和被告的地位确定了中级人民法院管辖的第一审行政案件。该法第14条规定：“中级人民法院管辖下列第一审行政案件：（1）确认发明专利权的案件、海关处理的案件；（2）对国务院各部门或者省、自治区、直辖市人民政府所作出的具体行政行为提讼的案件；（3）本辖区内重大复杂的案件。但对于何谓”重大复杂的案件“，1991年的《贯彻意见》并未做出具体规定。虽然行政诉讼法在第23条规定了移转管辖，即上级人民法院有权审判下级人民法院管辖的第一审行政案件，下级人民法院对其管辖的第一审行政案件可以报上一级人民法院决定审判，以排除或减少基层人民法院可能受到的各种不法干涉。但是，司法实践中，几乎90%以上的一审行政案件都由基层人民法院管辖，《行政诉讼法》在管辖上排除地方政府干涉的立法宗旨得不到有效实现。这一点，在人民法院审理涉及地方人民政府”工作大局“的行政案件时表现得更为明显，法院承担的压力、面临的尴尬不得不和政府保持一致，维护政府工作的”大局“。而这样做的结果往往是以牺牲原告的合法权益为代价的。

为了避免类似现象的再度发生，落实《行政诉讼法》在管辖问题上的立法宗旨，《若干解释》对重大复杂案件作出解释，其实际结果是提高了部分行政案件的审级。《若干解释》第8条规定：“有下列情形之一的属于行政诉讼法第14条第三项规定的本辖区内重大、复杂的案件”：

（1）被告为县级以上人民政府，且基层人民法院不适宜审理的案件；

（2）社会影响重大的共同诉讼案件、集团诉讼案件；

（3）重大涉外案件或涉及香港、澳门特别行政区、台湾地区的案件；

（4）其他重大复杂案件。

通过上述司法解释，达到了变通提高行政案件审级的效果。对于排除基层人民法院管辖时可能受到的不法干涉、保证司法公正奠定了制度上的基础。

三、在诉讼参加人上-降低了原告资格的条件，扩大了原告的范围

关于行政诉讼的原告，根据《行政诉讼法》第24条第1款的规定，凡是认为行政机关及其工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益而依法向人民法院提起的公民、法人或者其他组织均是原告。但是，上述规定并不能解决实践中原告资格出现的很多情况。对于原告资格，理论上也将其定位于行政法律关系中的行政相对人[4].至于其他利害关系人，根据《行政诉讼法》第27条的规定可以作为第三人参加诉讼，但是，其是否具有原告资格、能否提讼？实践中并不明确。《贯彻意见》除了在“和受理”部分规定治安处罚案件中的被侵害人可以外，在“诉讼参加人”部分几乎是没有任何规定。《若干解释》的一个重大发展就在于：对行政诉讼的原告资格在“诉讼参加人”部分作出明确规定。通过这些规定不难看出：它降低了原告资格的条件，扩大了原告的范围。其主要表现是：

1.明确规定行政行为相关人的原告资格。所谓行政行为相关人是指除了行政相对人之外与行政行为有利害关系的其他公民、法人或者组织。在《行政诉讼法》颁布之初，理论界一般否定行政行为相关人的原告资格，而是倾向于行政行为所直接指向的对象，即行政相对人才有资格提起行政诉讼，例如被行政处罚人、行政许可的被许可人等。而对于虽然受行政行为的影响，但却不是行政行为所直接指向的公民、法人或其他组织所提起的诉讼，人民法院一般倾向于不受理[5].此外，对于在何种情况下行政行为相关人具有原告资格、可以提起以及行政行为相关人的范围等问题并不十分明确。《若干解释》的贡献之一就是结合行政审判实践，降低了原告资格的条件，扩大了原告的范围。对行政行为相关人的原告资格作出一般规定。其基本标准是“与具体行政行为有法律上利害关系的行政相关人，对该行为不服的，可以提起行政诉讼”，具有原告资格。根据《若干解释》第13条的规定，下列行政行为相关人可以依法提起行政诉讼：

（1）与被诉的具体行政行为涉及相邻权或公平竞争权的；

（2）与被诉的行政复议决定有法律上的利害关系或者在复议过程中被追加为第三人的；

（3）要求主管行政机关依法追究加害人法律责任的受害人；

（4）与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

2.规定了联营、合资、合作各方的原告资格。联营企业、中外合资企业或者合作企业的联营、合资、合作各方，认为联营、合资、合作企业权益或者自己一方的合法权益受到具体行政行为侵害的，均可以自己的名义提讼。联营、合资、合作各方具有原告资格。

3.规定了农村土地使用权人的原告资格。农村土地承包人等土地使用权人对行政机关处分其使用的农村集体所有土地的行为不服，可以自己的名义提讼。农村土地使用权人具有原告资格。土地使用权人包括农村土地承包人、使用农村土地的乡镇企业以及在农村建房的村民等。

4.规定了非国有企业和其法定代表人的原告资格。非国有企业被行政机关注销、撤销、合并、强令兼并、出售、分立或者改变企业隶属关系的，该企业或者其法定代表人具有原告资格，可以提讼。

5.规定了股份制企业权力机构的原告资格。股份制企业的股东大会、股东代表大会、董事会等认为行政机关作出的具体行政行为侵犯企业经营自的，可以以企业的名义。通过确认行政行为相关人等有关公民、组织的资格，对于全面保护公民、法人或者其他组织的合法权益具有十分重要的意义。

四、在行政诉讼证据上-明确了原告的证明责任，强化了被告的举证责任

1.明确了原告的证明责任。行政诉讼的一个突出特点是被告负举证责任，若举证不能，则承担败诉的后果。《行政诉讼法》没有规定原告的举证责任，最高人民法院1991年《若干意见》也没有规定原告的举证责任。立法上的缺陷似乎表明原告可以不承担任何证明责任，这种不分案件性质，将一切举证责任让被告承担，不但不符合诉讼活动的性质，而且对被告行政机关也不公平，实际上在司法实践中确实存在某些案件应当由原告举证的情况。最高人民法院的《若干解释》对此作了补充，弥补了这一缺陷。根据《若干解释》第27条的规定，原告对于下列事项承担举证责任：

（1）原告有责任证明自己的符合法定条件。原告的是行政诉讼活动启动的条件，因此，原告有责任提供证据证明自己的符合法定条件。对原告的条件被告若否认，如被告主张原告的超过了法定期限，那么被告则承担举证责任。证明符合法定条件，由原告承担，而不是由被告承担。

（2）在行政赔偿诉讼中，原告证明因受被诉行政行为侵害而造成损失的事实。以便于人民法院确定赔偿数额。

（3）其他应由原告承担举证责任的事项。当然，原告举证责任不同与被告的举证责任，原告的举证责任实际上是一种初步证明责任，既需要证明自己具备条件。这种初步证明责任与被诉的行政行为之间不具有必然的联系，与行政机关须提供证据证明行政行为合法否则败诉的举证责任不同。

2.强化了被告的举证责任。《行政诉讼法》规定了被告的举证责任和举证的范围，该法第23条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但是，《行政诉讼法》并没有规定被告提供证据的时限和法律后果。为此，最高人民法院1991年《若干意见》对被告举证的时限和法律后果作出规定。《若干意见》第30条规定：“被告在一审庭审结束前，不提供或者不能提供作出具体行政行为的主要证据和所依据的规范性文件的，人民法院可依法判决撤销被诉的具体行政行为。”2000年的《若干解释》又进一步强化了被告的举证责任，主要表现在三个方面：

（1）被告应于收到状副本之日起10日内提供作出具体行政行为的证据和依据，否则，视同行政行为没有证据、依据。《若干解释》将被告提供证据、依据的时间由一审庭审结束前提前到收到状副本之日起10日内，同时也明确了不履行这种程序性义务的法律后果。其主要目的在于防止被告在一审诉讼过程中违法收集证据。

（2）复议机关在复议过程中收集和补充的证据，不能作为人民法院维持原具体行为的根据。其原因在于行政机关执法的基本程序规则是“先取证，后裁决”。被提请复议的具体行政行为应该在被申请复议之前就有足够的证据支持，复议机关在复议期间收集和补充的证据，出现在被申请复议的原具体行政行为之后，如允许法院将复议机关收集和补充的证据作为维持原具体行政行为的依据，就违背了“先取证，后裁决”的原则。另外，复议机关在复议过程中为弥补原具体行政行为的不足而收集和补充的证据本身，就恰恰说明原具体行政行为证据的不充分。因此，复议机关在复议过程中收集和补充的证据不能作为证据使用。

（3）被告在二审过程中向法庭提交在一审过程中没有提交的证据，不能作为二审法院撤消或变更一审裁定的依据。其原因同上所述。

（4）被告及其诉讼人在最初具体行政行为后自行收集的证据、以及被告严重违反法定程序收集的证据，不能作为人民法院认定被诉具体行政行为合法的根据。

五、在和受理上-进一步完善了诉讼时效制度

所谓诉讼时效是指公民、法人等权利主体向人民法院请求保护其权利的法定期限，它包括期间的开始、延续和结束几个过程。关于行政诉讼时效问题，《行政诉讼法》规定了行政诉讼的一般时效和特殊时效，直接的一般时效为三个月，经过复议的一般时效是复议期满或复议决定送达之日起十五天。特殊时效由单性法律规定。然而，行政诉讼法规定的诉讼时效不能满足实践的需要，不能解决所有行政案件的期限问题，例如实践中存在大量的行政机关做出具体行政行为不告知权利和期限的情况，从而导致公民等相对人逾期向法院。《行政诉讼法》规定的一般诉讼时效满足了作为的行政案件的需要，但不能解决不履行法定职责案件的期限问题，因为我国的一部分行政实体法往往没有规定行政机关履行职责的期限，没有履行期限的规定，怎样才算不履行、期限以及从何时开始计算等等都成为亟待解决的问题。《若干意见》对此作了一定的补充和完善，如第35条规定：“行政机关做出具体行政行为时，未告知当事人权或期限，致使当事人逾期向人民法院的，其期限从当事人知道诉权或者期限起计算，但逾期的其间最长不得超过一年。”这条规定对于指导行政审判，保护相对人诉权方面发挥了很大的作用。但上述规定仍不能解决实践中遇到的问题，仍有待完善。新的《若干解释》完成了这一任务，其对诉讼时效制度的完善主要表现在以下三个方面：

1.规定了行政不作为案件的期限。根据《若干解释》第39条的规定，主要分为三种情况：

（1）法律、法规、规章或者其他规范性文件对行政机关履行职责的期限有明确规定的，超过规定期限不履行职责的，从超过期限之日起，公民等相对人开始享有诉权，可以提起。

（2）法律、法规、规章或者其他规范性文件没有明确规定行政机关履行职责的期限的，行政机关接到申请之日起60日内不履行的，公民、法人或者其他组织开始享有诉权，可以向人民法院提讼。

（3）公民、法人或者其他组织在紧急情况下请求行政机关履行保护其人身权、财产权的法定职责，行政机关不履行的，公民等相对人可以立即，不受60日期限的约束。

2.规定了行政机关不告知诉权或期限的诉讼时效。《若干解释》第41条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。复议决定未告知公民、法人或者其他组织诉权或者法定期限的，适用前款的规定。”《若干解释》与《贯彻意见》比较，其重大修改表现在两个方面：一是把最长期限由一年规定为两年；二是增加了一款新内容，对经过复议程序，行政复议机关作出复议决定不告知诉权或者期限的，同样适用本条第一款的规定。此两项改动不但更有利于保护相对人的权益，而且也使我国的行政诉讼时效与民事诉讼时效相统一。

3.规定了当事人不知道具体行政行为内容时的诉讼时效。《若干解释》第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提讼的，人民法院不予受理。”由于行政行为具有复效性，行政行为不仅影响到相对人的权益，而且还可能影响到其他相关人的权益[6].实践中，行政机关一般将行政文书送达给直接的相对人，一般不送达给与具体行政行为有利害关系的相关人，因为行政机关不可能完全知道这个行为所影响的除相对人以外的其他相关人。因此，这些相关人不可能知道该具体行政行为的内容，而这些相关人又可以以原告的身份提起行政诉讼。如果不延长这些人的期限，按照普通的期限执行，不但对他们不公平，而且也与我国民法通则规定的民事诉讼的特殊时效不一致。民法通则第137条规定：诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。但是，从权利被侵害之日起超过20年的，人民法院不予保护。《若干解释》解决了以往对公民、法人权利保护的差别待遇：即对民事侵权行为保护的时效长，而对于行政侵权行为保护的时效短。这对于充分保护公民、法人的合法权益，加强制度的协调统一具有重要意义。

[1]具体批评意见请参考张树义主编《寻求行政诉讼制度的良性发展》、杨解君《行政诉讼法司法解释的若干欠缺与困惑》，《行政法学研究》2000年第3期。

[2]江必新《正确把握行政诉讼受案范围》，《人民法院报》2000年4月27日。

[3]最高人民法院行政庭编《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》释义第5页，中国城市出版社出版。