海关制度论文例1

【论文关键词】知识产权;海关;和解制度 论文论文摘要：新的《(知识产权海关保护条例>的实施办法》对知识产权海关执法中的和解制度作了明确规定。就和解制度适用对象而言，在未涉及专利权时，在海关的两种执法模式下该制度都可适用。但在涉及专利权时，权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解。和解制度有四种具体适用情形:依职权和依申请模式下的和解、认定侵权后放弃追究侵权人责任的和解和对侵权货物追认授权的和解。在和解制度实施过程中要正确处理行政保护与和解的关系、正确把握和解的行使时间、正确行使和解程序、和解案件性质上不涉及刑事犯罪。 2009年7月1日，海关总署第184号令—《中华人民共和国海关关于<中华人民共和国知识产权海关保护条例>的实施办法》正式施行。与海关总署114号令相比，184号令更加顺应海关知识产权保护的国际发展趋势，在立法宗旨方面更倾向于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡，赋予权利人在法律法规范围内更大的自主选择权。其中最重要的表现就是允许双方当事人进行和解，184号令第27条第3款明确规定:“知识产权权利人与收发货人就海关扣留的侵权嫌疑货物达成协议，向海关提出书面申请并随附相关协议，要求海关解除扣留侵权嫌疑货物的，海关除认为涉嫌构成犯罪外，可以终止调查。” 尽管我国确立了知识产权海关执法中的和解制度，但相关规定较为抽象，可操作性不强。基于此，本文试图对这一制度所涉相关问题加以剖析，以期对完善该制度有所裨益。 一、知识产权海关执法中和解制度所涉理论问题 (一)和解制度与知识产权海关执法模式的关系 我国目前知识产权海关保护(执法)主要有依申请保护和依职权保护两种模式。依申请保护，指知识产权权利人对涉嫌侵权的货物向该货物进出境的海关依法提出申请并向海关提交足以证明侵权事实明显存在的证据，海关根据权利人的申请对涉嫌侵权的货物采取扣留措施。依申请保护属于事后保护，是在权利人提出申请后，海关对涉嫌侵权的货物进行扣留，但不对货物的侵权状况进行调查。依职权保护，是海关在对进出口货物实施监管的过程中，发现涉嫌侵权的货物时，依职权主动中止放行货物并采取调查处理措施的保护措施。以职权保护属于事前保护，一般是海关对涉嫌侵权货物中止放行后，再向权利人发出书面通知让其确认是否侵权。当然，依职权保护是以权利人在海关总署备案为前提，而且海关在调查结束后必须做出侵权与否或者无法判定的判断。 由于和解制度规定在184号令的第四章(依职权调查处理)中，可以认为我国是将这一制度置于我国现行知识产权海关保护的执法模式下的。但这样的规定并不意味和解制度仅可以发生在依职权保护的执法模式下。笔者认为，知识产权是一种私权，私权一般指以满足个人需要为目的的个人权利，它与公权相对应，具有私人(个人)性质，它涵盖了一切不为法律明文禁止的个人行为。知识产权海关执法中和解制度正是产生于尊重知识产权的私权属性，注重权利人与收发货人的利益平衡这一背景下，因而在依申请保护的执法模式下，也应允许和解的存在。 (二)和解制度中的知识产权保护客体的界定 按照我们对知识产权保护客体的传统理解，其范围一般是指商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权。但根据国务院颁布的《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的规定，海关应当按照或者参照相关条例对奥林匹克标志和世界博览会标志实施保护，184号令增加了有关奥林匹克标志和世界博览会标志保护的规定。 基于此，我国知识产权海关执法中和解制度所涉及的知识产权客体除了包括商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、专利权外，还应包括奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权。 (三)和解制度中的知识产权权利人的界定 作为和解制度中最关键的权利主体的知识产权权利人，其内涵和范围在184号令并没有明确的规定。184号令第3条规定:“知识产权权利人及其人(以下统称知识产权权利人)请求海关扣留即将进出口的侵权嫌疑货物的，应当根据本办法的有关规定向海关提出扣留侵权嫌疑货物的申请。”显然，该条只是规定知识产权权利人包括本人及其人，并没有对权利人的具体范围进行明确。另外，现行的其他海关法律法规及规章 对此问题也都没有直接规定。笔者结合我国《著作权法》《商标法》《专利法》《奥林匹克标志保护条例》和《世界博览会标志保护条例》的相关规定认为，知识产权权利人是海关所保护的知识产权客体的权利人，只有他们才可以向海关申请备案保护。根据上述对知识产权客体的界定，笔者认为知识产权权利人包括商标注册人、专利权人、著作权人以及与著作权有关的权利人、奥林匹克标志专有权人、世界博览会标志专有权人以及他们的人。 二、知识产权海关执法中的和解制度的适用对象 如上所述，在我国知识产权海关保护中，就保护的客体而言，无论是在依申请保护还是依职权保护中，我国海关保护的知识产权是不加区分的。而欧盟及美国等国则是针对不同对象加以保护。 基于此，笔者认为，我国知识产权海关执法中的和解制度不能对所有情形都一概适用，而应针对不同适用对象分别进行。具体而言，主要表现为以下几个方面: (一)未涉及专利权的情形 由于商标专用权、著作权和与著作权有关的权利、奥林匹克标志和世界博览会标志的专有权的专业性、技术性稍弱，海关执法人员中的专业技术人员在依职权介人和解制度中也可以利用相关知识可以做出较为准确的判断，所以笔者认为，在未涉及专利权时，和解制度在依申请保护和依职权保护两种执法模式下都可以适用。 (二)对于涉及专利权的情形 由于专利权的技术含量较高，在海关运用知识产权主动保护的几率几乎为零。据统计，在我国2007年查获的侵权商品中，侵犯专利权的商品3621340件，占查获侵权商品总数小于1%，价值达11782064元，只占全部案值的2% o此外，德国、美国等发达国家均将海关运用知识产权主动保护专利权排除在外。因此，笔者建议，对此应参考西方国家的做法，将其排除出海关依职权保护的范畴，直接由权利人进人司法程序加以维权。在此种情况下，知识产权权利人只能在依申请保护模式下和收发货人达成和解协议。 三、知识产权海关执法中和解制度的具体适用情形及规制 (一)适用和解的具体情形 1.依申请保护模式下，知识产权权利人与收发货人通过和解而不向海关提出保护申请。根据《中华人民共和国知识产权海关保护条例》的规定，权利人发现即将进出境的涉嫌侵权货物，可提出保护申请，权利人逾期未提出申请或未提供担保的，海关不得扣留货物。可见，《条例》既赋予了权利人依法申请知识产权海关保护的权利，也赋予了权利人以明示或默示方式放弃保护的权利。因此，有可能出现权利人在发现即将进出境的涉嫌侵权货物后，与收发货人达成和解协议而不提出保护申请的情况。 2.依职权保护模式下，海关发现进出口货物有侵犯备案知识产权嫌疑并书面通知权利人后，权利人未在规定期限内回复，或者不提供担保的，海关不得扣留货物。此种情况类似于上述依申请保护模式，因此，也有可能出现权利人接到海关关于发现侵权嫌疑货物的书面通知后，与收发货人达成和解协议的情况。 3.权利人认定侵权后放弃追究侵权人的责任。权利人一方面确认货物侵权，另一方面与收发货人和解，放弃追究侵权人的责任。 4.权利人对侵权货物追认授权。权利人对侵权货物追认授权，使原本的侵权货物变成合法授权货物。 所以，笔者认为，虽然和解制度是规定在“依职权调查处理”一章中，但在上述四种情形下都可适用和解制度。 (二)对和解适用的法律规制 184号令中只是规定了允许当事人和解，但未明确如何对和解适用具体情形进行规制，笔者从上述四种情况出发，提出如下对和解适用进行规制的观点。 1.对于上述第一种和第二种情形，就一般情况而言，是否进行边境保护由权利人自己决定，自己承担责任，这是“知识产权私权属性”的必然要求。但是，对于损害公共利益、人身安全和国家对外贸易秩序等方面的进出口侵权货物，任其出人可能会严重影响到国家和社会利益。因此，此时应允许海关在权利人没有提出保护申请情况下进行自动保护，赋予海关对货物进行主动扣留并开展侵权调查的权力。 2.针对上述第三种情况，笔者认为，权利人已经认 定了侵权行为，所以即使当事人达成和解、权利人放弃自己的民事权利，也不会影响海关追究收发货人的行政违法责任。 3.针对上述第四种情况，从民事权利的运用角度出发，权利人追认授权并无不妥，且效力也可溯及既往。而且现阶段的许多案件之所以会被认定为侵权，是因为已经取得知识产权许可使用权的收发货人未履行相应手续或未与知识产权权利人沟通好所致。笔者认为，因追认授权而获得“合法身份”通关的货物，原则上应承认其追认效力，同时海关应谨慎处理，综合考虑货物的实际状况、权利人的权利行使状况、追认授权的目的、获得追认授权的货物进出口后对社会产生的影响等方面的情况，最终决定是否撤销追认。因此，在处理追认授权问题时，应限定在合法合理的范围内，既要考虑权利人的合法权益，又要照顾到国家和社会公共利益。 四、知识产权海关执法中实施和解制度应注意的几个问题 (一)正确处理行政保护与和解的关系，维护公权力和私权利的利益平衡 知识产权本质上属于私权，在知识产权海关保护中允许双方当事人和解是尊重其私权属性的表现。但知识产权毕竟不同于物权、债权等传统意义上的私权，它必须经过法律授权才可获得，在使用和许可过程中都需要公权力的介人，所以带有强烈的公权色彩。知识产权海关保护就是通过公权力的介入来达到维护权利人合法私权的制度，行政处罚是其发挥作用的最主要的手段。因此，在和解制度的实施过程中，不能颠倒行政保护与和解的主次关系，只能将和解作为一种补充性的、处理特殊情况的制度来对待。 在具体实施过程中，应把握以下几点:一是将和解作为选择性的程序，而非处理案件的必经程序;二是严格把握启动和解程序的条件，笔者认为权利人和收发货人都有权提出和解，且达成协议后，须经海关审核同意才可执行;三是和解不影响行政保护的实施，行政保护过程中的调查期限不因和解而中止，若在期限内不能完成和解，则仍由海关做出认定和处理，其认定和处理的结果不因和解的实施而改变。 (二)正确把握和解的行使时间 184号令未对和解的行使时间做出规定，笔者认为，既然法律允许当事人之间和解，在刑事案件的范围外，海关应采纳宽泛的立法态度，自权利人和收发货人接到海关扣留通知之日起至海关法定调查期限终止之日止，都应允许当事人之间和解。一旦双方达成和解，海关对涉嫌侵权货物的调查、认定、处置、处罚等一系列执法环节将被省略，必然节约海关行政资源，降低执法成本，达到行政资源优化分配的目标，实现海关、双方当事人的“三赢”。 (三)正确行使和解程序 184号令中规定的和解并不同于民事调解，民事调解中一般来说法院充当着“中间人”的角色，而知识产权海关保护中的和解制度是平等双方当事人在海关行政干预外经过平等协商达成的协议。因此，笔者认为，在施行该制度时应坚持简化程序，减少行政干预的原则。 1.不要过分强调“事实清楚、证据确实充分”的民事司法原则。当事人依法达成的和解协议，是当事人对自己权利自由处分的结果，海关经调查后，只要没有涉及犯罪，就不必为和解结果提供事实认定。 2.海关应当在和解中保持中立，仅需保证双方能有通顺的沟通即可，不需为和解的达成或破裂提供意见，更不能利用自己特殊的地位左右和解的结果。 3.不授予和解双方以反悔权。一旦和解正式达成，海关即应终止行政保护程序，双方当事人都不得因反悔而申请继续原先的行政保护程序。 4.海关不对和解协议的实施负责，和解协议仅具备民事协议的性质。184号令没有赋予海关保障民事协议履行的职责，因此，在和解制度中没有设置和解协议的执行程序，而一旦双方因履约问题产生纠纷，需通过司法途径予以解决。 (四)和解案件性质上不涉及刑事犯罪 知识产权的使用和许可在很大程度上涉及公序良俗和国家对外贸易秩序，所以知识产权的保护带有公权色彩。虽然我国现已允许知识产权权利人和收发货人可以进行和解，但海关也要经过调查，只要有构成刑事犯罪之可能的，海关就不会赋予当事人和解的权利。因此当进出口货物涉嫌侵犯知识产权且构成犯罪时，海关边境执法等公权力就必须介入，不允许当事人和解而逃避责任。 此外，27条中规定“海关可以中止调查”，是授权性规范表述，这表明法律赋予了海 关在处理此类情况时一定的自由裁量权，当海关调查发现涉嫌侵权货物影响恶劣，侵权货物进出口将损害国家对外贸易秩序等情况时，即使当事人达成了协议，海关仍然可以继续进行调查，并根据调查结论做出相应的行政决定

海关制度论文例2

我们不妨剖析一个《海商法》制度“海上货物留置权”为例，分析Possessory Lien，[4]翻译方法如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一问题至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的内容。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙—威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中“航次租船合同”一节还参考了国际标准合同如使用率较高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5].

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色??公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一英文法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为“留置权”，但它的内涵为“优先权”，远远大于我国“留置权”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7].Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作“船舶优先权”[8]，译出了Lien的“优先权”含义??优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似（而不是相同），按本义译出为“占有留置权” （或“占有优先权”）， 而按照我国民事“留置权”的特征解释，留置权本身就是一种以“占有”为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了“占有”二字，成为《海商法》第四章中的“留置权”[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度??Maritime Lien在我国作为船舶“优先权”构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物“留置权”成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把“船舶优先权”被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11].因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度??英国法中的占有留置权与中国法中的留置权制度??之间的差异随着“占有”二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类“留置权”存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头“海上货物留置权的法律特征”的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系“物权性留置权”与“债权性留置权”划分的理论，把“债权性留置权”与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理??究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，“应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。”[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为“制度功能对译法”或“功能译法”）。

从事英美法研究的学者则认为，“凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去”，主张“只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。”[16]（本文称之为“概念内涵直译法”或“文义译法”）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译??把Maritime Lien译作船舶“优先权”采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作“留置权”，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为“占有优先权”或“占有留置权”。（总概念Lien可译作“优先权”或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象“优先权”（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用“船舶优先权”制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 “留置权”，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对“个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论”，主张“设法使之与整个体系相配合，融为一体” ，也是为了使法律的有机体内“部分与整体调和，以实现其规范之功能”[18].从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要“与整个体系相配合，融为一体”，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为“部分”都难以同时兼顾与本源制度体系的“整体”和本土制度体系的“整体”协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要“通过解释途径”，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、“概念还原解释法”?? 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于“将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容”。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为“概念还原解释法”。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用“还原解释法”的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的“祖籍”。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的“留置权”制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由“留置权”概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为“留置权”或“优先权”（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的台湾，是采用“特别留置权”制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 .[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置权”特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法“占有优先权”效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了“占有优先权”与“衡平法优先权”制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以“留置权”制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依“法定担保物权”说否定合约留置权的效力或以“债权性留置权”为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，“概念还原解释法”为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

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《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的“特别（占有）留置权”（Special Lien，或“特别占有优先权”） 和“一般（占有）留置权” （General Lien，或“概括留置权”，“一般占有优先权”）[24].这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件??留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案??在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用“概念还原解释法”，把翻译过来的“留置权”概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，“概念还原解释法”对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

「注释

[1] 载于《北大法律评论》第2卷第1辑，转载于《中国社会科学文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的“化”境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为“留置权”， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为“占有留置权”，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分内容参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉学习必读》，交通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法理论对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点??“留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白”，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以研究大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》（Black‘s Law Dictionary）列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的“留置权”概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院（内部发行），第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一问题笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；?（香港）陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。?

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其影响》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] （港）何美欢：《香港合同法》（上册），北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，第54页。作者解释，按传统通译法译为“海上留置权”，多数专家现在认为不恰当，译为“优先权”是按字义译出的。我国对大陆法系“留置权”概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234.

[20] 关于法国、德国“留置权”概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本“留置权”概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作“物权性留置权”与“债权性留置权”之划分。日本学者林良平指出，“谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断”。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为“特定动产优先权”、德国为“法定质权”、日本为“先取特权”。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《台湾民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见（台）谢在全：《民法物权论》（下册），第426页。

海关制度论文例3

我们不妨剖析一个《海商法》制度"海上货物留置权"为例，Possessory Lien，[4]翻译如何给法律概念解释造成困惑，由此看出法律术语翻译方法在以法律移植为主要立法渊源的我国具有怎样特别的意义。这一至少在具体学科的比较法研究中尚未引起足够重视。

一、海上货物留置权产生背景和由此引出的法律解释问题

《中华人民共和国海商法》开创了我国将国际公约直接变为国内立法方式上的先例，并且成为我国大陆第一部系统引进英美法制度的立法。这一立法特色对海商法中的概念界定和制度内涵的解释起着极为重要的作用。从法律结构上看，《海商法》几乎全部是对国际公约或构成国际航运惯例重要组成部分的国际标准合同形成的。由于公约的逻辑结构十分严密，加之公约渊源于英美法，概念、制度自成体系，与隶属大陆法传统的我国一般民商法体系难以融合，故只能采取整章移植国际公约或国际标准合同的方式，构成我国《海商法》各章的。如涉及本文讨论的海上货物留置权的两章内容，分别为第四章海上货物运输合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公约》、《海牙-威斯比公约》及《汉堡规则》的内容，只是根据我国的航运政策进行了取舍，具体规范结构则是翻译原文；第四章中"航次租船合同"一节还了国际标准合同如使用率较高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是参照几个国际标准合同制定的[5]。

由这种移植方法所形成的我国海商法概念独具特色――公约或标准合同中的概念按照其在本章中的特定含义翻译，《海商法》各章的概念涵义都在本章中加以解释，同一中文法律术语并不要求其涵义在整部法律中是一致的，相应地，同一法律术语的多个涵义则在各章中分别被译成不同的中文概念，某些英国制度的分支概念被译成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英国法中重要的财产担保制度，我国传统中译为"留置权"，但它的内涵为"优先权"，远远大于我国"留置权"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置权）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最为重要的组成部分，我国民商法中没有对应的术语，《海商法》第二章采用文义译法直译作"船舶优先权"[8]，译出了Lien的"优先权"含义――优先权毋须占有标的物，而直接依法律规定的受偿顺序从标的物中优先于其他债权获得清偿；而Possessory Lien在在英国财产担保法中是基于合法占有（留置）标的物而取得优先受偿权，这一制度与我国民事留置权制度的功能有诸多方面相似(而不是相同)，按本义译出为"占有留置权" （或"占有优先权"）， 而按照我国民事"留置权"的特征解释，留置权本身就是一种以"占有"为前提而产生和存在的权利，因而翻译者为了避免同义重复，去掉了"占有"二字，成为《海商法》第四章中的"留置权"[9]，亦即本文所讨论的海上货物留置权制度。如此以来，在对法律规范进行比较法解释和比较法研究时至少引起了两个问题：

（1）同源于英国法中的Lien制度体系的海上货物留置权与船舶优先权在我国海商法中却变成了两个互不相干的制度――Maritime Lien在我国作为船舶"优先权"构成独立的制度体系，Possessory Lien作为我国的海上货物"留置权"成为我国民事留置权的一个分支。原有Lien制度体系下的两个分支概念之间以及分支概念与总概念之间的内在联系被完全切断了。不只如此，《中华人民共和国海商法》在译为英文本时，把"船舶优先权"被译作priority（而不是其原始术语[10] Maritime Lien），进一步切断了以英文词义为线索回溯到出发体系中去寻找制度渊源关系的途径。

两大法系的留置权制度与各自体系内的优先权制度密不可分、协同作用，在功能设置上此消彼长、相互弥补，共同调整海上货物运输关系，担保承运人和船舶出租的债权实现，构成完整的制度总和。而仅就留置权制度而言，大陆法系与英美法系之间存在较大差异。在两大法系海商法律制度中，优先权制度与海上货物留置权制度是密切相关、协同作用的，二者功能互补，此消彼长，各国对于单一制度的设置各不相同，甚至名称都不尽一致，但的功能之和却大致相同[11]。因此研究海上货物留置权制度时必须同时研究各国的优先权制度，否则无法知晓各国在保护海上货物运输法律关系中的债权人的制度。《海商法》在制度移植中却由于翻译方法问题切断了英国法中具有明显联系的两个法律术语所代表的制度之间的联系。

（2）相似而不相同的两种制度――英国法中的占有留置权与法中的留置权制度――之间的差异随着"占有"二字的省略而被抹去，作为渊源制度的英国占有留置权制度被赋予了目的体系中国民事留置权制度的全部特征，这成为长期以来我国研究、解释我国海上货物留置权概念时套用民事留置权法律特征的根源。其实，两类"留置权"存在着许多差异：民事留置权制度渊源于大陆法系担保制度，而海上货物留置权制度渊源于英美担保法制度。突出的问题是，英国法中的占有留置权制度以合约留置权为主体，法定留置权只是一种对于法律主体和法律关系适用范围很小的补充性权利；而大陆法的留置权制度以法定为重要特征之一，不允许自行约定留置货物。在海上货物留置权被强加以民事留置权特征之后，这种差异成为法律适用中的最大难题。比如提单中大量存在的留置权条款的效力如何认定，成为司法实践中长期争论不休的问题。否定合约留置权的判决一再受到航运界振振有词的质疑，[12]相比之下，司法部门的论证在逻辑矛盾中显得有些乏力，比如一面在文章的开头"海上货物留置权的法律特征"的命题下否定约定留置权的效力，一面又用文章的主要篇幅讨论英美合约留置权条款的内容及其约束力。[13]另一种肯定约定留置权效力的论证是依据民法学关于大陆法系"物权性留置权"与"债权性留置权"划分的，把"债权性留置权"与合约留置权混为一谈。[14]可见以大陆法留置权理论解释渊源于英美法的概念只能削足适履。

《海商法》关于海上货物留置权制度的规定只有三条，本身并没有肯定或否定合约留置权的效力，留置权的成立要件、留置权的行使方式、以及留置权与诉前扣货的关系问题等等，界定海上货物留置权制度的特征依赖于对海上货物留置权概念的解释，而解释的方法却全依赖于法律原理――究竟选择我国民事留置权理论抑或适用英美担保法理论作为解释海上货物留置权概念的依据，成为实践和理论都无法回避的问题。

二、法律术语的翻译方法及其对于法律解释的意义

法律术语的翻译在法律移植中的意义远非文字技巧问题，它直接决定法律概念能否作为制度移植的载体，准确、完整地传达立法者移植某项制度时的意图，换言之，能否按立法意图继受外国法律规范的内涵，充分体现其制度功能，很大程度上取决于翻译方法。所以港台民商法专家对于法律术语特别是英美法术语的翻译方法都十分重视。综合起来大概分为两大派论：

从事大陆法学民商法研究的学者认为，"应将英美法之概念用语，纳入我国既有之法律体系，使之与现行法概念用语相契合。"[15]主张将出发体系概念所代表的功能相同或相近的制度统一用目的体系的相应概念来表示（本文称之为"制度功能对译法"或"功能译法"）。

从事英美法研究的学者则认为，"凭一两个相同的地方把一个法律体系的术语与另一个法律体系的术语划上等号，很容易把术语在一个体系的意义带入另一个体系里去"，主张"只有当两个概念之间的差异在任何情况下都不具重要意义时才可以划上等号，否则宁可生造词语。"[16]（本文称之为"概念内涵直译法"或"文义译法"）

《海商法》移植Lien制度时实际上分别采用了上述两种不同方法进行翻译――把Maritime Lien译作船舶"优先权"采用的是文义译法[17]，反映了出发概念自身的内涵；而把Possossory Lien译作"留置权"，采用的是功能对译，亦即出发概念所代表的制度与目的体系中的某一制度具有相同或相似功能时，直接用目的体系中的相应概念来代替出发。如果按文义译法直译，则possessory Lien应译为"占有优先权"或"占有留置权"。（总概念Lien可译作"优先权"或留置权）。这种在同一部法律中采用两种不同方法翻译同一体系的分支概念的作法，进一步增加了进行比较法解释时寻找法律制度源头的难度。

笔者认为，功能对译法的弊端在于，它把一个体系中的术语的内涵强加于另一个体系的术语内涵之中，或者导致出发概念内涵的遗落，或者导致其内涵的增衍，实际上造成对所移植制度规范的任意缩小解释或扩大解释。所以，文义直译法更符合法律术语翻译的内在要求，能够尽可能客观地表达概念所代表的制度内涵。象"优先权"（ Lien）这样的概念，我国现行普通民事法律体系中并没有相应制度，采用直译生造词语反而提供了寻找法源的线索，我国司法实践中对于如何适用"船舶优先权"制度的讨论普遍从英美法制度中去寻找解释依据，在比较法研究方法上没有分歧，这与术语翻译保持了英国制度的原貌是分不开的；而属于同一制度的Possossory Lien（占有优先权）由于按功能对应译为我国已有固定内涵的 "留置权"，因而顺理成章地被纳入我国留置权制度体系，海上货物留置权变成为我国民事留置权中的特殊制度，从而改变了这一制度与母体的渊源关系，进行比较法解释时常常陷入异化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情况下司法实践中只能套用我国留置权概念特征去海上货物留置权制度，其牵强附会已如前述，直接影响对规范内涵的理解和制度功能的发挥。比如根据我国民事留置权理论，留置权是法定担保物权，因而不承认约定留置权的效力。如果适用民事留置权的法律特征来界定海上货物留置权，认定海上运输合同中约定留置权的效力就缺乏法理依据，然而在海事审判实践中扣货的依据恰恰是提单的留置权条款，对留置权法律规范中所确定的留置权成立条件加以解释时，也又能不适用英美法中合约留置权理论，包括对留置权条款进行解释的合同解释理论。

当然，采用何种方法翻译要视具体情况而定，王泽鉴反对"个别法规定之基本概念皆因循其所继受国家之法律理论"，主张"设法使之与整个体系相配合，融为一体" ，也是为了使法律的有机体内"部分与整体调和，以实现其规范之功能"[18]。从前面介绍的《海商法》立法背景来看，我国海商法移植追求的是海商法制度自成体系，甚至各具体制度自成一体，因而其中的个别概念若要"与整个体系相配合，融为一体"，应当首先考虑与海商法的相关制度相协调，由此构成完整的功能体系。如果为了与本国既有的民商制度概念一致而牵强地采取概念对译，则破坏了《海商法》内的部分与整体的调和关系，影响法律规范功能的实现。

无论我们如何选择翻译方法，法律概念作为"部分"都难以同时兼顾与本源制度体系的"整体"和本土制度体系的"整体"协调关系，所以，讨论法律术语的翻译方法对于法律解释和理论研究的意义主要在于，当我们对移植的法律术语及其代表的法律制度进行解释时，切不可忘记这些术语并不一定反映了制度的原貌，术语的内涵有时只是由翻译者确定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之间实际上却存在着某种制度联系。所以即使主张把英美法术语纳入我国概念体系的学者，也特别强调要"通过解释途径"，否则会造成望文生义，穿凿附会。这一点，在解释主要通过翻译所产生的《海商法》时应受到格外的重视。换一个角度说，如果在法律适用和理论研究中都时时意识到这个问题，那么，讨论使用什么方法来翻译法律术语的问题也就没有意义了，因为术语本身不过是一种文字符号而已，它并不等于法律制度本身，制度的内涵是通过解释途径附于这个符号之上的。

三、"概念还原解释法"―― 海上货物留置权解释方法的一个启示

尽管法律术语的翻译作为法律制度移植的方法具有内在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能经常发生增衍或遗漏，然而，只要法律移植仍是我国生产法律的主要方式，我们就别无选择。弥补这种缺陷的途径是比较法解释。比较法解释的目的就在于"将外国立法例及判例学说作为一种解释因素，以求正确阐释本国现有法律规范之意义内容"。[19]笔者主张，在进行比较法解释的过程中，应当深入分析和认识我国法律制度与所继受的外国立法例之间的渊源关系，把特定概念的内涵及其法律特征还原到所继受的该外国法中，以最大限度地寻求对法律概念作出准确、完整、合乎逻辑的比较法解释。这种解释方法本文称之为"概念还原解释法"。采用这一解释方法，关于海上货物留置权的概念特征与制度功能之间的诸多矛盾都得到了合理的解决。

运用"还原解释法"的第一步，是准确无误地找到法律概念赖于产生的"祖籍"。在许多情况下这并非一件直截了当的事情。如前所述，《海商法》的立法背景为追索海上货物留置权制度的渊源提供了一个路径。然而，即使海商法全部是从国际公约和国际惯例移植而来，这些公约和惯例却是两大法系各国制度长期博羿、借鉴和融合的结果，仅就具体的海上货物留置权制度而言，如何能确定它渊源于英国财产担保法中的而不是大陆法系的担保物权制度呢？从法律文本中找不出任何线索，所有的线索都在翻译中被切断了（已如前述）。这个答案只能通过对公约、英国担保法和大陆法系担保法中的"留置权"制度进行比较，找出与我国海上货物留置权规定最相近的制度。

经对公约与英美海商法制度比较，笔者看到，海运公约和惯例基本上是英美等海运大国海商法制度的翻版，至少在技术结构和法律体系上如此。为遵从国际法规则，公约成员国都会以不同的立法形式把国际条约的内容纳入内国法律制度体系，非成员国的海商法制度与国际公约和国际惯例的联系往往也比与本国普通民商法制度体系的联系更为密切，国此各国海商法成为一个相对封闭的独立体系，即使在海商法制度与本国民商法制度整合得较好的大陆法各国，在研究海商法制度时也都在很大程度上借助于英美法理论。虽然这已成为常识，然而在绝大多数人都认为我国海上货物留置权与渊源于大陆法系的民事留置权具有共同的法律特征的情况下，笔者得出这种结论需要拿证据才能服人。

面对如何协调海上货物留置权制度与本国民商留置权制度的关系问题，笔者研究发现，实行民商分立的大陆法各国海上货物留置权制度都与本国民事留置权制度都大相径庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上货物留置权制度实际上是由"留置权"概念下的同时履行抗辩权制度[20]和不同名目下的优先权制度[21]共同构成，亦即大陆法各国将英美法Possossory Lien（占有优先权或占有留置权）制度分解为留置的权利和优先受偿的权利和两个功能互补的制度，从而把英美法制度（而不是概念）纳入本国民、商法体系，使之与本国既有的概念和制度相契合，但在法律用语上，几个国家都避免直接称海上货物留置权制度为"留置权"或"优先权"（这样就避免了前文所说的术语对译造成的概念内涵增殖或遗落的缺陷），只是具体规定了海上货物运输债权人如何通过占有标的物获得优先受偿的权利。这一信息进一步排除了用民事留置权特征解释我国海上货物留置权概念和制度的合理性。与我国大陆同样实行民商合一体例的，是采用"特别留置权"制度来解决这一问题的。台湾的海上货物留置权制度属于特别留置权，与普通民事留置权之间具有巨大差异 。[22]国内学者习惯于引用台湾学者的观点作为论证依据，对于台湾的特别留置权不可不特别留意。尽管我国理论界主流意见趋向民商合一，但海商法制度相对于国内其他民商法的独立地位已如前述。

《海商法》关于承运人的货物留置权制度的规定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置权"特征与英国法Possossory Lien制度的特征一样，所列举的留置权项目包括运费或租金、共同海损分摊、滞期费、承运人为货物垫付的必要费用，以及应当向承运人支付的其他费用，其范围大于大陆法各国海上货物留置权的范围[23]，而囊括了合约留置权中任何可能产生的费用；从《海商法》条文的内容来看，留置权的实现须经法定程序而不得自行变卖，这一明确规定反映了英法"占有优先权"效力特征；从留置权与诉扣货两项制度的关系来看，体现了"占有优先权"与"衡平法优先权"制度功能互补的特点。整个海上货物留置权规范无不渗透着英美法Possessory Lien制度的特征，换言之，我国海上货物留置权制度整合了大陆法海商法以"留置权"制度和优先权制度共同承担的功能。由此可以确信，我国海上货物留置权制度与英美法占有留置权同源，与渊源于大陆法留置权制度的我国民事留置权制度有着不同根系。

把我国海上货物留置权概念还原为Possossory Lien，从英国财产担保法中寻找解释这一制度特征的理论，实践与理论的逻辑矛盾就得到合理的解决：

（1）关于海上货物留置权的性质和留置权条款的效力问题。

在英国法中，Possossory Lien 既可依法律规定而产生，也可依合同约定而产生。普通法规定的留置权（即法定留置权）不仅在范围上小于合约留置权，而且适用条件限制很多。就二者的效力而言，法定留置权只是作为当事人之间关系或他们之间交易中特定情形下的默示条款或法律后果。所以只有合同没有约定或没有相反约定的情况下，才起作用。亦即，约定的留置权效力优先，普通法留置权为补充性或选择性的权利。因此，我们不必借助大陆法留置权理论，依"法定担保物权"说否定合约留置权的效力或以"债权性留置权"为佐证肯定合约留置权的效力，而应当依据英美法的合同解释规则确认留置权条款的效力，"概念还原解释法"为这种实践提供了理直气壮的根据。

（2）关于海上货物留置权的成立要件和行使方式问题。

《海商法》规定了两类不同的货物留置权：承运人的货物留置权和船舶出租人的货物留置权，它们分别源于Possessory Lien中的"特别（占有）留置权"(Special Lien，或"特别占有优先权") 和"一般（占有）留置权" (General Lien，或"概括留置权"，"一般占有优先权")[24]。这两种货物留置权的效力规范[25]、成立要件及行使方式都不相同，这一重要问题在海上货物留置权研究中被忽略，是不了解二者的渊源制度所致。

作为承运人留置权渊源的特别留置权与我国民事留置权制度相似，是指留置权人扣押占有某项财产直到该特定财产所生费用全部清偿为止的权利。这解释了我国海上货物运输合同承运人留置权成立的条件――留置权人只能就留置物产生的费用留置该特定财产，却并不必问该财产的所有人（货主）是谁。同时，特别留置权不含有债权人出卖标的物的权利，只有当制定法明文规定的情况下，留置权人才可以按规定的程序出卖留置物，这为解决我国承运人行使货物留置权的方式问题找到了依据；留置权与法院扣货之间的关系也从中找到了答案――在英美法中，通过申请扣押把留置权转移给海事法官的做法，是行使留置权的主要方式，也是实现优先请求权的唯一方式。留置权仅仅是一种抗辩权，法院扣押货物所实现的是优先权，这一优先权因留置权人占有标的物而取得，但海上货物留置权人不能象民事留置权人那样自行处理留置的财产，而只能通过司法扣押拍卖标的物而实现其优先受偿的权利。

一般留置权则是为了担保一般债权而设置的担保，更类似于我国的质权。根据一般占有优先权，留置的财产可以不是留置请求权的标的，它可以基于行业惯例产生，也可基于双方认可的持续性先例而确定，还可以由双方在合同中明确加以规定。我国船舶出租人行使留置权必须以货物为租船人所有，却不以置于船上的货物为产生请求权的标的物为限，即源于此。

关于海上货物留置权制度的其他一些争论不休的问题，运用"概念还原解释法"，把翻译过来的"留置权"概念还原到它基于产生的制度土壤中去，都能获得完整、合理的解释。索本求源不仅适合于解释象海上货物留置权这样处于两大法系夹缝中的概念，也不仅仅对于象《中华人民共和国海商法》这样一部典型地成体系移植的法律的解释具有意义，笔者相信，作为比较法解释和比较法研究的一种思维方式，"概念还原解释法"对于由移植产生的所有法律概念的解释都是一种启示。如果运用这种比较法解释方法通过统一的司法解释把概念的内涵加以确定，会避免实践中的大量争议而在许多问题上实现司法统一。

[1] 载于《北大评论》第2卷第1辑，转载于《文摘》2000年第6期。

[2] 钱钟书：《林纾的翻译》，载于《钱钟书散文》，浙江文艺出版社，1997年7月版，第269页。本段加引号的部分都是钱先生描述文学作品翻译的"化"境时使用的词汇。

[3] 各国海商法都极少照顾与本国其他法律之间的衔接，因为海商法主要由航运惯例构成，国际一体性很强，在各国国内法体系中都处于相对独立的地位。

[4] 《海商法》中译为"留置权"， 用于指称我国的海上货物留置权制度，笔者主张按字义翻译为"占有留置权"，本文后面将用重要篇幅专门介绍《海商法》译法的由来和笔者译法的理由。

[5] 这一部分参见郭日齐：《我国＜海商法＞立法特点简介》，载于《〈海商法〉必读》，交

通人民出版社，1993年版，第23页。作者是制定、颁布《海商法》期间国务院法制局顾问。

[6] 考证这两项制度之间的关系真是煞费苦心，因为我国海商法论著一般只有关于Maritime lien 的介绍，Possessory lien在英国海商法中主要由合同约定，适用各种国际标准合同，很少有海商法对于Lien制度进行系统讨论；而我国民事留置权理论又几乎不介绍英美留置权Possessory lien制度，个别提及这一制度的文章对英美留置权制度的功能也有严重误解。例如用英国学者Treital的观点――"留置权可以填补国内时履行抗辩适用范围的有限性所留下的空白"，来说明我国留置权与同时履行抗辩权适用范围上的差异（参见王利明：《民商法理论与实践》，吉林人民出版社，第278页），一定程度上反映了以大陆法为主的我国民法学界对于英美法留置权和优先权制度的陌生。实际上，Treital 所指的留置权正是英国法中Lien，英国法的这项担保制度具有多重功能，《布莱克法律辞典》(Black’s Law Dictionary)列举了Lien的9个内涵，其适用范围比同时履行抗辩权广泛得多；而大陆法系的情况恰恰相反，同时履行抗辩权的适用范围要比留置权广泛。本文主张在研究以移植英美法为立法资源的海上货物留置权制度时，尽可能深入探究两大法系在相同的"留置权"概念的标签下隐藏的制度差异。

[7] 关于英国优先权和留置权的介绍参见董安生：《英国商法》，法律出版社，1991年版，第443-449页；司玉琢：《优先请求权·时效·碰撞责任限制》，大连海运学院(内部发行)，第55页；司玉琢：《新编海商法学》，人民出版社，1991年版，第100页。

[8] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。另参见徐新铭：《船舶优先权》，大连海事大学出版社，1995年版，第1-2页。作者在书中列举Maritime lien的许多译法：海事优先权、海上留置权、海上优先请求权、船舶优先请求权、船舶优先权，等等。

[9]参见司玉琢主编：《新编海商法学》，人民交通出版社，1991年版，第100页。

[10]笔者原系海事法院法官，了解到最高法院交通审判庭和海商法专家对这种译法普遍给予批评，但尚未见对这一术语见诸文字的讨论。

[11] 海上货物留置权与优先权制度的功能互补关系，在关于海上货物留置权制度比较研究中也没有给予充分注意，这一笔者将在另文发表的毕业论文的第二部分《海上货物留置权制度的功能比较研究》中详述。

[12] 参见徐霆：《浅析提单与租船合同的留置权条款》，载于《中国海商法协会通讯》，1996年3月刊；汤凯：《论海上货物留置权》，载于1991年《中国海商法年刊》，第208页；(香港)陈承元：《承运人之留置权》，载于《国际海商法律实务》，郭国汀主编，大连海事大学出版社，1996年版，第331页。司法部门也有个别文章赞同这一观点，见伍治良：《浅论海上货物留置权》，载于《海事审判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭长。

[13] 参见傅绪梅：《中国海商法诠释》，人民法院出版社，1994年版，第170页，作者是前任最高法院交通审判庭庭长；同时参见金正佳等：《海上请求保全专论》，大连海事大学出版社，第178页，作者是某海事法院业务院长。他们的观点在司法实践中具有很大权威性。

[14] 刘志文：《论我国海上货物运输中货物留置权的性质及其》，载于《中国海商法年刊》，1995年卷，第161页。

[15] （台）王泽鉴：《附条件买卖买受人之期待权》，《民法学说与判例研究》第一册，中国政法大学出版社，1997年版，第130页。

[16] (港)何美欢：《香港合同法》(上册)，北京大学出版社，1995年版，第3页。

[17] 朱曾杰：《关于＜海商法＞第二章》，载于《〈海商法〉学习必读》，

第54页。作者解释，按传统通译法译为"海上留置权"，多数专家现在认为不恰当，译为"优先权"是按字义译出的。我国对大陆法系"留置权"概念的翻译也采取了功能对译法。

[18] 王泽鉴，上引书，第130页。

[19]梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社，1995年版，页234。

[20] 关于法国、德国"留置权"概念下的制度仅具同时履行抗辩权之功能，国内民法学界基本上没有分歧；其实日本"留置权"概念下的制度功能与法国和德国差异不大。笔者主张对各国制度作功能比较而不是概念比较，亦即各国保护同一类法律关系的制度之功能设置上的异同，故在此不作"物权性留置权"与"债权性留置权"之划分。日本学者林良平指出，"谈论某种权利是物权或债权没有意义最好是对债权利能够发生什么样的具体权利、发生那样的权利是否妥当，作个别判断"。（转引自梁慧星、陈华彬：《物权法》，法律出版社，1997年版，第23页）。对此笔者在毕业论文的第二部分以比较法学理论为据另有详述。

[21] 法国为"特定动产优先权"、德国为"法定质权"、日本为"先取特权"。参见1966年《关于海上物运输合同和租船合同的法国法令》第3条，《德国商法典》第397条、410条、614条、623条；《日本商法典》第753条、第757规定。

[22] 《民法典》第445条、647条、938条、960条、962条，《海商法》162条；另参见(台)谢在全：《民法物权论》(下册)，第426页。

海关制度论文例4

中图分类号：C919 文献标识码：A

1、引言

党的十七大报告中关于“提高国家文化软实力”的表述使“文化软实力”近年来备受关注。文化软实力这一概念来自美国学者约瑟夫·奈(Joseph S· Nye)对软实力的阐释：“通过吸引、而非强迫或收买的方式来达到自己目的的能力。它源自一个国家的文化、政治观念和政策的吸引力” [1]，从而使“文化”与“政治、外交”并列，构成软实力的三大组成部分，文化软实力也因此获得了“以文化为基础的国家软实力”的定义[2]。约瑟夫·奈的这一概念是针对冷战之后，美国国内出现的衰落论所提出的宏观层面的理论研究，但正如美国社会学家默顿所提倡的中层理论，在缺乏对宏观理论进行精细研究的能力时，需要通过中层理论的研究实现“文化软实力”宏观理论与微观理论之间的衔接。软实力概念传入中国以后，成为学界各领域争相研究的主题，尤其是结合中国实际从区域这一中层领域来诠释文化软实力已成为学界关注的焦点。区域文化软实力上承国家文化软实力，下接城市文化软实力，是对约瑟夫·奈理论的发展，是对软实力概念的“中国化”表述，体现了国内学界的理论自觉意识。

不同地域有着各不相同的文化软实力发展任务。近年来，山东面向海洋，积极拓宽新的发展思路，从上个世纪末的“海上山东”，到“东西结合、共同发展”、“重点突破、梯次推进”、“五大板块”、“一体两翼”，直到现在的《山东半岛蓝色经济区发展战略》的获批，山东半岛的海洋战略取得了丰厚的成就。[3]但经济发展的同时，海洋环境污染、海洋意识薄弱、海洋人才缺失、海洋产业结构不合理和海洋资源过度开发等问题制约了山东迈向海洋的步伐。对如何加强山东半岛蓝色经济区海洋文化软实力建设问题进行研究是实现山东半岛蓝色辉煌的必由之路。

2、海洋文化软实力概念与特征

2.1　海洋文化软实力的概念

目前为止，海洋文化软实力的概念尚未获得完全定义。新概念的产生要基于与其相关概念之间逻辑关系的分析，这里的相关概念主要包括海洋软实力、海洋文化以及文化软实力三项。

首先，海洋软实力与海洋文化软实力。海洋软实力作为以海洋为基础的国家软实力，包括与海洋相关的文化、政治观念和外交政策，但它与海洋文化软实力之间的关系并非简单的包含与被包含的关系。海洋软实力虽然在文化之外还包括了政治、外交等内涵，但这些软实力的形成都离不开各种形式的文化交流；海洋文化软实力虽然以海洋文化为基础，但其海洋文化的内涵通常也与海洋发展战略中所蕴含着政治理念、外交政策息息相关。可以说，海洋软实力是海洋文化软实力提升的最终目的，海洋文化软实力是海洋软实力提升的必要手段。

其次，海洋文化与海洋文化软实力。文化由物质、制度与观念组成[4]，相应地，海洋文化则由海洋物质文化、海洋制度文化和海洋观念文化三个相对独立又紧密联系的层面组成，海洋文化软实力也可从物质、观念、制度这三个层次进行把握。具体来说，海洋物质文化是人们认识、开发、保护海洋能力和活动的物质体现，而物质层面的海洋文化软实力则强调这种物质产品中涉海技能、知识、愿望的凝聚、体现和寄托的程度，是对海洋物质文化产品进行生产的能力；海洋观念文化是人们在认识、开发和保护海洋的实践活动中形成的对海洋的心理感知和价值认识，而观念层面的海洋文化软实力则强调这一心理感知和价值认识的形成过程所产生的影响力；海洋制度文化包括与海洋活动相关的风俗习惯以及各种明文典范规则等，而制度层面的海洋文化软实力则关注对涉海行为活动的结构和规则加以确定化和形式化的过程，以及由此产生的成果为涉海活动提供服务的能力、对实践特点的体现程度、与其他文化的整合能力。因此，两者的关系可以归纳为，海洋文化是海洋文化软实力的基础，海洋文化软实力是海洋文化在凝聚力、影响力、创新力、生产力等特性与功能上的体现。

再次，文化软实力与海洋文化软实力。海洋文化软实力作为以海洋文化为基础的国家软实力，显然是以文化为基础的文化软实力的一部分，但两者的属性和特性依然有以下几点不同：首先，从战略层面来说，文化软实力的提升是关于文化资源使用、配置的基本思路与决策的国家文化发展战略，而海洋文化软实力则隶属海洋发展战略，是其中关于海洋文化发展事业的部分；其次，从涉及区域来看，文化软实力涉及国家或地区的整体，关系到所有文化事业相关群体，而海洋文化软实力则主要与涉海活动群体及涉海地区的相关群体有关；再次，从影响方式来看，文化软实力立足本土，通过对传统文化、本土文化进行内在价值的提炼来发挥其影响，而海洋文化软实力由于海洋文化所特有的多元性和开放性，其影响更多地直接体现在与异文化的对接、交流过程中。海洋文化软实力是海洋这一专门领域的文化软实力，但海洋在当今时代的战略意义及其固有属性使得海洋文化软实力有别于文化软实力的其他专门领域。

由此可知，海洋文化软实力是以海洋文化为基础，以海洋事业的发展为依托，以涉海活动、涉海群体及涉海地区的文化价值的提炼所带来的竞争力与影响力的发挥为目的所形成的国家软实力，是物质、观念和制度三个层面在海洋文化凝聚力、传播力、创新力、生产力等特性与功能上的体现。

海关制度论文例5

作者简介：颜林潇（1985-），男，汉族，河北人，大连海事大学法学院10级法律硕士（非法学）；方阁（1988-），男，汉族，湖北十堰人，大连海事大学法学院10级法律硕士（法学）

摘要：

本文从共同海损的定义出发，介绍了共同海损制度的历史和现状。然后以《鹿特丹规则》关于共同海损和承运人责任制度的规定作为切入点，具体阐述了《鹿特丹规则》因取消航海过失免责和延长承运人责任期间的规定对共同海损制度和共同海损理算造成的影响，最终得出结论，《鹿特丹规则》并未改变现行共同海损制度和理算规则的适用，但却通过加重承运人责任而冲击了共同海损制度。

关键词：共同海损；航海过失免责；鹿特丹规则

《鹿特丹规则》在当前已经成为航运界的一种趋势和标志，它代表了统一的航运国际公约的一个新的发展历程。特别是，在新公约下明确取消航海过失免责，承运人的责任大为加重，长久以来船方和货方的利益平衡被新的利益形式所取代。原有的许多海商法制度也将因此受到重大的，甚至是本质上的冲击和影响。

本文就将从共同海损，这一海商法最古老而又最具有活力的制度出发，讨论《鹿特丹规则》对共同海损制度、共同海损理算的具体影响。

1共同海损的概念

“海上货物运输是一项将诸多不同独立利益联系在一起的一个‘共同冒险’（common adventure）中的事业”［1］

。在这样的多方利益如此紧密联系的“海上冒险”事业中，共同海损制度无疑是最能体现风险与利益在所有各方之间共同分担和分享特点的制度。在长期的发展过程中，共同海损制度经历了由朴素到成熟的历程。无论是考量古老的《罗德法》（Lex Rhodia），还是现代各国海商法律关于共同海损制度的规定，共同海损制度“不仅一直被公认为最古老的航海惯例之一而得到普遍遵循，也为近代和现代各国海上立法所一致承认。”［2］法律上的公平原则一直是它赖以存在和发展的基础。

广义上的共同海损是指共同海损法律制度。它由共同海损行为、共同海损损失（包括共同海损牺牲和共同海损费用）、共同海损理算、共同海损分摊、共同海损追偿等内容构成。狭义的共同海损是指海损的一种，亦称为共同海损措施或者共同海损行为（General Average Act）［3］。

人们一贯倾向于认为，即使共同海损分摊的权利在法律中有所提及，或者对此作出了时间上的限制，但该权利并不是法定的，而是“普通”海商法的产物［4］Grier法官在Barnard v. Adams［5］一案中的论述可以认为是一般共同海损的构成要件：

“共同的危险，是指船舶、货物和船员共同面临的危险；此项危险迫在眉睫，除非自愿让部分财产遭受损失，否则将‘不可避免的’使全部财产面临灭失的危险。

为了避免这种紧迫的危险，出于共同的利益，把全部财产面临的危险转移给其中某一特定的部分，而自愿地将其抛弃或者扔掉。为避免共同面临的危险所采取的努力必须成功。”

在综合了1906年英国《海上保险法》，英美国家的权威判例，以及1994年《约克-安特卫普规则》（The York-Antwerp Rules, 下文简称YAR）规则A的各种关于共同海损的定义后，理论界普遍认为，共同海损，是指在同一海上航程中，当船舶、货物和其他财产遭遇共同危险时，为了共同安全，有意而合理地采取措施所直接造成的特殊牺牲、支付的特殊费用，由受益各方按比例分摊的法律制度。

2《鹿特丹规则》下的共同海损制度

2.1规则与共同海损法律以及合同中有关共同海损的约定之间的关系。

《鹿特丹规则》对承运人责任制度做出了较大调整。总体而言，其加重了承运人的义务和责任。与共同海损相关的条文散见于规则的第四章和第十七章。

单从法律适用和法律制度关系的角度考虑，《鹿特丹规则》并不管辖共同海损。事实上，第84条的规定本身也并未彻底解决“海上货物运输法律”与“共同海损法律”之间的关系问题，尽管它们之间的关系是如此的紧密。两者的连接点在于，对于共同海损下“承运人的过失”，是否应当依据海上货物运输合同法律来确定。

海关制度论文例6

0　引言

虽然我们不能准确预见2010年世界经贸形势会发生怎样的变化，但我们已能从目前掌握的信息中摸到一些脉络。那就是到2010年世界经济融合程度将大大加强，跨国公司成为主要的贸易主体;我国社会主义市场经济运行体制趋于成熟，政府干预经济运行因素将非常薄弱;政治文明将有突破性进展，法治环境将是在新的层面上的宪政治国。海关要因应时代的发展，到2010年构建起与完善的社会主义市场经济体制和更具活力、更加开放的经济体系相配套，与国际海关通行规则相衔接的现代海关制度，就需要在研究这些趋向的前提下，着眼海关业务的发展来逐步构建。其中，构建现代海关法律制度是构建现代海关制度的基础和保障。本文从研究海关法的部门法性质入手对现代海关制度下的海关法律体系的构建前提作一初探。

1　从海关法是经济法的角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构

行政法是规定国家行政主体的组织、职权、行使职权的方式、程序以及对行使行政职权的法制监督的法律规范总称，主要是为实现国家行政目的而采取行政手段;经济法是调整经济管理关系和经济协作关系的法律规范总称，主要是为了满足国家一定的经济目的而采取的经济手段和规则手段。经济法产生并独立为一个法律部门是我国在经济转型期，国家由计划手段干预经济运行到以注重市场调节为基础，兼顾宏观调控机制作用的具体体现。具体到海关法，一方面，从海关是国家设在关境的监督管理行政机关的职责上，海关的职权是对进出境运输工具、货物、物品的监督管理上，海关的行政行为具有行政许可、行政强制、行政处罚、行政责任等实体和程序性规定上，海关法具有行政法的特征;另一方面，海关法是对与进出境有关的经济行为的规范，是对国家进出口经济政策的执行，海关与管理相对人之间是一种经济管理与被管理关系，海关法律制度不仅要体现对进出境行为的规制，同时要体现对进出境贸易活动的促进和支持。从这个意义上讲，其又具有经济法的特征。

促进经济发展是海关的法律义务，《海关法》第一条明确规定:“制订本法的目的是为了维护国家的主权和利益，加强海关监督管理，促进对外经济贸易和文化交往，保障社会主义现代化建设。”从经济法角度来建立现代海关法律体系的理论基础和理论架构就成为海关宗旨和海关任务拓展后的必然。也许有人会问，如果从经济法的角度认识海关法，那么违反海关法的行为怎么还必须由行政法和刑法来调整，这不是无法自圆其说吗?其实不然，海关的执法责任是一种援用行政责任、刑事责任的经济责任，违反海关管理的违规、违法或犯罪行为因其侵犯了国家的市场经济管理秩序，需要承担一定的经济责任。因这种经济责任要通过一定的行政或刑事手段来调整，即其形式表现为一定的行政责任或刑事责任。

笔者认为，从经济法角度认识海关法关系到对海关工作方针的全面理解，关系到对未来海关法律体系建设方向的认识。海关作为把守国家经济大门的经济管理机关，一方面负有监管进出境运输工具、货物、物品，征收税款，查缉走私，统计预警等职责，维护市场经济秩序，维护守法企业的合法权益;另一方面，海关必须创造一个公平的竞争环境，为进出口企业提供高效便捷的服务，为全球贸易便利化提供服务。尤其在中国加入WTO以后，中国海关更应该改变传统的管理理念，改革传统的通关模式，在有效监管的前提下全面提高通关速度，把“守法便利”的原则落到实处。认识到海关法是经济法就是要认识到海关执法必须履行经济上的义务，即对国家经济发展负有法定的义务，而非仅仅是政治上或道德上的义务。只有确立了这种认识，现代海关法律体系的建设才会有正确的方向，才能真正体现现代海关制度的内涵，才能同国内、国际经贸发展步伐同步。

2　从海关经济法角度来构建现代海关法律制度符合全球贸易便利化对海关执法的要求

事实上，外国海关在其适应本国经济发展的历史上已有将海关行政法发展为海关经济法的先例。20世纪90年代初，欧共体海关在当时欧洲经济趋于一体化、贸易便利化呼声日高，迅捷和效率已成为对外贸易赖以生存的条件时，对海关法的宗旨和任务展开了讨论。当时欧洲国家海关的使命已经从传统上的边境监管转向侧重于促进经济，国家要求出口企业广泛开拓国际市场，海关应当找到适当的法律手段来帮助企业进行简便的生产、贸易和运输，于是在当时的欧洲海关，一些贸易便利化的措施就以法律的形式固定下来。当初是为了促进经济而推出的经济制度，最终成为海关法律体系的组成部分。

同样，我国现代海关法律体系必须体现国际组织和国际条约的原则，使海关程序符合全球贸易便利化要求。目前国际上全球性和区域性贸易安排的一个重要方面，就是致力于促进全球贸易的便利化。贸易便利化的第一个议题就是“海关程序”。各国都承认，实施贸易便利化战略，使各国的商品、服务在跨国间更便利流通，保证生产企业零库存需要，发展物流业，促进全球范围内贸易流通，其中简化货物跨境监管手续是最关键的一环。国际组织包括WTO、WCO、APEC等，以及大连亚欧经济部长会议都在讨论以海关为主的跨境手续问题。

现代海关制度要与这些国际公约和国际惯例接轨，保证贸易便利化，就“应当努力取消一切非监管必需的，有可能会间接地加重对外贸易负担的以及一切所有延缓货物运行速度的规章制度。”

3　从海关经济法角度来构建现代海关法律制度可有效控制海关行政范畴内的缺陷

我国目前处于经济转型期，经济主体还程度不同地受着计划经济体制的束缚，很多经济管理机关以手中掌握的干预和控制经济主体运行权力，擅自出台针对管理对象的规章、规范性文件，设立行政处罚及其他限制性规定，导致行政管理经济的权力过度膨胀，束缚经济发展，也使行政管理效率低下。从法的角度分析，这些现象其实是对经济权限的行政运用的结果。目前很多法学家主张行政法应该恢复到“规定行政权的组织及其作用的法”，即只规定行政机关的组织、职责、工作程序等内容，缩减行政法的调整范围。尤其在当代各国，改变和防止“行政权的扩大化”已成发展趋势。明确海关法的经济法范畴就是要强调海关不能片面地从对行政权的尊重和执行的角度来看待行政执法，海关经济法不是对管理相对人权力的法，而是如何运用海关对进出境行为的经济管理权限来调整经济秩序的法，所以对海关这种经济管理机关的权限运用就要有严格的限制。如果从经济法的角度来构建海关法律体系，这种理念上的变革非常重要。

海关制度论文例7

中图分类号：P2文献标识码：A 文章编号：1672-3791（2014）02（b）-0000-00

在项目海域使用论证工作中，利益相关者分析是其核心部分之一。在海洋资源开发中，一种资源的开发可能影响到另外一种或多种海洋开发活动，另外新建项目也可能会引起与周边原有和已经规划的开发利用者之间的冲突和矛盾的产生[1]。因此，明确界定项目的利益相关者，并分析项目用海对其影响，是整个项目海域使用论证工作的重要组成部分，直接影响了海域使用论证可行性结论。利益相关者叠置关系图能较为明确、清晰地显示项目与各利益相关者的关系，对其影响范围和程度，进而能准确地界定利益相关者，增加了利益相关者分析的可信度。

目前，笔者已主持并参与多项省、市海域使用论证项目，在以往对海域使用论证利益相关者叠置图绘制过程中，仅仅用Autocad软件依据海岸线图层、宗海图图层，对照卫星图片显示构筑物，勾绘出利益相关者，由此，只能显示利益相关者的大致位置和关系，对于影响范围和程度也只是定性分析，未能在图上显示。

Arcgis具有强大的地理空间分析、图形配准、线性定义、面积量算、地图表达、制图输出等功能。利用Arcgis这些功能可以比较直观、快捷地获取项目用海区域位置信息、利益相关者地理信息、彼此之间的关系距离、影响范围程度等，通过这些关键信息分析，可以方便地界定利益相关者，从而能强化利益相关者分析内容。

1 利益相关者叠置关系图要素分析

底图 可采用本地的近海海洋综合调查与评价专项数字底图（如1：50000数字底图），或采用项目所在区域的海图。

开发利用现状 可采用近海海洋综合调查与评价专项数字底图中显示的用海现状，并从项目用海区当地海洋行政管理部门申请借阅周边最新的用海现状材料（海域使用权证），同时参考所在地卫星图片显示的构筑物现状。

宗海图 直接引用宗海图绘制人员所绘制的宗海图。

资源环境影响范围 引用数模专项人员针对项目用海所做的数模扩散范围（悬沙扩散、溢油扩散等）进行叠加。

关系 标识项目用海与周边用海现状的距离，影响范围。

2 Arcgis在利益相关者叠置关系图中应用

针对利益相关者叠置关系图所需的组成要素，arcgis能利用配准功能、空间分析功能、线性定义等完成该图的制作。

2.1 底图的形成

底图如果是采用本地的近海海洋综合调查与评价专项数字底图，arcgis能直接导入使用，并显示相关地名信息。如果是要采用区域海图，可利用arcgis的“Georeferencing”工具结合“四点法”（四个已知坐标的控制点）对海图进行配准[3]，一般配准海图都采用该方法，但如果要求是WGS-84坐标系的话，就需要对控制点坐标转换。而现在海域使用论证工作中所涉及的图件一般都是WGS-84坐标系的[2]，由此笔者经过长时间的摸索，利用arcgis先导入数字底图中的岸线图层，结合“Layer”工具条中的“Shift”、“Scale”命令，将岸线图层与海图重合，再使用“Add Control Points”命令将岸线图层与海图中的岸线重叠，最后用“Georeferencing”进行校正完成配准。

2.2 开发利用现状的导入

首先，Arcgis导入的数字地图中已经显示部分的开发利用现状；其次根据收集到的最新的周边用海现状（海域使用权证），将海域使用权证上的宗海图坐标点导入arcgis中后绘制出用海范围，如果坐标不是WGS-84坐标系的，同样需要先进行坐标转换；最后如果参考所在地卫星图片显示海区还有其他构筑用用海现状，可同样采用上述“岸线配准法”配准卫星图片，再绘制出构筑物用海范围。

2.3 宗海图及资源环境影响范围的显示

项目用海的宗海图图层由海域使用论证宗海图绘制人员绘制形成，arcgis直接导入宗海图图层。资源环境影响范围包括项目用海产生的悬浮物扩散范围、溢油范围等，根据数模计算人员所做的悬浮物、溢油数模扩散模型范围数据点，利用acrgis的空间分析功能“Spatial Analyst”中的“Kriging”形成悬浮物、溢油等扩散范围。

2.4 各利益相关者关系的显示

经过上述步骤，利益相关者叠置关系图中已经显示了项目用海范围、周边开发利用现状位置及范围、项目产生的资源环境影响范围、区域地理位置信息（数字底图或海图）等。现利用arcgis中的“ArcCatalog”功能建立“line features”，绘制标识项目用海与周边开发利用现状距离。最后利用arcgis形成图例、指北针、比例尺、坐标系等最终形成利益相关者叠置关系图。

3 结论

利用arcgis的地理空间分析、配准功能、地图表达等功能准确、完整地绘制了海域使用论证的利益相关者叠置关系图，清晰地显示了用海项目与周边开发利用现状的关系、影响范围和程度，能较为准确地界定利益相关者，增加了利益相关者的分析的可信度，最终也提高了海域使用论证报告的质量。

参考文献：

海关制度论文例8

【课题研究】本文系上海市教委2012年学校德育实践研究课题“高校思想政治理论课青年教师培养方式研究”的研究成果

一、高校思想政治理论课青年教师的培养依据

1.思想政治理论课青年教师培养是“以人为本”的内在要求

“以人为本”是科学发展观的核心。加强思想政治理论课青年教师的培养也既是科学发展观中“以人为本”的内在要求，也体现了科学发展观的落实。就此而言，“以人为本”的内在要求主要体现在两个方面：一是对于思想政治理论课青年教师的培养要坚持“以人为本”的培养和管理模式。二是高校思想政治理论课要贯彻科学发展观就必须把“以人为本”作为基本的价值取向，其实质就是“以学生为本”，真正实现“一切为了学生，为了一切学生，为了学生一切”。

2.教育部、上海市有关文件要求加强思想政治理论课青年教师培养工作

上海市思想政治理论课青年教师的培养离不开教育部和上海市的政策支持和理论指导。首先，和教育部关于“思想政治理论课及其青年教师的培养”主要有两个文件：《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》（教社政〔2005〕5号）和《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强高等学校思想政治理论课教师队伍建设的意见》（教社政〔2008〕5号）。在第二个文件中包含了青年教师培养的设想，体现在六个方面：加强高等学校思想政治理论课教师队伍建设的重要性紧迫性和总体要求；大力加强高等学校思想政治理论教学科研组织建设；认真做好高等学校思想政治理论课教师的选配配备工作；切实加强高等学校思想政治理论课教师队伍的培养培训工作；为高等学校思想政治理论课教师队伍建设提供学科支撑；切实为高等学校思想政治理论课教师队伍建设提供政策和制度保障。可见，教育部在思想政治理论课青年教师培养方面进行了周密完整的规划，着重强调了一些亟待做好的工作：各级高校应该高度重视思想政治理论课青年教师培养工作的重大意义；以高等学校思想政治理论教学科研组织建设推进思想政治理论课教学整体发展；加大高等学校思想政治理论课教师队伍的培养培训力度，提高教师教学水平及教学质量；打造一支科研能力较强的思想政治理论课教师队伍，为马克思主义理论学位点提供学科支持；要求各高校制定有针对性的具体政策和制度，保障思想政治理论课青年教师培养措施得到落实。

其次，上海市关于“思想政治理论课青年教师”的培养文件。2011年，上海市《中共上海市教育卫生工作委员会 上海市教育委员会关实施“上海高校青年教师培养资助计划”实施办法的通知》。文件规定了上海市对青年教师的培养和资助制度，包括：对青年教师的培养条件。青年教师是具有硕士以上学位初进上海市高校工作不满两年，任讲师以下专业技术职务；具有良好的政治素质和品行道德；具有发展潜力，有投身教学，科研志向等。资助制度的内容主要为“上海高校青年教师培养资助计划”，该计划是市教卫党委和市教委设立的专项青年教师培养和资助计划，主要帮助新进高校的青年教师开展教学和科研启动工作。“上海高校青年教师培养资助计划”每年申报、选拔一次。“上海高校青年教师培养资助计划” 培养期为2年，给予入选者一次性资助经费2至5万元（其中：专职导师指导费5000元）。鼓励学校给予相应配套经费支持。上海市文件对青年教师的培养方式加以细化，提供了更详细的方案。在经费支持上也提出了详尽细则和培养条件，可以说，该方案是对和教育部关于青年教师培养方案的延伸和细化。

3.上海市各高校拟定思想政治理论课青年教师培养方案

本文为相关课题的研究内容，选择上海市10所高校作为研究对象，有很多高校都有自己的思想政治理论课青年教师的培养方案，其中复旦大学、上海师范大学、上海海洋大学和上海杉达学院较为典型。具体内容如下：《复旦大学思想政治理论课教师队伍建设规划》体现了社科部重视青年教师培养的理念。一是严把入口关，选拔优秀博士进校。社科部40岁以下的11位青年教师全部是博士学位获得者。二是坚持以人为本，为青年教师成长创造条件。学校采取切实可行的措施，在物质待遇、教师地位、学科科研、业务培训等方面进行综合改进和加强，出实招，见实效，鼓励教书育人。为造就和凝聚一批中青年学科带头人与学术骨干，按照学校《关于加速青年教师培养实施方案》、“复旦大学世纪之星选拔培养计划”等一系列文件精神，科学、合理制定了相应的青年教师培养规划和考核制度。给予青年教师研究经费和出国进修支持，鼓励青年教师开辟自己的学术方向。学校制订了鼓励青年教师到国际一流大学进修的计划，要求青年教师在晋升副教授之前，必须要有学生工作经历，必须要有海外一流大学进修经历。《上海师范大学优秀青年教师评选培养办法》为思想政治理论课青年教师培养创造了条件，培养要求是：入选教师必须根据自己的情况和学校的培养目标，制定三年工作计划及目标；进行国内外业务进修；完整指导一轮硕士生；每年都能在国家或国际核心学术刊物或相当级别刊物上发表学术论文，或三年出版一本专著；取得部级或部委、省市级科研项目，平均每年科研经费不少于0.3万元，其项目完成情况良好，能通过专家鉴定，并产生一定的影响；三年内争取获得省市级三等奖以上科研奖励或教学奖。《上海海洋大学关于加强和改进思想政治理论课建设的实施意见》提出：学校把思想政治理论课教师队伍建设纳入学校发展和人才队伍建设的总体规划，加强领导，统筹安排，努力建设一支政治坚定、业务精湛、师德高尚、结构合理的思想政治理论课专任教师队伍，使其成为党的理论、路线、方针、政策的积极宣讲者，大学生健康成长的指导者和引路人，探索建立科学有效的思想政治理论课教师管理考核评价机制。上海杉达学院在2006年和2008年相继出台《关于加强和改进我校思想政治理论课的意见》和《关于进一步加强和改进我校思想政治理论课建设的实施意见》两个文件，对学校思政教师队伍建设提出了明确的规划并提供了基本的制度保证。4所学校的政策在青年教师培养方面有共同点：高校制定的政策都离不开、教育部文件的框架和指导；高校所制定的政策都是以上海市教委对青年教师的资助计划为依托；高校所制定的政策都是根据各个学校的具体情况而制定。

二、高校思想政治理论课青年教师的培养内涵

《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强和改进高等学校思想政治理论课的意见》（教社政〔2005〕5号）和《中共中央宣传部 教育部关于进一步加强高等学校思想政治理论课教师队伍建设的意见》（教社政〔2008〕5号）中，、教育部在宏观上设定了思想政治理论课青年教师培养内容，包括：思想政治理论课教师要全面提高思想政治素质和业务素质、建立健全教学科研组织机构、选配好教学科研组织负责人、认真做好高等学校思想政治理论课教师的选聘配备工作、切实加强高等学校思想政治理论课教师队伍的培养培训工作、大力加强马克思主义理论学科建设、加强科研能力的培养。《“上海高校青年教师培养资助计划”实施办法》对青年教师培养作出明确规划：培养主要采取项目资助方式，分为教学和科研两大类。“上海高校青年教师培养资助计划”培养期为2年，给予入选者一次性资助费用2至5万元、鼓励学校给予相应配套经费支持。市教委党委、市教委委托市科教党校有计划地安排培养对象开展培训。对出色完成本计划并经评估检查获得优秀的青年教师和在教学、科研等方面取得突出成就的高校青年教师，将列入市教卫党委、市教委设立的“上海高校优秀青年教师”荣誉称号的评选范围。由此可见，、教育部、上海市对青年教师的培养内容主要包括提高教师的思想政治素质和业务素质、加强教师的培训工作、大力资助优秀的青年教师、完善教师的表彰奖励机制等。

复旦大学对于青年教师的培养内容主要体现在：严把教师招聘关，大力引进人才；强化起步阶段培养管理，增强学术综合素质；适时学术评估，建立长聘轨道机制。重点强化起步阶段培养管理，增强学术综合素质能力。其具体内容体现在如下方面：以院系为主体，实施青年教师综合培养，新进校青年教师须承诺接受3年规划和岗位聘任期满考核，接受6年学术评估；加强青年教师学风建设和学术道德教育，创造良好学术生态环境。自主有效实施青年教师带薪长期公派出国工作，充分利用国家公派和校际交流公派项目，积极拓展院系派出项目，在可能的条件下，设立院系专项基金、发展基金，用于青年教师国际化的培养；实行院长、书记与新进校青年教师年度岗位业绩谈话机制。院长、书记应结合青年教师年度规划实施进度和岗位年度考核，至少与每位进校三年内青年教师进行一次年度岗位业绩谈话。华东师范大学对思想政治理论课青年教师培养的内容有：一是资助课题。例如：华东师范教科院资助青年教师专项课题立项，重点资助学科前沿和热点问题研究；二是开展培训。例如：社科部经常举办思想政治理论课青年教师系列培训讲座等。同济大学的青年教师培养内容除了有项目资金资助、完善青年教师评估体系，还举办教师沙龙和教师论坛。东华大学的培养内容如下：对优秀青年教师进行项目资助，成立马克思主义理论学科研究基地，为青年教师提供课题支持。上海大学注重青年教师之间的交流和学习，经常组织青年教师的出国进修和考察工作。上海师范大学的社科处制定了马克思主义学院青年创新团队的建设计划，为青年教师出国进修、访学与交流提供支持，单列名额以保证每年有教师有机会出国进修和访学。上海海洋大学充分落实教育部、上海市对青年教师的培养资助。上海杉达学院要求青年教师兼做两个小班的辅导员，以了解学生思想动态的真实情形，增强思政课教学的针对性、时效性。通过脱产进修、攻读学位、名师指导、名家讲座、社会考察等措施，形成多层次、多渠道的培训格局。上海建桥学院的青年教师培养包括出国进修、对外交流、参加上海市青年教师的培训等。

三、高校思想政治理论课青年教师的培养特点

从上文可以看出，上海市各个高校在思想政治理论课青年教师培养培养方案和内容方面，既有相同点，也有各自特点。相同点主要包括以下几个方面：

首先，各个高校都能落实、教育部和上海市教委的文件，对青年教师的培养给予高度重视。在工作上积极部署，支持思想政治理论课青年教师队伍建设。在理念上对于培养青年教师有充分认识，表现在马克思主义理论教学队伍的传承、思想政治理论课教学质量提高促进大学生成长、推动各个高校精神文明建设（社会主义核心价值观的引领）等方面。例如复旦大学和上海海洋大学对于青年教师的培养方案都要求青年教师必须爱党敬业，永远牢记教书育人的使命。其他各高校对于青年教师的选拔都包括青年教师的道德品德等内在素质要求。

海关制度论文例9

中图分类号：C93 文献标识码：A 文章编号：1009 ― 2234（2017）03 ― 0080 ― 03

近年来，我国海洋经济发展迅速，对海洋资源的开发与利用也正在加快进行，但目前我国海洋经济发展的模式大多都是在围海造田的基础上，由政府主导的港口经济和临海工业过于单纯的追求短期的经济效益而忽视了对海洋生态的保护。由于当前海洋生态资源产权制度的缺失、生态环境统计制度不健全、海洋生态系统服务价值及其功能的评价水平欠缺、生态资源经济价值无法在国民经济核心指标内体现以及企业环境会计制度的空缺，直接导致海洋生态补偿机制的建立缺乏有效的体制基础与机制条件。为此，从政府生态治理的角度应加强对国内海洋生态补偿的理论研究、补偿标准制定研究、补偿机制制度安排以及相关政策模式设计研究。

一、生态补偿机制的多维度理论基础

政府作为生态治理主体，应从生态补偿的生态学维度、经济学维度、法学维度出发确立海洋生态补偿机制的理论基础。

（一）生态学维度：自然环境平衡理论

生态学定律强调，在自然环境的完整体系下，能量流、物质流是平衡的。〔1〕自然界中任何物种的行为都不是完全孤立的，而是相辅相成的关系。生物在自然环境中不断的通过自身的活动向环境输入或者输出物质，而被生物改变的外界环境也会反过来影响或者改变生物的生存轨迹。自然环境的不断演变过程是环境与物种之间不断相互适应并走向协同发展的过程，而人类在改造自然的过程中，往往自觉或者不自觉的做出违背自然规律的行为。当生产或者生活行为对生态环境构成消极影响时，大自然会通过反馈机制作用于人类行为。人类的生态补偿是在生态系统的自组织状态处于生态阀值阶段时，所采取的一种对自然消纳、循环机能进行人为恢复的行为，其目的旨在维系和增强生态系统的自组织机制和良性运转，以保障其对人类社会可持续发展的支撑能力不致削弱。〔2〕

（二）经济学维度：“公地悲剧”―“外部效应”―“生态资本”

“公地悲剧”。按照经济学的一般解释，任何社会产品都可以划分为私人产品和公共产品。由各种环境要素构成的人类生产或生活环境符合公共产品的属性，这类公共生态产品的非排他性使得人们竞相对其过度消费，而当产生破坏性后果时却找不到任何主体来承担责任，形成“公地悲剧”。〔3〕为了解决“公地悲剧”，必须借助外界力量的干预，运用权利与义务共同分担的方法，让收益者为“公地悲剧”以付费形式承担一定后果。

“外部效应”。当个人或者企业在行动时没有承担全部应该承担的成本代价或者获取行动的全部收益，经济学就认为该项行为活动存在着外部性。任何一种经济活动都会产生对外部的影响，而这种影响分为两种情况，一种是“正外部效应”，即积极效应的外部溢出，会对外在环境或者其它主体形成福利改善；另一种是“负外部效应”，即某个经济行为主体的行为使他人受损，造成外部不经济现象又没有因此而承担责任。例如沿海工业生产企业，向河道或者近海海域排放污染物就是负外部效应的体现。

“生态资本”。资源环境经济学认为，自然界的生态环境和资源都是具有价值的，生态系统能为生产或者生活提供生态服务这种价值，应该被视为一种资源，尤其在生产过程中应该成为一种基本的生产要素，以“生态资本”的形式体现在生产的产品价值中。〔4〕当人们意识到生态系统的价值形态时，才会自觉对其进行有效的管理，把生态产品视为一种稀缺资源去发挥其最大效用。根据环境要素的构成，可以将生态资本划分可再生与不可再生的自然资源总量、生态潜力和生态环境质量三方面，生态资本的构成体现出整个生态系统是通过各环境要素发挥其在生产发展中的效用和总价值。〔5〕

（三）法学维度：公民环境权理论

1972 年联合国人类环境会议的《人类环境宣言》指出：“人类在自身赖以生存的生态环境中，享有充分的自由、平等、处置的权力，并且具有确保世世代代都平等享受同等生活环境条件的责任”。基于此，美国萨克斯教授提出了“环境公共委托论”与“环境公共财产论”，这些论断指出由各种环境要素构成的自然生态应该被视为“公共财产”，任何人都可以使用，但是任何人都不能无条件的对公共财产进行侵占、支配或者侵害。因此，为了合理支配与保护环境公共财产，公民以委托的形式，赋予国家管理环境公共财产的权利。国家按照公民的意志，保证公民的环境权不受侵害。

二、基于生态系统方法的政府主导型海洋生

态补偿机制

生态系统方法是处理人类活动与各种自然资源开发与利用的有效方法，它能够在一定程度上回避由资源管理的地域差别、行政职能的区域划分以及管理职能的部门分割等弊病。根据我国当前的实际情况，政府主导的海洋生态补偿机制仍然是我国目前开展生态补偿最重要的形式，也是最具有可操作性的补偿机制。为了让海洋生态补偿常态化，应该由政府来主导建立运行规范的海洋生态补偿机制，主要包括以下几个方面。

（一）海洋生态系统功能变化调查

对海洋生态进行补偿，首先应该明确某项经济活动比如围海造田，对海洋岸带或者近海海域生态系统产生哪些负面的影响，从而针对这一负面影响进行调查分析，确定海洋生态补偿所指向的领域。由于对海洋生态系统的影响只能从其功能变化的角度去监测，而且这种功能变化主要体现在功能要素变化和强度变化两个方面。因此，为了全面把握海洋生态系统的变化情况，就应该以一定时间节点为起点进行海洋生态系统功能变化调查。在功能要素调查方面，主要从生态调节服务变化、供给服务变化、文化服务变化、生态支持服务变化等方面展开，同时也要根据生态学、环境学、生物学分析等学科计量方法确定生态系统功能服务变化的强度，从而为制定生态补偿标准提供参考依据。

（二）海洋生态资源价值变量评估

为了具体而确切地评估海洋生态资源价值的变化数量，应按照相关评估标准，把海洋生态系统服务的变化在供给服务、调节服务、文化服务和支持服务的基础上，分别对每大类服务下的子服务体系进行识别。在识别的基础上进行强度的测量，以说明海洋活动对海洋生态系统的影响，从而确定相应的生态补偿。如果能提供的生态系统服务类型数量前后差别越大，就说明海洋生态资源价值的变化量就越大，就应该支付更多的海洋生态补偿款。

（三）海洋生态补偿利益相关分析

生态补偿涉及到两层利益关系，分别是生态补偿权利的享有者和生态补偿权利的义务者，主要包括补偿实施主体（政府）、补偿主体和受偿主体。生态补偿的关键是通过利益相关者分析，确定补偿主体和对象。一般按照不同类别生态系统服务所直接关联的对象来确定相对应的补偿主体，例如海洋生态的供给服务主要体现海洋渔业资源、航运物流服务供给、生态旅游资源供给等方面，它所对应的生态补偿主体就可能主要为渔民或者养殖户、沿海相关工业企业、港行部门以及沿海居民或消费者；海洋生态调节服务所对应的海洋生态补偿主体主要为科研教育机构、游客以及滨海旅游部门。

（四）海洋生态补偿协商确定标准

补偿标准的确定，是合理进行生态补偿的关键。目前主要有两种补偿标准确定的参照系，一是采用生态服务功能价值来对生态补偿进行定价，二是基于环境经济行为的机会成本或者说生态恢复成本来确定补偿价值。前者从公平的角度来讲较为合理，但是由于生态服务功能的价值难以通过量化衡量，存在一定计量技术困难；后者由于人们对生态环境的评估价值和需求是存在差别的，因此也就很难评价机会成本的大小。综合来说，对于生态补偿标准的确定难以有定论，在生态补偿的实践过程中，各个地区应该结合当地的经济发展水平，由生态补偿各方通过协商确定合理有效的补偿标准。

三、海洋生态补偿机制的政府制度安排

政府作为生态治理主体，要从建立健全法制框架、建立环境产权市场、建立专项补偿资金、推动文化宣传教育等四方面着手完善海洋生态补偿机制。

（一）建立海洋生态补偿机制的法律制度框架

我国目前尚未建立对海洋生态补偿进行专门规定的法律，而有关海洋生态补偿的法律制度陈述，只是在《宪法》《环境保护法》《海洋环境保护法》《海域使用管理法》《渔业法》《海岛保护法》等一些通用性法律规范中有所体现和涉及。另外，还有一些地方型法律规范有部分内容关于海洋生态补偿的规定。虽然，这些法律法规对海洋生态补偿的资金筹措、补偿标准、补偿对象等进行了若干规定，然而，对海洋生态补偿的具体规定也不明确，法律制度较为缺失。因此，应加紧制定《海洋生态补偿法》，对海洋生态补偿与受偿主体、补偿费用的征收与管理、补偿程序、违法责任、海洋生态价值评估技术标准及生态补偿专项资金使用规范等进行明确规定，保障海洋补偿机制的运行实施。

（二）建立环境产权市场形成排污权交易机制

建立环境产权市场，有利于形成沿海工业企业排污权交易机制。要鼓励海洋资源使用权和沿海排污权等交易，促进市场在海洋生态保护和生态补偿中的基础性作用。第一，要构建以具体污染物为交易标的的排污权市场。在排污权市场中，政府合理界定可进行交易的排污权，如规定企业在一定时期内实际完成的减排量减去政府分配的减排任务的余额，以此记为可交易排污权。第二，在政府指导下成立排污权储备交易中心，动员并促使排污权受让方与出让方在储备交易中心的交易平台进行排污权交易，以达到对排污权严格监控管理的目的。

（三）建立海洋生态补偿资金的专项使用制度

海洋生态补偿资金的征收应立足于海洋资源的各项利用指标，建立与海洋资源利用和海洋经济发展同步的海洋生态补偿机制，形成稳定的海洋生态补偿资金来源。海洋生态补偿资金的征收可以根据围填海利用率、开放式养殖面积等确定海洋补偿征收总额，在此基础对征收对象进行具体的征收划分，形成总量既定的海洋生态补偿专项资金。此外，海洋生态补偿资金的征收是为了通过增加有效投入，提高科学用海、生态用海的水平，因此，应该规范海洋生态补偿资金的使用范围与使用对象，充分发挥补偿资金对保护海洋生态的作用。一般来说，海洋生态补偿资金应该用于与海洋生态保护和修复相关的产业扶持、海洋生态文明示范区建设以及海洋生态重点建设项目等领域。

（四）加强海洋生态补偿的宣传教育体制建设

海洋生态补偿机制的建立，不仅需要完善的制度体系和科学的运行机制，还需要广泛的海洋生态文化宣教的体制基础，确保形成政府主导与广大人民群众积极参与的海洋生态补偿机制。第一，要充分发挥海洋环境监测中心、图书馆、海洋博物馆、海洋公园、文化馆等在传播海洋生态文化方面的作用，举办海洋专题会展、海洋生态环境保护讲座、生态环境保护科技咨询活动等，推广海洋生态文明科普知识，传播海洋生态文明理念，使人们转变单纯以开发、扩张、追求商业利益为目标的传统海洋文化观，树立科学发展、谋求海洋经济发展与海洋生态环境相协调的新海洋文化观。第二，要推进海洋生态文明志愿者队伍建设，积极组织海洋生态文明宣传和交流活动，开展相关生态文明专业培训，使更多的人们主动了解并积极参与海洋生态环境保护。第三，推进公众监督、检举等各项参与制度建设，设立海洋生态破坏举报有奖制，鼓励公众参与检举和揭发各种违反环境保护法律法规的行为，营造全社会共同参与海洋生态文明建设的良好氛围。

总体而言，建立健全海洋生B补偿机制对于保护海洋生态环境、促进海洋资源科学利用具有重要意义，也是当前推动海洋经济实现可持续发展的重要内容。在海洋生态补偿的实施过程中，各级地方政府应该扮演主导者的角色，制定和实施有针对性的海洋生态补偿方案。各项海洋生态补偿工作的正常进行应以科学有效、合理可行的补偿机制以及完备的保障体系为基础，只有如此，才能真正实现在海洋生态补偿实践中形成由政府主导、调节、管理与引导下社会各方力量广泛参与的健康局面，也才能切实从根本上解决海洋生态环境保护的问题。

〔参 考 文 献〕

〔1〕韩秋影，黄小平，施平.生态补偿在海洋生态资源管理中的应用〔J〕.生态学杂志，2007，（01）：126-130.

〔2〕丘君，刘容子，赵景柱，等.渤海区域生态补偿机制的研究〔J〕.中国人口・资源与环境，2008，

（02）：60-64.

海关制度论文例10

【关 键 词】区域经济/制度变迁/宋元闽南/施坚雅/诺思

【 正 文】

中国经济史研究在20世纪中国史学发展过程中，一直占有重要的位置，专著力作，汗牛充栋。其中，体制变迁和区域经济发展都是中国历史研究中的重要课题。本文试图探索研究中国经济史的两个概念：空间与制度。我希望透过对闽南案例的论述，引出一些研究方向的问题，就正于方家学者，期收抛砖引玉之效（注：本文讨论取材于我的近著《刺桐梦华录》（Billy K.L.So，Prosperity，Region，and Institutions in Maritime China：The South Fukien Pattern，946-1368.Cambridge，Mass.：Harvard University Asia Center，2000）。）。

一　分析的框架

我对闽南经济发展的这项研究集中在宋元时期。在这段时期内，闽南成功超越了其他海洋中国的区域而真正脱颖而出。研究的框架由三个相关主题组合而成，即繁荣、区域及制度。繁荣是经济表现成功的象征；经济表现不能离开空间而存在；谈经济表现同样不能脱离了相关的制度。所以贯穿这三个主题的就是关乎一个特定时空范围内的经济现象。

众所周知，宋元时代中国经济十分发达。重要的表现包括农业和手工业生产力的提高（注：最近对宋代经济发展的质疑，参见李伯重《“选精”、“集粹”与“宋代江南农业革命”——对传统经济史研究方法的检讨》，《中国社会科学》2000年第1期。）；币交易的普及化；广泛出现的城市化现象；人口剧增；地区生产专门化；交通运输的进步；国范围的贸易流通；日益复杂的商业手段等。上述的各种现象，不一定与海上贸易有直接关系，但海洋中国的繁荣，不特对促进宋元经济发展作出了重要的贡献，并且代表了当时经济发展的前缘部分。

作为宋元海洋中国佼佼者的闽南经济，包括泉州、漳州及兴化军三个州军。地区的政治经济核心集中在泉州。泉州当时在海洋中国的地位，相当于二十世纪二三十年代的上海及八九十年代的香港。不论上海或香港，都不是具有普遍性的中国都市典型，而是代表某一时代海洋中国经济发展可能达到的巅峰特例。以泉州为核心的闽南经济也是一样。

回到上述的三大主题。第一个主题，宋元闽南经济表现可视为一个演变过程，分作四个阶段，各具特征。在考虑这些特征时，也可以进一步探讨中国近代以前的繁荣到底具有什么意义。我提出了所谓“多元繁荣”的理念来说明这过程里最理想的表现。可想而知，这种有关繁荣性质的讨论，无从量化，基本上是定性分析而已，而且使用的史料不少属印象性描述。虽然如此，若能结合各种史料而建构出多元的面相，配合经济理论的诠释，或能作出新的观察和理解。另一方面，政治因素与经济表现息息相关，在讨论经济过程时，也必需引入政治层面的因素。

第二个主题涉及空间理念。过去30年来学界受施坚雅（G.William Skinner）影响不少。他指出了空间结构对理解中国的重要性，并努力建构一套由中心地理论发展出来而应用于中国的宏观区域理论（注：G.William Skinner，Marketing and Social Structure in Rural China.Journal of Asian Studies 24∶1，1964， pp.3-34；24∶2，1964，pp.195-228；24∶3，1965，pp.363-399；The City in Late Imperial China. Stanford：Stanford University Press，1977；Presidential Speech：The Structure of Chinese History.Journal of Asian Studies 44∶2，1985，pp.271-292.施氏多年来进行一项庞大项目，将1990年人口统计的很多数据输入一套地理信息系统，以量化的方法说明各变项间的关系，也证实了他的宏观区域理论。希望他的成果很快面世。）。施氏理论目的固然包罗文化社会政治诸层次，但框架却建基于市场及城市系统之上，因此对理解宋元闽南地区经济作用甚大。我利用他的理念考察这个区域经济的空间结构，注意到许多前贤未发之义。此外，我提出“内部整合区域”的概念，用以表述闽南的空间情状，也深受施氏模式的启发。

最后一个主题涉及经济学的新制度论观点。在经济学及经济史领域内讨论长期经济表现时，制度的问题已变得越来越受注意。对宋元闽南经济的分析，前贤较少关注体制的解释，今日补上这一论述层面，或可开启新的视野。自科斯（Ronald Coase）以还，新制度经济学名家辈出，但最关注历史因素的莫过于1993年诺贝尔经济学奖得主诺思（Douglass C. North）（注：Douglass C.North，Institution，Institutional Change，and Economic Performance.Cambridge：Cam-bridge University Press，1990；Economic Performance Through Time.American Economic Review，84.3， 1994，pp.359-368；Lee J.Alston，Thrainn Eggertsson，and Douglass C.North（eds.），Empirical Studies in Institutional Change.Cambridge：Cambridge University Press，1996.）。他的理论出发点，正是试图建构一套解释处于不同时空的经济体系何以有截然不同的表现，所以也可能较主流经济学理论更适用于与西方社会文化差异颇巨的中国历史情况。诺思认为，制度即游戏的规则。此定义甚广，由正规法律以至伦理规范，皆包含在内。所有经济行为，都不能离开其特定的制度结构而运作。而制度与表现的关联，则在由制度整体（institutional matrix）所产生的交易成本。他的看法大致上是，一个经济若能有意或无意地催生一套更有效率的体制，减轻交易成本，则此经济亦能鼓励人才及资源投入具有增长潜力的经济部门，从而维持长期的良好表现。在试图解释闽南经济史时，交易成本分析不单提供了一种新的视角，而且可以从理论上更紧密地融合经济表现与其他重要的社会生活面相。

二　宋元闽南经济发展的四个时期

（一）第一期（946—1087）：起飞

这时期前30年，闽南尚在地方割据势力留从效与陈洪进的先后控制之下。他们为了应付庞大的统治开支，推广海外贸易不遗余力。其中最重要的一项是成功地发动本地商人参与这种一向为蕃商垄断的商业活动。自宋朝统一南方后，虽然失去了地方政权的支持，但当地舶商仍继续在海外贸易方面努力，和其他海洋中国历史性外贸中心如广州及明州进行相当激烈的商业竞争。在此阶段，闽南的海上贸易还是以转口为主，将南海的珍货香药等转运至华北以及朝、日等国牟利。与此同时，闽南商人也由中国其他地方购入纺织品及陶瓷，以供出口南洋、朝、日等地。在他们蒸蒸日上的海外贸易背后，却没有相应的入口商品本区销售市场，也谈不上什么主要的本地出口商品。他们在闽南惟一的经济助力，可能就是生产力日渐提升的农业部门而已。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第2章。）

（二）第二期（1087—1200）：整合的多元繁荣

这120年的时间，可能是闽南经济史的黄金时期（注：感谢苏尔梦（Claudine Salmon）提示今日海南岛所见族谱，不少提到其祖先12世纪由闽南移民至此。我没有看到这些材料，待考。不管如何，当时泉州与海南贸易往来不少，移民不足为怪。除非这批材料可以证明他们12世纪移民此地，是因为闽南出现经济不景气。）。闽商的国内外市场均已大为拓展，包括朝鲜、日本、三佛齐、占城、大食等主要海外贸易国家。贸易模式也由转口为主发展成转口兼出口。出口商品包括本地农产品及手工业制品。南宋开始定居本地区及邻近的福州的宗室国戚为数众多，为南海输入的奢侈品提供了重要的销路。此地区在南宋时兴起的外贸瓷产业，足以见证区域经济的繁荣。我估计在生产高峰时，此产业可能为泉州7％以上的人口提供衣食。其他生产部门的商品生产现象也十分明显，高比例的经济作物如糯米及大麦，支持了本地输到海外的大量商品酒。连稻米生产也出现区内分工的情况，让某些地区得以集中生产外销商品，同时支持高水平的城市人口及其生活。当然12世纪两浙及广东能够长期向福建输出价格廉宜稳定的食粮，也是闽南地区可以长期维持高度商品化经济的一个重要条件。

在这种较平衡的发展之下，闽南越来越多的地区及人口可以从商业繁荣中得到直接或间接的益处。在其他海洋中国的港市，外贸所得往往为蕃商巨贾所垄断。海外贸易在闽南构成一种资源的凝聚力。商人的来源，除了本地人外，也有不少落地生根的蕃商，他们不久被接纳为闽南社区的成员之一（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。）。

（三）第三期（1200—1276）：不景气与地区经济的政治化

政治因素在五代后期闽南经济刚刚起飞时曾经起了十分重要的作用。归宋之后由于中央上述的开放政策，政治因素变得没有那么重要了。这种情况到了13世纪初当地经济出现问题时，才走上了另一条道路。这条道路的性质，我总结为经济上的不景气以及区域经济的政治化。造成经济不景气的因素，包括若干海外市场的衰落或调整，农业商品化走过了头，本地区越来越受到全国性纸币通货膨胀的冲击等。这些接踵而来的困难，令海外贸易部门的调节更加举步为艰。在外贸萎缩而出口锐减的双重打击之下，本地区经济难以消解日繁的人口对有限资源的竞逐，也无法生产自足的粮食。但吊诡的是，在作为主要经济部门的海外贸易整体呈现萎缩的时候，田地价格及国内贸易却节节上升。对于那些尚未破落的舶商而言，如何广置田地并且增强在本区的政治势力以保障自己的不动产财富，变得日益重要。因而，争取权力取代了经商致富而变成了他们的首要之务。对于当地的精英家族而言，12世纪疏于争取本地政治势力的日子遂成为过去，大家开始结党夺权，占地谋职。这一种新的发展，体现在国家权力的本地化。在南宋末年，泉州实际由两大当地精英管治，一位官至知州（田真子）；一位掌市舶司（蒲寿庚）。这种发展造成社区严重分化，外贸机会由少数人垄断，精英集团间矛盾日深，后果严重。最后在鼎革之际爆发了总清洗，以宗室为核心的一批被屠杀过千，取而代之的是以蕃商为核心的一个新精英集团，他们聚合当地的汉人士大夫精英，形成一个新的权力结构。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第4章。）

（四）第四期（1276—1368）：垄断性的海上贸易繁荣

入元以后，以外族为核心的本地精英集团继续主导闽南的政治和经济局势。在垄断状况之下，虽然泉州的繁荣很快超越最主要的竞争对手广州，成为全国不争的第一大港，这种经济表现却谈不上平衡，仅为少数人带来巨量财富。由于经济机会不均，加上移民等其他因素，泉州人口下降三分之二。内部矛盾及精英集团之间的冲突，终于引起元末一场十年战火，整个地区及其经济均破坏殆尽。闽南从此失去当日在海洋中国的领先地位。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第5章。）

三　十二世纪闽南地区的经济整合

（一）区域的内部整合

在12世纪的闽南，海外贸易的力量把当时相当大的一个地理空间的人力、生产、资本以及商业凝聚起来。这种内部整合的模式可以从空间上考察得到。我指出州县治所城市的格局虽在宋初已经形成，但城镇的发展受贸易影响较明显，不特出现消费性和生产性的市镇聚落，也有例如沿海的安海一类与海上贸易产生直接关系的远距离商业市镇。闽南泉、漳、兴化三地户口的分布，前者因为全区海上贸易中心，户口常占其半，明初始减至三成而为漳州所越。乡村聚落分布结构亦有所分化，大体上与市场关系越密切如晋江和南安等县，密度较高；反之则较疏，如莆田县。泉州城本身的都市型态，也说明了虽然城市结构取向仍以中轴的衙门区为重心，宋元泉州城的型态扩展动力，却无疑来自南郊的商业中心区。此外，从劳力及生产价值等角度看，外贸瓷产业不特在本地区经济扮演重要角色，而且在区内扩散分布甚广。广东海外贸易同样蓬勃，但同一产业分布模式非常集中，与闽南有明显的差异。这些现象，总合起来，呈现出闽南经济发展的一种整合倾向，以及由此产生的一个高度内部整合的区域经济。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第6-8章。）

（二）国家与闽南地区经济

在这个经济整合的过程里，国家角色相当重要。就海外贸易而言，宋元两朝的基本政策取向，是鼓励更多本土华商积极参与其事。这总的政策方向，一则为民间创造了很大的致富机会，另一方面为中央以致地方的政府，开拓了重要的新财政收入来源。最终这种海外贸易的本土化，制造了一个充满活力生机和多民族多文化的海洋中国社区。对闽南而言，政府政策最重要的体现是元?二年（1087）在泉州成立了市舶司，从此容许闽商在家乡直接合法地申报出口及入口清关。虽然不能说成立市舶司就造成了闽南海外贸易发达的局面，它至少是一个举足轻重的制度条件。事实上，国家因外贸蓬勃也的确碰上诸如铜钱外流等困难，但它同时亦直接或间接地参与了有关海外贸易的商业活动，并从中获得财政上的益处，所以12世纪在闽南地区国家与舶商利益之间的冲突并不见得严重，而且还不乏互相合作之例（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第3章。韩森提到官方记录不少走私的指责。参看韩森（Valerie Hansen）对拙作的书评（The Journal of Economic History 61.4，Dec.2001，pp.1130-1131）。若将这些记录的时代也加以考虑，会发现最多出现在北宋前期及南宋后期，而不是在12世纪。）。国家对这时期的闽南海上贸易，没有太多的干扰。即使在蔡京权倾天下之际，也不闻他对家乡泉州有何不法骚扰（注：参看萧婷（Angela Schottenhammer）对拙作的书评（Business History Review 76.1.Spring 2002，pp. 220-223）。若蔡京曾作任何非法之举，必难逃南宋初时人史家的评劾。）。

四　体制结构与交易成本的分析

商人的牟利动机是闽南经济取得成功的重要因素。在创造繁荣的过程中，闽南商人的作为表现得相当理性，虽则这种理性不会脱离所谓“制约式理性”（bounded rationality）的规范（注：参看韩森的书评。她认为我的分析属理性选择（rational choice）论。我这里用的制约式理性来自也获诺贝尔经济奖的心理学家西门（Herbert Simon），它与新古典经济学的理性选择相比，是对立的两种出发点。参考Herbert Simon，Rationality in Psychology and Economics，in Robin M.Hogarth and Melvin W. Reder，eds., Rational Choice Contrast Between Economics and Psychology （Chicago：Chicago University Press，1986），pp.25-40；Karen S.Cook and Margaret Levi，eds.，The Limits of Rationality （Chicago： The University of Chicago Press，1990）。）。但是牟利并非闽商所独好。故此嗜利之心并不足以说明何以闽南商人得以成功。以下分析一些诺思式的制度与交易成本问题，以为前面经济发展过程提供一种阐释。

（一）正规的法律体制

我认为在闽南执行的一些宋元官方法律，包括市舶条例、产权法及契约法，可以在理论上减低海外贸易的交易成本。市舶条例清楚开列出从事合法海上贸易的规矩，让合法舶商知所遵守。此法例至少在12世纪时曾经执行。海上贸易涉及大量动产产权（物货以致船舶）以及相当复杂的物主身分确认问题，当时法律对这些产权并不含糊，因而有助于复杂而长期的海上贸易运作，否则交易成本会变得极高。我考察了三种契约法律与海上贸易：第一种是出口货的赊贷契约，法律规定借贷累积利息不得过倍，也适用于这里；第二种为预购式生产契约，陶瓷及果品均有，也可能先垫付部分以助生产开支之用；第三种属租船契约，对高风险的海外贸易非常重要，创造了分散风险经营的可能性，让小商人也能组商队航行，分享商机。以上的法律机制，更重要的是执行。从材料来看，地方政府对执行这方面的法律还是相当认真的，这与政府财政收入有直接关系，不难理解。不单有明确的政策宣布，鼓励商人将案件送官审理，而且连理学大师朱熹在闽南当官时，也鼓励百姓碰上遭人违约受害时应该挺身而出，在法庭讨回公道。这与一般所谓无讼传统的理解，不无差距。

简言之，至少在12世纪地方政府仍未腐败时，闽南的法律体系对海上贸易具有积极意义。这并非意味着走私绝迹，无人毁约，或动产产权明确，毫无争议。以上的讨论旨在说明，当时运作中的法律，有助减轻交易成本，因而形成一套诱因及机会系统，无形中促进了某种比较平衡的海外贸易型态及其出色表现。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第10章。）

（二）非正规的文化与社会制约

商业行为除受正规法律的规范，也为非正规的文化社会变项所制约。在闽南可以讨论的例子包括儒家伦理、宗教信念以及社会关系网络。关于第一项，我特别注意在此地区影响甚深的儒家和理学的商业伦理问题。我的论点是理学虽然无意鼓吹利润挂帅，但也没有否定营商致富，条件是不违背道德伦理的规范，也避免过分剥削他人。与此最息息相关的伦理便是涉及交易和产权的诚信问题。有关的言论可见于朱熹、真德秀等人的文字。至14世纪中，更出现士大夫为信誉卓著的泉州商人撰写行状，并美其名为义士。可见在此地区儒家主流所倡导的伦理系统，可以巩固商业诚信，从而降低交易成本（注：这个例子目的在于说明，商人诚信受正统文化所重视和推许，而并非证明中国商人如何诚实。见韩森前引书评。）。

就而言，我特别注意报应的信念，并以为这种信念对商业行为可能产生一定的制约作用。类似的例子有三，包括袁采世范、太上感应篇以及合伙契约格式所独见的神明罚则条款。若进一步考察与航海密切相关的妈祖及显惠侯信仰的教义，也可以梳理出商业伦理制约的影子。

最后是社会及血缘的网络。学界一般认为，虽然近世中国宗族的典型早在北宋时已确立，但普遍盛行则在明代。在闽南地区，南宋时已出现相当具组织性的宗族现象如祠堂、族谱以及族产等机制。这些家族血缘性凝聚力相当强固。族产一般仍以契约形式交由寺庙管理，但受到官府的充分承认，成为一种免赋税的私人资产，而后代亦不得任意变卖或分家。这些家族的成员有长期出仕者，有金榜题名者，亦有不乏务农经商之徒。由于舶商申报抽解以致缔订合约时均需要保人，此类社会网络对提供公私信用无疑起积极的作用，可以减少对财产担保的依赖。（注：苏基朗：《刺桐梦华录》第11章。）

五　地区和国家权力与制度变迁

近年有关诺思理论的探索，越来越重视权力的分析。研究近世海洋中国也不能例外。但在闽南的个案所见，经济选择及其效果，无法完全用权力因素来加以解释。当代的经济学理念如理性选择以及制度变迁，应用到复杂纷纭的中国历史空间时，不能削足适履，必须适当地加以调整。根据诺思的研究，正规制度变迁的原动力，常源自有关精英因私利所趋而产生的理性动机。这点宋末元初闽南叱咤一时的西域人蒲寿庚是最明显的例子。但另一方面，也不乏以天下为己任的儒家士大夫如真德秀等，本着爱民之心而促进了制度的转变。这就不是用牟利动机可以解释的了。

不管动机如何，正规法律毕竟由国家权力所确立并推行。在闽南的分析中，不妨将国家权力进一步划分为中央权力和地方权力。当然，对百姓而言，两者不易区分，都是代表皇朝的国家权力。在北宋时期及南宋中叶以前，中央控制地方较严密，则中央权力与地方权力的取向落差不甚明显。当形势开始逆转时，国家政策及法律在地方上执行的情况差异加大，造成地区制度实质的不同发展趋势。所以考察中国的制度变迁，更应该注意执行的层面。

至于非正规的制度变迁就复杂得多。三种有助减低交易成本的因素，即儒家商业伦理、民间宗教及宗族组织，虽然源远流长，但俱是南宋间闽南地区的新兴事物。从文献所见，固难证明它们与同时兴起的海外贸易有何直接关系。学界对这方面的讨论，主要上溯至明代。故诺思以企业家为制度变迁动力的分析，在此似乎有点格格不入。一个可能的解释是所有这些非正规制度的变迁，都是无心插柳的社会发展结果。即是说它们形成的出发点大多与牟利无关，彼此也不一定有重要的关联。但是演进的结果，却产生了有利于海外贸易的制度条件。当然，同样的非正规制度，也见于闽南以外的地区，但那些地区却缺少了海外贸易的诱因和动力，因此没有交易成本可以降低。至于两浙和广东，海上贸易历史虽更悠久，但同类的制度现象仍有待明清时期始普遍展开，可不幸地，除了晚明一段时期，国家对海上贸易的政策已基本上逆转，不再如宋元般积极鼓励本土舶商参与其事。故此同样的制度，亦不会带来相同的交易成本效益。明末清初的一段时期则是例外，是中国历史上海外贸易最发达的时期之一。

六　空间里的制度与制度的空间性

最后是空间分析的制度层面以及新制度经济学的空间问题。上述已说明诺思的新制度经济学概念对讨论闽南地区经济的帮助，它们提供了一套重要的分析框架，整合了经济、政治、法律、意识形态、社会以至人口的各个领域，从而探究长期的经济表现演变。在区域理论视野里，我们也可以更有效地观察事先清楚界定好的地理空间分析单位。这种空间进路，可以有助于建构或阐释复杂历史现象。若将制度观点及空间进路结合，是否可以用两者互补不足之处而催生新的视野？

在新制度经济学的讨论里，空间概念并不占有重要的位置。有关的实证研究，常专注某一制度、产业或机构，不然就是讨论以国家为单位的经济体。前者使我们深入了解微观层次的个别制度及其经济意义；只有后二类研究，才在宏观层次上针对整体制度进行分析，并提供对个别经济体系的理解。正是在这一层次上，理论出现了局限性。以国家为单位的经济体系，规模大小不一。比较前近代的法国、西班牙、荷兰以及英国，分析它们不同发展道路的制度涵义，可以很有启发性，原因是它们的地理空间都较小。诺思在这方面的研究，对西方经济史是很重要的推进。但假设12世纪的中国经济体系，亦如那类西方国别经济一般，内部大致齐一，可以作为单一的个别经济体来考虑，则可能没有像研究西方历史那般具有建设性。施坚雅等人早已指出，中国地大物博，不宜视作没有分化的单一经济整体。中国的历程也可视为各地区发展历程的总和。这些个别地区的发展本来就快慢不一，无法同步，并且不断互动。不少制度的因素都带有空间效应，如法律运作的执行性格，地方性的法律，地方民间宗教及教育机制，地方的社会网络等。这些变项都有地理空间意义的核心区或实施区。在此范围内，制度对行为的制约最大。由此范围外延，控制效力渐小。在宋元的海洋中国，广州与泉州的制度整体便有分别，盛衰轨迹亦不一致。换言之，研究幅员辽阔、各地千差万异的中国经济时，新制度经济学需要更多考虑空间的因素，并且发展更有效的地理空间分析单位。

中心地理论是施坚雅模式的理论基石，以此用来说明中国的城市或市场结构，创获自然不少。但当这套模式被应用到非经济的层面去时，有很多争议。原因之一就是这套框架在建构经济与非经济元素的理论关联时，主要立足于人口的密度。资源密度虽然对社会各方面影响不少，却不足说明商业行为的许多选择问题。解决这类问题的途径是将经济及非经济的因素整合在新制度经济学的框架内，从理论上把它们纳入一个制度整体来加以观察，并且从交易成本出发，分析它们在经济表现上所扮演的角色。这个新架构结合了施氏的市场体系和城市层级，也融入诺氏的制度整体分析，或许可以提示一个理解长期区域经济发展模式的研究方向。

七　跨学科视野与多重标准的一点感想：兼回应克拉克（Hugh Clark）的评论

上述讨论引申出的一个基本问题，即经济史研究的跨学科视野带来的多重标准问题。简言之，以历史上的经济现象为研究对象时，无可避免地需要运用到经济学的概念及其理论与框架，可是这些分析工具大部分是西方近代学术发展的结果，其实证基础也主要来自西方的

经验。当应用在中国国情中时，大家都清楚不可以削足适履地硬套，必须作出适当的调整。但怎样才算是适当？尽管众说纷纭，但完全归于主观的见仁见智，未免失诸笼统，不符合历史学严格学术训练的要求。不同学科如实证的历史学与经济学，学术的标准绝不相同，前一领域常用的一些举证方法，对后者而言会觉得没有足够的阐释力或流于以偏概全；后一领域惯用的推理方法，对前者而言又会感到好像证据不足或见林不见树。不过，既然跨越了学科的藩篱而拓宽了视野，就应该融会相关学科的不同标准。要达到这目的，有两个可能的取径，一是要求同时满足全部学科的标准，而不管它们落差有多大。第二种方向是让读者各取所需，即写历史时要满足历史学的实证标准，论经济解释时要合乎经济学的要求。对我来说，第一种方向力有不逮，只能战战兢兢地走第二条路。但就算在这种自我约束的规范里，亦不免遇上读者错置的困境，即不懂历史学的无法欣赏历史的史料论辩，缺乏经济学素养的却混淆了史实论述与经济解释。对笔者而言，这可能是一个两难之局。但我相信历史学，尤其是经济史，在最近几十年学术领域统整过程里，必能面对并解决这类难题，从而开拓历史学在本领域以外的广阔人文空间。