实质诉讼法例1

从1887 年到2001 年德国民事审判方式改革的不断改革中，其不变的核心就是对法官诉讼指挥义务的不断完善和强化。日本学界的观点就是反应了德国的实质指挥，法官仅负协助责任，并缺限定于帮助阐明事实的范围内，但是法官并不得依职权将新的事实引入诉讼，只是提醒当事人忽略观点防止突袭裁判，对事实阐明首要负责人仍是当事人。

总之，对诉讼本质的判断不是对当事人的命令义务，法官不控制诉讼而与当事人是对话伙伴关系，在对话中，积极的活动和指挥被视为他的义务和责任。

二、我国民事诉讼中法官与当事人权限分配的混乱

在我国民事诉讼中虽然也有关于辩论主义的规定，但我国法律中的辩论主义与德国的实质完全不一样。其次，《民事诉讼法》第六十四条二款明确规定当事人因客观原因不能自行收集证据或者案件审理需要证据的，法院可以通过参考收集，那么也就是说，当事人的申请不是启动这一程序的必要条件。《证据规定》的新发展: 第三条第一款规定普遍建立了法官解释，促使当事人适当的证明义务和诚信义务，而第三十五条第一款将法官的晓谕义务拓展至告知变更诉讼请求这一领域。但《证据规定》第十五条将人民法院认为审理案件需要的证据限定为两类，一类是涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实，另一类是涉及依职权追加当事人、中止诉讼等与实体争议无关的程序事项。显然，这一限缩性解释不符合《民事诉讼法》第六十四条的本意。作为司法解释，《证据规定》显然不能违反《民事诉讼法》。因此在《证据规定》等没有明确禁止法院作为当事人的事实的基础上对本次辩论的判决不能彻底。

透过上述规定，我们大致可以了解到，我国也在建设类似德国的指挥系统的实质性的诉讼义务，但相关规定仍分散不够，没有形成一个系统，采用标准的概念不统一。

三、实质指挥义务对我国改革的借鉴

实质诉讼法例2

关键词：刑事诉讼；诉讼成本；诉讼效益

 

诉讼成本效益分析的必要性 

诉讼过程是法律价值的实现过程，同时也是诉讼主体的物化劳动和活劳动的耗费过程。客观地分析中国的诉讼审判过程，我们厉行法治的决心不可谓不大，司法机构和人员的资源配置不可谓不多，当事人承担的诉讼费用更是日渐高涨，但是，通过长期而复杂的诉讼诸环节的依次展开，人们得到的司法收益却并未呈正比增加。换言之，我们支出的诉讼成本多，并不意味着获得的社会正义就多。为了从根本上杜绝我国刑事诉讼中这种诉讼成本过高、诉讼效益不高的现象，就必须从经济学的角度看待诉讼成本和诉讼效益，对其进行有效的分析，尽量做到降低诉讼成本提高诉讼效益，以求达到成本与效益的最佳整合。使我国人民能够自觉地运用诉讼来保护自己的合法权益，不再因为高昂的诉讼成本而对诉讼望而却步。 

诉讼成本及其实现 

刑事诉讼成本是指国家和诉讼参与人为实现其诉讼目的所支出的、客观存在的各种损耗。也是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的人力、物力、财力的总和。 

1.诉讼成本的影响因素 

1.1诉讼周期长短和司法工作人员数量及素质 

所谓的诉讼周期，是指从当事人起诉、法院受理开始，随后经过案件的审理与裁判，一直到通过强制执行，使当事人一方因胜诉所赢得的利益依法得到实现的全过程。一般说来，个案诉讼周期越长，涉案的司法工作人员越多，诉讼成本也就越大。因此缩短个案诉讼周期、减少涉案司法工作人员数量也就相应降低了诉讼成本。但这并不意味着司法贵在神速。因为对案件的过快处理极有可能导致诉讼参与人来不及充分提出证据、阐释主张和进行辩解，涉案的司法工作人员也来不及冷静细致地收集、审查、判断证据，因而难以避免冤假错案的发生，难以避免错误成本的出现或者增大。由此可见，任何一项纠纷的理想解决方式便是尽可能少的人在尽可能短的时间内对个案进行了准确处理。这种理想解决方式的实现在一定程度上取决于涉案的司法工作人员的素质，尤其是专业素质。 

1.2诉讼程序的繁简 

诉讼程序最为直观地规范、约束着诉讼主体的各种诉讼活动，而诉讼程序适用的繁简与否则直接决定着诉讼主体所需实施的诉讼行为的多少。就具体诉讼而言，在诉讼事项定量不变的情况下，如果诉讼程序过于繁琐，自然意味着诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求，这样一来，诉讼成本也就不可避免地直线攀升。而简便的诉讼程序则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必需的最低限度，从而减少诉讼成本的开支。在我国，由于程序设计不尽合理，没有进行适当的繁简分流，也制约着诉讼效益的提高。 

2.诉讼成本的控制方略 

2.1减少司法工作人员人数，提高司法工作人员素质，合理配置司法资源。 

因受“人多力量大”等观念的影响，我国自建国以来便采取扩大司法工作人员数量等方式来加强我国司法工作队伍建设。司法工作人员人数越多，国家支付的刑事诉讼成本越大，同时也极易导致人浮于事、办案效率低下，进而引发司法工作经费紧张、司法腐败等一系列问题。因此，我国应将司法工作人员数量限制在合理规模内，在严格控制进入公、检、法三机关人数的同时，改革现行三机关内部管理体制，用法律、法规来确定三机关内部行政人员、工勤人员和业务人员的比例，精简、调整三机关党政管理机构和职能重叠部门，分流富余人员，强化岗位，以提高刑事诉讼效益。 

为避免错误成本的出现或增大，我国在裁减司法工作人员的同时必须增强司法工作人员素质。在一个品类不一，良莠杂处的群体中，极易导致良者越来越少。为增强我国司法工作人员素质，我们可借鉴英国经验，从优秀的律师队伍中选任基层司法机构中的司法工作人员，对法官制度进行改革，抬高法官的职业门槛，规范法官行为，强化法官的责任，形成一个提高法官整体素质的良性循环机制，以提高裁判的质量和公正度，降低错误裁判的成本。 

2.2简化诉讼程序，扩大诉讼空间，强化案件审结期限对法官的约束。简化诉讼程序主要是通过扩大空间来实现，在立法及学理上要完善诉讼的合并、集团诉讼、禁止重复起诉和既判力等制度和理论，创造出尽量在一个诉讼中解决整个纠纷的诉讼环境，将相同当事人之间的多个有关联的诉讼请求和多个当事人之间的同一或相同诉讼请示合并到同一诉讼程序进行审理，以最大限度地避免审理而浪费资源，达到简化诉讼程序的目的。

诉讼效益及其实现 

刑事诉讼效益是既表现为经济性的又表现为伦理性的或者非经济性的，它产出的主要是社会秩序的维护，司法正义的实现和公民自由的保护。由此看出，刑事诉讼并非以追求经济或者物质利益为前提，刑事诉讼活动的收益主要是伦理性的或者非经济性的。

3.诉讼效益的影响因素 

实质诉讼法例3

（一）民事诉讼行为的概念

在民事诉讼理论中，一般认为，民事诉讼行为是指民事诉讼主体所实施的能够引起一定的诉讼法上效果的行为。这一界定，强调诉讼行为的诉讼法上效果，称为“效果说”。还有学者主张“要件与效果说”， 即不仅其效果，其要件也由民事诉讼法规定的行为才是诉讼行为。 [1](P331)诉讼行为受民事诉讼法调整，具有诉讼性质。然而，有一些诉讼行为不仅能够产生诉讼法效果，也能产生实体法效果，比如，合法的起诉行为就能够产生中断时效的实体法效果。

在民事诉讼中，各种诉讼主体的各种诉讼行为结成了相互关联的行为锁链和诉讼关系，推动民事诉讼程序向着判决这一目标而展开。各种民事诉讼主体如当事人和法院由于其诉讼地位不同所实施的诉讼行为亦相应不同。

当事人的诉讼行为，不同于私法行为，但同时也具有与私法行为相互交错的一面，探讨诉讼行为与私法行为的区别和关联是诉讼行为理论的一个极其重要的内容；法院的诉讼行为具有国家行为的性质，与当事人的诉讼行为和私法行为区别明显。民事诉讼制度是以国家公权力（审判权）解决私权纠纷和保护私权的国家的正规的制度。民事诉讼是当事人诉讼行为和法院职权行为的集合，内含着当事人个人意志和国家意志，体现着当事人诉权、诉讼权利与法院审判职权的统一。

然而，国外的诉讼行为理论的主要内容是有关当事人的诉讼行为。这是因为，在采取处分权主义和辩论主义程序的条件下，事实上当事人的诉讼行为在很大程度上左右着诉讼的结果。 [1](P309)由于诉讼行为本身是为取得诉讼法上的效果而被实施，因此，从程序上保证正当诉讼行为的实施，显得极为重要。可以说，诉讼行为理论也是程序保障理论的重要基础理论。 [2](P223)

（二）诉讼行为的发展

在诸法合体的，实体法和诉讼法没有分离，诉讼行为的规范散见于诸法之中，理论化的民事实体法学和民事诉讼法学并未产生，诉讼行为理论也未形成。实体法和诉讼法在体系上的分离，使得实体法上的法律行为具有了独自意义，由诉讼法规范的诉讼行为概念也得以成立。诉讼行为概念的，可以上溯到18世纪。在19世纪末，国外学者开始重视对诉讼行为的。诉讼行为理论的发展与诉讼观、诉权论等发展轨迹基本一致。

据德国学者勒赫考证，“诉讼行为”(Prozesshandlung)一词最早由18世纪德国法学者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年发表的论文《莱特尔布拉特和民事诉讼》（Nettelbladt und Zivilprozeβ）中指出，尽管Nettelbladt提出了诉讼行为的概念，但由于其理论深受德国学说汇纂法学及私法诉权理论的，因此将诉讼行为等同于私法行为，诉讼行为不具有独立存在的价值。Nettelbladt的这种认识实际上是私法一元观或实体法的诉讼观的体现。 这种诉讼观以实体法理论来解释诉讼问题（包括诉讼行为），从而认为，诉讼法从属于实体法，诉讼行为从属于私法行为并且不具有本质上的独立性。

随着和法律的发展，尤其公法及其观念和理论的发展，诉讼法被看作是公法，与实体法相独立。这一时期的诉讼观，早期是诉讼法一元观，基本上是从诉讼法的角度来理解和把握民事诉讼问题。公法诉权说强调诉讼法的独立性，进而为独立的诉讼行为及其理论的生成创造了契机。自此，私法行为和诉讼行为成为两个性质不同的概念。早期的诉讼行为理论建立在诉讼法一元观和抽象公法诉权说基础之上，只强调诉讼行为的诉讼法性质或公法性质，而忽略了诉讼法与实体法之间的合理关系，从而不能合理解释：为什么一些诉讼行为（如合法起诉行为等）可以产生实体法上的效果。

二元论的诉讼观，是从实体法和诉讼法的联结点上来理解和考察诉讼问题（包括诉讼行为）。按照二元论的诉讼观和建立在此基础上的诉权学说（如具体诉权说等）的解释，诉讼行为是受诉讼法调整的，然而也存在能够引起私法效果发生甚至包括了实体法内容的诉讼行为（即诉讼法律行为）。至于诉讼法律行为的性质以及与私法行为之间的关系，在大陆法系主要有：两性说、并存说和吸收说。两性说主张，诉讼法律行为同时是诉讼行为和私法行为。并存说主张，诉讼法律行为是诉讼行为和私法行为并存的行为。吸收说主张，诉讼法律行为是吸收了私法行为的诉讼行为。吸收说认为，诉讼法律行为会引起实体法上的效果甚至包括了实体法的内容，这是因为诉讼法对实体法内容的吸收所造成的，但是并不影响诉讼行为的独立性质。

对于此类情况，应依何种标准认定其行为属诉讼行为抑或私法行为？大陆法系通说是主要效果说，此说认为，应视该项当事人行为的主要效果属于诉讼法或实体法的领域而定，若主要效果为诉讼法而实体法上的效果为次要的，即认定该项行为是诉讼行为。根据主要效果说，当事人行为即使在诉讼开始以前或在诉讼外实施的，如果该行为主要目的在发生诉讼法效果，就认定其诉讼行为。例如，起诉前当事人以书面授与诉讼权的行为、合意管辖的行为等。

二、法院和当事人的诉讼行为

（一）法院的诉讼行为

法院诉讼行为的最大特性是具有国家行为的性质或者说具有法定的职权性。法院的法定的裁判者的地位而决定了法院可实施审理行为、裁判行为和执行行为等。具体说，

法院的审理行为，即在审判程序中，法院就程序事项和实体事项进行审查核实的行为。比如，审查当事人的起诉、反诉、诉的合并和变更、上诉、再审以及申请回避、期间顺延、复议等，是否具备法定条件；审查核实证据是否真实合法、案件事实是否真实；审查诉讼请求是否有理等。

法院的裁判行为，这是法院最重要的诉讼行为，即在审判程序中，根据审查核实的结果，法院依法作出是否同意或许可的行为。裁判行为可分为判决、裁定、决定等。

法院的执行行为，主要包含：审查执行申请是否合法；决定采取具体执行措施、实施执行措施；主持和维持执行秩序等。在执行程序中，法院对于执行程序事项的争议（如执行异议等）和实体事项的争议（如异议之诉等）的解决，实际上属于法院的审理和裁判行为。

法院的其他诉讼行为，比如，法院依职权主动指定或变更期日和期间、裁定中止诉讼程序和恢复中止的程序、调整辩论顺序（对辩论进行限制、分离或者合并）、许可或禁止当事人陈述，等等。

法院的上述行为中，有关法院主持和维持诉讼程序和执行程序有序进行的行为，属于法院诉讼指挥行为。

（二）当事人的诉讼行为

1．当事人诉讼行为的分类

对于当事人的诉讼行为，可以根据不同的标准予以分类。但是，大陆法系的诉讼行为理论比较重视取效性诉讼行为（Erwirkungshandlungen）、与效性诉讼行为（Bewirkungshandlungen）这一分类。

取效性诉讼行为无法单独直接获取其所要求的诉讼效果，必须借助法院相应的行为才能获取所要求的诉讼效果。例如，当事人要求法院作出一定裁判的申请、被告以原告不适格为由请求法院驳回诉讼、当事人向法院提出调查证据的申请等等。当事人有关案件事实的主张和举证行为也属于取效行为。当事人取效行为只得向法院实施，法院也应当调查当事人取效行为是否合法及有无理由。

一般说来，取效性诉讼行为以外的诉讼行为都是与效性诉讼行为。与效性诉讼行为无须法院介入，即可直接发生诉讼效果。当事人的与效性诉讼行为大部分是对法院实施的，有些情况下也可向对方当事人或第三人实施，例如解除委托诉讼的通知等。与效诉讼行为可以是单方当事人实施的，例如当事人的自认、原告放弃或变更诉讼请求、当事人放弃上诉等，也可以是双方当事人实施的，例如协议管辖、协议不起诉、协议不上诉、协议变更执行等。这类诉讼行为中很多属于当事人之间的诉讼契约，即当事人之间对于诉讼程序的进行和形态而达成的以直接发生诉讼法上效果为目的的合意。

大陆法系学者认为，有些诉讼行为可同时为取效行为和与效行为，例如，提起诉讼，一方面发生诉讼系属的法律效果，此为与效行为，另一方面也是取效行为，因为提起诉讼须待法院的判决才有意义。 [3](P460)

2．当事人诉讼行为与私法行为（民事行为）的比较

当事人诉讼行为与私法行为有着诸多区别。在法律规范方面，前者受民事诉讼法规范，后者受民事实体法规范；在法律性质方面，前者具有程序性和公法性，后者具有实体性和私法性；在法律效果方面，前者产生诉讼法上的效果（有些诉讼行为则可同时产生实体法上的效果），而后者产生实体法上的效果；在行为主体方面，前者须由有诉讼能力人实施，后者可由有民事行为能力人和限制民事行为能力人实施。

实质诉讼法例4

一、民事诉讼和解的概述

（一）诉讼和解的概念

民事诉讼中的和解，是指当事人在民事诉讼过程中通过自行协商，就案件争议问题达成协议，并共同向法院陈述协议的内容，要求结束诉讼从而终结诉讼的制度。诉讼和解以当事人处分原则为基础，它在解决民事纠纷的过程中，不仅充分运用当事人的自治权利和理性观念，而且减轻法院的工作负担、降低诉讼成本并提高纠纷解决效率。本着私法自治的精神，在各国民事诉讼制度中，和解作为一种非常有效的解决民事纠纷的诉讼制度而倍受青睐。我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》第51条的规定。但由于规定过于简单，还存在着不少的缺陷。

（二）诉讼和解的法律性质及效力

诉讼和解的法律性质决定着诉讼和解的法律效力，从理论上确定诉讼和解的法律性质，是在立法上正确规定诉讼和解的法律效力的前提。在诉讼和解的性质和效力的选择上，笔者认为，我国民事诉讼立法宜采用“两种性质说”，此学说认为诉讼和解虽然是一个行为，但同时具有私法行为与诉讼行为两面的性质。并且认为诉讼和解的要件或效果应受实体法、诉讼法双方面的适用。因为此学说是以诉讼和解为单一行为为基点，所以不承认诉讼行为与私法行为的分离，认为在行为有瑕疵时，应互相发生影响。即诉讼和解具有诉讼行为与民事法律行为并存的两种法律性质，并赋予诉讼和解以诉讼法上的效力。

首先，和解之所以能在诉讼中进行，是因为民事诉讼法赋予了当事人和解的诉讼权利，当和解实际地完成于诉讼过程中时，其行为当然具有诉讼行为的性质。对当事人而言，诉讼和解不仅仅是为了平息纠纷和代之以双方合意形成的新的法律关系，而且也是为了终结诉讼程序。从客观上看，和解成立意味着原纠纷已经消失，原诉讼标的已不复存在，诉讼也无必要继续进行。因此，基于诉讼和解的主观意图和客观效果，民事诉讼法应当确认诉讼和解的诉讼行为性质，并以此为根据，赋予诉讼和解具有终结诉讼的诉讼法上的效力。其次，确立诉讼和解制度的立法基础是民法上的自愿原则和民事诉讼权利的可处分性，又因当事人在诉讼和解中彼此让步所处分的乃是自己的民事利益，和解协议的内容合法与否得依民事实体法为审查依据，所以，诉讼和解就其实质而言，应当是民事法律行为。这一性质意味着诉讼和解一旦成立，当事人之间彼此协议所确定的新的民事法律关系就取代了原争议的民事法律关系，并对双方当事人具有当然的民法上的约束力。

三、我国民事诉讼和解现状

1、关于诉讼和解法律规定过于简单

《民事诉讼法》对诉讼和解只有一条，即第51？条规定：“双方当事人可以自行和解。”该规定是从当事人享有的诉讼权利的角度作出的，至于和解的条件、和解的程序、和解的效力等必要规范，在《民事诉讼法》里均是空白。然而，诉讼权利对当事人来说绝不是摆设，当事人能够行使法律赋予的任何诉讼权利。既然当事人享有诉讼和解的权利，当事人就能够进行诉讼和解的行为。可是，倘若当事人行使诉讼和解权，便面临着一系列的问题。在司法实践中，我国对诉讼和解的处理通常有两种做法：一是把诉讼和解并不作为结案方式，而是视为诉讼外和解，当事人一旦在诉讼中达成和解协议，法院便将协议内容记入笔录，由当事人签名盖章，以原告方撤诉的方式结案；另一种是把和解作为法院调解的前提。在诉讼中，当事人达成和解协议的，将和解协议制作成调解书，以调解的方式结案。但是，我国法律并没有规定诉讼和解的效力。当事人双方达成的和解协议并没有任何法律效力，协议能否履行，完全取决于义务方的自觉性。目前这种状况存在的弊端使和解的规定往往流于形式，未能发挥其应有的作用。这既不利于保护当事人的合法权益，减少当事人的诉累，也影响人民法院审判工作的严肃性。

2、民事诉讼法欠缺诉讼和解制度

根据民法的自愿原则和民事权利的可处分性质，诉讼当事人对民事诉讼既可以在诉讼之外形成合意予以解决，也可以在诉讼之中通过自行和解予以解决。基于此，为保证民事诉讼法与民事实体法在立法和适用上的协调性，民事诉讼法确立处分原则自是必然。基于处分原则的要求，民事诉讼法也不能不对诉讼和解的有关问题做出有规律的系列规定，使之形成为诉讼上的一项制度。唯有如此，才能使当事人的诉讼和解权具有实现的可靠保障。

3、司法实务中对和解制度的运用范围狭窄

由于我国立法并未明确规定诉讼中和解具有终结诉讼的功能，也未赋予和解协议内容以强制执行的效力，而对于调解制度的规定则正好相反，因此，当事人一方基于对另一方在撤诉后不履行和解协议而使其只能重新的考虑，更倾向于调解的方式来终结诉讼，从而使诉讼中和解的存在和适用空间大为缩小，甚至被调解功能所吸收。在司法实务中，有些当事人双方在和解协议中约定，如一方撤回上诉后另一方不履行和解协议，则按原审判决执行，或者要求当事人就和解协议内容能够履行完毕后才可以撤回上诉。这样，诉讼中和解的制度就显得可有可无了。此外，我国的律师制度还不够健全，审前程序不完善也在一定程度上制约了诉讼和解制度作用的发挥。

实质诉讼法例5

诉讼成本效益分析的必要性

诉讼过程是法律价值的实现过程，同时也是诉讼主体的物化劳动和活劳动的耗费过程。客观地分析中国的诉讼审判过程，我们厉行法治的决心不可谓不大，司法机构和人员的资源配置不可谓不多，当事人承担的诉讼费用更是日渐高涨，但是，通过长期而复杂的诉讼诸环节的依次展开，人们得到的司法收益却并未呈正比增加。换言之，我们支出的诉讼成本多，并不意味着获得的社会正义就多。为了从根本上杜绝我国刑事诉讼中这种诉讼成本过高、诉讼效益不高的现象，就必须从经济学的角度看待诉讼成本和诉讼效益，对其进行有效的分析，尽量做到降低诉讼成本提高诉讼效益，以求达到成本与效益的最佳整合。使我国人民能够自觉地运用诉讼来保护自己的合法权益，不再因为高昂的诉讼成本而对诉讼望而却步。

诉讼成本及其实现

刑事诉讼成本是指国家和诉讼参与人为实现其诉讼目的所支出的、客观存在的各种损耗。也是指诉讼主体在实施诉讼行为的过程中所消耗的人力、物力、财力的总和。

1.诉讼成本的影响因素

1.1诉讼周期长短和司法工作人员数量及素质

所谓的诉讼周期，是指从当事人、法院受理开始，随后经过案件的审理与裁判，一直到通过强制执行，使当事人一方因胜诉所赢得的利益依法得到实现的全过程。一般说来，个案诉讼周期越长，涉案的司法工作人员越多，诉讼成本也就越大。因此缩短个案诉讼周期、减少涉案司法工作人员数量也就相应降低了诉讼成本。但这并不意味着司法贵在神速。因为对案件的过快处理极有可能导致诉讼参与人来不及充分提出证据、阐释主张和进行辩解，涉案的司法工作人员也来不及冷静细致地收集、审查、判断证据，因而难以避免冤假错案的发生，难以避免错误成本的出现或者增大。由此可见，任何一项纠纷的理想解决方式便是尽可能少的人在尽可能短的时间内对个案进行了准确处理。这种理想解决方式的实现在一定程度上取决于涉案的司法工作人员的素质，尤其是专业素质。

1.2诉讼程序的繁简

诉讼程序最为直观地规范、约束着诉讼主体的各种诉讼活动，而诉讼程序适用的繁简与否则直接决定着诉讼主体所需实施的诉讼行为的多少。就具体诉讼而言，在诉讼事项定量不变的情况下，如果诉讼程序过于繁琐，自然意味着诉讼主体需要实施更多的诉讼行为方能满足诉讼程序的各项要求，这样一来，诉讼成本也就不可避免地直线攀升。而简便的诉讼程序则可以将诉讼主体的诉讼行为压缩至完成诉讼任务所必需的最低限度，从而减少诉讼成本的开支。在我国，由于程序设计不尽合理，没有进行适当的繁简分流，也制约着诉讼效益的提高。

2.诉讼成本的控制方略

2.1减少司法工作人员人数，提高司法工作人员素质，合理配置司法资源。

因受“人多力量大”等观念的影响，我国自建国以来便采取扩大司法工作人员数量等方式来加强我国司法工作队伍建设。司法工作人员人数越多，国家支付的刑事诉讼成本越大，同时也极易导致人浮于事、办案效率低下，进而引发司法工作经费紧张、司法腐败等一系列问题。因此，我国应将司法工作人员数量限制在合理规模内，在严格控制进入公、检、法三机关人数的同时，改革现行三机关内部管理体制，用法律、法规来确定三机关内部行政人员、工勤人员和业务人员的比例，精简、调整三机关党政管理机构和职能重叠部门，分流富余人员，强化岗位，以提高刑事诉讼效益。

为避免错误成本的出现或增大，我国在裁减司法工作人员的同时必须增强司法工作人员素质。在一个品类不一，良莠杂处的群体中，极易导致良者越来越少。为增强我国司法工作人员素质，我们可借鉴英国经验，从优秀的律师队伍中选任基层司法机构中的司法工作人员，对法官制度进行改革，抬高法官的职业门槛，规范法官行为，强化法官的责任，形成一个提高法官整体素质的良性循环机制，以提高裁判的质量和公正度，降低错误裁判的成本。

2.2简化诉讼程序，扩大诉讼空间，强化案件审结期限对法官的约束。简化诉讼程序主要是通过扩大空间来实现，在立法及学理上要完善诉讼的合并、集团诉讼、禁止重复和既判力等制度和理论，创造出尽量在一个诉讼中解决整个纠纷的诉讼环境，将相同当事人之间的多个有关联的诉讼请求和多个当事人之间的同一或相同诉讼请示合并到同一诉讼程序进行审理，以最大限度地避免审理而浪费资源，达到简化诉讼程序的目的。

诉讼效益及其实现

刑事诉讼效益是既表现为经济性的又表现为伦理性的或者非经济性的，它产出的主要是社会秩序的维护，司法正义的实现和公民自由的保护。由此看出，刑事诉讼并非以追求经济或者物质利益为前提，刑事诉讼活动的收益主要是伦理性的或者非经济性的。

3.诉讼效益的影响因素

刑事诉讼公正包括程序公正和结果公正。公正的刑事诉讼程序所具有的对等、参与、自治性质可使与刑事诉讼过程、结果存在利害关系的各诉讼主体都享有平等参与产生刑事诉讼结果的机会或条件，能使他们所享有的法定诉讼权利的实施得到充分保障，使他们认为自己在整个刑事诉讼过程中得到正当、合法的实体、程序待遇，因而可有效缓和、消解承担不利诉讼结果的诉讼主体对社会、对对方当事人和法律程序的对抗、不满心理，增强其对刑事诉讼结果的认同程度，致使刑事诉讼能得以及时终结，降低了刑事诉讼成本，体现出良好的经济效益。对社会民众而言，社会民众因缺乏对案件客观事实的亲历性，故通常无法了解正确的诉讼结果是什么，因此他们更加关注证据、关注程序公正。公正的诉讼程序一方面能增强民众对刑事司法制度的信赖、对刑事诉讼结果的支持、认同，同时能通过其固有的教育功能有效引导民众进行合法行为，因此公正的诉讼程序能产生良好的社会效果。刑事诉讼结果公正意味着案件客观事实得以最大程度的揭露，犯罪行为得到准确定罪量刑，各诉讼主体的合法权益都得到有效保护，其诉讼意愿得到满足、诉讼目的得到实现,案件得以及时终结，体现出良好的经济、社会效益。

4.诉讼效益的实现途径

尽管我国宪法第126条和第131条明确规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但依据我国现行财政体制，最高人民法院、最高人民检察院所需经费由中央财政负责；地方人民法院和人民检察院所需经费则由地方财政负责。由于经费控制有时能很大程度地左右司法机关的意志，因而有时地方人民法院、人民检察院在适用法律处理刑事案件时因受地方政府的干涉或潜在危险而不得不枉法处理以迎合地方、集团甚至个人的意愿。因此必须改革我国现行的司法财政体制，建立起地方人民法院、人民检察院所需经费直接由中央财政划拨的财政体制，从而为谋求刑事司法公正、实现刑事司法独立奠定坚实的物质基础，也就可以保证诉讼效益的有效实现。

诉讼效益和成本在程序设置上的选择

作为司法资源，在设置刑事诉讼程序时，不同性质的国家，同一性质的不同国家，同一国家在同一社会的不同阶段可以有多种选择。世界各国在刑事诉讼中均采用了审级制度。从经济原则分析，一审终审无疑是最佳选择方案，它的先进性在于诉讼成本低，而且结案速度快，单位时间内的诉讼效益高。但它很可能导致办案质量欠高，引起再审程序的多次运用,反而增加了诉讼成本，代价过于高昂。世界上许多国家实行三审终审制度。我国现行的刑事诉讼吸收了上述两种审理制度之长，在程序设置上按照“低成本、高收益”的标准，作出了一种折衷的选择，采用了两审终审制度，力求使诉讼收益与诉讼成本之间的差额出现尽可能多的剩余即诉讼效益为正值。

但是，我国1979年刑事诉讼法在采用两审终审制之后，收益最大化和成本最低化的目的并没有很好地得到实现。因为两审终审虽然比一审终审和三审终审更加趋于合理化和经济，但是对所有的刑事案件一律采用两审终审是不符合客观实际的，同时也是不符合经济原则的。实际上，刑事案件从情节上有特别复杂、复杂、较为复杂、简单的不同，从社会危害程度上有特别严重、严重、较为严重、轻微之分。如果一刀切，对于情节简单、危害轻微且事实清楚的案件的诉讼，成本投入大，而收效相对甚微，甚至造成成本大于收益，诉讼效益为负值的结果。这样，可以说国家在刑事诉讼资源配置中作了无谓的牺牲，对当事人来说同样也是得不偿失，两审终审的潜能因此不能充分发挥。这种制度选择上的失当显然是不利于刑事诉讼的进步的。

“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时,就越是公正和有益的”。1997年刑事诉讼法总结了1979年刑事诉讼法之不足，在两审终审的基本原则下，又向前迈进了一步，突破性地从第一审普通程序中分离出了简易程序。简易程序用于审理一些危害不大、情节简单且事实清楚的案件，一方面缩短了办案的时间，另一方面避免了受害人长期的等待、误工、精神压力，也不致造成给犯罪分子判处拘役三个月，而审判时间长达半年之久的不经济现象。虽然它也是一审程序，但它的成本消耗相对低一些，而且检察机关和刑事诉讼当事人的权利并未因此受到限制。

参考文献：

[1]王如铁等.《诉讼成本论》，载《法学研究》，1995年第6期.

[2]宋高初.《论刑事诉讼成本》，载《政治与法律》，2002年第5期.

[3]贺卫方.《司法的理念与制度》，中国政法大学出版社1998年版，第82页.

实质诉讼法例6

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

实质诉讼法例7

    一、行政诉讼法是独立的法律部门

    法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

    按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

    行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

    法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

    法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

    二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

    行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

    第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

    第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

实质诉讼法例8

行政诉讼能否附带民事诉讼，我国行政诉讼法未作明确规定，最高人民法院的司法解释也未作规定，而理论界对此则争论已久。不少学者主张从诉讼效益原则出发，应确立行政附带民事诉讼，但笔者认为行政诉讼附带民事诉讼不仅不能达到诉讼效益的目的，而且不利于保护附带民事诉讼当事人的合法权益，所以，不宜确立行政诉讼附带民事诉讼制度。

一

理论界虽然对行政诉讼附带民事诉讼这一概念没有统一的、明确的界定，但大多数主张应建立行政诉讼附带民事诉讼制度的学者都认为行政诉讼附带民事诉讼是人民法院将行政案件与引起该案件行政争议有关的民事纠纷一并进行审理或解决，包含行政诉讼和民事诉讼两种不同性质的诉讼，其中，行政诉讼为主诉讼，民诉讼为从诉讼。

关于行政诉讼附带民事诉讼的范围，学者们却有不同的看法，有的学者认为凡是除行政侵权赔偿诉讼之外的，与行政案件有关联的民事争议都属于附带民事诉讼。[1]有的学者认为当事人对以下两类具体行政行为不服可提起行政诉讼附带民事诉讼：一是行政机关对包括民事纠纷内容的行政争议及其他争议作出的行政裁决；一是行政机关在作出行政处罚决定的同时，对民事赔偿责任作出的行政裁决。[2]还有的学者认为凡是与被诉具体行政行为具有内在关联性的民事争议，都可以列入行政诉讼附带民事诉讼的范围。[3]

从这些观点中可以看出，凡主张行政诉讼附带民事诉讼的学者对于行政处罚能够提起行政诉讼附带民事诉讼基本上达成了一致意见，但对于行政赔偿诉讼和行政裁决诉讼能否作为行政诉讼附带民事诉讼则看法大相径庭。下文中笔者首先从刑事诉讼附带民事诉讼与行政诉讼附带民事诉讼的比较分析入手，来探讨不宜确立行政诉讼附带民事诉讼制度的原因，然后再具体论证行政处罚诉讼、行政赔偿诉讼与行政裁决诉讼不具有附带诉讼的基本特征，从而进一步论证自己的观点——不宜确立行政诉讼附带民事诉讼制度。

二

为了深入探讨行政诉讼附带民事诉讼是否有存在的必要性，笔者认为首先应从刑事诉讼附带民事诉讼这一制度入手进行分析。

所谓刑事诉讼附带民事诉讼是指公安司法机关在刑事诉讼过程中，在解决被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受物质损失的被害人或人民检察院提起的，由于被告人的犯罪行为所引起的物质损失的赔偿而进行的诉讼活动。[4]

刑事诉讼附带民事诉讼有一个重要特征就是附带民事诉讼是由于刑事诉讼中被告人同一行为引起的。也就是说，被告人的同一行为既触犯了刑法，也违背了民法，刑事诉讼解决该行为所引起的刑事责任，而民事诉讼解决该行为所引起的民事责任，由此可见，引起刑事诉讼与民事诉讼的法律事实具有同一性，即被告人的犯罪行为。只有当引起主诉讼与从诉讼这两种不同性质的诉讼的法律事实具有同一性时，将两种诉讼合并进行，主诉讼对这一法律事实的查明、确认同时为从诉讼解决了法律事实的查明、确认问题，然后分别解决该法律事实所引起的两种法律后果，才能真正实现附带诉讼的目的——实现诉讼效益。同时，理论界普遍认为在刑事诉讼中，采取的证明标准是排除合理怀疑，也就是说检察机关或自诉人所提供的证据只有可以合理地排除犯罪嫌疑人没有犯罪的可能性，犯罪嫌疑人才能被证明是有罪的，而在民事诉讼中，采取的证明标准是优势证据规则，即当事人双方谁举的证据可靠性更大，谁的主张就能为法院所采纳，所以，刑事诉讼的证明标准要高于民事诉讼的证明标准，也就是说刑事诉讼比民事诉讼更接近客观真实。那么经过刑事诉讼，如果判决认定被告实施了犯罪行为，而直接以该判决为民事诉讼判决的依据则可靠性很大，可作为民事诉讼中的免证事实，由此判决被告为其实施的犯罪行为所造成的损害承担民事赔偿责任。因而刑事诉讼为附带民事诉讼解决了一个作为前提的问题——被害人的行为构成了犯罪，造成了损害，而附带民事诉讼基本上只是适用民事法律确定赔偿额的问题，而不解决事实问题。所以，刑事诉讼附带民事诉讼完全能够起到诉讼效益的目的，作为从诉讼的民事诉讼与作为独立的民事诉讼相比，免去了案件事实的认定、当事人的举证、法庭的质证和认证等一系列诉讼程序，从而达到减少当事人诉累、降低民事诉讼成本、迅速解决纠纷的目的，也就真正实现了建立刑事诉讼附带民事诉讼的目的。如果不在提起刑事诉讼的同时提起民事诉讼，民事诉讼虽然可以另行，但是被告的出庭应诉可能发生困难，将不利于查明事实，而且造成了程序浪费，所以，刑事诉讼附带民事诉讼有建立的必要性。

相比较而言，在行政诉讼附带民事诉讼中，因为引起行政诉讼的是行政机关的具体行政行为，行政诉讼所要解决的是行政机关的行政责任，所谓的附带民事诉讼是行政相对人与第三人之间的民事争议，其解决的是行政相对人或第三人的民事责任，虽然民事争议与具体行政行为密切相关，但却不是同一的，所以，引起行政诉讼与民事诉讼的法律事实不相同，既然“主诉讼”所查明认定的法律事实与“从诉讼”所查明认定的法律事实既不同一也无必然联系，因而使“从诉讼”失去了其存在的价值。同时，无论行政诉讼与民事诉讼的证明标准如何，因为引起两者的法律事实不同，通过行政诉讼所认定的法律事实只能解决具体行政行为的合法性问题，而不能解决行政相对人与第三人之间的民事争议，因而，作为“主诉讼”的行政诉讼就无法为作为“从诉讼”的民事诉讼解决前提问题，即解决事实问题。具体而言，包括以下两种情况：当行政诉讼中法院判决维持具体行政行为，表面上看，似乎一旦判决维持具体行政行为，民事诉讼中的事实问题就明确了，其实不然，具体行政行为针对的只是行政相对人，具体行政行为合法只是意味着行政相对人针对具体行政行为不合法的主张得不到法院采纳，但并不意味着他与第三方就民事争议上的主张无理，在民事争议中，第三方也许对于民事争议的产生也负有一定的民事责任，而这一民事责任是否存在及其大小如何并不能通过行政诉讼程序加以解决，在附带民事诉讼中，还是要先解决行政相对人与第三人的民事争议的事实问题，才能适用法律解决民事责任承担问题。当行政诉讼中法院判决撤销具体行政行为，也就是说具体行政行为不合法，包括行政主体没有法定权限、行政主体的行为没有充分证据、行政行为不符合法定程序、行政行为滥用及行政主体运用法律不正确等。但这并不能说明行政相对人与具体行政行为密切联系的某一行为就是合法的，如行政处罚中，行政主体的处罚可能违反法定程序而被法院撤销，但这并不等于行政相对人的被处罚的行为就是合法的。所以，具体行政行为的被撤销并不能使行政相对人与第三人之间的民事争议得到解决，在附带民事诉讼中，要重新通过当事人双方的举证、法庭上的质证和认证等一系列程序来查明案件事实真相，分清是非责任，才能最终解决民事纠纷。所以行政诉讼附带民事诉讼根本无法实现诉讼效益原则，而且由于附带民事诉讼会产生以下一些混乱，而最终导致诉讼拖延：

1.诉讼管辖上的混乱。附带诉讼要成立的话，主诉讼与从诉讼必须属于同一个法院管辖，并属同一审判程序。民事诉讼法规定的民事案件管辖的一般原则是原告就被告，行政诉讼法规定行政诉讼一般由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖。当附带民事诉讼被告与行政机关所在地不相同时，由于民事纠纷多发生在被告住所地，若依行政诉讼法的管辖规定，由最初作出具体行政行为的行政机关所在地法院管辖，不便于人民法院调查、核对证据，迅速查明案情，及时正确处理案件，也不便于传唤和促使被告参加诉讼，不便于采取财产保全措施和对判决、裁定的执行，同时也不利于防止原告滥用诉权而使被告遭受损失。相比较而言，刑事诉讼附带民事诉讼则在一定程度上可以解决这一冲突。刑事诉讼以犯罪地法院管辖为主，被告人居住地法院管辖为辅。当由犯罪地法院管辖时，由于人民法院在审理刑事犯罪的同时也是审理被告是否存在民事侵权的过程，而且被告一般已被采取强制措施，所以，即使由犯罪地人民法院管辖，仍然便于法院调查、核对证据，迅速查明案情，及时正确处理案件，也便于传唤被告和使其参加诉讼。

2.诉讼时效上的混乱。《行政诉讼法》第39条规定：公民、法人或者其他组织直接向人民法院提讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起三个月内提出。《民法通则》第135条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。这样，就会出现一个矛盾：当公民、法人或其他组织对某一行政机关作出的包括有关民事权益争议在内的行政裁决不服，而在知道作出该裁决之日起超过三个月仍未，该行政裁决生效，其民事部分也生效，而行政诉讼法中三个月的诉讼时效远远短于民法中的两年的诉讼时效，所以民事争议变为由行政机关最终解决，这与司法最终解决原则相矛盾，不利于保护公民、法人或其他组织的合法民事权益。相比较而言，刑事诉讼附带民事诉讼则不存在这一问题。从《刑法》第87条来看，诉讼时效最短的有五年，最长的有二十年，要远比民法两年的诉讼时效长，所以，不会出现因刑事诉讼时效逾期而无法提起附带民事诉讼的情况，不会影响有效保护公民的合法民事权益。

3.举证责任上的混乱。在行政诉讼中由被告承担具体行政行为合法性的举证责任，原告对此不负举证责任。而在附带民事诉讼中，行政诉讼的原告作为附带民事诉讼的一方当事人对其主张承担举证责任，所以，人民法院在审查行政机关所举证据的同时，还要审查附带民事诉讼的原告及被告的证据，实际上并未减轻附带民事诉讼中人民法院的负担，不能实现诉讼效益。而在刑事诉讼附带民事诉讼中，刑事诉讼中由控方承担举证责任，民事诉讼中除举证责任倒置的几种特殊情况外，由原告方承担证明被告侵权的责任，因而被告很少在诉讼中承担举证责任，而且通过刑事诉讼中控方的举证就能查明被告有无犯罪行为或违法行为，这大大减轻了被侵权人在民事诉讼中的举证责任（因为此时他无需证明侵权事实问题，只需就赔偿额问题举出损害程度的证据），从而达到诉讼效益的目的。

4.判决结果的混乱。行政诉讼附带民事诉讼可能会出现这样一种结果：人民法院认为行政行为违法，如行政行为不符合法定程序，应撤销，但根据民事诉讼当事人的举证，行政裁决的处理结果是正确的，因此行政诉讼中胜诉的原告在民事诉讼中败诉。这样，确立行政诉讼附带民事诉讼的另一个理论基础——判决确定性原则也就不攻自破了。

5.执行上的混乱。民事诉讼法规定民事案件的裁决一律由人民法院执行，而行政诉讼法规定，行政案件的执行机构是人民法院或依法享有执行权的行政机关。也就是说关于裁决的民事部分的执行，人民法院有执行权，有关行政机关也有执行权，难免造成互相推卸责任，使生效裁决得不到真正落实，当事人的合法权益也就在两者的相互推诿中失去了保护，即使最后得到了执行，也有损法律的威严。而刑事诉讼附带民事诉讼则不会出现执行上的混乱。刑事诉讼法规定无罪判决、免除刑事处罚判决、罚金判决、没收财产判决均由人民法院执行，也就是说，只有人民法院才有执行财产刑的权力，其它执行机关则是自由刑的执行机关，而附带的民事争议主要是财产争议，即赔偿问题，由人民法院执行。所以，在执行上，就裁决的民事部分而言都由人民法院执行，职责明确，有利于生效裁决的及时执行，从而有利于保护被害人的民事权益。

三

（一） 行政赔偿诉讼

从上文学者们对于我国行政诉讼附带民事诉讼的范围的观点来看，赞成确立行政诉讼附带民事诉讼制度的学者大多认为行政赔偿诉讼只是一种特殊的行政诉讼，而不是行政诉讼附带民事诉讼。对此，笔者的看法也是一致的。

行政赔偿诉讼是指人民法院根据赔偿请求权人的申请在双方当事人和其他诉讼参与人的参加下，依照法定程序审理和解决行政赔偿争议的职能活动。[5]在我国，提起行政赔偿诉讼的方式分为两种；一是附带方式，即受害人在提起行政诉讼的同时提出赔偿请求，一是单独方式，即受害人的诉讼请求仅限于赔偿，对于行政行为合法与否等问题并无具体请求。由此可见，只有附带提起行政赔偿诉讼时行政赔偿诉讼才与行政诉讼一并审理，而单独提起行政赔偿诉讼时，其与行政诉讼无关。所以，笔者这里所讲的行政赔偿诉讼是指以附带方式提起的行政赔偿诉讼。

正如前文笔者曾强调的：引起主诉讼与从诉讼两种不同性质的诉讼的法律事实具有同一性是附带诉讼成立的不可或缺的前提之一。引起行政诉讼的法律事实是具体行政行为，引起行政赔偿诉讼的法律事实是具体行政行为造成了行政相对人合法权益的损失，表面上两者是同一的，但实质上，附带提起行政赔偿诉讼与行政诉讼附带民事诉讼有本质上的区别：

1.根据传统的诉讼分类标准，将诉讼分为三大类：民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼。行政诉讼附带民事诉讼的另一个前提是主诉讼与从诉讼的性质不同，但行政赔偿诉讼与行政诉讼从本质上看性质并非不同，所以，不符合这一前提。

2.若行政赔偿诉讼是行政诉讼附带民事诉讼的话，就意味着行政赔偿诉讼是民事诉讼，但行政赔偿诉讼是解决在行政法律关系中地位不平等的管理者与被管理者之间的争议，其双方当事人地位并不平等，民事诉讼是解决平等主体之间因财产关系或人身关系发生争议而产生的纠纷，其双方当事人地位是平等的。所以行政赔偿诉讼并不等同于民事诉讼。

3.《行政诉讼法》明确规定了行政侵权赔偿责任，所以，行政赔偿责任是行政法律责任，行政赔偿是行政侵权行为的法律后果，行政赔偿诉讼亦就是行政诉讼的一种特殊形式，而民事赔偿是由民法明确规定的，属于民事侵权行为的法律后果，引起的纠纷需通过民事诉讼来解决，由此可见，行政赔偿诉讼与行政诉讼附带民事诉讼是两种不同性质的诉讼，因而行政赔偿诉讼不是行政诉讼附带民事诉讼，而属于行政诉讼的范畴。

（二） 行政裁决诉讼

行政裁决诉讼是指对行政机关居间对当事人之间的民事争议所作裁决不服而向人民法院提起的诉讼。

附带民事诉讼的本意是在主诉讼进行过程中，为了实现诉讼效益目的，而“顺便”解决与主诉讼密切相关的“从诉讼”——民事诉讼，但实际上，从诉讼可以脱离主诉讼而独立存在，人民法院可以在主诉讼结束后再单独开始从诉讼，而此时的从诉讼不再处于从属地位，而是一个独立的诉讼形式——民事诉讼。如刑事诉讼附带民事诉讼中，作为从诉讼的民事诉讼可以脱离作为主诉讼的刑事诉讼而存在，人民法院可以在刑事诉讼终结后依当事人的而单独审理被告人的民事责任问题，换句话说，民事诉讼作为从诉讼的原因，仅仅是为了实现诉讼效益，而不是必须依附于刑事诉讼。但是在行政裁决引起的行政诉讼中，由于行政裁决具有强制性，行政相对人对其不服而时，应当以行政机关为被告提起行政诉讼，而行政相对人虽以行政机关为被告，但其的实质则在于满足其民事请求，因而，在这一行政诉讼中，民事争议的解决是行政争议解决的起点和归宿，脱离了对当事人之间权利义务关系的审查判断，便无从判断行政裁决的合法与否。由此可见，此时对行政争议的解决必然要涉及对民事权益的审查和确认，并不存在两种性质的诉讼，而仅仅存在一种内含民事请求的行政诉讼。

（三） 行政处罚诉讼

实质诉讼法例9

行政法学界普遍认为行政诉讼法不是一个独立的法律部门,而是行政法的一个组成部分或分支部门。行政法学界的这种主张值得商榷。它忽视了公认的法律部门的划分标准和行政诉讼法与行政法的本质区别,不利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展完善,在一定程度上影响行政诉讼法学研究的繁荣和发展。行政诉讼法是诉讼法之一,是和行政法相并列的独立的法律部门。

一、行政诉讼法是独立的法律部门

法律部门亦称部门法,是“指根据一定的标准和原则,按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的同类法律规范的总和。”①我国法学界一般都认为划分部门法的主要标准是法律所调整的对象,同时还应当考虑法律调整的方法。法律部门既然是指按照法律调整社会关系的不同领域和不同方法等所划分的不同法律规范的总和,那么,法律部门的划分标准自然就应该是:(l)法律规范所调整的社会关系;(2)法律规范的调整方法。

按照法律部门的划分标准,行政诉讼法能否成为独立的法律部门关键在于其是否有不同于行政法的调整对象和调整方法。

行政诉讼不仅有独立存在的调整对象,而且与行政法的调整对象有着本质的区别:第一,行政法的调整对象是基于行政权的行使而发生的行政关系,经行政法调整后为行政法律关系;行政诉讼法的调整对象是基于诉讼权和司法权的行使而形成的诉讼关系,经行政诉讼法调整后为行政诉讼法律关系。第二,行政法律关系和行政诉讼法律关系的主体、客体和内容三要素均不同。行政法律关系的主体中必有一方是行使行政职权的行政主体,在大多数情况下行政主体和行政相对人是同一具体行政法律关系的主体双方;行政诉讼法律关系主体中必有一方是行使司法权的人民法院。在行政诉讼中,行政主体与行政相对人之间并不存在诉讼法律关系,有时非行政法律关系主体(相对人)以外的公民、法人或其他组织因具有原告资格而成为行政诉讼法律关系的主体。行政法律关系的客体是人身、行为和财物等事项;行政诉讼法律关系的客体则是查明案件事实真相和解决当事人之间的行政实体和程序法律关系争议。行政法律关系的内容是行政法律关系主体所享有的权利和所承担的义务,即行政法上的权利和义务;行政诉讼法律关系的内容是行政诉讼法律关系主体所有的权利和义务,即诉讼权利和诉讼义务。

法律规范所调整的社会关系是法律部门划分的基本标准,但仅用此作为划分标准还不够,因为它既无法解释一个法律部门(如刑事法律部门)可以调整不同种类的社会关系,也不能解释同一社会关系需由不同法律部门来调整这一社会现象。所以,划分法律部门还需将法律调整方法作为划分标准。行政诉讼法与行政法不仅调整对象有本质的区别,而且两者的调整方法也不同,属于性质上的不同种类二行政法与行政诉讼法调整社会的原则、步骤以及对主体和其权利义务的确定不同,在调整的具体方法和对违法行为的制裁方式上更有本质的差异。行政法的具体调整方法主要是行政许可、行政强制、行政确认、行政指导、行政处罚(制裁)、行政处分等;行政诉讼法的调整方法主要是判决、裁定、决定和对妨害诉讼的行为适用强制措施。

法律规范的调整对象和调整方法是划分法律部门的标准,行政诉讼法有自己的调整对象和调整方法,且与行政法的调整对象和调整方法有本质的区别。所以,行政诉讼法是独立的法律部门不应有任何异议。

二、行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门

行政诉讼法理应是与行政法相并列的法律部门,但行政法学界的主流观点认为行政诉讼法是行政法的一个组成部分,至多是行政法的独立分支部门,其主要理由是行政诉讼法与行政法不可分,行政诉讼法的普遍原理、基本原则来源于行政法。具体为:(l)行政诉讼法是调整行政诉讼关系、规范监督行政权的行为,规范监督行政权的法律是规范行政权行使的法律的实施保障;(2)行政诉讼往往是以行政复议、行政裁判为前置程序,行政复议和行政裁判程序与行政诉讼程序通常是解决一个行政案件的前后两个阶段,二者密切衔接并相互联系;(3)行政诉讼既是解决行政争议的手段和途径,同时又是对行政行为实施司法监督和对相对人实施法律救济的一种手段和途径,因而属于行政法中的“行政法制”和“行政法律救济”;(4)作为行政实体的法律文件,同时载有行政诉讼法的规范,而作为行政诉讼法的法律文件中亦往往同时载有行政实体法的规范二上述理由仅能说明行政诉讼法与行政法有密切的联系,不能作为二者之间“种属关系”的依据。笔者认为,行政诉讼法不是行政法的分支部门,而是与行政法相并列的法律部门。其理由如下:

第一,行政诉讼和行政诉讼法的性质与具体作用〔功能)不同。行政法学界一般认为行政诉讼是具有三重性质的制度,即行政诉讼是对行政行为的法律监督制度,是一种行政法律救济制度,是司法中的行政诉讼制度。对此,笔者认为它混淆了事物性质与作用的结果。依照马克思主义原理,事物的性质是事物间彼此区别的标志,性质决定行政诉讼是什么,而作用仅决定是否需要设置行政诉讼制度。行政诉讼作为诉讼的一种,在性质上应是解决行政争议的诉讼制度,而行政诉讼法实质就是有关解决行政争议的原则、制度和诉讼程序的法律规范的总和。通过行政诉讼解决行政争议会产生保护公民、法人和其他组织合法权益与监督行政主体依法行使职权的 作用。监督行政主体依法行使职权、保护相对人合法权益的作用或任务是在解决行政争议的基础上发生,离开行政争议的解决则无从谈起。同理,民事诉讼和刑事诉讼也具有监督和救济作用,只不过其监督作用不如行政诉讼明显而已。笔者并不反对将行政诉讼视为行政法制监督和行政法律救济的一种形式或途径,持异议的只是由此而将行政诉讼法当然地归属于行政法并作为行政法的分支部门。

第二,行政实体法律文件中载有行政诉讼法的规范,行政诉讼法律文件中载有行政实体的规范,这是法的渊源问题,并非是法律部门之间、法律部门与其子部门的划分标准。行政诉讼法的渊源是指行政诉讼法的表现形式,我国《行政诉讼法》即行政诉讼法典,属狭义的行政诉讼法,是行政诉讼法中最基本、最主要的组成部分或表现形式,除此之外,行政诉讼的渊源(广义的行政诉讼法)还包括宪法和国家机关组织法及其他法律、行政法律、我国缔结或参加的国际条约中有关行政诉讼的规范以及有关行政诉讼的有权法律解释。同理,行政法律规范也散见于不同的法律文件之中,行政法的渊源包括宪法与法律,行政法规、地方法规与自治条例、单行条例,部门规章和地方政府规章,法律解释,条约与协定。所以,“任何一个国家的不同的法律部门就不仅仅只有一部法律或一部法典,还包括那些散见于其他法律中的有关法律制度和法律规范。因此,……法律部门……是以一部法律或法典为轴心,包括其他法律中的相关法律制度和法律规范在内组合而成。”由此可见,行政实体法律文件中载有行政诉讼规范或行政诉讼中载有行政实体法的内容,不是行政诉讼法成为行政法分支部门的理由,这在民法与民事诉讼法、刑法与刑事诉讼法中也有体现,法学界公认民事诉讼法、刑事诉讼法并非是民法、刑法的分支部门。

第三,理顺行政诉讼法与行政法二者的关系,将行政诉讼法定位于是与行政法相并列的法律部门为客观实际的需要,具有重要的意义。首先,这种定位有利于促进行政诉讼法学研究的繁荣和发展。同民事诉讼法学、刑事诉讼法学、行政法学的研究状况相比,行政诉讼法学的研究则相对滞后。出现这种局面,尽管原因很多,但学术界对行政诉讼法学的错误理解影响了行政诉讼法学的发展。相当普遍的观点认为行政诉讼法不是一个独立的部门法,行政诉讼法学不是一个独立的部门法学,而将行政诉讼法作为行政法的一个内容加以研究,导致了某种难以理解的矛盾局面的出现。近几年的实践表明,行政法学界关注的仍然是行政许可、行政强制、行政程序等问题而非行政诉讼问题。与此相适应,由于不承认行政诉讼法是部门法、行政诉讼法学的部门法学的独立地位,行政诉讼法学研究没有形成自己的专门队伍,行政诉讼法主要是由行政法学者进行研究,而行政法学者研究的重点多为行政法中的热点问题。行政诉讼法学研究的这种状况,至今并未有明显的改变。其次,它有利于行政诉讼制度及行政诉讼法的发展与完善。我国行政诉讼法颁行后,行政诉讼制度运行过程中存在很多向题,行政诉讼实践中也出现了不少新的问题,因此修改《行政诉讼法》完善行政诉讼制度的呼声越来越强。行政诉讼制度的实施状况不尽人意。行政诉讼中存在的亚待解决的问题尽管有司法环境的影响和行政诉讼法本身的缺陷,但也与理论界对实践中的各种问题未及时高度关注予以研究,从而提出既符合法的规律和发展趋势又符合国情的行之有效的措施直接相关。所以,承认行政诉讼法独立于行政法、行政诉讼法学为独立的部门法学科,将在很大程度上改变行政诉讼法学的研究现状,形成专}、刁研究行政诉讼法学的队伍,真正能及时地从行政诉讼的角度研究行政诉讼法和行政诉讼实践中存在的问题,为行政诉讼立法和司法提供决策参考,并研究、完善行政诉讼的基本理论与构建行政诉讼的理论体系,最终促进行政诉讼制度和行政诉讼法的发展完善,最大限度地实现行政诉讼的目的和发挥行政诉讼的作用。

第四,实践中在一定程度上已承认行政诉讼法是和行政法相并行的法律部门。虽然行政法学界普遍不承认行政诉讼法是独立的法律部门,但有关国家机关实际上肯定了、行政法学界也不经意地承认了行政诉讼法是与行政法相并列的法律部门。原国家教委曾规定法学专业应开14门核心课程,其中之一是“行政法与行政诉讼法”;行政法学者编写的教材名称也多为“行政法与朽政诉讼法气各法律院系或单独开”行政诉讼法(学)“课或开设”行政法与行政诉讼法“课程。如果行政诉讼法理应是行政法的分支部门扩则将”行政法与行政诉讼法“并列在逻辑上是自相矛盾的,也不符合常规。例如,合同法是民法的分支部门,但没有”民法与合同法“的课程与教材名称。

综上所述,行政诉讼法是和行政法相并列的法律部门,不仅有理论上的依据,而且被实践所承认。这将会必然促进行政诉讼制度和行政诉讼法的不断发展与完善及行政诉讼法学研究的与时俱进、繁荣和发展。

注释:

实质诉讼法例10

中图分类号：D925.1 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）10-0109-02

第三撤销之诉制度的提出是在2012年修正的《中国民事诉讼法》中，但对于实施的目的、性质、相应的理论基础知识以及如何进行程序构件在学术界内一直是一个争执不下的论点，并且众多学着提出了各类不同的观点。本论文认为，要想平稳推进该制度的顺利进行，只有充分明确理解该制度所具有的公认性质和特殊性质，才能更好的解决该制度的分类问题，采取这样的实施办法，不仅从理论的角度来看具有非常重要的价值，而且也具有重大实践意义。

一、相关概念

在探讨该制度的性质之前应当对第三人和该制度的定义进行充分理解。

（一）第三人

在诉讼程序过程中，我们已经熟知原告和被告双方的地位关系，在诉讼中提出诉讼请求的当事人便是原告，而被告则是诉讼中诉讼请求所指向的当事人，第三人便是在诉讼中除去原告当事人和被告当事人之外的主体。对于第三人的分类，有的国家也将第三人分为主要参加人和辅助参加人，而在我国对第三人从请求权是否独立的角度来看则分为独立以及无独立局外人。通常情况下说的第三人指的是在民事诉讼案件过程中有独立请求权或者和在法律上和案件处理结果有直接利害关系的主体。

（二）第三人撤销之诉

第三人撤销之诉的提出是在我国2012年修正《中华人民共和国民事诉讼法》的增订修正中。通过查阅大量的文献发现对第三人撤销之诉的定义，在经济发达的英美日国家并没有明确的定义。而对第三人权益的保护在世界范围内有很多通过再审或上诉的方式进行相应保护制度，尤其是在法国和台湾地区的法律中，对第三人撤销之诉制度有明确的典型的立法依据。针对该制度的定义在法国有如下描述：因判决所产生的效果而对诉讼案件的第三人（局外人）利益受到损害时，或者有损害的威胁时，而设立的正常上诉途径。在台湾则为：在实体法律中第三人，由于未参加之前确定的诉讼立案，导致不能影响诉讼判决结果，应当是原告当事人和被告当事人对法院的最终判决提出撤销对第三人不利的部分。由此可见，在针对第三人撤销之诉是由于在诉讼过程中未能正常参加诉讼程序的第三人提出的指向最终诉讼法律文书的一种救济型诉讼。本论文结合我国《民事诉讼法》中的第56条第3款对于第三人撤销之诉的规定认为第三人撤销之诉应当是指：通过审理民事诉讼案件结束后，法院作出的法律文书依据国家法律产生了既判力作用后，生效的判决损害了或威胁了未参加诉讼案件过程当事人以外的第三人的合法利益，由该第三人（又称局外人）提出旨在撤销原判力的诉讼法律文书，针对第三人的错误内容（全部或部分）而维护自身的合法权益的诉讼。满足诉讼条件的第三人，对产生既定判力的法律文书而进行的时候救济保障，同时又要求第三人的权益受到损害时进行的法律保护，这充分体现了我国颁布实施的第三人撤销之诉在诉讼程序过程中的第三人利益保障和实体权益相保护的思想结合。

二、第三人撤销之诉的特殊性质及存在的不足

目前，主要通过程序性质和诉的性质两个方面对于该制度应当到底属于何种性质进行了深入而广泛的研究。但是，在实际情况下具体论述性质时，往往是从诉的性质方面，或者并不区分这两个性质，从程序性质的观点来进行分析思考的学者则是很少，让人民错误的理解成该制度的性质就是通常情况下所说的诉的性质。本论文认为对性质的理解必须先理解第三人撤销之诉的定义，在此基础上对诉讼标的这个方面和诉讼请求这个方面分别进行了对比分析，在区分清楚后即非常容易的判断出诉讼程序属于哪一种性质。

（一）程序性质

对于第三人撤销之诉研究国内学着普遍的认为是在确定的诉讼案件之后的特殊救济程序。但不同的学者对救济程序独特之处有着不一样的高见：有的学者认为该程序属于确定诉讼立案之后的瑕疵补救，应当对改案件从新审查，按照例外救济程序的规定；而有的学者则认为是该程序属于受到损害的第三人权益初次救济，应当按照正常的诉讼程序规定。本论文认为，以上两种说法都属于撤销之诉的特殊程序，并没有考虑特殊程序之外的其他程序性质。因此，可以明确看出对程序性质的概述并非容易之事。

（二）诉的性质

目前国内学者对诉的性质有不同的解释观点，通常有以下几种说法：

1.形成之诉说

这个说法得到了国内学者的普遍认同，认为同普通的形成之诉不同，它是以法院为主要对象，而一般形成之诉则是诉讼案件中的义务当事人为主要对象。张卫平[4]等著名学者则认为第三撤销之诉的本质应当属于形成之诉。肖建华学者也对张卫平的说话进行了支持，并对在民诉中该制度的性质进行了阐述，表明该制度应当属于形成上诉的形式，而标的则应当是原告声明。

但也有的学者认为对于形成之诉的性质在诉讼法中和实体法中存在着明显不同：在诉讼法中原诉讼案件中的当事人好像同第三人之间仍有实体利益之间的纠纷，但是在实体法中，如果诉讼案件的当事人原告胜诉的话，那么就可直接产生实体效力。从国家设置救济第三人权益的角度来分析，该制度的设立是为了一次性将原诉讼案件中的当事人和第三人之间的实体利益争议解决。但是在形成之诉下讨论的该制度则认为是与原诉讼案件中的无关的第三人（一般情况下唯一）通过向法院请求撤销原确定判决，在裁判的既判力中不能充分体现法律中诉说的实体权利，违背了诉讼法中的经济基准。

2.混合型之诉说

有的学者也认为该制度的性质属于“混合型之诉”的说法，尤其以张妮和许可学者的说法为主。其中张妮学者认为该制度被众多学着普遍认为是诉讼法中的形成之诉，主要是由于大部分学者只看到了最终结果，并没有深刻认识到诉讼过程中的最终目的（为了修改在实体法律中原诉讼案件中的确定裁判），并提出该制度不能精确的归入某一类型，而是具有混合型之诉的明显特征。在许可的论著中表明该制度仍具有同张妮观点一致的混合型之诉特征，并明确指出混合型的主要构成应当从撤销判决的角度和请求变更的角度来讨论，

有的学者对该制度具有的各种各样的多重性质早已非常明白，但是在该“混合型”特征中并未否定在前文中提到的诉讼法中形成之诉的重要性质，这就造成很多学者对该性质的质疑，是否全面概括了该制度的实质性问题，如同其他常见的诉讼程序相比该制度最主要的区别在哪里，该制度的最终诉讼标的是什么，并未全面解释在这两个方面的本质区别。

3.次生之诉说

为了能够具体明确该制度到底从属于何种诉讼类型，崔玲玲在质疑传统诉讼类型的基础上否定了在诉讼法中的形成之诉说，并依据在诉讼案件过程中针对案件产生的是何为原因以及在不同阶段，提出了原生和次生之诉的性质。认为该制度应当属于次生之诉，但同我们常说的再审之诉却有完全不同的性质。该制度的特殊提出之处就在于第三人能够在实体权益受损时能够和原诉讼确定生效判决对抗，且属于初次救济，但诉讼案件过程中的再审之诉则属于再次救济。因此，本观点的提出本质就是能够对第三人应当拥有的实体权益受到伤害时，能够进行积极客观主要的救济。

该理论的提出对国内众多学者公认的理论进行了强而有力的抨击，同时还为该制度应当属于何种分类的具体研究工作提出了一个崭新有利的方向。但是该理论并没有明确提出诉讼案件中的原生、次生本质。另外并没有论证第三人在实体法律中的关系；在论述的过程中只是针对次生之诉的客观原因进行了主要分析，但对于形成次生之诉的主管原因并没有明确指出；忽略了法官是否存在舞弊行为。

4.请求权实体之诉说

请求权实体之诉说是国家著名学者肖建国在质疑该制度在实体法中一些比较基础问题中提出来的。该理论中强调不赞同“形成之诉”在诉讼法中的定义，应当脚踏实地、求真务实的追求在实体法中该制度存在的基础意义。为了更好的研究分析，肖建国学者以在诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人为主要研究对象，通过分析了在实体法程序法中，该制度在实体法中的受损害第三人的请求权进行了缜密细致研究后，结合国家的现有的法律知识体系，认为在原诉讼案件过程中受到诈骗损害的第三人撤销之诉的真正目的在于解除已经生效的原判定法律状态对自己的不利影响。

对于该理论的丰富主要是学者通过国家现有的法律知识体系进行解释，通过解释论的方法途径，提出了授予在实体法中对该制度应当拥有的权利，但是对于如何防止解决在案前就应当享有该制度的权利，从这个理论的观点来看仍然是难以解决的。另外，在实体法中赋予该制度的撤销权只是一种抽象的权利，实际上并在实体法中并没有拥有非常具体实在的权利，这在解决诉讼案件过程中的救济争执纠纷过程中并没有多少的益处。

三、结束语

国家出台的第三人撤销之诉可以说更加全面的维护了第三人实体权益，但在具体实践过程中，将该制度的程序应当归属于哪一种诉讼程序，这对于每一位研究国家法律的学者或和国家法律有关的工作者必须值得深思的问题。本论文初步探讨了国家提出该制度的性质，并对该制度具有的性质中存在的不足进行了评析，希望对该制度在国内更好的开展能够起到积极的促进作用。

参考文献：

〔1〕许尚豪.程序审查与实体审理：第三人撤销之诉的二阶程序结构研究[J].政治与法律，2015，（12）.

〔2〕李卫国，谭玉婷.论第三人撤销之诉与案外人执行异议之诉的关系[J].江汉大学学报（社会科学版），2016，（02）.