金融法律体系例1

一、引言

随着低碳经济越来越深入人心，低碳经济的发展越来越被国际社会高度重视，我国发展低碳经济、发展碳金融已是必然趋势。作为最基本的社会规范之一，对于市场的有序运转，法律发挥着举足轻重的作用，碳金融市场的井然有序离不开碳金融相关法律的规制。然而我国碳金融法律处于空白状态，逐步构建与完善碳金融法律体系成为我国现阶段一项重要任务。碳金融法律体系是站在环境与经济发展问题的高度构建的一项新的法律体系，其可行性和价值应与现实相结合，需要论证其需求的客观性。Faure & Peeters（2009）、Peeters & Nóbrega（2014）等采用法学学科和经济学学科相结合的综合研究方法，通过比较分析欧盟和美国关于温室气体排放管理的体系异同，从经济和法律的视角综合提出了欧盟温室气体排放交易机制的立法及政策的选择。陆静（2010）、涂永前（2012）、郭晓瑞（2012）、尚全跃（2014）等分析了我国碳排放权交易存在的问题，介绍欧美国家碳排放交易立法概况和实践，分析他们相对较为成熟的体制及经验，提出了完善我国碳排放权交易法律制度的建议。

二、中国构建碳金融法律体系的必要性和可行性

（一）中国构建碳金融法律体系的必要性

目前，在国际社会发展碳金融已经达成共识，世界各国已在积极开展碳金融活动，并通过一系列的法律制度保障其健康有序发展。作为CO2等温室气体排放大国，积极参与国际碳金融发展的进程中，我国也应借鉴国际经验，加强碳金融法律体系建设，促进我国碳金融健康良性发展。作为一种上层建筑，碳金融法律体系是发展碳经济、碳金融的基石与准则，在以下方面对我国有积极的作用。

1.有利于我国建立完善的碳排放权交易市场。我国是高碳型的发展中国家，减排项目和减排数量均处于全球第一，因而碳排放权交易市场发展空间较大。我国碳排放交易市场建设处于起步状态，缺乏相应的法律规范对其支持与促进，缺乏良好的制度环境支撑其良好运行。

2.有利于维护能源安全，应对气候变化。作为温室气体排放大国，能源消耗量大且使用单一。建立碳金融法律体系，约束与规范参与主体的行为，有利于维护我国能源安全，应对气候恶化。

3.有利于增强我国在碳排放权交易中的主动权与话语权。虽然目前碳排放交易主动权掌握在欧美发达国家手里，但全球范围内统一的国际碳排放权交易市场尚未建立，碳权价格、需求关系都还未通过市场机制真正反映出来。我国作为温室气体排放大国，仍有机会参与碳排放权规则制定，让交易规则更加符合我国利益需要。

（二）中国构建碳金融法律体系的可行性

作为国际碳减排的积极倡导国和参与国，我国完全有条件也有能力构建本国的碳金融法律体系。

1.构建我国碳金融法律体系可以现有政策法规为支撑。目前我国能源相关行政法规有30部左右，与能源相关的部门规章有200部左右，于这些政策法规中，金融法和环境法体系都为建立碳金融法律体系奠定了良好的政策背景和法规基础，指引着我国碳金融法律体系的构建，涵盖于这些法律法规政策中的指导思想、基本原则以及基本法律制度对于碳金融法律体系、法律制度的立法思路的确立与整体性把握基础性意义重大，因此不可否认节能减排法律法规及政策对于碳金融法具有基础地位。

2.科技发展奠定了技术基础。碳金融涉及到碳排放权权利移转、信息沟通与共享、绿色信贷标准等，这些决定了建构碳金融制度需要科学技术的发展与支持，目前我国大力倡导科技发展，为此奠定了技术基础。

3.国外先进的法律制度提供了有益的经验借鉴。在世界各主要发达国家，为防止气候恶化，各国都通过金融杠杆应对气候变化，相对我国而言碳金融发展较为成熟和完善，其理论、法律制度和实践中积累的成功经验为建设我国碳金融法律体系提供了借鉴作用。例如：美国的《低碳经济法案》、《欧洲温室气体排放交易指令》等，西方国家碳金融法律体系蓬勃发展，为我国碳金融法律体系建设提供了宝贵的经验。

4.拥有良好的国际法律环境。多年来，人类一直在寻找公正且合理地遏制环境恶化、解决气候变化问题的方法，形成三大成果：《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》和《巴厘路线图》。这些为我国碳金融法律体系构建提供了良好的国际法律环境。

三、中国碳金融法律体系构建的基本原则

碳金融法律体系建构的基本原则是指在制定、实施整个碳金融制度中所应遵循的基本原理和准则。“立法是执法、守法之本，立法质量的高低，直接关系到执法、守法效果的好坏。”若要完善我国碳金融相关立法工作首先要有强大的立法原则作为指导。综合我国应对气候变化立法、能源立法和碳金融的相关立法情况，在完善碳金融相关法律制度的过程中，除了需遵循民法、经济法及环境法有关基本原则外，有必要将以下立法原则作为立法的出发点。

（一）公平原则

公平原则认为人类各代都处在同一生存空间，他们对这一空间中的自然资源和社会财富拥有同等享用权，他们应该拥有同等的生存权。在碳排放权交易活动中，对碳排放权的分配应当公平，只要符合法定的申请条件，人人都享有平等的申请权利；同时，任何参与主体进行碳排放权交易时，都享有平等的机会和地位，其合法的权益都能公平的保护，任何损害行为均应受到相应的惩罚。

（二）可持续发展原则

《我们共同的未来》中对“可持续发展”定义为：“既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身需求的能力构成危害的发展”。可持续发展原则包括两方面内涵，首先金融机构的金融活动必须以保证自身可持续发展为前提，具体而言就是金融资产安全；其次从社会利益看碳金融活动是为气候环境服务的，核心价值为保证经济可持续发展。碳金融的大力开展，目的是推进低碳经济，促进温室气体减排；金融机构涉足碳金融市场本质是最大限度追逐利润，但是如果碳金融的发展只注重碳资产的买卖、资产价格的炒作和控制，那碳金融市场必然将会像楼市、股市一样炒出泡沫，最终背离碳金融的初衷。避免这种恶性状况的发生，需要依靠政府出台相关政策与法规，引导公众实现碳金融的可持续发展。因此，一方面，通过政策调控指导和法律监督确保碳金融市场的健康有序发展，以推动低碳经济，实现控制温室气体排放；另一方面，加强控制风险能力建设，防范金融机构参与碳金融市场导致的多重风险，实现金融机构对碳金融市场推广的持续性支持。

（三）风险可控原则

碳金融的安全性强调参与主体追求长期稳定的效益和免遭风险损失，效率性则强调金融市场资金或资产最终实现效益过程中（也就是实现碳金融市场流动性的过程）高周转速度和高运转频率。安全性、流动性和效益性是判断金融业务是否良性运转的三项指标，三者在经营实践过程中形成一个矛盾共同体，相互发生冲突又协调统一，寻求有效的平衡机制：流动性是国际市场上有效利用碳金融资产资源的现实要求、是实现安全性和效益性的手段和工具；碳金融活动的效益性决定了金融机构需涉足其中，这为实现碳金融的流动性奠定了基础，为避免金融机构的逐利性带来系统性金融风险，风险可控应为一原则。碳金融法律体系的设计应以激发碳金融市场资源的流动性并将规范碳金融资源流动性作为主要目标，同时为确保金融活动安全应当注重建设风险防控机制，反向刺激资源流动从而实现金融市场资源融通价值，使得碳金融参与主体在碳金融市场中得到效益的同时推动碳金融市场发展，进而促进我国经济的可持续发展。据此，整体制度设计应当确定以市场机制为主导，政府相关主管部门要从社会可持续整体利益出发，对碳金融市场适度干预以防范系统性金融风险发生，减少全球性金融波动带来的影响。

（四）效率与效益兼顾原则

在经济学领域中“效率”与“效益”有着广泛的应用，而现在效率与效益的概念也被引入法学领域中。其中，经济分析法学派尤为关注效率与效益在法学领域的意义，甚至将效率与效益作为评价法律的核心价值之一。运用经济学的视角研究法学问题，在法学中渗透效率与效益的概念，不但利于跨学科的交流与互动，研究成果也因此更具现实意义。金融立法更强调整体效益与社会效益，安全与效率一直是金融法立法必须遵守的一项基本原则，此项原则用可持续发展的眼光来看，存在明显不足，因为没能将环境效益纳入其中。在碳金融立法中既要遵循金融立法的基本原则，强调社会环益，又要兼顾环境效益，就是必须注意“效率”与“效益”的平衡，在碳金融法律体系构建过程中要重视用法律的手段提高碳金融的效率，金融效益、社会效益与环境效益亦需兼顾协调。

四、中国碳金融法律体系立法模式的选择

目前，有关碳金融的规范主要是规章和政策性文件，虽然这些对发展低碳金融有一定的规范作用，但是不成体系，对碳金融激励和具体的监管缺乏可供实施的具体制度设计，对低碳金融业的发展缺乏具体的鼓励措施，不能适应低碳经济的发展新趋势。因此，为了使碳金融真正成为应对气候变化的有效手段，使之积极引导金融市场的行为，建立碳金融法律体系已经大势所趋。碳金融法律体系的构建，有三种模式可以选择：

（一）单独立法模式

即出台一部专门规定碳金融的法律，如《碳金融法》，详细规定有关碳金融的主体、客体、程序、实施及责任等全面的法律规则；也可以国务院为制定主体，以行政法规的形式来确定碳金融法律体系。碳金融法律体系以这种单独立法模式确立，有利于对碳金融所涉及各个方面进行具体的规定，使碳金融法律体系的地位大大提高，但是这种立法模式的执行存在一定的难度。

（二）整合和修改现有法律的立法模式

即对我国目前现有的环保、金融等法律根据需要进行整合和修改，对不符合社会需要的规定进行修订，碳金融有关的内容增订其中，如在《商业银行法》中增加碳金融的内容，确立碳金融法律制度，完善碳金融法律体系。

（三）适用国际条约的模式

即各国政府通过加入或签订有关碳金融方面如《联合国气候变化框架公约》、《京都议定书》等国际条约，直接适用国际公约的规定，实现经济发展与环境保护的协调统一发展，维护全人类共同的生态环境。

上述三种立法模式中，第二种更具有操作性、更符合我国国情，碳金融法律体系的构建选择此模式，更容易被社会和公众接受。原因有如下三点：

一是我国目前的金融法律与环境法律还不完善，碳基金和碳保险等碳金融衍生品还处于初步开发阶段，以单独立法模式构建碳金融体系条件尚不成熟。同时，如果直接适用国际条约，增强我国在国际货币定价体系中的主动地位的愿想将难更实现，不利于提高碳排放交易体系中的话语权。以我国现有的法律为基础，选择整合与修改现有的环保、金融等法律，修订不符合社会需要的规定，在其中增加与碳金融有关的内容，如在《商业银行法》中增加碳金融的内容，这种立法模式成本较低，也使得碳金融更具有操作性，有利于碳金融法律制度得以更好的贯彻和实施。

二是碳金融体系的构建是项庞大的工程，细化深入到不同的法律部门并形成交叉，尽管碳金融是新生事物，但是现行的法律法规基本都能找到相应的适用基础，则其应当受到一般性规定的调整，对于碳金融衍生品等新生概念只需通过修改现行立法即可解决。

三是碳金融在全球范围发展势头迅猛，我国作为碳排量最多，且尚未承担减排义务的国家，势必要积极参与到碳金融市场中，如果采用单独立法模式，等待专项立法成熟，需要一定的周期，彼时我国将错失金融创新的契机，最终导致会我国丧失在以后碳金融定价中的话语权。

五、结论

建立和完善我国碳金融法律体系是发展碳金融的基础和前提，其立法模式的确立是这一过程的核心环节。本文首先分析了我国构建碳金融法律体系的必要性和可行性，其次论述了构建碳金融法律体系所需坚持的基本原则，最后通过对比分析提出了我国碳金融法律体系立法模式，认为整合和修改现有法律的立法模式更加符合我国国情，社会和公众更容易接受。

参考文献

[1]Faure M G，Peeters M G W M.Climate change and European emissions trading.Lessons for theory and practice[J].Natural Resources & Environment，2008，（3）：62-63.

[2]Peeters M，Nóbrega S.Climate Change-related Aarhus Conflicts：How Successful are Procedural Rights in EU Climate Law？[J].Review of European Comparative & International Environmental Law，2014，23（3）：354-366.

[3]陆静.后京都时代碳金融发展的法律路径[J].国际金融研究，2010，（8）：34-42.

金融法律体系例2

（一）经济全球化与金融自由化

20世纪国际经济最重要的变化莫过于经济全球化，虽然对于经济全球化从不同角度有不同的理解，但对于国际经济中呈现的经济全球化的事实是为各方所认同的。经济全球化使得经济中最活跃的要素-资本、货物、人员及技术跨越国界紧密地联系在一起，表现为生产一体化。经济全球化将随着贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的进程而不断深入，在法律上表现为支持贸易自由化、投资自由化以及金融国际化的国内和国际法律体系得以建立和完善。在金融方面，自20世纪70年代以来，全球性的金融体制不断发生变革，表现为发展中国家先后开展的从金融抑制到金融深化的金融体制改革，以及发达国家相继实施的　以放松金融管制为表现的金融监管体制改革。这两方面的改革逐渐形成了金融自由化的趋势。所谓金融自由化是指20世纪80年代初西方国家普遍放松金融管制后出现的金融体系和金融市场充分经营、公平竞争的趋势。在发达国家金融自由化不断深化和发展的过程中，以亚洲的泰国和拉美的阿根廷为代表的发展中国家着手进行以“金融深化 ”为指导的改革，金融自由化由此不断走向深入。

（二）金融自由化的表现

20世纪80年代，金融创新风起云涌，金融创新理论着重分析了管制制度的利弊以及创新对金融效率的提高、资本流动的促进以及对世界经济发展的推动等积极作用 ，提出全面放松对利率、汇率、业务范围及信贷规模的管制，推行金融自由化的政策主张，从而引发了对原有以严格管制为主要特征的金融体制变革。金融自由化具体表现为以下四个方面：一是价格自由化，即取消对利率、汇率的限制，同时放宽本国资本和金融机构进入外国市场的限制，充分发挥公开市场操作、央行再贴现和法定储备率要求等货币政策工具的市场调节作用；二是业务自由化，即允许各类金融机构从事交叉业务，进行公平竞争，即所谓混业经营；三是金融市场自由化，即放松各类金融机构进入金融市场的限制，完善金融市场的融资工具和技术；四是资本流动自由化，即放宽外国资本、外国金融机构进入本国金融市场的限制。

与会的专家、学者们就金融自由化在法律方面的要求提出了不同的意见：有学者认为金融自由化即要求在法律上放宽对金融的管制，由此可能引发更大的金融风险，特别是对于象我国这样金融体系不太完善的发展中国家而言甚至可能引发金融危机，东南亚金融危机、阿根廷金融危机无不是金融自由化进程操之过急引发的后果；而另外一些学者认为，金融自由化在法律方面的要求主要表现为各国调整金融管制的法律，建立一套新的适应金融自由化的监管体系，建立适应充分经营、公平竞争的市场机制的法律以及开放国内金融市场，实现国内金融市场与国际金融市场的融合，金融自由化不仅不是在法律上放宽对金融的管制，恰恰相反是应该加强金融监管，只不过是放宽了传统意义上的管制，而强化适应金融自由化的监管体系。与会的专家、学者们认同金融服务自由化是金融自由化的一个方面，从法律上推动金融服务自由化是金融自由化在法律方面的一个基本要求，但金融服务自由化不是金融自由化的全部。

二、WTO法律体系与金融自由化

（一）WTO关于金融服务的规则

WTO有关金融服务的规则主要包括《服务贸易总协定》及《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》，以及1997年达成的《金融服务协议》。《服务贸易总协定》作为调整国际服务贸易的最一般的规则，对金融服务自然也适用，《服务贸易总协定》为成员方开放服务贸易提供了基本原则和规则，至于成员方选择什么服务部门做出什么样的市场准入和国民待遇的承诺，则有赖于各方的谈判。在对《服务贸易总协定》进行谈判时，各谈判方普遍认为对金融服务需要作特别的处理，最后达成了《金融服务附件》、《金融服务第二附件》和《关于金融服务承诺的谅解》。《金融服务附件》的重要意义在于将金融服务纳入《服务贸易总协定》的约束之下，对相关的术语进行了定义，把通过行使政府权力提供的服务，如央行或其他执行货币政策或汇率政策的机构的活动排除在《服务贸易总协定》的适用范围之外，该附件最重要的内容是有关“审慎监管”原则的规定，依此规定，成员方为保护金融体系及其使用者，可以自由采取审慎监管措施（prudential measures）。这一规定为金融自由化的法律框架奠定了基础 .《金融服务附件二》的目的在于使谈判方在WTO成立后继续进行金融服务的谈判。《关于金融服务承诺的谅解》是谈判妥协的结果，它规定了许多发达国家成员同意做出金融服务承诺的基础。但WTO关于金融服务最重要的规范却是在WTO成立后经过艰苦谈判最后于1997年12月达成的《金融服务协议》。该协议记载了有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。

（二）WTO关于金融服务规则的特点

如前所述，WTO关于金融服务的规则最重要的《金融服务协议》，该协议主要的内容就是有关成员在金融服务市场开放方面所作的承诺。在这些承诺中发达国家因其金融业发展水平高而普遍愿意开放金融市场，只对市场准入和国民待遇规定了极少的限制；与此同时，发展中国家也普遍提高了金融市场准入和国民待遇的承诺水平；从允许提供的形式来看，发达国家允许其他国家以一切可能的方式在本国设立金融机构和向本国消费者提供跨境金融服务，同时也保障本国公民在境外接受金融服务，而发展中国家在这方面却有较多的限制；从承诺开放的具体部门来看，绝大多数国家愿意开放再保险服务和存贷款业务，而对于人寿保险服务、清算和票据业务以及证券业务发展中国家则有较多限制。由此可见，在金融服务开放方面，发达国家的开放程度较高，发展中国家的开放程度较低，一些业务相对成熟、国际化程度较高的服务部门开放程度高，其他部门开放程度较低。与会的专家、学者们由此认为目前在WTO体系内并没有实现全球金融服务的全面自由化，《金融服务协议》所反映的仅是成员方现有的金融服务自由化的程度。与会的专家、学者们还注意到，即便如此，金融自由化的其他方面的法律要求，如关于监管的法律体系、关于构建国内金融市场充分经营、充分竞争的法律体系等在WTO有关金融服务的规则中并未显见。

三、WTO谈判新议题与金融自由化

（一）WTO谈判新议题概述

金融法律体系例3

法治的核心要素是限制和约束政府权力。只有这样才能真正发挥市场在资源配置中的主导作用。具体到金融法治，则是掌握监管权力的金融监管者在行使监管权时要做到：一是权力的行使于法有据，不得超越法律行使权力；二是权力行使要公开透明，接受社会监督；三是权力行使要遵循正当程序。与此同时，尤其是最近几年，我国金融体系发生了深刻变化。首先，传统金融机构发生的变化。这种变化包括两个方面：一是传统金融机构跨业经营，从一个金融行业进入另外一个或几个金融行业并形成综合性金融集团。二是传统金融机构开展性质相同或类似的金融业务。近十年来，商业银行向投资者出售理财产品，证券公司向投资者提供资产管理计划，保险公司则向投资人出售投连险产品。上述产品同信托公司的信托计划、基金管理公司的基金产品在法律性质上相同，都属于利用信托机制集合资金。传统金融机构跨业进入其他金融子行业以及不同类型的传统金融机构开展性质相同的金融业务模糊了金融分业的界限。其次，居民部门（金融投资者和消费者）在金融体系中的地位和作用发生了变化。居民是金融体系中的资金供给者。在传统分业模式下，作为资金供给者，居民以存款人和投资者身份为作为资金使用者的企业部门提供资金。一方面，随着居民收入水平的提高和积累的增多，居民的财富管理需求日渐增强，金融机构提供的传统理财产品和证券产品已不能满足居民的投资需求。为了满足居民需求，传统金融机构开始向居民部门提供多样化、复杂化的金融产品。金融产品的多样化和复杂化改变了居民部门和金融机构之间的法律关系，同时居民部门作为金融服务的使用者在金融体系中的重要性得到提升。另一方面，居民部门不再仅仅是金融体系的资金提供者，而且成为资金需求者。居民部门成为资金需求者，或者是因为居民进行财富管理后的流动性需求，或者是因为提前消费。不论因为何种原因，居民部门成为资金需求者都改变了资金由居民流向企业的简单模式，使得金融体系进一步复杂化。再次，金融链条复杂化。在传统分业经营模式下，承担着资金流动载体功能的金融链条相对简单。随着金融需求多样性变化，金融链条开始复杂化。一方面，随着资产证券化及类似产品的兴起，资金开始在整个金融体系中流动起来，而不再局限于原先的金融子行业，例如保险资金成为银行理财产品或证券产品的投资者。资金流动区域的变化改变了金融体系的风险分布，把系统性风险凸显出来。另一方面，金融链条中的某些环节的重要性显现出来。在传统严格管制背景下，金融链条各个环节多由金融机构专享。随着互联网技术的兴起及管制的放松，金融体系中的某些环节从原先体系中分离出来而单独成为一个行业，支付是其中典型代表。最后，金融业和非金融业之间的界限模糊。在传统模式下，金融业是一个封闭系统，主要由银行、证券公司、保险公司、信托公司和基金公司等组成，同非金融业之间界限分明。随着一些新型金融企业，如支付公司、第三方理财公司的出现，很多金融服务可以由非金融企业提供，这就逐渐打破了金融业的界限。

金融法律体系例4

关键词：金融监管 金融监管体系 金融全球化 分业监管 统一监管

金融是现代市场经济的核心，金融秩序则是直接关系到国民经济稳定健康地发展。近些年以来在世界范围内，金融危机频繁爆发，给世界经济的发展带来了巨大冲击。金融业因其“高负债、高风险”的特性，其监管注定是各国关注的焦点。不无例外，在我国，金融也是一直倍受关注的课题。正如朱镕基在《关于国民经济和社会发展第十个五年计划纲要的报告》中明确指出的：“要改善和强化金融监管，实行严格的经营管理考核制度和责任追究制度，改进金融服务，努力提高金融资产质量，防范和化解金融风险。”这充分说明，强化金融监管已成为建立我国完善的市场经济体系的当务之急；建立有效的金融监管体系，则是保证我国金融健康运行的必要前提，也是更好地保护投资者利益的重要手段。尤其是在入世大背景下，探究我国的金融监管体系问题就更具有意义。“金融监管无论体现为制度还是付诸行动，它通常都可以视为一个法律问题” ，故而本文就从法律角度谈起。

一、金融监管的基础理论

（一）概念

金融监管是指有关政府部门为了保证金融业的稳健、高效运行，保护金融领域消费者的合法权益，对金融机构、金融市场、金融业务进行审慎监督管理的制度、政策和措施的总和。

金融监管本质上是一种具有特定内涵和特征的政府规制行为，它通过直接对商业性金融机构主体做出某种限制性规定的手段，对其加以监督和管理，故而构成现代化金融制度机构的一个独立层次。从这个意义上说，金融监管是补救市场失灵和维护金融体系稳健、有序进行，并借以提高资源配置的效率，使公共利益不受侵害的重要手段。

（二）理论基础

1、从“市场失灵”的角度来看

现代经济学的成果表明，市场机制不是万能的，在市场失灵的情况下应当发挥政府这一“看得见的手”的作用。金融领域也不例外，同样不可避免地存在着市场失灵这一问题。主要表现为（1）外部性问题，即某种经济活动给与这项活动无关的第三方带来的。这又包含有正外部性和负外部性两个方面。对于金融业，这两种情况都有可能出现。当金融机构正常发挥其中介职能，通过提高储蓄和投资的规模及效率来促进生产力水平提高时，经济发展的步伐就会加快；反之，某些金融机构的倒闭及其连锁反应将通过合并协议破坏经济稳健增长的基础。一方面，出于高负债度和宽负债面的原因，一家银行的倒闭会涉及千万民众的利益，进而引起社会的恐慌、信用的下降。另一方面，则容易诱发金融系统内部的连锁性风险反应。大银行不仅作为社会结算中心，而且往往是众多中小银行的代理银行，故其倒闭有可能造成支付功能的中断，使社会财富遭受重大损失。（2）垄断，即一定部门因具有很强的由技术决定的规模经济效益，同时其固定资本又具有很强的长期使用性和沉淀性，因而构成加入壁垒即垄断。金融业在本质活动上是规模经济，这个特点使金融机构的自由竞争最终发展到高度的售中垄断，因此就会表现为追求超大规模，摆脱管理的特征。这样不仅会在效率和消费者福利方面带来损失，而且会引起整个金融体系的不稳定，进而危及整个经济体系的稳定。（3）信息不对称，即在竞争的市场中，消费者和生产者作为交易的双方，对其交易的了解是不完全和不对称的。金融信息的生产者和消费者之间同样存在着不对称现象。一方面，这将导致市场主体在最大限度地增进自身效用时作出不利于他人的行为也即产生道德风险问题；另一方面，因为金融机构出于对商业秘密保护的目的，不愿对外公开其资金运作的具体情况，所以客户不可能准确了解金融机构的经营现状、财务状况和风险程度，从而使存款人难以区分经营较好和经营不良的银行，进而使存款人利益受到损害。

2、从金融业的特征来看

在现代市场经济条件下，金融与其他经济部门相比，存在着诸多方面的特殊性，使得金融监管显得尤为重要。（1）金融业是“公共性”产业，金融机构经营的是特殊商品——货币，资金来源于社会公众储蓄，而资金的运用又是面向社会公众，因而金融机构的经营状况、行为、业绩对社会公众能产生直接的影响。而基于公共产品的特性，不可避免的出现“搭便车”问题，即人们乐于享受公共产品带来的好处，却乏于为公共产品的提供和维护做出贡献的动力。（2）金融业尤其是银行业是高负债、高风险行业，这种内在特性使金融体系在经历周期性的经济危机和破产浪潮时，显示出特有的脆弱性。金融机构在经营过程中面临着诸多风险，而其中任何一项风险都会对金融机构的经营成败产生重大影响，但是经济人追求高额利润的天性，往往会促使其盲目扩张从而导致资产状况恶化，有可能引起违约和破产风潮，而这一切又反过来影响金融体系的稳定。（3）金融风险具有很强的传染性。一家银行或内家银行出现危机会迅速波及其他银行甚至导致整个金融业的危机，进而危害整个社会经济的健康发展。而在世界范围内，随着金融全球化 的发展趋势，加大了客户和金融业自身的风险，也加大了金融市场的监管难度，这种必然性要求各国协调立法，实现金融运行规则全球化 。

综上理论分析，金融监管是国家干预主义在金融业的逻辑延伸，而体现在金融业的国家干预也相应地具有一定的界限，这个界限就要求建立合理的金融监管体系，并使之协调运作。

二、金融监管体系的基础理论

（一）概念

金融监管体系是指为实现特定的社会经济目标，而对金融活动施加影响的一个整套机制和组织机构的总和。它涉及到体系的参加者以及如何进行监管两个基本要素，具体来说，就是对金融监管体制的研究涉及金融监管机关的组织、构成、职权、作用机制等方面的内容。

（二）建立金融监管体系的必要性

从法律角度来计，建立金融监管体系是必要的，这种必要性是源于使金融监管效果的最优化，那么也就是说证明了进行金融监管是必要的，也就证明了建立金融监管体系是必要的。金融监管的必要性体现在：（1）权力必须加以制约的法律规则决定了必须进行金融监管。金融机构承担了一定的社会职能，中央银行具有提供公共服务，进行宏观调控，制定和执行货币政策等方面职能；商业银行具有信用中、支付中介和信用创造的职能；证券、信托、保险等活动也都具有一定的分配和调节社会资源的职能。这些职能都隐含着某种权力因素，从反面来说，如果不对其权力进行监督，所谓“无制约的权力就会滋生腐败”，就会导致对权力的滥用和对社会利益的侵犯；从正面来讲，金融监管可以为央行进行宏观调控、制定和执行货币政策创造良好的法律基础，同时也能达到对央行行使金融宏观调控权加以合理制衡的目的，因而必须对其加以监管。（2）维护公平的法律原则同样也需要进行监管。金融机构通常具有一定的垄断地位。当今世界对金融机构的设立都采取特许权，金融机构的设立及其营业范围都必须取得政府的特别许可，这种行业垄断的地位决定了金融机构在市场中处于一定的优势地位，也给其滥用特许权提供了可能。为了维护公平，无论是经营者之间的竞争公平，还是经营者与消费者之间的交易公平，以及保护处于劣势的相对方的合法权益，对金融机构必须加以监管。

总之，监管是金融体所必需，也是制约金融权力、防止滥用垄断权力的必要手段。但是监管的进行必须成体系，只有体系化才能公开化、透明化、合理化，也就是说建立有效合理的金融监管体系是必然的。法本身“具有使国家权力的运用合理化、经常化、系统化、公开化” 的价值，因此对于金融监管体系包括其主体、构成、职权和作用机制也不得不从法律角度规范、探计。

三、我国金融监管体系的监管内容选择

金融监管体系的内容是以金融监管的内容为核心而构建起来的，从世界范围来看，金融监管包括三个方面的内容：一是对金融机构市场准入的管理；二是对金融机构业务经营活动的监督检查；三是对有问题的金融机构进行处理并采取化解风险的政策措施。所以，在构建金融监管体系时就必须围绕这三个方面的内容，具体包括如下：

第一，市场准入监管。市场准入监管是指对金融机构进入金融市场的监管，是实施全面风险监管的第一环，是保证金融业安全稳定发展的有效预防措施。金融市场入竞争的有效运行可以排除那些可能对存款人利益或金融体系的健康运转造成危害的金融机构成立的可能性。因此监管当局必须切实抓好市场准入的软性和硬性条件，准确做出对金融机构的审查批结论。

第二，风险监管。风险监管是一个国家或地区的经济和金融与国际接轨的客观需要，而如何对风险集中进行准确的品格和有效的控制则成为备受人们关注的问题。在现实操作中，这个问题的解决主要通过几个指标来完成。首先，资本充足率 的监管。资本充足率是指一家金融机构资本对其风险资产的比例。资本充足率的适度性是保持金融机构正常营运和发展的基本条件，它不仅迫使金融机构保持较高的流动资产比率，减少风险资产提高资产质量，而且能够从总体上约束商业银行产生派生存款的能力，防止盲目的信贷扩张。其次，最低实收资本金监管。这是指监管当局监督金融机构最低实收资本金是否达到规定标准，确保金融机构开业运营后有相应的资本实力。再次，资产负负债比例监管。这是从风险的源头抓起，以资金来源制约资金运用，将资金来源与资金使用紧密联系，避免贷款过于集中在某一行业、某一时期和某一。防止放贷出超和收支逆差，有利于增强金融机构清偿能力。最后，资产质量监管。资质量直接关系到金融机构的生存与发展，对其的专项监管就成为十分必要的课题。金融资产质量监管的重点是监管金融机构业务经营中资产的流动性和安全性，监管逾期贷款和呆帐呆滞贷款，并督促银行对此损失予以冲销，以确保其清偿能力的承担风险能力。

第三，业务监管。金融业务监管主要针对金融机构的经营范围、经营品种、经营合规性 进行的监督和管理。其中，对金融机构业务经营服务的机构主要表现为分业经营不能混业经营的监管上；而对其经营行为的合规性监管则体现为三个标准上。首先，是对利率进行的监督与管理。这要求监管商业银行是否提高或变相提高存款利率，防止其不正当竞争。其次，对外汇外债进行合规性监管。在我国监管的外汇主要针对资本项目，即对外汇指定银行以及经营外汇业务的非金融机构的监管，防止逃汇、骗汇及违规经营；对外债的监管主要是外债的规模、结构以及使用方向。最后，对市场融资进行合规性监管。这项监管一方面是对社会融资活动中企业集资状况的监管，意在防止社会信用盲目扩张；另一方面是监管货币市场，旨在防止金融机构使用拆入资金搞长期贷款和投资。

第四，市场退出监管。市场退出监管是指金融监管当局对金融机构退出金融业、破产倒闭或合（兼）并、变更等实施监管，也包括对违规金融机构终止经营的监管。不仅要“抓”，责令其纠正错误恢复正常经营；还要有“放”，注销难以免救的金融机构，使其进入破产程序，同时对其责任人员依法处罚。

四、我国金融监管体系的构建建议

（一）我国金融监管体系的现状及存在问题

我国采取的是单层多头的金融监管体系。具体而言，在我国，中国人民银行、银行业监督管理委员会、证券业监督管理委员会、保险业监督管理委员会等都是监管机关。随着《中国人民银行法》、《商业银行法》、《票据法》、《证券法》、《保险法》、《担保法》和《刑法》等一系列法律、法规的公布实施，我国金融监管体系的法律、法规框架基本形成。基于此，我国的金融监管体系已初步建立。

尽管如此，由于其建立时间比较短，加之我国金融体系尚未理顺，故而也存在着一定的问题。

第一，我国的金融监管体制尚未进理顺，存在着金融监管体系的体制性障碍。具体表现在：1、金融监标准不一致，使监管机构之间以及监管机构内部各职能部门之间无法协调统一。2、金融监管职责不清，划分不明，尚存在部分监管“真空”同样也存在监管“交叉”。3、单纯重视政府的监管，忽视行业的自律以及社会的监督。

第二，金融监管的法律制度不完善。金融监的成败取决于是否有坚实的法律基础作保障，金融监管对法律基础的要求 是：1、金融监管必须有明确的法律授权：2、对金融机构的各种经营管理为必须有明确的法律规范；3、金融监管必须严格按照法律规定和法规程序实施，杜绝随意性，保证客观性和公正性。，中国金融监管的法律体系仍存在不少弊端，无法保证金融监合理、有效、规范地实施。首先体现在配套法规不完善，大法不少，实施细则以及其他制度不配套；其次是法律法规普遍缺乏定量，实际执行中尺度不易把握，可操作性不强；再次是执行监督者缺乏有效监督，既不能保证金融监管的公正、合法，又无法衡量其工作的绩效；最后是影响金融监管的外部环境因素缺乏约束，使监管的效用不近人意。

第三，现行多头监管体系不能适应加入WTO后的新形势需要。加入WTO后大批的外国银行、保险公司、证券公司将会以合资或独资方式介入我国金融领域，与我国现有的金融机构争夺市场份额。而这些公司多为“金融百货公司”，在竞争中使得现行监管体制隐含的问题日益突出1、银行、信托、证券、保险之间业务的趋同性和可替代性削弱了分业监管的基础。2、部分企业集团控股下的银行、信托、证券、保险之间的业务往来形成事实上的混业经营。3、现行分业监管大多采用机构性监管，实行业务审批制方式进行。这样当不同金融机构业务交叉时，一项新业务的推出需要多个部门长时间的协调才能完成，有的新业务成交叉性业务，对于这种业务，既可能导致重复监管也可能造成监缺位。

（二）针对提出完善我国监管体系的建议

所谓事实胜于雄辩，大量的事实表明，我国的金融监管在过去的几年里取得了突破性进展；但正如上文所讲，仍存在着监管范围较窄、监管手段落后、监管法规不健全等问题。面对着国际金融监管的新趋势以及入世后大量的外国金融机构涌入我国的实际情况，我们应切实依据我国的金融水平，借鉴国际上的监管经验，逐步探索出一种符合我国实际的金融监管体系。

第一，健全我国金融监管体制，加强金融机构内部自律机制，逐步建立起包括中央银行监管、行业组织自律、金融机构内控、监督配合的大系统监管体系。1、建立金融监管的专门机构，完善金融监管的组织体系。2003年4月28日银监会的成立，大大解放了中央银行，但在其职责上仍需进一步明确。2、健全各金融行业的自律性组织，金融业自律具有政府监管所有不可替代的优势，他们熟悉金融业运作的具体情况，而且自律的规则往往含有行业、伦理和道德标准的约束，作用窨比较大。我国已于1991年建立了证券业的自律组织证券业协会，并于2000年5月建立了银行业的自律组织银行业协会，但这两个自律组织证券业协会，并于2000年5月建立了银行业的自律组织银行业协会，但这两个自律组织的作用尚未得到充分发挥，证券业协会带有比较浓厚的行政色彩，而银行业协会采用自愿入会的方式使得其发挥的空间大为减少，今后应还原证券业协会民间组织的本来面目，同时对银行业协会的职权加以界定，以利于其发挥应有的作用。自律是国家实行金融监管的基础，有效的金融监管必须是外在约束和自我约束的统一。3、建立健全金融机构内部控制系统 。金融机构内部控制的着眼点在于保证金融资产的安全性和流动性，防范经营风险；内部稽核监控系统应有明确的监控目的、监控项目、专门监控的机构和人员、的与程序及向领导与有关部门反馈信息的制度，通过内部监测可以及早在风险显化之前做出预警并反馈信息。4、充分发挥社会中介机机构的社会监督作用，应当重视事务所、律师事务所等的监督作用。

第二，完善我国的金融监管法规体系。如果说金融监管体系是进行金融监管的前提，而金融法规则是实施金融监管的基础，因此，金融监管法律的建立健全对监管体系能否充分发挥作用至关重要。由于我国金融法律法规尚存在不足，其完善应以以下几方面进行：1、尽快完善主体法律，制定《信托法》、《投资基金法》、《外汇管理法》等金融法规，同时制定与金融法律相配套的实施细则，并对原来颁布的有关法律、制定进行清理，对不适应的条款进行废除修订。首先，必须坚定树立《人民银行法》的主体地位，积极构筑以《中国人民银行法》为核心，《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《信托法》、《担保法》、《票据法》等基本法律为框架，《贷款通则》、《外汇管理条例》、《外资金融机构管理条例》等单项业务和机构管理法规为主体，《银行间债券交易规则》、《银行间债券交易结算规则》等单项业务规章制度为基础的、层次分明、互相衔接、全面系统的法规体系。其次，抓紧制定各项法规的实施细则，实现金融法规定性与定量明晰的双重目标，提高其可操作性。2、加入WTO，我国金融法律法规的回应。当前，我国诸多法律法规与WTO规则以及国际惯例不适应的急需修改，如我国现行对经常性项目的真实性审查，严格资本项目的管理，由于到了经常性项目下的活动，与WTO的服务贸易总协定有明显的距离。而且，随着我国加入WTO，我国金融业势必受到外国金融企业的冲击。尤其值得注意的是，许多国家的金融企业正在或已经向全能化迈进，如果开放金融市场，势必造成我国金融企业的被动局面，而且我国也出现了不同业务的交叉，如允许证券公司和基金管理公司进入同一拆借市场进行拆借，债券够回，以股票质押从商业银行取得贷款，允许保险公司进入银行间债市场进行回够交易，允许保险资金通过证券投资基金进入股市等。对这种“混业经营、分业监督”的现状进行管理，不仅仅需要各主管监理部门之间的协调，也需要超前性的立法。

第三、在金融监管方式上应以风险与合规性并重为主，同时建立监理机构之间的协调机制，加强对金融集团和混合业务的监管。我国金融监管存在着重合规性，轻风险性的问题，要改变这一状况，应从以下入手：1、调整监管思路，实现从“事后化解”到“事前防范”的转变。合规性偏重于事后化解，这种方式较为被动且纠正成本较高；风险监管则根据金融机构的资产质量以及内部的评价，提高监管要求，注重于事前防范，从而最大限度地减少各种风险带来的损失。2、应以风险防范为基础建立风险评估指标体系和早期预警系统，充分发挥非现场监管在风险预警中的基础性作用。3、确定监管周期，实施动态的、持续的、全方位的、多角度的监管；我国目前仍实行分业监管的模式，中央银行、银监会 、保监会仍各自拥有各自的监管范围。但随着交叉业务的增多，需要加强其间的协调合作，避免重复监管和监理真空，建立信息交流和共享机制及完善的信息披露机制，降低监管成本，从而提高监理效率。

第四、加强与外国监管当局和国际监管组织的合作。加入WTO以后，我国必须跟踪国际金融监督的发展，不断改进我国的金融监管，建立与各国监管当局的定期磋商制度和交流制度，有效地加强对金融机构的跨境监管，这既包括外国金融机构在我国的分支机构也包括我国在外国设立的分支机构。此外，还应积极参加国际或地区性的金融监管组织活动，切实发挥作用，维护我国金融领域的整体利益。

五、综合世界发展潮流和中国现实国情，探索我国金融监管模式的发展趋势

客观的说，建立有效的金融监管体系是一国金融健康运行的必要前提，也是更好的保护投资者利益的重要手段，但是一国选择何种金融管理体系模式则取决、金融运行的内部环境。

从世界范围来看，二十世纪七十年代以来，随着国际金融自由化、一体化的不断发展，金融业改革趋势加强；金融创新持续深入发展，国际金融监理也随之发生巨大的变化：实行统一监管是这一改革走向。还有一些国家尽管没有实现完全的统一监管，但也已经开始实现银行业与保险业、银行业与证券业、保险业与证券业的结合监管。

从上讲，金融监管最主要的目标是尽可能地防止或遏制系统性金融风险、金融危机甚至是金融市场崩溃的发生，从而维护整个金融体系的安全、稳定，促进金融行业开展公平有序的竞争，进而尽可能地保护投资者或消费者的合法权益。而在不同的社会经济背景下，不同的金融监管体系也都在一定程度上能达到这目标。

归根到底，一个合理、有效的金融监管模式应该既尊重传统，又符合实现国情，同时还要考虑未来金融发展趋势；既要技术上可行，又要成本上经济，同时还要具有一定的弹性。

结合我国的国情，我国似乎也面临着金融监管体系改革的压力。一方面，我国加入WTO，从业务合作到股权重组都将使我国金融与全球金融的联系更加紧密，即金融全球化对我国金融的影响日益加深；另一方面，在我国国内不同金融部门间的业务合作和交叉、金融集团的发展已初露端倪，这些各种形式“混业”经营必然呼唤金融监管体系的统一。

值得注意的是，目前我国金融融入全球的程度还不深，以及我国金融“混业”的规模和比例还较小，所以我国的金融全球化和“混业”经营还没有非到进行金融统一监管不行的地步。这意味着，根据我国的具体国情和金融发展阶段，当前提高金融监管效率的关键在于群策群力、专心致志的做好银行、证券、保险的分业监管工作，不断提高银行、证券、保险监管的专业化水平，并在此基础上团结协作，形成监管合力，强化金融监管的有效性，提高金融运行的效率。必须明确，做好分业监管工作是实现金融统一监管的前提和基础，切忌脱离实际，好高骛远、盲目乐观，急于从分业监管向统一监管过渡。正如中国人民银行局副局长景学成指出的：我国实行稳健的货币政策是正确的，应当继续执行，在较时间内我国仍将对银行、证券、保险实行分业经营、分业监管。尽管如此，我们仍应关注金融监管向统一监管和功能监管转变这一世界趋势，加强研究，积极稳妥应对冲击。

总而言之，我国的金融监管体系已初步建立，但仍存在不足。面对着风云变幻的国际金融形势和金融全球自由化浪潮的冲击，面对着建立社会主义市场经济对金融体制的要求，可以看出，如何完善金融监管体系，保证我国金融市场健康、稳定发展的道路任重而道远。随着我国金融与国外金融联系的日益紧密，对金融业的监管和控制也变得更加复杂、更加困难，尤其是国内分业经营、分立监管与全球混业的趋势、国外大型金融集团的合作使得监管的难度更加凸显。这就要求金融监管体系更加，更加综合，更加统一，以提高金融监管的有效性。以法律固定已有之成果，且指引进一步的改革，并使法律适应要求进一步的推动体系的完善，这将是我们最大的目标。 注释：

①陆泽峰：《金融创新和法律变革》法律出版社2000年版，第271页。

②钱小安：《建立中国统一的金融监管体制的构想》，载于《财经科学》2002年第1期。

③徐忠：《金融全球化与金融风险》，云南出版社1999年版，第29页。

④是指各个国家和地区运用国际通行的金融规则对其金融主体或活动进行规范和监管。这些国际通行规则主要体现于一些国际组织规范性文件中，如国际货币基金组织、世贸组织的《服务贸易总协定》。

⑤孙国华 朱景文：《法》，中国人民大学出版社，1999年版第61页。

⑥包括资本构成比率和风险资产比率。《巴塞尔协议》规定：从事国际业务的银行其资本充足必须达到8%。其中，核心资本须达到4%。

⑦合规性监管偏重事后化解，这种方式较为被动，而且纠正成本较高；现在的趋势是合规性监管与风险性监管并重，既重视事后化解又重视事前预防。

⑧唐文琳：《构建完善的中国金融监管体系》，载于《改革与战略》2000年第1期。

⑨李少远：《做好对金融机构内部控制的评价，加强金融监督》，载于《南方金融》2000年第5期。

⑩ 银监会的成立是依据十界一次会议通过的《关于国务院机构改革方案的决定》设立，职责在于统一监管银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其它存款类金融机构，替代央行进行部分金融监管职能。

：

1、贺小勇：《金融全球化趋势下金融监管的法律问题》，法律出版社2002年版。

2、马卫华：《WTO与中国金融监管法律制度研究》，中国人民大学出版社2002版。

3、魏方：《简论我国的金融监管》载于徐杰主编的经济法论丛第二卷。

4、钱小安：《建立中国统一的金融监管体制的构想》载于《财经科学》2002年六期。

5、何德旭：《金融监管：世界趋势与中国的选择》载于《管理科学》2003年第九期。

6、张忠军：《金融管理法论》法律出版社1999年版。

金融法律体系例5

二，民间借贷活跃的成因

高额借贷利率。根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》规定，民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍，超出此限度的，超出部分的利息不予保护。然而，伴随着我国经济的发展，人们的个人财富增加，居民闲置资金增多，在股市低迷、存款利率连续调低、储蓄存款加征20%利息税的情况下，人们这些方面无利可图就选择了获利较高的民间借贷，为民间借贷提供了稳定可靠的资金来源。拥有资金的拥有者在利益趋动下不断提高借贷利率，致使民间借贷利率也一路走高。在收益过高回报之下，人们都趋之若鹜，而忽视了可能带来的融资风险。

高门槛的银行信贷政策。在经济发展的过程中，中小企业的资金需求越来越大，资金供需不平衡两者之间的资金缺口，为民间借贷的发展提供了巨大的市场空间。我国现行的融资条件、政策导致了中小企业融资难，大部分的正规金融机构往往以大企业为服务对象，追求规模效益，使中小企业难以从正规金融机构获取融通资金，只能依赖民间借贷的途径来融通资金。同时市场中大量存在着小生产的生产方式，他们在发展过程中也需要资金，这为民间借贷的生存和发展提供了深厚的土壤。

民间借贷具有程序上简单、灵活的优势。办理手续方便灵活，借贷主体的准入门槛低，能快速获取融通资金，资金使用效率较高等等，这些特点使得民间借贷恰好适应了中小企业及三农资金的特殊需求。在手续上，民间融资不需要提供冗杂的一大堆材料报表，放贷者一般只需考察借款人的房产证明及还款来源和能力，双方意思表示真实签订合同即可生效，放贷的审批时间也要快捷很多。民间借贷的门槛普遍较低，贷款方式灵活，贷款期限可以即借即还，适合资金使用频率高的中小企业。

三、我国民间借贷法律监管制度存在的问题

以浙江“吴英案”为例，在社会各界关注民营企业发展、民间融资功过的背景下，“吴英案”一出便引发了巨大的舆论反响，曾一夜暴富的亿万富姐吴英此刻站在了风口浪尖之上，她将面对的罪与罚已不是她一个人的事情。正如财经专家吴晓波所言，这一案件是中国金融体系结构不合理背景下发生的制度性悲剧。从法律的层面来看，吴英确实有罪，从整个社会环境和法律层面上来看，吴英的命运此刻已是与民间借贷的发展去向紧紧系在一起，尽管民间财富庞大，民间金融却一直没有得到合法的身份而处于地下活动状态。像吴英案中的民间借贷的行为在温州义乌等贸易发达地区是非常常见的。因为这些地方经济活跃，民间资本雄厚。而众多的中小企业并不能从银行贷到足够的款。促使有些企业为了进一步发展或者维持资金链的运转只好求助于民间的高利贷。而民间的高利贷利息往往是高的吓人的30%甚至更高，往往就会导致有些盈利不足的企业走上吴英案中有些企业一样的道路，在利息雪球中被吞没。如案发后吴英在庭审中承认，她向林卫林等人所借资金回报率至少在50%以上，部分达到了100%，严重超过了法律规定的民间借贷利息不能超过同期银行利率的四倍标准。后期资金链出现问题，甚至出现“3个月回报期”，即三个月的利息达100%，即使不算利滚利，年息也在400%以上。来自公安部的数据显示，这类案件每年高达千起以上。2011年10月中金公司的估算，中国民间借贷已达到3.8万亿元，占中国影子银行贷款总规模（中金估计）约33%，相当于银行总贷款的7%，这是一个较为保守的估计，在温州等地绝大部分中小企业都受过民间借贷的恩泽，但民间借贷也催生了诸多乱象如高息放贷、老板跑路等不良现象。目前随着产业资金链的断裂，民间借贷信用体系濒临崩溃。

四、完善我国民间借贷法律监管制度的建议

对于现阶段的民间借贷，我国应当结合现时的融资环境，将其置于推动我国金融改革、优化社会融资结构的背景下，从全局着眼，一定程度上继续发挥民间借贷的历史作用。将其合法化势必是一把双刃剑，既能在解决中小企业的融资问题上提供积极的帮助，促进多层次金融市场的发展，完善我国的信用体系，也可能会随之带来一些消极后果。尽管利弊权衡之下，其利是大于弊的，但若对这些可能产生的负面效应缺乏足够重视而任其自由发展，不仅会影响民间借贷本身的良性运行，还可能会对我国金融经济的健康发展和社会稳定构成严重威胁。因此，我们应当最大限度的趋利避害，在民间借贷合法化的同时，加快推进金融深化改革，实现对传统民间借贷的引导和规范，采取多种措施来保障民间融资活动的健康发展，推进民间借贷的阳光化进程。

加强民间借贷法制建设。目前民间借贷尚处于地下活动状态，相应该领域也存在着法律的真空，民间借贷的运营和发展无法可依，合法化和规范化也将无从谈起，因此有必要制定一部适合我国国情的民间融资法，为民间借贷活动做出必要的法律规范，明确不同的民间借贷行为的合法性，保护民间借贷的正当权益并规避风险，引导其更好地发挥融资作用。同时民间借贷的经营形式和组织方式多种多样，因此还应当完善其他相关的法律规范来辅助民间融资法的实施，如《民间借贷利率管理条例》、《合作金融法》、《放债人条例》、《小额贷款公司条例》等，都可以纳入我国民间金融法制建设的体系中，为民间借贷的健康发展提供一个完整的法律环境。

引导和规范民间借贷的发展。由于民间借贷分散性、盲目性等特点，在其合法化后，势必各种形式的民间金融活动会迅速发展，这样就很容易被一些企业或个人钻空子用来从事各种违法活动。如果对民间借贷疏于监管，那些非法的借贷活动会严重扰乱金融市场。在资金的投向、利率水平和运行机制上都要加强引导，以法律形式加以规范，减少借贷纠纷，同时加强对民间借贷活动的日常监管，改进监管方式，完善监管手段，加大对民间金融领域违法犯罪活动的打击力度。

金融法律体系例6

世界贸易组织是以互利互惠的多边和诸边贸易协定与协议为基础，为建设消除贸易歧视、促进成员方贸易经济发展的多边贸易体制提供法律基础和组织基础。世贸协定为21世纪的国际经济新秩序奠定了法律基础。世界贸易组织作为当今世界规范国际经贸最大的多边经济组织，制定和实施的一整套多边贸易规则涵盖内容非常广泛，几乎涉及到当今世界经济贸易的各个方面，这些规则是具有法律效力的规范。中国加入世贸组织，就必须遵循这些规则，必须承担一系列义务。封闭和狭隘的保护主义不可能发展中国的产业，加入世贸是“以开放促进改革”，加大对国内行政垄断和纵向一体化的冲击。

我国著名经济学家魏杰认为：wto（世贸组织）不仅仅是一个产业概念。wto是国际经济组织，参加wto的各方成员就必须要遵守国际规则，享有应有的权利，履行承诺的义务。我国加入世纪贸易组织谈判的首席代表龙永图表示：根据协议，中国将按照国际规则办事。遵循规则是每一个负责任的国家应尽义务。这是在加入世贸组织的过程中和入世后都很重要并且需高度注意的问题。wto的基本原则和宗旨是：通过实施市场开放、非歧视和公平贸易等原则，达到推动实现世界贸易自由化的目标。

wto经过多年的发展，在贸易政策审议、争端解决、服务贸易自由化、知识产权保护等方面形成了一套比较完整的体系，众多的规则涉及大量复杂的规律问题，专业性也很强。在经济全球化的大趋势下，如果中国不能有效参与国际经贸规则的制定，必将阻碍自身参与经济全球化的进程。中国“入世”给我们带来了无限的生机，用一句话来概括就是：机遇与挑战并存。要想利用加入世贸组织带来的机遇并迎接挑战，就必须了解掌握wto的宗旨、原则、规则、程序和实际运作。

恩格斯说：“法发展的进程大部分只在于首先设法消除那些由于将经济关系直接翻译为法律原则而产生的矛盾，建立和谐的法体系，然后是经济进一步发展的影响和强制力又经常摧毁这个体系，并使他陷入新的矛盾”。即法律体系建立后，并不是一成不变的，它所依存的经济关系发生变化，就必然要求它自身要改变以适应变化了的经济关系。

在经济全球化的大背景下，中国加入世贸组织为期不远。一旦加入世贸，我国将享有wto成员国的权利，同时应承担wto成员国的义务。目前我国经济生活中的某些法律法规和国际通行的规范有一定差距，尤其突出的表现在金融法领域，同时一国的金融制度关系到本国的金融安全等重大国家利益，所以必须进一步完善金融法律制度，保证国家在世界金融交往中的经济安全，确保国民经济长期稳定协调发展。

一、中国加入wto的紧迫性

中国怎样变革自身的法律体系以适应wto规则？经济全球化趋势是一柄双刃剑。如何努力改变由少数西方发达国家控制和支配的不合理的国际经济旧秩序，建立公正、合理的国际经济新秩序，尽量消除和努力避免经济全球化过程中的负面影响，使世界各国都受惠于经济全球化，等等，都包含着一系列亟待解决的重大理论问题和战略问题。加入wto后，不仅我们的经济战线面临新的挑战，我们的政治、法律、思想文化同样面临着诸多严重挑战。法学界应当全面介入，参与这些重大问题的解决。

中国如何实行法制改革，中国法律如何与wto规则对接，成为我们关注的焦点。在这个焦点中，金融作为现代经济的核心，当然首当其冲。因此，中国金融法律体系如何适应世贸规则，适应金融自由化、国际化的形势更是重中之重。

金融体系是一国经济构造中最敏感、最复杂的的部分，在发达国家的市场经济中，都有一个高度发达的金融体系，其中有执行货币政策，调控宏观经济的中央银行，有功能齐全并作为金融体系主体的商业银行，有形形各尽其能的非银行金融机构，还有高度发达的国内和国际的货币市场和资本市场。面对入世，中国必须向发达国家学习，必须深化金融体制改革，建立和完善现代金融体系。

金融体系,是指通过规定从事金融活动的各当事人之间的协作及各自的职权和职责，从而确立各当事人在金融领域中的地位,进而进行管理和监督所形成的有机联系的统一体系。

中国政府近两年在建立和完善现代金融体系方面作出了多方面的努力，已经为加入世贸组织作了必要准备。从1998年1月1日起，正式取消对商业银行贷款规模限制，实行资产负债管理和风险管理；1998年5月，中央成立金融工作委员会；11月，成立保险监督管理委员会，对保险业实行专门监督；1999年，中央银行加大对信托业整顿力度，撤并一些经营管理不善、亏损严重的信托投资公司，促使其实现高效、规模化经营。

中国还积极参与国际金融事务，维护国家经济金融安全，促进亚洲和世界金融稳定。先后为东南亚危机国家提供40多亿美元援助，督促日美两国政府共同干预日元汇率，承诺人民币不贬值，积极稳妥地推进中国金融业对外开放步伐。中国国内金融市场体制的不断完善和对外开放力度不断加大，使得中国金融服务业与《服务贸易总协定》和《金融服务协议》的要求越来越近。

wto规范国际金融市场开放的的文件是《金融服务协议》。该协议规定协议各成员国在维护国内现有金融服务管理现状的前提下承担市场准入、国民待遇、透明度、最惠国待遇以及发展中国家特殊待遇等方面的义务。加入wto，意味着中国从此融入国际金融主流，意味着中国从此参与现代化国际金融体系的大循环，中国金融体系将发生诸多重大变化，其目标就是建立并逐步完善国际金融与国际金融主流协调一致的现代金融体系。

二、我国金融领域对加入wto的应对

1997年，在wto主持下，达成了关于金融服务贸易的协议，从而使得各国历来保护性最强的服务贸易领域受到巨大冲击。新的金融服务协议涉及全球95%的金融服务贸易领域，有102个成员作出开放金融服务市场的承诺。《金融服务贸易协议》也是金融自由化的转折点，参加协定的70个签字国包揽了全球95%的金融服务业。中国金融机构面临巨大挑战。

朱镕基总理在2000年3月5日的《政府工作报告》中指出，适应我国加入世贸组织步伐加快的趋势，“抓紧和完善有关的法律法规。”中国即将加入世界贸易组织已使修改国家有关法律法规成为我国立法机关及法学界的一项重要工作内容。如2001年10月6日国务院总理朱镕基《国务院关于废止2000年底以前的部分行政法规的决定》，提出：“为了适应改革开放和建立健全社会主义市场经济体制及我国加入世界贸易组织新形势的需要，国务院对截至2000年底现行行政法规共756件进行了全面的清理。”其中包括了国务院决定废止的行政法规71件、国务院决定宣布失效的行政法规80件、1994年至2000年底公布的法律、行政法规中已明令废止的行政法规70件，这是对我国行政法规的一次较大规模的动作。而且我国正在全面准备加入世贸组织，并对有关对外贸易和投资的法律法规进行系统修改，以使法律框架符合新的要求。

1998年底颁布《证券法》，标志着中国初步形成一个以《中国人民银行法》等为代表的金融法律体系。但与西方发达国家的市场发育过程相比，中国金融法律体系尚不全面、不完善、不成熟，金融法律法规过于笼统，操作性不强。有些法律条文过于原则，抽象而缺乏可操作性，没有与之配套的实施细则，金融执法部门遇到问题界定不清。比如中国对外国投资银行准入和监管的法律制度、租赁、票据、证券、期货等相关法律制度都存在这样那样的问题。总的来看，加入wto，中国金融立法任务更加艰巨、繁重。由于国际金融是一个急剧变化的市场，连传统国家权力对之都无能为力，因而中国如何适应不断变化的国际金融市场，不断加强金融立法，建立和完善现代金融法律体系更是一项重大课题，是一个刻不容缓的重大任务。

三、我国金融体制的建立和完善

金融体制是指一国划分金融管理机构和金融业务机构的法律地位、职责权限、业务范围，协调彼此之间的活动及其相互关系而形成的制度系统，包括金融机构组织体系、金融市场体系、金融监管体系和金融制度体系四方面的的内容。

历经数百年的发展演变，西方工业化国家基本上都已形成了在法治基础上以国家金融主管部门为监管中心，以商业银行和证券机构为主体，与信托、保险等其他金融机构并存，以货币、证券和保险等市场为枢纽的金融体制。

1993年底，我国确立了建立社会主义市场经济体制的目标模式。相比之下，我国的金融体制仍存在不少弊端。主要表现为中国人民银行还没有成为真正的中央银行，缺乏有效的间接调控手段，货币政策工具的运用还不够灵活；商业银行政企不分，缺乏市场经济基础上的自我约束和风险的约束机制；同时各商业银行条块管理，由总行垂直领导，加剧了部门分割，形成“大一统”变“小二统”的国家垄断局面；金融市场缺乏有效监管，导致市场秩序混乱。因此，为适应市场经济的需要，对我国的银行金融体制必须进一步改革。

1994年全面开始的我国银行金融体制的深入改革，目的是建立与社会主义市场经济相适应的现代金融制度。1993年1月《中共中央关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》中包括了关于建立现代金融制度的决定和1993年12月25日《国务院关于金融体制改革的决定》，提出了加快金融体制改革的步伐，规定了金融体制改革的目标和方向，展示了我国现代金融制度的基本框架。我国金融体制改革的目标是：建立在国务院领导下，独立执行货币政策的中央银行宏观调控体系；建立政策性金融与商业性金融，以国有商业银行为主体，多种金融机构并存的金融组织体系；建立同意开放、有序竞争、严格管理的金融市场体系。

深化金融体制改革，从根本上来讲就是如何建立健全上述三个体系，具体说来主要包括以下四个方面：

第一、建立强有力的中央银行宏观调控体系，把中国人民银行办成真正的中央银行。

深化金融体制改革，首要的任务是把中国人民银行办成真正的中央银行。中国人民银行的主要职能是：制定和实施货币政策，保持货币的稳定；对金融机构实行严格监管，保证金融体系安全、有效地运行。因此，改革首先应加强中国人民银行的独立地位，摆脱各级政府的干预；其二，中国人民银行应建立和完善公开市场业务、存款准备金、再贴现率、基准利率、汇率、贷款限额等调控手段，实现从直接调控为主向间接调控为主的过渡。同时，中国人民银行要建立监管标准体系，加强对各金融机构的监管，维持金融秩序。

第二、实行政策性金融与商业性金融分离，建立政策性银行，把商业银行真正办成商业运作主体，正确引导非银行金融机构的的健康发展。

政策性金融与商业性金融分离是各国金融业发展的惯例，也是解决我国商业银行身兼二任的的关键。1994年，我国已先后组建了国家开发银行、中国农业发展银行、中国进出口银行等三家政策性银行，专门承担政策性金融业务。政策性业务分离后，除人行以外的其他银行需逐步改造成为国有商业银行，实行资产负债比例管理和风险管理，按现代商业银行经营机制运作。贯彻执行自主经营、自担风险、自负盈亏、自我约束的经营原则。同时要积极稳妥地发展合作银行体系，主要包括城市合作银行和农村合作银行，其任务是为中小企业、农业和发展地区经济服务。要明确规定各类非银行金融机构的资本数额、管理人员素质标准及业务范围，并严格审批，加强管理，正确引导非银行金融机构的稳健发展。

第三、建立统一开放、有序竞争、严格管理的金融市场。

建立和完善金融市场，首先要完善货币市场，严格界定和规范进入市场的主体及其行为，切断货币市场与资本市场的直接联系，防止资金从货币市场直接流向证券市场、房地产市场，同时中央银行应逐步开展公开市场业务，使货币市场成为中央银行运用货币政策的工具，成为监控基础货币和货币供应量的主要场所。其次，要进一步完善证券市场，加强对国债市场和股票市场的监督管理。最后，要加强外汇市场建设，形成统一的外汇市场。

第四、加强金融业的基础建设，建立现代化的金融管理体系。

金融机构要按照国际通用的会计准则，加快会计、结算制度改革，建设现代化支付系统，实现结算工具票据化。加快人民银行卫星通信网络的建设，推广计算机的运用和开发，加快金融电子化建设。要更新从业人员的知识结构，加速培养现代化金融人才，加强金融队伍建设。

事实上，从1993年我国开始金融体制改革的过程中就借鉴了西方国家金融体制的相关模式，并发生了巨大变化，体现在：一，扩大银行信贷领域，发挥了金融在国民经济发展中资金融通主渠道的作用。二，建立了一个以中央银行为领导，国家专业银行为主体，多种金融机构并存和分工协作的金融体系。三，确立中央银行体制，逐步建立了直接调控与间接调控相结合的金融宏观调控体系，加强了金融对国民经济的调控作用。四，改革单一的银行信用，发展多种信用形式和信用工具，实现多功能的、多形式的资金融通。

具体说来，我国的银行金融体制改革，取得了巨大成就，主要表现在以下方面：

1、初步形成了以中央银行为领导，国有商业银行为主体、国家政策性银行和其他商业银行及多种金融机构分工并存的金融体系。多元化的金融机构体系的形成，适应了市场经济发展的客观需要，在筹集融通资金、发展和活跃金融市场、促进国民经济发展等方面发挥了积极作用。2、中央银行体制逐步完善，人民银行改革取得实质性进展。3、政策性银行正式成立并开始运行。4、向商业银行的转轨迈开步伐，并且一批新兴的商业银行陆续建立起来，形成了商业银行体系。5、我国外汇体制改革进展顺利，1994年成功实现了汇率并轨和银行结算外汇制度。6、我国境外的中资银行金融机构以及境内的合资、外资银行金融机构有了重要发展，并且其业务也已进入规范。值得注意的是，至1998年12月20日止，中央银行管理体制新框架基本形成、九家跨省区分行组建完成。这标志着中国人民银行体制改革取得实质进展，新组建的中国人民银行九家分行于1999年1月起正式运行，新机构按中央银行新体制运作。

中国法学应当为解决时代提出的重大课题服务。中国法学应当也完全可以为加入wto的诸多法律问题找出答案。金融作为现代经济的核心，中国法学更应为建立现代金融体系，为实现金融法治化，为有效实行金融监管、为金融的不断创新、为防范和化解金融风险、为中国金融融入国际金融主流作出应有的贡献。

参考书目：1、朱大旗《金融法》中国人民大学出版社2000.3

2、卢炯星《宏观经济法》厦门大学出版社2000.9

3、马洪《经济法概论》上海财经大学出版社2000.12

金融法律体系例7

(一)美国

美国的现代金融体系形成于独立战争之后。1780年宾夕法尼亚银行成立,成为美国第一家现代银行,到1811年,成立的银行已达90家,1830年更是增加到210家。从发展速度和数量来看,这些银行高度分散,并未形成拥有广泛网点的全国性银行。这段时期,银行业是美国金融业的主体,商业银行业务种类多样,并成为证券市场的重要组成部分。1812年美国第二次独立战争给美国国内造成了严重的通货膨胀,为解决这一问题,国会建立美国第二银行,当20年授权到期之时,美国社会出于对集权的恐惧,害怕一个全国性的银行会造成金融业的集权与垄断,因而未能得到延长期限的授权。此后美国再也没有建立起全国性的银行。Roe(1994)的研究表明,美国民众对于不受约束的权利的恐惧和厌恶导致高度分散的单个力量相对薄弱的银行体系。美国《独立宣言》中对于平等、自由和民主的渴望,对集权的厌恶,从否决美国第二银行延期授权的杰克逊总统“要民主,不要银行”竞选口号中可以一窥。

1857年,美国爆发严重的银行恐慌,造成经济衰退和经济混乱等严重问题。为此,1863-1864年联邦政府颁布了《国民银行法》,建立了比较规范的国民银行体系,实行单一银行制,并禁止银行持股。这一做法大大强化了金融市场的作用,并使银行处于弱势地位。1929-1933年经济危机以后,美国颁布一系列对银行严格监管的法律,如《格拉斯—斯蒂尔格法》等,使银行不能涉足证券投资等领域,并从此确立了分业经营的金融模式。这段时期,投资银行的证券、保险等金融业务获得了极大的发展,金融市场最终在美国金融体系中占据主导地位。

(二)德国

提起德国的金融体系,不得不说德国的全能银行制度,当今德国的三大银行分别是德意志银行、德累斯顿银行和德国商业银行。全能银行在德国金融体系中的地位可以从德国企业的共识——“需要资金找银行”可见一斑。家族式的私人银行从一开始在德国的金融体系中就占据主导地位,早期的德国银行受到英法等国银行的启发,纷纷建立起产业信贷型银行。1848年成立的德国舍夫豪森银行被赋予广泛的权力,随后出现了以此为模型的建立银行的浪潮。政府对银行的管制要比对市场的管制宽松得多,在此情况下,德国的家庭和企业很少直接参与市场交易。这种做法的直接结果是他们逐渐成为完全的风险规避者,他们逐渐更多地参与银行交易,而更少地参与市场交易,使德国银行主导的金融体系最终形成。

现代德国银行的信贷服务非常发达,银企关系也非常紧密,交叉持股在银企关系中十分常见,双方甚至会互派董事,这样的做法使双方联系紧密,相互依存。而对于金融市场的影响便是大部分股权都以私募方式持有,市场中流通股很少,融资效率低,成本高,企业较少通过金融市场获得融资,金融市场主要为政府融资服务。

二、法律制度影响金融体系的路径探析

正如学者Merryman和Clark(1978)所认为,尽管法律传统可以在某种程度上由合约、公司和犯罪等规则反映,但它更是一种根深蒂固的、由历史环境决定的关于法律的本质。探求法律对一国金融体系形成过程的影响需要开阔视野,这包括该国的发展历史、政治传统等方面。

(一)微观制度设计

LLSV和Levine更多的是从宏观法律角度,如法律思想角度,本部分则试图从较小的法律制度设计来探究其对金融体系的影响。银行和市场作为资金提供方,主要在三个领域发挥作用:企业融资方式、居民资产投资选择和公司治理结构。世界各地居民在储蓄、投资和资金等本质上并没有太大差别,形成不同国家居民投资、储蓄习惯的差异实际上是制度设计的结果。

英、美等市场主导型金融体系的企业以直接融资作为主要融资方式;德、日等银行主导型金融体系以间接融资为主要融资方式,这种差异与各国证券市场实施的发行与上市制度是否有关,是本节探讨的问题。

通常,我们说美国实行证券发行注册制,只要提供在形式上符合SEC要求的材料即可发行证券,程序简单;但同时,日本证券市场亦采取注册制。德国作为典型的银行主导型金融体系,其证券市场实行核准制,是在情理之内;但英国作为市场主导型金融体系,亦实行核准制。这是否说明,在证券发行领域,市场主导型与银行主导型金融体系的划分是否有所模糊?继续探究发现事实并非如此,表面看来,注册制的要求似乎比核准制低,但实际上,凡是实行发行与上市环节相分离的国家,证券发行可以实行要求较低的注册制,当证券要在交易所上市时,便需要经过交易所严格的审查;而实行发行与上市一体的国家,则实行核准制,一次性核准证券是否符合在交易所上市的标准。在这一点上,各国维护金融稳定、保护投资者权益的出发点和做法基本一致,与采取何种金融体系关系无关,不能简单认为注册制效率高,所以市场主导型金融体系国家都应采用;核准制效率较低,政府干预广泛,所以银行主导型金融体系应采用。

(二)法律制度保障

美国拥有世界上最发达的市场体系和最完善的商事法律体系。这里所说的“完善”的法律制度,是指在商事过程中,从市场进入到市场退出都有相关法律制度进行规范。如美国企业的破产、倒闭和兼并现象并未造成美国经济的衰退与混乱,原因有以下三点:第一,破产、倒闭、兼并都是市场退出行为,是健康市场优胜劣汰机制的必然结果;第二,市场主导型金融体系是分散性的投资系统,股票的发行是其重要资金来源,分散化的、以证券为基础的金融系统能够为每一个项目标价,同时,这些风险由投资者自己承担。第三,信息的完备性和市场操作的高度透明性,使证券公司破产风险较小,导致证券市场的系统性风险也比较小。由于判例法国家法律规定灵活、司法审判公正、法律执行效率高 ,并相信每个投资者都是使自身利益最大化的理性人,使得社会能够吸收这部分损失而不会发生混乱。

在银行主导型金融体系中,银行业的发展自始至终都与政府支持密不可分。一方面,通过制定法律对银行实行严格的监管;另一方面,又赋予银行广泛的业务范围。资金来源集中,决定了以集中性金融机构为基础的金融系统更适合为大型长期项目服务,需要很长的投资周期才能产生效益。从银行业进入标准来看,德国法律规定银行最低资本金为600亿马克,日本法律规定银行最低资本金为10亿日元,大大高于英国的15万英镑和美国一般情况下的10万美元(根据所在地区人口数量可调低或调高)。银行业进入高标准的后果是已有银行更大更强,新的银行很难进入,法律与银行业发展相互促进。

(三)对形成路径的依赖性分析

一种制度在社会中一旦形成并运行良好,会在这个社会中继续发展壮大,其他功能相近的制度便很难在这一社会中生存,因为新制度的运行需要较高的交易成本和核实成本。典型如德国的产业信贷银行在发展初期影响巨大,使德国的家庭和企业倾向于通过银行获得外部资金。同时,由于政府管制等原因,家庭和企业很少参与市场交易,导[ ]致市场交易陷入需求量低——流动性不足——融资成本高的恶性循环,银行获得了更好的发展,形成所谓路径依赖。即使通过外力地推动已经固定的金融体系的变迁,也要经历渐进式的漫长过程:企业的融资习惯、银行在历史上做出的特定投资的价值、银行家已取得优势的丧失以及企业治理结构的改变都将是金融体系变迁的阻力。因此一个好制度的运行对于社会的良性发展已然足够。

(四)对股权和债权的侧重保护不同

1.股权体现的是对公司的所有权、管理权和公司的剩余财产请求权

市场主导型金融体系中股票是重要的融资工具,其更多体现的是平等理念,同股同权、一股一票等已成为现代公司法的基本原则。这与现代代议制民主中公民通过选举来实现权利有异曲同工之妙——英国是现代代议制民主的发源地,美国是将其贯彻得最为彻底的国家。现代企业制度所有权与经营权分离引起的信息不对称及严重的委托问题,使小股东很难清楚企业的真实收益,即使企业盈利,是否分发红利也由公司经理人决定,经理人可以以各种貌似正当的理由拒绝分红。我国股票市场中广泛存在着这种现象,严重损害了中小股东的权利。保护这样不可直接验证的股权,需要周延的法律制度作为保障,美国通过《1933年证券法》等法律建立起了完整的法律制度,对利用信息不对称侵犯股东利益的行为,如内幕交易、操纵市场等予以打击。

2.金融体系下侧重保护债权背后体现的是侧重保护国家权利

在银行主导型金融体系中,银行的发展都与国家的支持密切相关,国家对银行有一定的控制力。早期的现代国家通过发行巨额国债获得资金,因此有观点认为侧重保护债权背后体现的是侧重保护国家权利。国家通过影响银行,将资金导向希望获得支持的领域。相比股票,银行存款和信贷集中,这种集权式的融资方式更为德、日等有集权传统的国家所接受,因而银行能够在金融体系中获得充分发展,逐渐在金融体系中发挥主导作用。

(五)法律传统的影响

普通法系和大陆法系之间的区别是法学领域最基本和重要命题,本文侧重于从法律灵活性、司法制度和法官地位三个方面来做对比,探究这些不同是否对金融体系的形成有所影响。

第一,从法律的灵活性角度来说,成文法先天带有滞后性和漏洞,判例法则灵活得多;第二,从司法制度来说,相对于大陆法系,普通法系更加独立,行政权很少并难以干预司法权;大陆法系司法制度由政府控制程度较高,独立性较差,并且普通法系更加重视程序正义;第三,法官方面,普通法传统国家法官为专职法官,并任职终身,因判例能对法律体系产生较大影响,故而对法官的法律素养有较高要求,法官作为个体独立行使审判权;大陆法传统国家为非专职法官,要求也比普通法国家对法官的要求低。

三、法律传统与金融体系对应的例外

法律传统决定论没有解决同样是英美法系或者大陆法系国家为何存在着不同的金融体系的问题。Levine通过大量样本比较,将金融体系按照发展程度划分为不发达的金融体系和发达的金融体系(如下图),与银行主导型和市场主导型金融体系组成表格,在不发达金融体系和发达金融体系中各自分为银行主导型和市场主导型金融体系。为求典型性,本文主要取不发达金融体系中银行主导型代表国家有希腊、印度和爱尔兰等,不发达金融体系市场主导型代表国家有菲律宾、土耳其、丹麦等。

爱尔兰、印度属于英美法系传统国家,却形成银行主导型金融体系;丹麦和土耳其属于大陆法系国家,形成了市场主导型金融体系。这种情况与本文观点无法契合。但如上文所述,对一个国家金融体系的影响因素还应看到历史发展的偶然因素以及该国的政治、地理条件等。

笔者认为,爱尔兰地域狭小,人口稀少,经济总量不大,若通过市场融资难免会出现流动性不足和募集资金不足等情况,而通过银行融资则简单了很多。印度经历了长期的殖民地历史,是经济发展的后起国家,大部分居民和企业没有资金和能力进入金融市场,财富集中于少数人手中,这样的现状亦有利于银行主导型金融体系。

土耳其①地理位置优越,自中世纪开始商业已经处于领先地位;丹麦②在地理上与荷兰等商业发达国家紧邻,商业发展水平较高,两个国家的自身情况都适宜发展市场主导型金融体系。

四、结语

综上所述,已有研究表明,不同法律传统国家会形成不同类型的金融体系。本文在此基础上,侧重于通过理解英美德日四大代表国家金融体系发展历史,从法律的微观制度、法律制度体系、法律思想等层面进行分析,找出影响不同金融体系形成的法律因素。并从Levine的研究成果发现不同于“大陆法系国家倾向于采取银行主导型金融体系,英美法系倾向于采取市场主导型金融体系”的例外情况,并从历史机遇、经济发展水平等方面对此进行解释。

参考文献:

金融法律体系例8

金融市场的复杂性与其在现代经济生活中的中枢地位，要求国家必须担负起金融管理的责任，国家有义务也有能力管理好本国的金融市场。中国现已颁行的相关金融法律法规，却不难发现其中的断裂和不协调。

1、严格把关市场准入制度

“市场准入”制度指关于金融机构的设立，市场运行的法定条件等原则和规范制度的总称。该制度的健全程度直接关系到金融秩序的稳定和金融机构的安全稳健运动，因此，它是防范和规避金融风险的基础之一。而在我国现行的金融法规范中，对市场准入制度并未作出统一规定，尤其是在资本审核方面，对内外资金融机构的设立存在内外资注册资本最低限额资本到位率及资本填充均实行双重标准的问题。

（1）金融机构设立申报制度对内资金融机构的设立审批，应严格根据《金融机构管理规定》的要求认真核查报批资料，使之在进入市场前即纳入监管网络之中。对外资金融机构则必须依照《外资金融机构管理条件》、《外资金融机构驻华代表机构管理办法》的规定，对申请人的投资主体资格，经营资信状况，母国金融法律与监管完备程度，是否采取“对等互惠”原则等方面进行审查。

（2）资本充足状况审核制度资本金充足程度是衡量金融机构抵御风险能力的重要标准，我国目前主要应对现行有关法律法规进行清理并从两方面加以完善。一方面，应健全内资金融机构注册资本金和营运资金的验资审计制度。另一方面应当制定统一标准，强化对外资金融机构资本状况的监管，避免和防范因法律规定的疏漏和不协调造成后患。

（3）外汇金融监管制度该制度主要针对国际短期资本（即“游资”）具有的较强趋利性，投机性，变现迅速性等特点实施重点监管。目的在于通过积极引导外资流向、改善投资结构，采取疏导方式减少和避免国际金融突发事件对国内金融市场和社会经济生活秩序的冲击。

2、健全央行审慎监督制度

审慎监督制度指央行依照既定量化标准、控制目标及风险原则对金融机构的风险实行监督、管理和控制的制度总称。实施央行审慎监督，必须以牢固的法律基础为前提，否则必将损害央行监管的权威性、连续性、强制性和规范性。遗憾的是，我国目前尚缺乏这方面的系统规定，这在一定程序上影响了央行监管的效果。我们认为，央行审慎监督制度的法律法规应包括金融稽核监管制度、人民银行内部稽核制度、金融机构内控制度、金融机构现场检查规则与非现场检查规则、金融稽核监督业务审计制度、外资金融机构现场检查与非现场检查制度及其一系列相关配套制度和规则。它们主要对非现场稽查和现场稽查的内容、程序、后续监督、处理反馈等作出具体明确的规定，以实现稽核监督的规范化、法制化、切实保障监管质量，堵塞风险漏洞。

3、完善行业自律管理与中介组织协助制度

央行作为国家管理金融事业的行政机关，其有限的稽核监管力量无法涵盖金融业的各个方面。因此，行业自律组织和社会中介组织的参与，不失为一条拓展央行监管渠道、改进监管方式、加大监管力度的有效途径。这也是各国较为普遍的作法。一方面法律调控的局限性和维护共同利益的需要，使得金融行业的自律规范有长期存在的客观必要，其职能主要在于维护既有的市场秩序和游戏规则，防范和制止非法进入者及违规者对既有市场格局的破坏和冲击。自律的上述功能在一定程序上与法律规范的功能发生重合，而这种重合是行业自律管理成为法制监管必要补充的前提基础。因此，要充分发挥自律管理的补充作用，立法上必须对自律规则进行承认或授权；对自律规则的适法性和自律管理的内容作出规定，明确金融业行会的法律地位和功能，以保障行业管理的有效性，另一方面，要充分发挥注册会计师事务所、注册审计师事务所等中介组织的作用，上述中介组织以专业性、公正性和独立性为运作前提，可以为央行监管提供具有法律效力的审计报告。

4、共建国际监管协作制度

金融服务贸易国际化的发展，使得金融风险的跨国传递和相互影响已成为现实。同时，中国金融市场正逐渐与世界接轨，在外资金融机构进入中国市场的同时，海外中资金融机构数量也急剧增长，其机构网点已遍布主要国际金融城市。在此背景下，如何有效地对境内外资金融机构和境外资金融机构进行监管，使之防范风险、稳健经营，便成为母国和东道国金融监管当局共同面临的现实问题。而要实现国际范围内有效防范和控制金融风险，消除和缓解金融风险的冲击，相关国家间监管部门的有效合作必不可少。

5、推动金融风险的吸收与转移制度

高效慎密的监管固然是防范化解风险的有效途径。但“百密终有一疏”，因此如何对那些已形成风险的金融机构进行处置和救助，便成为金融体系稳定所不可缺少的环节；它可被视为监管体系中的“应急补救”制度。由于金融机构对社会大众的负债存在着引发社会动荡的潜在风险，因此吸收和转移这种风险便应成为“应急补救”制度的核心内容。这一制度应由对市场非法进入者及违规者的清理与处罚、金融机构重整、金融机构的接管与兼并、金融机构的破产及其存款保险制度等内容构成，以最大限度地妥善吸收和消化金融风险。

总之，国际国内的金融风险事件表明，通过建立系统的监管体制，加大央行监管力度是保证金融体系安全稳健运行的必由之路。近来人民银行处理了一大批违规金融机构的举措，使我们看到了国家强化央行监管力度、防范金融风险的决心和能力。

金融法律体系例9

中图分类号：F830.2 文献标识码：A 文章编号：1003-3890（2014）05-0051-07

一、引言

目前，我国互联网金融发展迅速，已成为传统金融强有力的补充。阿里巴巴的余额宝，腾讯的微信支付，雨后春笋般的P2P网络贷款，以及阿里与腾讯入选首批民营银行试点，都预示着互联网颠覆金融格局的可能性。

从历史性的维度审视，互联网金融的诞生与发展有着深刻的社会背景、时代诉求。首先，多年来中国的金融业基本上由银行主导并垄断，金融机构的创新能力以及服务意识淡薄，银行等主要为国有企业和政府融资平台等服务，不愿为中小企业以及普通个人客户提供金融服务。金融发展与创新被抑制，机构以及客户的潜在需求无法得到满足，故互联网金融的诞生为中国金融市场的深化、变革以及客户需求的爆发提供了契机。其次，随着金融与互联网交叉渗透的深入，互联网已经孕育出很多具有强大竞争力的创新金融模式。互联网技术的进步、大数据及云计算的广泛应用、第三方支付的迅猛发展、搜索引擎以及社交网络的普及，促进了互联网与金融创新的深度融合，最终极大地改变着金融生态环境。再次，金融监管理念的变化与政策调整。新一届中央政府十分强调简政放权，进一步释放改革红利，更好地促进中小企业的发展。特别是2014年中央政府工作报告中指出：“让金融成为一池活水，更好地浇灌小微企业、三农等实体经济之树”。在此大环境下，金融监管理念出现了转变。对于互联网金融的监管，“一行三会”等金融监管机构表现出鼓励、支持发展的态度，因此，监管机构的包容性态度为其创新、发展预留了相当的时间和空间。

从一定意义上说，互联网金融可以成为推动中国金融改革的战略性力量，帮助提升中国金融业在全球范围内的竞争力，同时，伴随决策层的认可与鼓励发展，互联网金融必将成为整个金融生态圈的一部分。在这个彼此融合的过程中，互联网金融会逐渐成熟、完善，成为国家战略级的资源。与其他行业一样，互联网金融行业若要持续稳定发展，除了不断创新、创造更好的服务体验之外，还必须了解其本质、潜在的风险以及可能引致的后果，并在此基础上重塑法律监管原则与逻辑，完善法律规范，以期弥合各种内生性风险，最终实现法律监管与金融创新之间的总体性、动态性平衡。

二、互联网金融：体系与本质

互联网金融的概念富有弹性，目前业界尚无公认的、统一的定义及范畴。笔者认为，互联网金融是对互联网和移动互联网统一环境下的金融业务的统合性定义。从一般意义上讲，它是指有别于传统直接融资模式和间接融资模式，利用互联网技术和互联网金融等现代信息集成技术，在创制的网络平台上进行各种资金融通活动的总称。从广义的维度上来说，凡具备互联网“开放、平等、协作、分享”精神的金融业态都可统称为互联网金融。而从理论上来说，任何涉及到广义金融的互联网应用，都可以是互联网金融，包括但不限于第三方支付、在线理财产品的销售、信用评价审核、金融中介、金融电子商务、金融数据的收集与等模式。互联网金融不是互联网和金融业的简单结合，而是在实现安全、移动等网络技术水平上，被用户熟悉接受后，自然而然为适应新的需求而产生的新模式及新业务。互联网金融的发展已经历了网上银行、第三方支付、个人贷款、企业融资等多阶段，并且在融通资金、资金供需双方的匹配等方面越来越深入传统金融业务的核心。

（一）互联网金融体系

我国互联网金融的主要业态模式如图1。

1. 第三方支付。第三方支付是指依据中国人民银行《非金融机构支付服务管理办法》规定取得“支付业务许可证”，并提供支付服务的非金融法人企业。第三方支付涉及银行支付结算体系，目前市场上存在以支付宝、财付通为代表的200多家支付企业。第三方支付的突出特征是安全性高、成本较低、方便快捷等，这些显性优势引致其具有广阔的发展空间。2010年6月《非金融机构支付服务管理办法》及其同年12月出台的实施细则，标志着我国确立了非金融机构支付市场监管的基本原则，这也有力地促进了第三方支付的发展。数据显示，截至2013年6月底，我国第三方支付企业交易规模达到6.91万亿元[1]。

2. 网络融资。（1）P2P（Peer-to-Peer）网络借贷。P2P网络借贷模式是近年兴起的一种个人对个人直接信贷模式。就我国而言，现今P2P借贷模式主要包括融资信息中介、担保中介、债权转让中介等模块。作为利率市场化这一不可避免趋势的重要推手，2013年，P2P得到了“野蛮式”生长，尤其是进入2013年下半年后，随着金融创新的利好声音以及监管机构的包容，P2P平台上线的速度进入一个加速区，网贷之家公布的《2013年互联网金融行业数据报告》显示，截至2013年底，我国平台总数已达900～1 000家。中国人民银行于2013年成立“互联网金融发展与监管研究小组”并深入各地展开密集调研，试图摸底P2P的风险和发展模式。在2013年7月份的《第二季度货币政策执行报告》中，中国人民银行对互联网金融给予了高度评价。但中国人民银行同时也指出，作为一种新的金融模式，互联网金融业也给金融监管、金融消费者保护和宏观调控提出了新的要求[2]。

（2）众筹模式（Crowd Funding）。众筹是指以感谢、实物、作品、股权等作为回报形式，通过互联网平台向不特定的公众募集资金的新兴融资方式。2006年8月，美国学者迈克尔・萨利文第一次使用了众筹（Crowd Funding）概念。2012年4月5日，美国总统奥巴马签署了《企业振兴法案》（Jumpstart Our Business Start-ups Act，简称“JOBS法案”），该法案的第三部分将“众筹（Crowd Funding）”这种具有显著互联网时代特征的新型网络融资模式正式纳入合法范畴，并允许小企业通过众筹方式获得股权融资。此外，对以众筹形式开展的网络融资活动，包括豁免权利、投资者身份，融资准入规则、与国内相应法律的关系等方面都做出了明确而具体的规定[3]。而在我国，囿于对非法集资等法律模糊地带的担心，以及《公司法》对有限责任公司和股份有限公司股东人数的限制，众筹模式，特别是股权制众筹一直以来发展较为缓慢。但随国内创业热潮的持续火爆、天使投资的兴起与普及，众筹平台开始更多地进入人们的视野，同时也唤醒了一批投资界及新兴互联网金融圈的先知先觉者。截至2013年底，国内众筹网站共二十余家，其中，于2011年成立的“点名时间”、“追梦网”，于2012年成立的“众筹网”“中国梦网”等，都在业界拥有一定的知名度和影响力。

3. 虚拟货币。以比特币（Bitcoin）为代表的虚拟货币带有较强的货币属性，从理论维度考量，比特币创造了一种新的货币体系，其存在的信用基础是人们基于对恒定货币总量的预期。这种货币体系创造了信用，如果规模足够大，发展逐步成熟，将很有可能对正规金融体系造成冲击。与此同时，也应该注意到其客观存在的风险。目前，比特币在全球范围内的投机属性要大于其货币属性，庞大的用户群里大多是比特币投机者，而真正基于比特币环境进行商业模式开发的机构或个人很少。而比特币又没有实物基础作为价值支撑，这导致我国比特币投机市场风险很高。2013年12月中国人民银行等五部委《关于防范比特币风险的通知》，明确了比特币的性质，并在一定程度上限制了其流通和应用的途径和通道。

4. 泛渠道业务。泛渠道业务主要是指基金公司、券商、保险公司、第三方理财机构等利用网络进行（理财、保险）产品销售。2013年，中国人民银行等主管机关将销售机构、销售支付结算机构、第三方电子商务平台纳入监管，这一举措推动了网上销售的合规进程，直接引致大量互联网企业介入金融服务领域，它们大多以服务金融机构为主要运营模式，自身不介入金融领域，例如东方财富网等基金代销网站，还有如网贷之家、融360等金融信息服务模式的网站。总之，互联网作为销售渠道的优势将日渐凸显，渠道将成为互联网金融的重要属性。

5. 其他周边产业。互联网金融的周边产业集中在金融搜索以及理财类App方面，如百度金融垂直搜索、融360，以及挖财、51信用卡、卡牛等理财类App。相较于支付结算、信贷融资等其他互联网金融细分领域，周边产业的核心特点在于不涉及金融核心业务，其通过互联网搜索技术及其生态模式对传统金融的互联网化进行拓展。

（二）互联网金融的本质

1. 互联网金融的功能性本质仍为金融。互联网金融现有业态形式（模式）的功能主要表现为资金融通、价格发现、风险定价、信息匹配与支付结算等，并没有超越现有金融体系的业务和功能范畴。例如，网络借贷（P2P）、众筹模式、金融网络理财等业态只是手段、技术等方面的创新与应用，但并没有改变金融的本质和功能。因此，部分媒体和相关人士的“互联网金融会对金融体系造成颠覆性冲击”等言论不免有夸张之嫌。而自历史的逻辑考量，千百年来人类商业活动的本质并无改变，无外乎通过交易通道（渠道）供给市场上保有需求的产品和服务。而金融正是为商业本质的实现而服务的。金融行业通过或简或繁，或传统或新生的金融模式为商业本质的实现提供财力保障和渠道供给，在商业活动实现的同时，金融也实现了其价值，完成了其使命。故而，从这个维度上讲，互联网金融服务于商业活动的本质并未改变。互联网金融，正如人类史上发生的技术革命一般，并没有改变商业或金融的本质，在“去中心化”的思想理念下，其带来的是对传统产品、渠道与局部交易结构的冲击与颠覆[4]。

2. 互联网金融以三个支柱为依托。互联网金融可以概括为三个支柱：首先是支付。在互联网金融中，支付以移动支付和第三方支付为基础，在很大程度上活跃在银行主导的传统支付清算体系之外，并且显著降低了交易成本。其次是信息处理。在互联网金融中，大数据被广泛应用于信息处理，提高了风险定价和风险管理效率，显著降低了信息不对称。互联网金融的信息处理是其与商业银行间接融资和资本市场直接融资的最大区别。最后是资源配置。互联网金融的资源配置效率是其存在的基础。在互联网金融中，金融产品与实体经济紧密结合，交易可能性边界极大拓展，资金供求的期限和数量的匹配，不需要通过银行、证券公司和交易所等传统金融中介和市场，完全可以自己解决。一般来说，任何金融交易和组织形式，只要在支付、信息处理、资源配置三大支柱中的至少一个上具有上述特征，就属于互联网金融。

3. 互联网金融是普惠金融的典范。我国政府一直鼓励普惠金融的发展，而互联网金融通过降低交易成本、准入门槛，减少信息的不对称，推动了金融的民主化和普惠化。普惠金融的核心理念是让社会所有阶层，包括弱势群体和低收入群体，都能获得公平、便捷、低成本的金融服务。很多互联网金融企业正在利用技术和数据的力量，与传统金融机构一起，拓宽金融业的服务边界，更好地去帮助小微企业和普通消费者。而互联网金融正是实现普惠金融的重要方式：在互联网金融模式下，支付便捷，市场信息不对称程度非常低，市场充分有效；可以达到与现在直接融资和间接融资一样的资源配置效率，交易成本大幅降低。而更为重要的是，在此模式下，现代金融业的专业化与分工将被大大淡化，市场参与者更为大众化，它是一种更为民主化、而非为精英阶层所控制的金融模式，所引致的效益将更加惠及普通民众，大众都可通过互联网进行金融投资与交易，期限匹配、风险定价等复杂交易在很大程度上被简化且易于操作[5]。

三、互联网金融结构性风险

与传统金融一样，在互联网金融中，风险仍指“未来遭受不确定损失的可能性”。法律合规风险、市场风险、流动性风险、信用风险等概念和分析框架也都适用，从而相应监管逻辑也都适用。与传统金融相比，互联网金融有如下几个突出的风险特征，在监管中必须着重予以考虑。

（一）信息科技风险

囿于互联网对金融的深度渗透与融合，信息技术风险在互联网金融行业表现得更为突出。比如，计算机病毒、电脑黑客攻击、支付不安全、网络金融诈骗、金融钓鱼网站、客户资料泄露、身份被非法盗取或篡改等。

（二）第三方支付及其衍生的风险

1. 主体资格和经营范围的风险。第三方支付提供商的常规业务主要与网络运营和金融服务有关，业务属性表现在为支付清算组织提供的非银行类金融服务。在实务中，第三方支付服务提供商一直在为确立其提供网络代收代付业务的中介地位而“正身”，但是从我国第三方支付服务商的实际业务操作来看，支付中介服务在本质上属于“类结算业务”。此外，在为买卖双方提供第三方担保的同时，第三方支付平台内积聚了巨量的沉淀资金，显示出“类银行”业务即吸收存款的功能（主要表现为储值功能、接受银行卡的资金充值、支付交易），而《中华人民共和国商业银行法》第一章第三条明确规定，吸收存款，发放贷款，办理结算是商业银行的专属性业务。第三方支付服务提供商的“类银行”结算和吸储业务，超出了我国相关法律法规对第三方支付机构业务范围的规定，且未被纳入中国人民银行账户管理监管系统，因此，第三方支付可能为非法套现、转移资金和洗钱等违法犯罪行为提供了渠道便利，具有潜在的金融风险。

2. 在途资金和虚拟账户资金沉淀的风险。无论是第三方支付平台模式还是内部交易模式，在实际支付过程中，都有一种隐性的吸储行为，当吸收的资金达到相当体量后，就可能产生沉淀资金安全和支付风险问题。（1）在第三方支付过程中，沉淀资金往往被放置于第三方机构在商业银行开设的账户中，一般情况下，客户和商家的资金会在账户上沉淀数天至数周不等，这部分沉淀资金，可能发生信用风险与流动性风险。（2）在非传统的内部交易模式下，甚至还涉及到虚拟货币的发行和使用等问题。目前，虚拟货币尚未纳入中国人民银行监测、管理的范畴，一直游离于正规银行体系之外，因此难以及时、动态跟踪平台内部的资金变动以及流向，未来它将对我国的货币发行、流通体制产生怎样的影响还有待进一步研究，但可以肯定的是，此类问题存在一定的金融风险[6]。

（三）网络借贷风险

1. 法律及政策风险。网络借贷平台在实际操作中，可能会构成事实上的非法集资和非法吸收公众存款行为。目前中国有网贷公司数百家，发展规模参差不齐，而迅速扩张的行业规模使得行业乱象日益暴露：由于参与资金的运作，一些P2P网贷公司打破了网贷的法律界线，使公司性质由第三方中介转为吸储和放款的金融机构。而中国人民银行副行长刘士余在2013年12月已公开表示，“互联网金融不能触碰非法集资、非法吸收公众存款两条法律红线，尤其P2P平台不可以办资金池，也不能集担保、借贷于一体”[7]。而在2013年11月25日举行的“九部委处置非法集资部际联席会议”上，中国人民银行对P2P网络借贷行业非法集资行为进行了清晰的界定，主要包括三类情况：资金池模式，不合格借款人导致的非法集资风险以及“庞氏骗局”。

2. 征信系统与信息共享机制缺失（信用风险）。与传统商业银行借贷模式相比，网络借贷行业的信贷信息缺乏统一、开放的信息库，呈现彼此封闭、割裂的状态，而最重要的问题则表现在现有的网络借贷平台都没有与中国人民银行的征信系统实现对接。此外，一部分网络借贷运营商在日常运营管理中，存在操作程序不规范，风险控制系统不健全，为同一个主体多处借贷、多次违约等行为提供了窗口，道德风险在网络借贷行业易发、频发。而交易不确定性、期限错配、拆标等行为的存在也在相当程度上减弱了出借者的风险识别和控制能力，影响到整个网络借贷行业的稳定与健康发展[8]。实际运营中，我国的网络借贷平台基本上没有来自第三方征信机构的信息，也没有对借款者有效的违约制约（主要表现为合法、有效的“追债”手段匮乏）。有些网站为了兑付对投资者允诺的收益，吸引潜在客户，甚至独自承担贷款信用风险，造成借贷平台存在巨大的运营风险。

（四）“长尾”风险

互联网金融拓展了交易可能性边界，服务了大量不被传统金融覆盖的人群（即所谓“长尾”特征），使得互联网金融具有非常不同于传统金融的风险特征：第一，互联网金融服务人群的金融知识、风险识别和承担能力相对欠缺，属于金融系统中的弱势群体，容易遭受误导、欺诈和不公正待遇。第二，他们的投资小额而分散，作为个体投入相当精力对互联网金融机构进行必要监督的成本远高于收益，所以“搭便车”问题更突出，针对互联网金融的市场纪律更容易失效。第三，集体“非理性亢奋”更容易出现。第四，囿于涉及人数众多，一旦互联网金融出现风险，对社会的负外部性很大[9]。

四、从“付之阙如”到有效规制：互联网金融法律监管进路

（一）拨疏互联网金融监管逻辑

从事金融活动必然意味着风险相伴相生，互联网金融亦不例外。互联网金融具有互联网与金融的双重属性，而两者却有着截然不同的行业精神：互联网精神主张“开放、平等、协作、分享”；金融的精神则表现为“责任与稳健”。前者注重开放与创新，后者注重风险和规则（规矩）。因此，如何在两者之间建立一整套平衡的规则，是互联网金融法律监管所面临的巨大挑战。笔者认为，对互联网金融监管的目标应当是：既避免过度监管，又防范重大风险。循此逻辑，对互联网金融的监管总体上应当体现开放性、包容性与有效性，同时坚持鼓励和规范并重、培育和防险并举，构建包括市场自律、法律基础性规制和主管部门适当、有效监管在内的三位一体的安全网，促进互联网金融行业的良序发展[10]。针对互联网金融行业的特性，应确立如下监管逻辑：

1. 开放。开放意味着行业需要建立一个开放的生态系统，相互依存，相互促进。这既包括互联网金融监管机构本身的开放，监管数据的开放（例如征信系统）、监管的透明化，也包括指引行业之间数据开放以及建立一个进退有序的开放规则。对于新型金融业态模式，要预留有一定的“试错空间”，过早、过严的监管将会在很大程度上抑制创新。因此，应当适度承担创新和试错的风险，而非通过提高门槛、严格审慎监管的方式隔绝金融创新的风险和可能引致的不良后果，最终限制行业的完善与发展。

2. 平等。平等意味着进入和退出平等，没有垄断与特权，从业主体享受同等权利，履行同等义务。平等意味着平等对待金融消费者和互联网金融企业，不可产生政策偏袒，进而破坏产业生态环境。对金融消费者的保护不是没有原则和界限的保护，例如，在已经充分提示风险的情况下，如界定为消费者的责任，则应由其承担相应的后果与法律责任。平等也意味着监管者和被监管者之间平等、有效的互动，而非形成粗陋而简单的监管与被监管之关系。

3. 协作。通过协作监管，建立起互联网金融与实体产业之间、互联网金融与用户之间、互联网金融上下游企业与组织之间的数据有序开放、公平有序竞争，而不是同业之间的恶性竞争。协作监管不仅是监管机构之间通过协作建立高效的监管体系，而且还包括监管者与被监管者之间建立长效、良性的互动关系，建立良好的政策反馈机制，保护规则和政策的及时调整。

4. 分享。监管的目标是使金融消费者充分享受到互联网金融业态带来的低成本、高效率、良好的客户体验等福利和增值服务，使互联网金融企业在金融行业发展中分享到成长与壮大的机遇。

5. 责任。如何一方面呵护互联网金融的创新和普惠精神，另一方面有效维护金融稳定和金融秩序，是互联网金融监管面临的重大问题。笔者认为，需要监管者与被监管者以高度的责任感维护金融发展秩序，维护正常的商业伦理和知识产权等，社会舆论、媒体等“潜监管者”与监管机构通力合作，严厉打击商业欺诈和违法犯罪等行为。从从业者的角度来说，互联网金融企业需要接受外界监督，接受行业自律和政策、法律监管。阳光化、合法化经营，维护金融消费者的合法权益，承担基本社会责任，共同提升行业的社会公信力[11]。

（二）“他山之石”：我国互联网金融法律监管进路

1. 加快互联网金融相关法律法规建设。（1）完善有关基础性法律的立法及配套法律体系。互联网金融发展离不开法律的保障。首先，应从法律层面界定互联网金融范畴，厘定发展方向，明确行业准入门槛，明晰各交易主体权利和义务等。其次，国家立法机关应考虑修改《刑法》《公司法》《商业银行法》《票据法》等相关规定，条件成熟时制订《金融消费者保护法》，并出台有关司法解释，为互联网金融发展创造宽松法律环境。最后，加快制定互联网金融相关的部门规章和国家标准。立足互联网金融发展战略，协调相关部委出台或完善有关制度，并网络金融行为指引和国家标准。

（2）完善互联网金融监管规制，营造科学有序的互联网金融监管体系。金融业的监管严格性与互联网金融自由性存显性冲突。金融监管机构一方面应当调整与互联网金融相关的政策规范，如研究探讨虚拟货币是否纳入监管等问题，组织制定并颁行《放贷人条例》，组织修订《支付结算办法》等，为互联网金融规范、有序发展提供有效法律供给。另一方面应尽快制定互联网金融相关的监管政策，均衡处理实务中存在的监管差异化问题，为互联网金融发展创造公平的监管环境。建议国家结合互联网金融发展的最新情况，重新梳理各类金融企业的业务范围，取缔未经监管许可的金融平台，建立互联网金融的行业统一数据平台。

2. 厘清金融监管机构职能边界，加强分工协作。我国现有的金融业监管体系主要是按照银行、证券与基金公司、保险公司来划分的，现在混业经营已经成为发展趋势，随着互联网金融的发展，许多“类金融机构”以及非金融机构也将会参与到金融活动中来，现有的分业监管模式无法有效进行金融监管，缺乏应对机制和措施。因此，要尽快明确现有金融监管机构之间的分工。笔者认为，互联网金融的监管思路应坚持“谁的孩子谁抱走”的原则、进行分业监管，在各自的领域发挥监管效力。在明确分工的同时，还要加强部门间的协作。为此，笔者建议创设新的议事机构，以加强各监管机构之间的协同合作。从长远来看，可以借鉴“金融国资委”的创设思路和经验，由中国人民银行、工信部、银监会、保监会等主管机构共同建立“互联网金融行业协调委员会”，全面统筹互联网金融行业监管，划定、明确各监管机构的职权边界和范围。通过协调委员会的斡旋与协调，规范各自权力运行，共谋规范有效监管。而在短期内，应当充分发挥国务院于2013年8月批复设立的金融监管协调部际联席会议的作用。以此机制为契机，加强“一行三会”等相关职能部门在金融监管政策、法律法规之间的协调以及交叉性金融产品、跨市场金融创新的协调。此外，还要积极发挥国家标准化管理委员会在互联网金融行业标准、规范制订工作中的作用，与各相关监管机构通力合作，为互联网金融创造良好的监管制度环境。

3. 防止监管套利，注重监管的一致性。“监管套利”是指金融机构利用监管机构制订的不同甚至相互冲突的监管标准或规范，选择金融监管相对宽松的市场展开经营活动，以此降低监管成本、规避管制和获取超额收益。就本质而言，互联网金融提供的第三方支付、借贷等服务与传统金融业基本一致，如果监管机构对两者执行不同的监管标准，将很可能引起行业内的不公平竞争。为了确保金融监管有效性，维护开放、公平的竞争环境，监管机构在出台监管法律法规以及相应规范时，应做到以下两点：第一，无论互联网企业抑或传统性金融机构，只要其所从事的金融业务相同（或相仿），原则上来说，都应受到一致监管；第二，对互联网金融商事主体的线上、线下业务的监管应当做到无出入，保持监管规则的一致性[12]。

4. 完善金融消费者权益保护立法，强化消费者教育与保护。互联网金融行业中，金融消费者面临资金、技术和个人信息泄露等诸多风险和问题，因此加强对消费者权利保护立法势在必行。现实中，我国金融消费者保护领域的法律严重缺失，监管部门在处理投诉时也常常深感无法可依，已经出台的《中国人民银行法》《商业银行法》等法律法规均不涉及此类内容。这直接导致我国在金融消费者法律保护方面存在双重“苍白”。而反观各主要发达国家，无不将金融消费者的立法保护放在突出的位置予以考量。特别是次贷危机在全球范围内蔓延后，西方各主要国家更深刻地领悟到保护金融消费者权益的价值。因此，我们应积极借鉴国外的经验，适时出台相应的保护互联网金融消费权益的法律规范，从法律层面界定互联网金融的问题，规范市场主体的交易行为。

金融消费者教育也是我国监管机构和互联网金融从业企业的一项必不可少的工作。众所周知，我国一直以来实行的是赶超式、跨越式的发展思路，在经济金融领域亦是如此。这间接导致大多数公众并没有经历“金融启蒙”阶段，对投资存在盲从和非理性亢奋，风险意识与自我保护能力薄弱。监管机构和从业企业有责任和义务引导消费者厘清互联网金融与传统金融的差异，帮助消费者明晰互联网金融产品和服务的性质，增强自我保护的能力。“没有隐私就没有尊严”，因此，当前的工作重点是加强客户信息保密，保护金融消费者的个人信息安全，依法依规对侵害消费者权益的各种行为加强监管，提高打击力度。

5. 修订、完善我国个人信息征信法律规范，积极建设社会信用体系。目前，我国的数据使用规则需要调整。根据《个人信用信息基础数据库管理暂行办法》的规定，个人信用报告目前仅限于我国境内设立的商业银行、城市信用合作社等金融机构、中国人民银行及消费者使用，网络借贷中介等互联网金融服务提供商并非法定使用者。因此，即使在客户授权的情况下，目前互联网金融企业都难以获得有关客户在人民银行的征信数据，更难获得客户在其他领域的商业数据，这直接引致互联网金融企业和客户之间的信息不对称，增加信用风险和道德风险。针对现实存在的问题，笔者提出如下建议：第一，建立信用信息数据库，中国人民银行个人征信系统和网络平台进行嵌入式对接，实现信用数据等信息共享[13]。第二，互联网金融行业建立相互间的数据交换系统。通过建立“黑名单”互助机制，提高不法分子的违法成本。建立数据和征信系统的有序开放规则，积极防范不法分子利用数据开放规则，数据开放的基本原则可采用合同授权使用原则，对超出授权之部分，严禁开放。第三，积极引入第三方个人征信系统，完善借贷违约惩罚机制，丰富信息来源，降低信用风险，促进网络借贷市场的健康发展，建立覆盖全国的征信体系。努力推动征信披露法制化、征信申请自愿化、征信合作流程化和征信数据标准化，最终实现网络借贷企业与征信机构的双赢。应当说，如何做到有效监管和保护隐私相得益彰，在法律有效监督之下，建立平台运营商和客户等互联网金融主体之间的信任，是摆在立法者和监管者面前的迫切任务。因此，要以此为契机，加快推进我国征信制度建设，积极建构社会信用体系。

五、结语

互联网金融“去中心化”的思想理念，已在某种程度上改变了金融交易结构，代表了金融民主化和普惠金融的趋势。同时，互联网金融作为一个新兴的金融业态，为探索金融创新的有效监管模式提供了一个难得的机遇。互联网金融的兴起需要新规则，需要内生性的、自生秩序的生成，同时，也需要我们发现规则，提炼规则。因此，应当立足我国金融发展实际，把互联网金融作为践行创新性金融监管理念的试验田，积极探索未来“新金融”监管的范式。自法律视阈审视，理性而可行的做法即系统梳理其潜在的各种风险，厘清监管原则与逻辑，通过提供有效法律供给、完善征信体系、切实保护金融消费者合法权益、充分发挥各监管主体的监管职能等一系列措施进行适度、有效监管，为我国互联网金融产业的发展铺设较为良善的法制基础，最终促进其持续、有序、稳健发展。

参考文献：

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[2]曹金玲，唐文之.中国人民银行证监会等七部门联合调研互联网金融立法或发轫[N].第一财经日报，2013-08-06.

[3]黄健青，辛乔利.“众筹”――新型网络融资模式的概念、特点及启示[J].国际金融，2013，（9）：64-69.

[4]陈龙.互联网不会改变金融的本质（上）[N].21世纪经济报道，2014-03-26.

[5]谢平.互联网金融模式.中国改革论坛[EB/OL].[2014-01-28]..

[10]张晓朴.互联网金融监管十二原则[N].第一财经日报，2014-01-20.

[11]姚文平.互联网金融[M].北京：中信出版社，2014.

[12]张晓朴.互联网金融监管的原则：探索新金融监管范式[J].金融监管研究，2014，（2）：6-17.

[13]张莉.国外移动支付业务监管现状分析与启示[J].西部金融，2011，（11）：71-72.

Internet Financial System： Nature，Risks and legal Regulatory Approach

Li Zhen

金融法律体系例10

一、当代国际金融危机的实质是一场法律危机

源于美国的全球金融危机仍然在深刻地影响着这个世界，时下，对危机进行深入、多角度分析与考察是时代赋予我们不能回避的使命与职责。从危机的根源上看，众多的经济和社会问题已经被大家广泛关注和讨论。但观察分析的视角多流于表象，没有对问题的发生根源进行深入剖析、对解决方案进行制度性探索，没有对下次危机提出更有针对性的预防机制。我们认为，此次危机归根结底是一场法律危机，应从危机的发生、应对、预防等各方面进行法律层面的深刻剖析。

1.危机产生的法律根源

从危机产生来看，大家基本认同的是由于美国的低利率、宽信贷、松监管这三个直接原因导致了美国金融危机的发生。美国实行的货币和信贷政策正是根源于不公平的国际货币体系，也就是一系列的国际货币协议与协约。美国的金融监管首先在于其未能有效监管住房抵押贷款及其资产证券化市场，而政府导向下的市场利率激烈波动和由此引发的住房价格暴涨暴跌则成了引爆危机的导火索，金融自由化所造就的金融创新和金融全球化则是把危机推向深渊并向全球蔓延的魔掌，当市场出现不合情理的丰盛利益时，市场准则不复存在了。金融创新工具与不当的金融政策及滞后的金融监管立法，对金融危机的积聚、爆发和蔓延构成强大的合力共振。

2.危机应对的法律完善

从各国政府及国际组织应对这场金融危机的做法上看，无一例外选择了通过法律方式将一系列政策措施加以确立和落实，如美国制定了《2008年紧急经济稳定法》，2010年7月21日签署“美国史上最为严厉的金融监管法案”——《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》。俄罗斯制定了《支持俄罗斯金融体系额外措施》法案，修改了《俄罗斯联邦中央银行法》和《俄罗斯联邦自然人存款保险法》等。从国际合作应对危机方面，国际金融监管立法完善的重要性更是不言而喻，而且也是惟一的选择。

3.危机预防的法律功能

从危机预防的角度来说，成功的关键在于法律的功能在多大程度上得到认同和发挥。保障人民权利、维护社会秩序、促进社会进步，在制定与修改相关法律的过程中如能将上述三种功能充分发挥，则能够保证相关法律制度的基本价值。无论是金融法律制度、财税法律制度，还是其他的法律制度，一方面要体现、确认人民的发展与自由权利，另一方面要尊重和维护社会规律与社会秩序，在自由与监管中协调平衡，维护世界经济秩序的稳定，促进世界经济的发展。

二、当代金融危机对中国立法与执法的影响

1.对立法活动的影响

金融危机发生后美国立法机构反应迅速，在很短的时间内通过了几个重要法案，如2007年《外国投资与国家安全法案》、2008年《经济稳定紧急法案》、2009年《经济复苏与再投资法案》。后来又通过了《信用证法案》和《多德-弗兰克华尔街改革和消费者保护法》。以上法案都是为了应对金融危机及维护美国经济的稳定增长。我国立法活动从这些法案中，可以得到以下几个方面的启示：

第一，立法应对要及时。美国投资银行在2008年的9月份倒闭，美国在11月份就通过《经济稳定紧急法案》，应对非常快速。对于我国立法而言，其法律制定的效率值得借鉴。在危机应对过程中要注重立法效率、效用，一部法律的制定不能耗时多年却没有结果，贻误立法时机，影响经济健康协调发展。

第二，立法应立足解决现实问题，具有较强的针对性。相对国外立法，我国立法往往考虑各地区各部门的利益，强调平衡各方面利益，最后使主要矛盾和主要问题的解决被淡化和疏忽。

第三，立法应注重利用法律的强制性、规范性解决金融危机带来的问题。例如投资问题，法律对于从哪投资、投资什么、投资多少等具体问题应有明确的规定。而我国在经济活动中，很多措施具有很大的弹性，虽有投资计划，投资来源却并不明确，实施过程不断调整，调整后的执行情况还要再去耗费精力检查落实。

第四点，法律条文应详细具体，具有可操作性。我国的立法存在立法技术滞后、立法语言模糊不清、具体规范粗略等问题，严重影响法律的实际实施效果，而这是我们从美国立法中可以思考借鉴的经验。

2.对司法活动的影响

司法是指国家司法机关依据法定职权和法定程序，具体应用法律处理案件的专门活动。司法机关的裁决是具有法律效力的裁决，具有很大的权威性和强制性。为确保司法公正，应加强在危机状态下特殊司法程序与司法作用、功能的研究，充分重视司法在危机应对和危机预防方面的积极作用，切实发挥司法制裁和救济的功能。在加强政府监管措施，完善法律制度设计的基础上，通过切实有效的司法程序对监管措施予以落实，对法律制度予以强化，形成完善的金融司法体系。同时，由于金融监管有其特殊性，应当对金融监管司法程序中的问题予以讨论：

(1)金融监管的滞后性对金融司法的影响

金融业是现代经济社会结构中最为活跃的分子，金融监管无论如何调整其监管措施或监管手段，还是会出现诸如新的金融衍生品无法列入监管范围、金融机构不断拓展业务类别考验金融监管机构权限范围等诸多问题。在此情况下，现行法律无疑无法提供可供司法机关援引的成型的实体或程序规则，但是，司法的裁判功能还要发挥，这就需要司法机关在已知规范范畴内创造性地进行司法判决，以司法判例的方式为立法或行政执法提供经验。当然，在此情况下更多的压力要由最高人民法院通过司法解释予以承担，而且要有更多的法律金融复合型人才进入法官队伍。

(2)金融案件的技术性、复杂性对金融司法的影响

金融案件一般具有专业性、复杂性、广泛性等特点，这些特点造成金融案件的立案受理与审理的困难加大。在我国的诉讼程序中，对涉及面广、涉案人员多的金融案件没有提供合理有效的诉讼途径，致使相关诉讼当事人和法院面临相当大的压力。同时，由于涉诉的双方当事人信息不对称，也造成投资者很难在一般的诉讼环境下获得胜诉。因此，针对金融案件的特点提出适合于金融诉讼的程序与规则是金融司法功能正常发挥的关键。

3.对行政执法的影响

(1)金融监管机构的地位与权限

由于金融在一国经济体系中的重要地位，各国政府对金融监管机构设置和金融监管机构权限的设定都异常重视。各国依据不同的国情对金融监管机构的法律地位进行了规定：在美国，金融监管由证券交易委员会负责，而证交会在联邦政府体制中继不隶属于总统，也不隶属于国会和最高法院，具有高度的独立性。在日本，证券监管由大藏省的证券局负责，而证券局则属于行政机关。但在我国，金融监管是由以中国人民银行为核心，证监会、银监会、保监会各负其责的“一行三会”负责。其中，中国人民银行是政府行政管理机关，“三会”则是国务院直属事业单位。笔者认为，不同的法律地位必然影响到监管权限和监管效率，以此为出发点，在现行监管模式下，在适当时候提升“三会”的法律地位，使其能够独立行使行政机构的职责，这样不仅可以加强其监管的权威性，而且可以强化政府监管的职责、力度，提高监管质量。

(2)金融监管机构的行政执法效率

在此次金融危机中，各国政府金融监管机构的金融监管效率备受人们诟病，这也意味着金融监管机构的行政执法权力没有得到充分发挥。在我国现行体制下，通过加强行政监管来降低金融风险无疑是最为便捷的渠道。而如何加强行政执法的效率则成为了核心问题。在我国行政法规定的行政执法权力中，行政处罚属于政府金融监管机构的重要职权之一，加大行政处罚的力度，不仅可以提高政府监管机构的权威，而且可以有效遏制违法行为的产生。

参考文献: