关于传统文化的知识例1

中图分类号:D923．4 文献标识码:A 文章编号:2095－4379－(2016)01－0122－02

对于传统文化，各国都给出了自己的定义，一般来讲传统文化是指反映一国民族特质和风貌的民族文化，包括一国民族历史上的各种思想文化。我国历史悠久，传统文化资源丰富，但由于法律保护的缺失，导致大量的传统文化不能得到法律的保护，给我国造成了大量的经济损失。①时至今日，对于传统文化仍有不少学者反对利用知识产权进行保护，概括起来原因一般包括三个方面:一是传统文化由集体拥有，不符合知识产权的私权特质;二是传统文化处于公有领域，不属于专有性权利;三是传统文化历史悠久，不具有创新内涵。正是由于这些认识方面的差异，才导致了传统文化迟迟不能获得知识产权的保护。因此，对传统文化的可知识产权性进行分析不仅有利于提高我国传统文化的保护水平，而且还有助于推动相关立法的完善。

一、传统文化的私有特质

传统文化是指被一个国家、地区或民族所持有的当地的、传统的、与生活息息相关的文化。既然是“传统的”文化，那么必然不是短期形成的，事实证明，世界上各个国家、地区或民族的传统文化都经历了漫长的发展过程，虽然在传统文化产生之初，它可能是个人创造的结果，但随着时间的推移，传统文化逐渐成为一个国家、地区或民族共同拥有的财富。因此，传统文化的持有者一般是特定区域的群体或民族。也正因为如此，才一直遭到反对者抨击，认为传统文化不应当利用知识产权进行保护。因为知识产权本质上是私权，其权利主体必须是一个可以确认的作者、发明者或者其他创作者。②传统文化的确和普通的私权有所差别，但如果把私权理解为私人权利也不免过于狭隘。私权与公权是法理学的一对基本概念，一般来说公权强调的是国家或相关组织在管理公共事务过程中与其它主体之间的命令与服从关系，而私权是指私法上确认的权利，它更侧重于主体之间的地位平等。由私权的概念我们可知，私权并不等同于公民的个人权利，它强调主体之间的平等地位，因此不仅私人可以作为私权主体，集体、甚至国家都能作为私权主体;其次，传统文化由特定区域的集体创造，被该群体共同拥有，这个群体在行使传统文化的相关权利时，并不是作为公共事务的管理者，而是作为传统文化的持有者去追求利益和谋求保护，这时该群体对传统文化拥有的权利就是一种私权。因此，传统文化属于私权这在概念上并不矛盾。目前，厄瓜多尔、智利、巴西等国已经开始运用集体所有权制度保护传统文化并取得了一定的成效。

二、传统文化的相对公开

知识产权是权利人对知识产品享有的专有性权利，知识产权的专有性是指知识产权为权利人所独占享有，任何人非经法律特别规定或者权利人同意都不得对知识产品实施占有、使用和处分。知识产品和普通的有形财产不同，它可轻易被多个主体利用，并且知识产权的侵权行为也具有隐蔽性，因此，知识产权的权利范围只能由法律来明确规定，这个权利范围就是知识产权的“专有领域”。根据法律规定，只有处于专有领域的知识才能获得法律保护，如果是处于公有领域、人人皆可自由获得的知识，就丧失了法律保护的依据。传统文化由特定区域的集体所创造，被该集体共同拥有。相比普通的知识产品来说，其了解及持有的受众更广，这就意味着传统文化在一定范围内是公开的，但是这种公开不是绝对的公开，只是在该区域或群体内部的公开。但只要该传统文化没有在该区域或群体以外被广泛知晓，就不能认为其处于公有领域。事实上，一些国家已经把“共有的区域性”或“公开的区域性”用在了传统文化的新颖性判断中。如秘鲁在其保护传统知识的法令中规定:一项传统知识，如果通过如出版等大众传播媒体能够被他人而不仅是土著人民所利用，或者当涉及财产、使用或者生物资源的特征时，如果在土著人民和社区以外被广泛知晓，它就被认为进入了公共领域。由此可见，只要传统文化还没有处于公有领域，它仍然可以成为知识产权的客体。

三、传统文化的创新内涵

知识产权是人们对其创造性智力成果所享有的权利。究其根本，知识产品的创新性正是其获得法律保护的根本原因。这种创新性在专利权领域体现的最为明显，它要求客体具有新颖性和创造性，在著作权领域体现为作品的独创性，在商标法领域体现为商标的显著性。因此，传统文化要想获得知识产权的保护，也必须要具有创新性。和普通的知识产品相比，传统文化历史悠久，因此它往往被认为缺乏创新特质。但我们细心发掘，不难发现，传统文化虽然号称“传统”，但在新的历史环境中，它往往也会被烙上新的时代印记。每一代人在学习、接受、传承传统文化的同时，也根据自己的理解和领悟添加了具有时代特性的内容，这也体现在传统文化的发展轨迹中。传统文化内涵丰富，涵盖了科学、艺术、文学、工业等多个领域，时至今日仍然具有很大的社会价值。因此，即使在当今社会，我们也不能否认传统文化的创新内涵。我国对大量的基于传统药方的改良授予专利就印证了这一点。传统文化来源于遥远的过去，随着环境的变更不断发展，它来源于传统、但又超越了传统，是顺应时展的产物。与现代知识相比，除了发展过程较为漫长之外，其创新性特质并没有本质的差别。

四、结论

目前国际上对传统文化的保护有两种意见:一、建立专门的传统文化保护制度;二、修改现有的知识产权条款适应传统文化的保护要求。建立专门的传统文化保护制度不仅周期过长，而且也会造成额外的立法负担，所以利用现有的法律制度保护传统文化无疑是目前的最优选择。并且，相比于其它权利来说，传统文化最符合知识产权的客体特征，同时作为创造性的智力成果，传统文化也应当受到知识产权的法律保护。因此，我国完全可以把传统文化作为知识产权保护的一个新的客体，赋予特定地区和民族对于他们所共同拥有的传统文化享有权利，同时应当帮助传统文化的持有者成立专门的组织以集体的名义对传统文化进行保护、利用并享有收益。在传统文化的保护过程中，有一些发展中国家已经走在了前列，探索出了一些值得我们借鉴的保护模式，如印度就是通过建立数据库的方式对传统文化进行保护。我国对传统文化的保护还处于起步阶段，在保护传统文化的过程中，不仅需要尽快制定、修改相关法律，而且需要对现有的传统文化进行归纳、整理和保护，以促进该区域及民族的文化、生态保护及发展。

［参考文献］

［1］［英］洛克．政府论［M］．江西:江西教育出版社，2014．

［2］武汉东．知识产权国际保护制度的变革与发展［J］．法学研究，2005(3)．

关于传统文化的知识例2

    少数民族传统文化是少数民族在发展过程中创造并继承下来的，是整个中华民族整体文化的重要组成部分，同时又植根于各民族特定历史之中的特质文化，其特殊性和丰富性已成为民族地区乃至我国经济发展不可或缺的重要信息资源。少数民族传统文化由于受外来文化的冲击，这种资源不断受到弱化，不能发挥其资源优势，经济学家把这种现象称之为“富饶的贫困”。少数民族传统文化的特殊性和濒临灭绝性，需要对其进行保护性的开发，使少数民族传统文化信息资源能够有效进行转换。少数民族传统文化信息资源有不同的转换模式，对其进行研究，有助于发掘少数民族传统文化信息资源，转换成为知识资本，为少数民族成员知识共享、为少数民族经济文化的发展提供理论和决策服务。

1少数民族传统文化信息资源的类型

    少数民族传统文化信息资源是指记录少数民族传统文化信息，并通过组织可资利用的资源。这种信息资源从形式上可分为两种类型:一类是物质载体信息资源;一类是非物质载体信息资源。

    少数民族传统文化物质载体信息资源，又可分为少数民族文献信息资源和少数民族传统文化实物信息资源。前者包括用用汉语言文字和少数民族语言文字记录的少数民族传统文化信息;而后者主要是民族文化的传承物(如考古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具)。

    少数民族传统文化非物质载体的信息资源，又称之为少数民族非物质文化遗产，主要有:(i>智力型信息资源:这类信息主要表现为储存在一些少数民族特殊人才的头脑里，他们掌握有本民族特有的文化技能。对这类信息，需要借助特殊管理模式，进行开发和利用。例如没有一纸一画的存于侗族匠人头脑的鼓楼设计。(2)口语信息资源:这一类信息是指无文字的民族，甚至是有文字民族的口耳相传，并不被现代技术设备所记录的信息。在少数民族传统的生产、生活和医疗中有大量的口授秘方，这类信息资源有很大的随机性，需要在尊重少数民族生活习俗上采取特殊的方法搜集、记录、整理和存储。这类信息资源的转换具有巨大的经济价值和社会价值。(3)体语信息资源:少数民族大量的文化的传承，是靠宗教仪式、舞蹈等这些特殊的体语表现进行的，这些特殊的文化形式，是本民族成员认同的一种价值体现。

    少数民族传统文化信息资源中含有大量的知识，其中既有显性知识，又有隐性知识。通过文献和实物载体记录的少数民族传统文化信息我们称其为显性知识，而隐性知识是指如少数民族成员中的个人经验、特殊人才的技能或蕴涵在数据库、数据仓库中的知识。

2少数民族传统文化信息资源现有转换模式

    “转换”的含义较为广泛，包括交换、重新整合、功能改变等。厉以宁在《资源转化和西部开发》一文中，指出“资源转换就是资源资本化……要把潜在的优势变成现实的优势，把潜在的资源变成现实的资源。少数民族传统文化信息资源转换是指利用现代技术设备或管理方法，把少数民族传统文化信息资源提升为知识资源，保存和弘扬民族文化传统，充分发挥其信息资源的作用.使少数民族传统文化信息资源转换成知识资本。

    纵观少数民族传统文化信息资源的转换，其实质是系统内知识的转换。根据系统内的隐性知识和显性知识的不同转换形式，可把少数民族传统文化信息资源分成下列几种转换模式:

2.1实体展示模式

    实体展示模式是少数民族传统文化信息资源转换的一种常见模式。这种模式是通过现实展示、真实再现少数民族传统文化，使少数民族传统文化的隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识转化。实体展示模式又可分为活动展示模式和文物古迹展示模式。

2.1.1活动展示模式

    从文化产生的形式来看，文化的产生离不开人的生产和生活，没有人类活动，就没有人类的文化。少数民族中的游牧文化、节日文化、宗教文化和风俗文化等活动形式，是少数民族传统文化的一种综合体现，属于一种活动文化的形式，这种文化需要在活动中继承和发展，其信息资源的转换形式是一种活动方式转换。少数民族传统文化的活动转换方式有民族文化传承自然形成和政府组织2种方式。民族文化传承自然形成的展示模式，如侗族鼓楼修建中，徒弟向师傅学习鼓楼建筑知识的习得过程;苗族13年1次的枯藏节，通过一种悲壮的杀牛祭祖仪式来祭祀祖先的活动;每年农历的正月、二月黔东南南部侗族的萨玛节，通过祭萨活动，来增强村寨的团结、祈求五谷丰登、人畜兴旺等，这些都是属于少数民族传统文化的活动展示方式。政府组织方式主要是以政府组织的各种展现少数民族传统文化的庆典，例如一年一度的“中国雷山苗年文化周”、表现云南民族歌舞和民俗的《云南印象》等等。这种信息的转换方式，是民族群体成员之间获得和建立本民族传统文化隐性知识的过程，成员获得这种知识的关键是通过观察、模仿和亲身实践等形式使隐性知识得以传递。作为活动文化的展示方式其优点就是真实再现少数民族传统文化，对于这种信息转换方式取决于受众群的多少和民族文化的自觉。而在现实中少数民族传统文化受外来文化的冲击，缺少传承人，它的受众群正在不断消失，这种转换模式的发展面临挑战。要使这种模式得以继续发展，一是需政府通过一定的经费资助，鼓励有特殊文化现象的村寨开展民族传统文化活动，展示保存这种文化现象;二是把活动文化资源扩展成文化旅游、文化产品资源，扩大其受众群，让更多的受众感知和理解这种文化，使这些隐性知识在更广泛的空间传递，为少数民族传统知识的社会化创造条件;三是保护和培养少数民族传统文化的传承人，使传统文化得以继承和发扬。

2.1.2文物古迹展示模式

    少数民族传统文化离开物质载体是不可能产生的，不可能存在的，负载少数民族传统文化的物质载体，称之为传承物，它包括古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具等，对于传承物我们统称为实物信息资源。这种信息资源的转换，一是采用文物古迹实物展示;二是采用博物馆信息软件，把文物、古迹和遗址数字化形成数字产品，通过多媒体形式或基于网络平台向大众传递数字化博物馆知识资源模式。

    文物古迹展示是通过在有特殊民族文化现象的地区和具有古遗迹的地方，兴建博物馆、陈列馆、古遗址展区或建立网络平台，让这些文化现象成为历史文化记忆。例如雷山朗德苗寨、黎平地坪风雨桥、台江苗族刺绣馆等。文物古迹展示作为少数民族传统信息资源的转换形式受到推崇，这种信息转换模式是一种通过收集少数民族民俗文物，对其进行解读提供信息资源的一种转换。文物展示模式是把文物及古迹中的隐性知识向显性知识转化，是将隐性知识形象化和具体化的过程，转化的方式主要是实物和模型。这种模式是通过大量文物搜集，解读文物产生的年代、背景和文化现象，用显性化概念和语言将文物隐含的知识明确表达出来。这种转换方式其优点保存和保护了少数民族传统文化的传承物，但这种转换方式取决于文物收集的多少、鉴别以及对文物的解读提供的信息资源。

2.2数据库模式

    对于少数民族传统文化信息资源的转换，发展迅速的模式是数据库转换模式。这种模式是通过知识的融合，用各种显性化语言或符号将各种相关显性化概念进行组合、整理和系统化的过程。它是把记录了少数民族传统文化的数据、文字、图片、音像资料，通过筛选、归类并数字化而建成可供查询的数字文档。目前中国社会科学院民族学与人类学研究所、中国社会科学院民族文学研究所、中国国家数字图书馆、中央民族大学图书馆等单位已经建设了民族文化和研究数据库50多个，涵盖了少数民族传统文化的方方面面。同时在因特网上还有大量的介绍一个或多个民族文化和民族研究信息的网站。一些商用数据库中也有大量的少数民族传统文化研究信息资料。但由于这些数据库、网站是使用不同的硬件系统、平台与软件建设的各自独立的数据源，没有形成一个知识仓储，所以其知识转换形式是一种显性知识向显性知识的转换。

    对于少数民族传统文化信息资源的实体展示模式、数据库模式都是一种外部形态的整合，还不能形成一种内容形式的整合，在知识转化过程中分别属于群化、外化、融合方式。知识转换过程最重要的一个环节就是知识的内化过程，这个过程是一个将显性知识抽象化的过程，通过归纳和提炼使显性知识被民族成员所掌握、吸收和消化，并升华成为民族成员自身的隐性知识。这个过程需建立一个少数民族传统文化资源的知识组织，将少数民族特殊技能人才的经验、少数民族研究专家技能或蕴涵数据库、数据仓库中的知识，通过数据挖掘、知识挖掘等技术将之发掘出来，从而提升各少数民族传统文化的数量和质量，并为广大的民族成员所共享。

3少数民族传统文化信息资源的知识组织模式

    少数民族传统文化知识是各少数民族在长期的生活和发展过程中所自主生产、享用和传递的知识体系，包括以文字形式或非文字形式保持的民俗、习惯、信仰和思维方式。在这个知识体系中有显性知识和隐性知识，显性知识易于表达和传递，而隐性知识通常难以表达和记录。将少数民族传统文化资源中的隐性知识变为显性知识需要寻找有效的方式，将难以表达的隐性知识表达出来。记录者必须从少数民族传统文化持有者的眼光来记录传统文化知识，而不仅是从研究者的视觉来对传统文化现象做出记录和解释。该方式主要是语言和符号的比喻，可以将人的直觉或心灵顿悟表达出来，因此往往通过隐喻、类推、丰富的语言想象、故事等支持转换。传统的方法是民族研究者通过实地考察和田园调查，形成研究性的论文和论著。这种知识转换是一种隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识的转换，但这些知识由于受众群少，难于在民族成员间共享，还不能形成大多数民族成员个体的知识。为此需要创建一种新的模式，使民族成员的隐性知识转化为显性知识，通过建立的显性知识向显显性知识转换的机制，使创新的知识被民族成员所共享，从而实现由个人隐性知识推动本民族的传统知识的发展，即创建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式。

   所谓少数民族传统信息资源的知识组织模式，是在组织好少数民族传统文化信息的基础上，利用现代信息技术对民族传统文化知识进行概念关联，形成共享知识库。构建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式需要一般信息资源转换的基本条件，如组织机构、软件工具和系统平台、标准和关键技术等，还要满足少数民族传统文化资源转换的特殊条件。

3.1建立少数民族传统文化知识基地

    少数民族传统文化的组织模式需要有组织机构组织实施，通过建立各少数民族传统文化知识基地，完成少数民族传统文化信息资源知识组织模式的构建。知识基地的主要任务是把具有特殊文化现象的村落作为研究的中心，由此推广到整个民族社区。具体作法是通过民族研究人员长期蹲点记录或本村寨民族成员自己记录这个村落的所有生活现象，由民族研究者分析记录这些生活现象，并整理、存储、加工、研究形成少数民族传统文化信息库。文化信息源库建立的目的有三:一是通过信息源的数据加工，形成少数民族传统文化信息资源总库，只有一定量的资源库，才能利用现代信息技术有效进行隐含信息的关联和知识挖掘;二是形成系列少数民族传统文化研究成果，知识基地是效进行少数民族传统文化知识组织的机构，它的任务，就是将少数民族传统文化隐性知识显性化，少数民族传统文化研究成果是隐性知识显性化的直接体现;三是把少数民族传统文化信息资源概念化，人的知识获取过程，首要是对知识概念的了解和理解，然后接受知识，少数民族传统文化要获得更多的受众，成为有效的资源，需要把少数民族传统文化资源概念化，比如说，“中国最后一个部落”，人们就会与从江的芭莎联系在一起;鼓楼、风雨桥自然与侗族联系在一起。各少数民族传统文化资源是其他民族无法复制的资源，这些传统文化资源蕴含着巨大的开发潜能，有着显性和隐性的经济价值。但由于这些资源长期隐藏于乡间僻野，不为外人所知，需要有意识的对这些资源概念化，让更多的人去了解，成为人们意识的重要组成部分，进而影响人们的行为。对这些资源在概念化的基础上开发和利用，加速其知识的显性化，使之带来“取之不尽”的收益。

3.2创建少数民族传统文化隐性知识资源共享机制

    少数民族传统文化中的隐性知识，主要是指深藏在少数民族成员中的知识、智慧和技能。这些隐性知识难于共享主要有三个原因:一是具有这些知识、技能的民族成员生活在乡间，外界了解甚少，隐性知识传播空间狭窄;二是少数民族传统文化受外来文化冲击，本民族的年轻成员不愿花费过多的时间和精力去接受和理解本民族成员的传统文化知识和技能;三是受本民族风俗习惯和价值观的影响，他们有很多智慧和技能是不愿意让外人所知晓的，甚至在本族人中都是有限制的传播。为促进少数民族传统文化隐性知识资源的共享，有效的进行信息资源的转换，必须创造一种机制，使民族成员能积极贡献自己的智慧和技能。一是应该有一个看得见的知识平台，使每一个民族成员和团体都能清楚地看到本民族和团体有哪些资源，哪些民族成员贡献了哪些知识资源，同时知识基地向国家和地方政府申请部分资金用于对这些民族成员提供的知识和技能进行奖励;二是少数民族传统文化知识基地要帮助持有少数民族传统文化知识的民族成员、团体申请传统文化知识产权，以获得传统文化知识产权的保护。

3.3建立少数民族传统文化机构知识库

    要建立有效的少数民族传统文化信息资源转换体系，必须建立少数民族传统文化机构知识库。少数民族传统文化机构知识库是利用网络及相关技术，依附少数民族传统文化知识基地而建立的数字化数据库，它通过数据化知识基地所搜集和整理信息资源，以及保存少数民族特殊人才技能和民族研究人员所产生科研成果，并将这些资源进行规范、分类、标引后，按照开放标准与相应的互操作协议，允许机构及其民族成员通过互联网来免费地获取和使用。

    在知识库的建立中，少数民族特殊人才技能库的建立应给与高度关注。在我国少数民族中的一些特殊文化现象和文化技能是掌握在个别少数民族成员中，他们被民族文化研究者称之为这些文化的“活化石”，他们一旦离世，将会出现人亡艺绝的惨况。对这些特殊人才，要实行特殊的管理方式，由政府和相应的科研机构出资，由知识基地采用现代技术设备抢救性的记录这些智力型资源，使这些濒临灭绝的智力型信息转换成可保存的信息资源，通过对少数民族传统文化信息资源组织，动态地调整民族特殊技能人才数据库，依据知识挖掘技术自动处理数据库中大量的原始数据，从中挖掘、抽取出必然、有价值的知识元，即对少数民族特殊人才技能的个性化知识挖掘，然后系统对这些知识元进行关联、对比、评价，形成知识库，使少数民族特殊人才技能中的隐性知识显化，并为广大民族成员所共享。

3.4建立少数民族传统文化领域本体

关于传统文化的知识例3

少数民族传统文化是少数民族在发展过程中创造并继承下来的，是整个中华民族整体文化的重要组成部分，同时又植根于各民族特定历史之中的特质文化，其特殊性和丰富性已成为民族地区乃至我国经济发展不可或缺的重要信息资源。少数民族传统文化由于受外来文化的冲击，这种资源不断受到弱化，不能发挥其资源优势，经济学家把这种现象称之为“富饶的贫困”。少数民族传统文化的特殊性和濒临灭绝性，需要对其进行保护性的开发，使少数民族传统文化信息资源能够有效进行转换。少数民族传统文化信息资源有不同的转换模式，对其进行研究，有助于发掘少数民族传统文化信息资源，转换成为知识资本，为少数民族成员知识共享、为少数民族经济文化的发展提供理论和决策服务。

1少数民族传统文化信息资源的类型

少数民族传统文化信息资源是指记录少数民族传统文化信息，并通过组织可资利用的资源。这种信息资源从形式上可分为两种类型:一类是物质载体信息资源;一类是非物质载体信息资源。

少数民族传统文化物质载体信息资源，又可分为少数民族文献信息资源和少数民族传统文化实物信息资源。前者包括用用汉语言文字和少数民族语言文字记录的少数民族传统文化信息;而后者主要是民族文化的传承物(如考古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具)。

少数民族传统文化非物质载体的信息资源，又称之为少数民族非物质文化遗产，主要有:(i>智力型信息资源:这类信息主要表现为储存在一些少数民族特殊人才的头脑里，他们掌握有本民族特有的文化技能。对这类信息，需要借助特殊管理模式，进行开发和利用。例如没有一纸一画的存于侗族匠人头脑的鼓楼设计。(2)口语信息资源:这一类信息是指无文字的民族，甚至是有文字民族的口耳相传，并不被现代技术设备所记录的信息。在少数民族传统的生产、生活和医疗中有大量的口授秘方，这类信息资源有很大的随机性，需要在尊重少数民族生活习俗上采取特殊的方法搜集、记录、整理和存储。这类信息资源的转换具有巨大的经济价值和社会价值。(3)体语信息资源:少数民族大量的文化的传承，是靠宗教仪式、舞蹈等这些特殊的体语表现进行的，这些特殊的文化形式，是本民族成员认同的一种价值体现。

少数民族传统文化信息资源中含有大量的知识，其中既有显性知识，又有隐性知识。通过文献和实物载体记录的少数民族传统文化信息我们称其为显性知识，而隐性知识是指如少数民族成员中的个人经验、特殊人才的技能或蕴涵在数据库、数据仓库中的知识。

2少数民族传统文化信息资源现有转换模式

“转换”的含义较为广泛，包括交换、重新整合、功能改变等。厉以宁在《资源转化和西部开发》一文中，指出“资源转换就是资源资本化……要把潜在的优势变成现实的优势，把潜在的资源变成现实的资源。少数民族传统文化信息资源转换是指利用现代技术设备或管理方法，把少数民族传统文化信息资源提升为知识资源，保存和弘扬民族文化传统，充分发挥其信息资源的作用.使少数民族传统文化信息资源转换成知识资本。

纵观少数民族传统文化信息资源的转换，其实质是系统内知识的转换。根据系统内的隐性知识和显性知识的不同转换形式，可把少数民族传统文化信息资源分成下列几种转换模式:

2.1实体展示模式

实体展示模式是少数民族传统文化信息资源转换的一种常见模式。这种模式是通过现实展示、真实再现少数民族传统文化，使少数民族传统文化的隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识转化。实体展示模式又可分为活动展示模式和文物古迹展示模式。

2.1.1活动展示模式

从文化产生的形式来看，文化的产生离不开人的生产和生活，没有人类活动，就没有人类的文化。少数民族中的游牧文化、节日文化、宗教文化和风俗文化等活动形式，是少数民族传统文化的一种综合体现，属于一种活动文化的形式，这种文化需要在活动中继承和发展，其信息资源的转换形式是一种活动方式转换。少数民族传统文化的活动转换方式有民族文化传承自然形成和政府组织2种方式。民族文化传承自然形成的展示模式，如侗族鼓楼修建中，徒弟向师傅学习鼓楼建筑知识的习得过程;苗族13年1次的枯藏节，通过一种悲壮的杀牛祭祖仪式来祭祀祖先的活动;每年农历的正月、二月黔东南南部侗族的萨玛节，通过祭萨活动，来增强村寨的团结、祈求五谷丰登、人畜兴旺等，这些都是属于少数民族传统文化的活动展示方式。政府组织方式主要是以政府组织的各种展现少数民族传统文化的庆典，例如一年一度的“中国雷山苗年文化周”、表现云南民族歌舞和民俗的《云南印象》等等。这种信息的转换方式，是民族群体成员之间获得和建立本民族传统文化隐性知识的过程，成员获得这种知识的关键是通过观察、模仿和亲身实践等形式使隐性知识得以传递。作为活动文化的展示方式其优点就是真实再现少数民族传统文化，对于这种信息转换方式取决于受众群的多少和民族文化的自觉。而在现实中少数民族传统文化受外来文化的冲击，缺少传承人，它的受众群正在不断消失，这种转换模式的发展面临挑战。要使这种模式得以继续发展，一是需政府通过一定的经费资助，鼓励有特殊文化现象的村寨开展民族传统文化活动，展示保存这种文化现象;二是把活动文化资源扩展成文化旅游、文化产品资源，扩大其受众群，让更多的受众感知和理解这种文化，使这些隐性知识在更广泛的空间传递，为少数民族传统知识的社会化创造条件;三是保护和培养少数民族传统文化的传承人，使传统文化得以继承和发扬。

2.1.2文物古迹展示模式

少数民族传统文化离开物质载体是不可能产生的，不可能存在的，负载少数民族传统文化的物质载体，称之为传承物，它包括古遗迹和名胜古迹、民族文物、生产生活用具等，对于传承物我们统称为实物信息资源。这种信息资源的转换，一是采用文物古迹实物展示;二是采用博物馆信息软件，把文物、古迹和遗址数字化形成数字产品，通过多媒体形式或基于网络平台向大众传递数字化博物馆知识资源模式。

文物古迹展示是通过在有特殊民族文化现象的地区和具有古遗迹的地方，兴建博物馆、陈列馆、古遗址展区或建立网络平台，让这些文化现象成为历史文化记忆。例如雷山朗德苗寨、黎平地坪风雨桥、台江苗族刺绣馆等。文物古迹展示作为少数民族传统信息资源的转换形式受到推崇，这种信息转换模式是一种通过收集少数民族民俗文物，对其进行解读提供信息资源的一种转换。文物展示模式是把文物及古迹中的隐性知识向显性知识转化，是将隐性知识形象化和具体化的过程，转化的方式主要是实物和模型。这种模式是通过大量文物搜集，解读文物产生的年代、背景和文化现象，用显性化概念和语言将文物隐含的知识明确表达出来。这种转换方式其优点保存和保护了少数民族传统文化的传承物，但这种转换方式取决于文物收集的多少、鉴别以及对文物的解读提供的信息资源。

2.2数据库模式

对于少数民族传统文化信息资源的转换，发展迅速的模式是数据库转换模式。这种模式是通过知识的融合，用各种显性化语言或符号将各种相关显性化概念进行组合、整理和系统化的过程。它是把记录了少数民族传统文化的数据、文字、图片、音像资料，通过筛选、归类并数字化而建成可供查询的数字文档。目前中国社会科学院民族学与人类学研究所、中国社会科学院民族文学研究所、中国国家数字图书馆、中央民族大学图书馆等单位已经建设了民族文化和研究数据库50多个，涵盖了少数民族传统文化的方方面面。同时在因特网上还有大量的介绍一个或多个民族文化和民族研究信息的网站。一些商用数据库中也有大量的少数民族传统文化研究信息资料。但由于这些数据库、网站是使用不同的硬件系统、平台与软件建设的各自独立的数据源，没有形成一个知识仓储，所以其知识转换形式是一种显性知识向显性知识的转换。

对于少数民族传统文化信息资源的实体展示模式、数据库模式都是一种外部形态的整合，还不能形成一种内容形式的整合，在知识转化过程中分别属于群化、外化、融合方式。知识转换过程最重要的一个环节就是知识的内化过程，这个过程是一个将显性知识抽象化的过程，通过归纳和提炼使显性知识被民族成员所掌握、吸收和消化，并升华成为民族成员自身的隐性知识。这个过程需建立一个少数民族传统文化资源的知识组织，将少数民族特殊技能人才的经验、少数民族研究专家技能或蕴涵数据库、数据仓库中的知识，通过数据挖掘、知识挖掘等技术将之发掘出来，从而提升各少数民族传统文化的数量和质量，并为广大的民族成员所共享。

3少数民族传统文化信息资源的知识组织模式

少数民族传统文化知识是各少数民族在长期的生活和发展过程中所自主生产、享用和传递的知识体系，包括以文字形式或非文字形式保持的民俗、习惯、信仰和思维方式。在这个知识体系中有显性知识和隐性知识，显性知识易于表达和传递，而隐性知识通常难以表达和记录。将少数民族传统文化资源中的隐性知识变为显性知识需要寻找有效的方式，将难以表达的隐性知识表达出来。记录者必须从少数民族传统文化持有者的眼光来记录传统文化知识，而不仅是从研究者的视觉来对传统文化现象做出记录和解释。该方式主要是语言和符号的比喻，可以将人的直觉或心灵顿悟表达出来，因此往往通过隐喻、类推、丰富的语言想象、故事等支持转换。传统的方法是民族研究者通过实地考察和田园调查，形成研究性的论文和论著。这种知识转换是一种隐性知识向显性知识、显性知识向显显性知识的转换，但这些知识由于受众群少，难于在民族成员间共享，还不能形成大多数民族成员个体的知识。为此需要创建一种新的模式，使民族成员的隐性知识转化为显性知识，通过建立的显性知识向显显性知识转换的机制，使创新的知识被民族成员所共享，从而实现由个人隐性知识推动本民族的传统知识的发展，即创建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式。

所谓少数民族传统信息资源的知识组织模式，是在组织好少数民族传统文化信息的基础上，利用现代信息技术对民族传统文化知识进行概念关联，形成共享知识库。构建少数民族传统文化信息资源的知识组织模式需要一般信息资源转换的基本条件，如组织机构、软件工具和系统平台、标准和关键技术等，还要满足少数民族传统文化资源转换的特殊条件。

3.1建立少数民族传统文化知识基地

少数民族传统文化的组织模式需要有组织机构组织实施，通过建立各少数民族传统文化知识基地，完成少数民族传统文化信息资源知识组织模式的构建。知识基地的主要任务是把具有特殊文化现象的村落作为研究的中心，由此推广到整个民族社区。具体作法是通过民族研究人员长期蹲点记录或本村寨民族成员自己记录这个村落的所有生活现象，由民族研究者分析记录这些生活现象，并整理、存储、加工、研究形成少数民族传统文化信息库。文化信息源库建立的目的有三:一是通过信息源的数据加工，形成少数民族传统文化信息资源总库，只有一定量的资源库，才能利用现代信息技术有效进行隐含信息的关联和知识挖掘;二是形成系列少数民族传统文化研究成果，知识基地是效进行少数民族传统文化知识组织的机构，它的任务，就是将少数民族传统文化隐性知识显性化，少数民族传统文化研究成果是隐性知识显性化的直接体现;三是把少数民族传统文化信息资源概念化，人的知识获取过程，首要是对知识概念的了解和理解，然后接受知识，少数民族传统文化要获得更多的受众，成为有效的资源，需要把少数民族传统文化资源概念化，比如说，“中国最后一个部落”，人们就会与从江的芭莎联系在一起;鼓楼、风雨桥自然与侗族联系在一起。各少数民族传统文化资源是其他民族无法复制的资源，这些传统文化资源蕴含着巨大的开发潜能，有着显性和隐性的经济价值。但由于这些资源长期隐藏于乡间僻野，不为外人所知，需要有意识的对这些资源概念化，让更多的人去了解，成为人们意识的重要组成部分，进而影响人们的行为。对这些资源在概念化的基础上开发和利用，加速其知识的显性化，使之带来“取之不尽”的收益。

3.2创建少数民族传统文化隐性知识资源共享机制

少数民族传统文化中的隐性知识，主要是指深藏在少数民族成员中的知识、智慧和技能。这些隐性知识难于共享主要有三个原因:一是具有这些知识、技能的民族成员生活在乡间，外界了解甚少，隐性知识传播空间狭窄;二是少数民族传统文化受外来文化冲击，本民族的年轻成员不愿花费过多的时间和精力去接受和理解本民族成员的传统文化知识和技能;三是受本民族风俗习惯和价值观的影响，他们有很多智慧和技能是不愿意让外人所知晓的，甚至在本族人中都是有限制的传播。为促进少数民族传统文化隐性知识资源的共享，有效的进行信息资源的转换，必须创造一种机制，使民族成员能积极贡献自己的智慧和技能。一是应该有一个看得见的知识平台，使每一个民族成员和团体都能清楚地看到本民族和团体有哪些资源，哪些民族成员贡献了哪些知识资源，同时知识基地向国家和地方政府申请部分资金用于对这些民族成员提供的知识和技能进行奖励;二是少数民族传统文化知识基地要帮助持有少数民族传统文化知识的民族成员、团体申请传统文化知识产权，以获得传统文化知识产权的保护。

3.3建立少数民族传统文化机构知识库

要建立有效的少数民族传统文化信息资源转换体系，必须建立少数民族传统文化机构知识库。少数民族传统文化机构知识库是利用网络及相关技术，依附少数民族传统文化知识基地而建立的数字化数据库，它通过数据化知识基地所搜集和整理信息资源，以及保存少数民族特殊人才技能和民族研究人员所产生科研成果，并将这些资源进行规范、分类、标引后，按照开放标准与相应的互操作协议，允许机构及其民族成员通过互联网来免费地获取和使用。

在知识库的建立中，少数民族特殊人才技能库的建立应给与高度关注。在我国少数民族中的一些特殊文化现象和文化技能是掌握在个别少数民族成员中，他们被民族文化研究者称之为这些文化的“活化石”，他们一旦离世，将会出现人亡艺绝的惨况。对这些特殊人才，要实行特殊的管理方式，由政府和相应的科研机构出资，由知识基地采用现代技术设备抢救性的记录这些智力型资源，使这些濒临灭绝的智力型信息转换成可保存的信息资源，通过对少数民族传统文化信息资源组织，动态地调整民族特殊技能人才数据库，依据知识挖掘技术自动处理数据库中大量的原始数据，从中挖掘、抽取出必然、有价值的知识元，即对少数民族特殊人才技能的个性化知识挖掘，然后系统对这些知识元进行关联、对比、评价，形成知识库，使少数民族特殊人才技能中的隐性知识显化，并为广大民族成员所共享。

3.4建立少数民族传统文化领域本体

关于传统文化的知识例4

中图分类号：G127 文献标识码：A 文章编号：1674-3520（2014）-04-00195-02

传统文化是人类文明传承与发展的载体，是人类可持续发展的源泉，传统文化的在人类历史发展过程中有着不可替代的价值，但是传统文化又是一种与现代知识完全不同的知识体系，传统文化产生的年代久远、传承方式特殊、处于相对公开的状态，加之权利主体不明确，现行的知识产权体系无法对传统文化提供有效的保护，而传统文化又处于传承与发展的危机之中，因此，本文拟对传统文化的法律保护的若干问题进行研究。

传统文化的保护理念与现代知识产权存在着冲突，代表西方物质文化的知识产权制度并不能实现传统全面的保护，因此需要更为有力保护方略进行强势保护，这种制度设计并不是仅仅停在制度设计层面，而是上升到国家经济发展战略层面，实施对传统文化的全方位的保护，明确传统文化的保护战略目标和价值。传统文化的国际国内保护实践证明，传统文化的保护不能仅仅依靠私法，而需要国家公权力的介入。[]强调公权力在传统文化法律保护中的责任与作用，建立相应的行政法律制度宣示国家对传统文化保护的立场、态度、政策目标和基本原则，对传统文化持有者进行激励，对传统文化的生存环境进行保护，对传统文化的侵害行为进行制裁，为传统文化的保护创造良好的法律环境。因此，制定渗透着公法与私法精神的特别法来提供更有效的保护无疑是一个理想的选择。

同时，基于传统文化的保护的紧迫性以及制度设计的成本与效益的分析，要充分利用现有的公法与私法相结合的法律保护制度，在现有法律的框架内对现有的法律制度进行微调，以尽可能地适应传统文化的性质特征。

一、国际、国内研究背景

1976年WIPO（世界知识产权组织），与联合国教科文组织一起建立《突尼斯版权示范法》，首开非洲国家在本国版权法内建立起民间文学艺术的保护机制的先河。1982年联合国教科文组织与WIPO召集政府专家委员会，进一步承认了进入其民间文学艺术范围的对象都应作为原住民知识产权受到保护。2000年，WIPO组织成立了知识产权和遗传资源、传统文化及民间文学艺术政府间委员会（简称WIPO政府间委员会），通过会议，WIPO的成员国已经宣布要强化传统文化保护的法律手段建设、尊重传统文化，对利用传统文化的收益进行公平、公正的分配，同时，WIPO政府间委员会也宣称要建立保护传统文化的特别法律制度，并提出了保护目标、客体、权利主体等要素。

菲律宾已经逐渐形成了传统文化保护的法律体系，由宪法、行政法和特别法组成，在这些法律中根据需要为权利主体设立了两个权利：一是国家和国家所有权，赋予国家对传统文化的宏观都督管理权以及传统文化的对外；二是传统社区权，包括进入传统社区攻取相关传统文化的控制权、商业化开发传统文化的事先知情同意权和利益分享权、涉及以相关传统文化的参与决策权等。

哥斯达黎加对传统文化法律保护的研究主要贡献在于其在原住民及其社区的广泛参与下制定通过了《生物多样性法》，该法宣示了与生物有关的传统文化受到知识产权或专门登记制度的保护，并成立了一个政府、企业、科研机构、农民及原住民参与国家生物多样性管理委员会，负责实施与监督该法的实施。

印度则致力于传统文化的文献化和数据化，以印度的民间草药为例，印度建立传统文化数字图书馆。为了防止传统文化被窃事件的发生，为已进入公共领域的草药建立数字信息库以确保有关在先权利。这项工作为有关药用和其他用途植物（已经进入公共领域的）的传统文化进行收集归档，以为建立一个便利的计算机数据库作出准备。这类数据库将使得全世界的专利管理部门都能够查找和审查专利是否已经普遍应用过或是否存在在先权利，从而避免为“误授”专利。同时，印度的努力也引起了南亚诸国的关注，为保护地区传统文化，南亚诸国计划共同建立一个传统文化数字图书馆，还将对相关法律加以修改，防止传统文化遭到商业专利的盗用。

在国内，有学者主张特别保护机制应分为四个层面：首先，对国家和社会公众有重大意义，非少数民族持有并且还未广为人知的传统文化，应该认定为国家所有，由中央政府有关部门代表国家行使权力。例如，我国的景泰蓝、宣纸等制造技术，他人若要使用必须经相关政府部门的批准。其次，对明显具有少数民族特色的传统文化，由民族自治机关或者其他组织行使权利。再次，对尚未公开的传统文化，如祖传药方，由其持有者行使权力，对这类知识的使用要经过持有者同意。最后，就是那些已经处于公有领域的传统文化。实际上在这些传统文化上设定任何财产性权利都不切实际。因此应当允许公众对这些权利进行自由无偿地使用，对这类传统文化的保护主要是为了防止其他人尤其是外国人在这上面获得知识产权。还有学者则主张结合其他国家已有经验，如印度、秘鲁等国，创建传统文化的特别保护机制。

二、黔西南州的民族文化现状

贵州省的黔西南布依族苗族自治州，位于贵州省西南部，毗邻云南和广西，境内以布依族、苗族为原住民，和全国其他少数民族地区一样，黔西南保有着十分丰富和原生态的少数民族传统文化，布依族的传统民间文艺表达和苗族的服饰及舞蹈是为代表。

（一）布依族传统文化。黔西南州布依族有极具民族传统的歌舞、节庆、习俗，布依族音乐"八音坐唱"有"声音活化石"、"天籁之音"之称，享誉海内外。彝族舞蹈"阿妹戚托"被誉为"东方踢踏舞"。布依族"八音坐唱"、布依铜鼓十二则、查白歌节、土法造纸、布依戏、布依族勒尤、布依族高台狮灯舞被列入部级非物质文化遗产名录。

（二）在苗族服饰方面。苗族服饰也是当地的一个特别文化现象，包含多种多样的文化价值。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现。作为传统资源中的传统手工艺，在苗族的服饰上得到充分的体现，在黔西南州，生活着不同类的苗族同胞，其服饰也不尽相同。这是一片独特的文化风景，苗族服饰里有很多愿材料都是使用当地所产的材料，其银装饰品的确制造工艺和图案的绘画、刺绣技巧都是苗族人经过世世代代的不断改进而来，而现在非该地区的一些个人或者商家在表演或者其他方面的用途上在使用苗族服饰，则是对苗族服饰文化的扭曲。但现在对苗族服饰有关权利的保护也没有健全的法律基础，致使很多苗族服饰外传和亵渎，甚至致使很多苗族服饰的手工艺技术被泄露。

如今，传统知识因缺乏时尚性而遭遇年轻人冷落甚至抵制。对年轻人而言，传统的和旧的方法、知识及祖辈沿袭下来的生活习俗已经过时；利用传统手工技能制作产品的时代已经成为历史。在这样一种社会氛围中，传统知识及做法正在走向衰落。从现实社会的情况来看，年轻人（据笔者自己及考察的情况看，主要是1980年后出生的人群）不愿意承袭传统所导致的不仅仅是传统知识自身的消亡，而且还致使整个人类社会的文化多样性及不同文化背景下优良传统的传承受到了严重威胁。在黔西南州的兴义市、望谟县、贞丰县等，现在的年轻人除了上学的，几乎都外出打工挣钱，这样，留守村寨的只能是老、弱、病、残者。

三、我国法律对传统资源保护的困境

传统资源要得到有效保护，法律制度应该是核心环节，要使得法律能够很好地保护传统资源，首先要对传统资源的权利范围进行确认，包括对其所属群体赋予什么样的法律权利，以及这样的权利怎么在不同的利益主体之间分配，进而实现传统资源权利的应用、转化、授权使用等方面。如前所述，传统知识资源和知识产权是有一定的共同性质，但是又具有其特殊性，这就影响到了法律对其进行权利设置。

由于传统资源不具有法律意义上的时间性，因而对其所确定的法律权利也是无期限限制的，法律应致力于保护该权利的永续性和价值性，而不能规定一定的保护期。但是对这些权利的实施及监督状况、资源的适当保护和利用的法律措施，应当按期限、事项等经常性的进行。

由于传统资源具有地域性，这就是决定了基于传统资源的权利的专有性，这个是知识产权具有的共同性。因而在权利的保护和防止侵犯时，在归责原则上应采取过错推定责任原则，即一旦发生了损害，法律就推定行为人有过错。在权利主体主张其对传统资源所具有的权利在不知情或保护不利的情况下被侵害时，应当由被控告的一方负责举证，证明其对所使用的知识资源具有合法、有效的权利，其权利来源和权利本身是没有法律瑕疵的。否则就构成了对传统知识资源权利的侵犯，应当承担法律上的侵权责任。

权利主体和客体不具有确定性，因而对权利内容的确定是法律保护资源的必备内容。除了财产权利所应有的占有、使用、收益、处分的绝对权利外，对某项具体的传统资源所具有的权利范围、权利主体、权利的利用和保护制度、法律措施的监督制度和侵犯权利的责任追究制度等，应当由法律或相应的规章做出规定，使该项具体的而又不具有确定性的传统知识得到法律上相对确定的保护。

四、传统资源知识产权保护模式构建思考

用何种模式保护传统资源，是国际社会至今未达成一致意见的话题。笔者认为，在现行的知识产权法律制度里面进行适当的修正及增加，我国的知识产权法规要尽快修改完善。

从已经形成的制度及纲领性文件中可以看出，“知识产权+特别利+反不正当竞争”的综合保护模式将是未来的必然选择，其中“特别权利”机制有可能成为大多数国家共同接受的核心保护模式。所谓“特别权利（suigeneris）”，指的是类似于知识产权，但又不包括所有权的一种保护模式，这种保护模式将赋予权利人某些禁止权与受益权，从而使其可依法禁止其他人针对受保护的资源实施某些行为，或者在实施相关行为前以某种方式征得许可或同意。当其他人因利用受保护的资源取得收益时，权利人有权按照一定比例或方式获得利益。至少在涉及传统知识及传统文化表达问题时，发达国家已经明确表示了对授予相关资源以纯粹私权的反对意见。这表明，即使保护传统资源的法律制度能够最终建立起来，相关资源保有者也不可能通过私权机制完全阻止其他人对其拥有的传统资源的获取和利用，而只能阻止某些损害性的使用。但无论如何，这些资源保有者将有机会从资源利用者手中分享到合理的利益。这种利益分享机制将提高资源保有者进一步保护与传承相关传统资源的能力，从而真正实现传统资源的可持续利用。由于现行知识产权法律制度存在对传统资源保护的断层，所以，可以综合现行知识产权法律制度，分别从以下几方面考虑：

（一）与专利相关的制度。主要针对依赖传统资源而申请的相关专利权利，要尊重传统社区的应有权利，并且将与申请的专利有关的传统资源持有人列为“共同权利人”。

（二）与商标有关的保护。这里主要是对于那些基于传统社区里特别的物质、地理标志如：兴义市的万峰林布依族风情村、贞丰县的布依族节日等，建筑标志如：苗族服饰的牛角头，苗族的吊脚楼等，而对申请商标权利的主体进行限制。

（三）与著作权有关的保护。将那些在民族地区已经公开的传统知识、文化表达形式通过文献出版以期得到著作权的保护。

（四）与商业秘密有关的保护。在黔东南地区，有许多民间传统资源的保持人是基于家里上辈的秘传而得，秘密性就是他们的最大价值，一旦公开便可能丧失其价值，所以只能以终于秘密的方式来保护，并且结合《合同法》有关规定，对民间传统资源的秘密转让拟出相应的有利于传统资源持有人的原则和条款，

（五）地理标志。是在长期的历史过程中慢慢形成的，由于特定地区的气候、水土等自然因素的共同影响和作用下，所以该地区的生物产品具有特定的、与其他地区类似生物所不同的品质特征。从目前来看，TRIPs协议对葡萄酒和烈酒提供了高标准的地理保护，印度等国要求对传统资源有关产品如印度香米等提供保护。

（六）应该明确村民自治组织的法律定位，以便于对民族村寨传统资源开发和保护事宜进行管理。要禁止在旅游区景点大面积复制民族村寨，民族村、民俗村、民族主题公园等在有关部门审批时要应该严格审查，并且到知识产权部门登记备案。

五、结语

在我国现代化进程中，传统资源既面临了空前的展示和发展机遇，也面临了前所未有的市场化、商业化挑战。如何在当今复杂多变的社会形势下，认真对待传统资源的丰富性及其利益群体多重性的复杂特征，采取符合我国社会主义法治建设以及中国社会发展潮流的资源保护模式，是我们每一个关心传统资源的有识之士面临的重要课题。不管通过什么途径和方式，心中的目标却殊途同归，那就是：承认传统资源的特点和价值，满足传统资源持有者的实际需要，制止不公平和不公正使用，促进尊重，鼓励创新，实现利益分享，最终实现传统资源的优化传承，实现传统资源的和谐发展，为民族传统资源的传承和人类文化多样性做贡献。

参考文献：

【1】 [美]阿瑟.R米勒等：《知识产权法概要》[M]，周林等译，中国社会科学出版社 1998年版。

【2】[美]科斯塔斯.杜兹纳著 《人权的终结》[M]郭春发 译 江苏人民出版社 2002年5月版 。

【3】《费孝通文集》[M]第八卷，群言出版社，1999年1月版。

【4】 达里尔・A・波塞等：《超越知识产权――为原住民和当地社区争取传统资源权利》[M]，许建初等译，云南科技出版社2003年版，第7页。

【5】 戴永盛著《商业秘密法比较研究》[M]华东师范大学出版社2005年版。

【6】 冯俊著 《开启理性之门――笛卡儿哲学研究》[M]，中国人民大学出版社2004年7月版。

关于传统文化的知识例5

“传统知识”（traditional knowledge，简称tk）是传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶，它为人类社会的可持续发展及自然、人文资源的可持续利用提供了丰富的素材与蓝本。

一、传统知识的概念界定

“如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”[1]，通过厘清传统知识及相关术语的概念，将有利于我们进一步把握传统知识保护的相关问题。

从语义学的角度讲，“传统知识”是由“传统”与“知识”两个词语结合而成的。“传统”一词是与“现代”相对应的概念，《现代汉语规范词典》将“传统”解释为“世代相传、具有特点的社会因素，如文化、道德、思想、制度等”。按美国社会学家希尔斯的观点，“传统”的基本含义是“世代相传的事物”，即“任何从过去延传至今或相传至今的东西”，具体而言，“传统包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事件的形象，包括管理和制度”[2]。所谓“知识”，我们可以将其理解成是人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和，其中，狭义性“知识”是指“客观事物的属性与联系反应”的陈述性知识，而广义性知识则包括狭义性知识与用于处理外部事物、调控自身认知过程的程序性知识[3]。

在国际保护层面上，与“传统知识”一起以类似方式使用的还有“土著知识”（indigenous knowledge）、“土著遗产”（indigenous heritage）、“非物质文化遗产”（non-material cultural heritage）及“传统技艺”（traditional skill）等等。在国际法律框架下首先使用这一术语的是1970年签订的《关于禁止和防止非法进口、出口及转让文化财产所有权手段公约》[4]。从较具影响力的国际公约来看，具有代表性的“传统知识”定义主要是世界知识产权组织（wipo）及生物多样性公约（cbd）所作出的界定。

cbd在关于传统知识的条款中，将传统知识界定为“采用传统生活方式的本土和当地社区的与生物多样性的保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”，并进一步解释为该知识“来自实践、经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”[5]。据此我们得出，cbd定义的传统知识是指全球的本土和当地社区的知识、创新与实践，它是经过漫长的实践发展而成的，适应了本土的文化与环境，并通过口头方式代代相传。在对传统知识的定义时cbd侧重于生物多样性方面，强调一种实用属性，即它是集体拥有的，而且采取了故事、歌曲、民间文艺、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区规则、本地语言和农业实践。

wipo正式启动传统知识保护始于1999年在日内瓦召开的“知识产权与传统知识”圆桌会议，到2000年，wipo成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的政府间专门委员会（简称igc）。在igc第三次会议上， wipo对传统知识采纳了列举式的广义定义法，将传统知识界定为“传统的或基于传统的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造”[6]。该定义与知识产权的差别仅在于前者定义中含有“基于传统”这一限定，此外二者几乎完全相同。这说明wipo认定传统知识具备了通过知识产权制度进行保护的可行性。依据wipo的解释，“传统的”、“基于传统”是指“那些知识体系、创造、革新和文化表达，通常附属于特定的民族或地区、代代相传并且为适应环境的变化而不断发展”[7]。上述定义的属于广义的传统知识，一般认为，广义的传统知识包括民间文学艺术表达（expressions of folklore）、传统科技知识（traditional scientific and technological knowledge）、传统标记（traditional marks）三大类[8]。其中，民间文学艺术表达包括言语表达、音乐表达、动作表达、有形表达；传统科技知识包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；传统标记则包括传统名称、符号和地理标志等。在igc第六次会议上，秘书处将传统知识和民间文学艺术加以严格区分，提到了狭义使用方式下的传统知识。①

二、传统知识、遗传资源及民间文学艺术

系统提出“遗传资源”（genetic resources）术语并进行界定的首当cbd及联合国粮食与农业组织（fao）。根据cbd的定义，遗传资源指的是具有外在或者内在价值的遗传材料，而遗传材料是来自生物界以其他来源的包含任何遗传功能单位的材料[9]。进言之，遗传资源是指具有实际或潜在价值的，来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的物质或材料，包括人类遗传资源、动植物、微生物遗传资源等等。在传统社群内，遗传资源与传统知识有着非常紧密的联系，它们都直接关系着本土居民的生存和发展。有学者指出，“遗传资源并非仅仅指‘上帝的礼物’，而通常包括了人类由此获得的知识和才智”[10]，对于传统部族而言，他们基于动植物及微生物所含有的遗传材料而获得的知识和信息远比遗传材料本身更具有意义。

“民间文学艺术”（folklore）一词，最早由英国考古学家w.j.汤姆森提出。但作为规范性解释，其最早出现在1976年wipo和联合国教科文组织（unesco）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》中。早期的民间文学艺术采用了广义上的定义，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果。现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是wipo的定义，wipo认为，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品[11]，其表达形态主要包括言语表达（如传说、故事、诗歌等）、音乐表达（如民歌、民间乐曲等）、动作表达（如民间舞蹈、仪式等）、有形表达（如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等）。严格意义上讲，“民间文学艺术表达”是“民间文学艺术”的下属概念，但从理论层面上看，二者几近重叠，并无本质区别[12]。wipo对民间文学艺术和民间文学艺术表达二者也未做出明确区分。同时，在特定语境下，传统文化表达（traditional cultural expressions）也与二者作相同理解。

就传统知识与遗传资源、民间文学艺术的关系而言，三者虽存在适用和保护侧重点方面的差异，但同时具有以下共性：第一，所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产”；第二，都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权所关注的个人智力成果范围；第三，每个主题都在人类社会发展的历史长河中既有正规革新，也有非正规的革新（其中非正规的革新者对知识产权保护提出了新的要求）；第四，对象和资源价值实现预期都具有一定的不确定性（indefinitiveness）；第五，都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。传统知识与遗传资源、民间文学艺术三者可以进行三位一体化地理解，比如民间文学艺术（民歌、民谚）从来就不曾“为艺术而艺术”，多数民间文学艺术的内容往往就是传统部族的生活经验和技艺诀窍的表达，同时，传统知识内容中也映射了传统部族所特有的遗传资源。正基于此，民间文学艺术曾作为广义的传统知识内涵之一，遗传资源也被视为与传统知识存在着千丝万缕、密不可分的联系。在wipo专门委员会上，秘书处将传统知识和遗传资源、民间文学艺术并行作为会议讨论的三大议题是有必要的。

参考文献：

[1] [美]博登海默.法理学—法律哲学与法律方法[m].邓正来，译.北京:中国政法大学出版社，1999:486.

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[3] 皮连生.“论智力的知识观”[j].华东师范大学学报:教育科学版，1997，（2）.

[4] 郑成思.知识产权—应用法学与基本理论[m].北京:人民出版社，2005:190.

[5] see cbd，art 8（j）.

[6] wipo，intellectual property needs and expectations of traditional knowledge holders:wipo report on fact-finding missions on

intellectual property and traditional knowledge （1998-1999），genera， april 2001:25.

[7] wipo/grtkf/ic/3/9，2002:11.

[8] 刘银良.传统知识保护的法律问题研究，郑成思.知识产权文丛:第13卷[m].北京:中国方正出版社，2006:230.

[9] 杨明.传统知识的法律保护：模式选择与制度设计[j].法商研究，2006，（1）.

[10] graham dutfield，trade，intellectual property and biogenetic resources:a guide to the international regulatory landscape，国际

贸易与可持续发展中心（ictsd）[eb/ol].网站/dlogue/2002-04-19/dutfield.pdf，2008-06-23.

关于传统文化的知识例6

“如果我们试图完全否弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬”[1]，通过厘清传统知识及相关术语的概念，将有利于我们进一步把握传统知识保护的相关问题。

从语义学的角度讲，“传统知识”是由“传统”与“知识”两个词语结合而成的。“传统”一词是与“现代”相对应的概念，《现代汉语规范词典》将“传统”解释为“世代相传、具有特点的社会因素，如文化、道德、思想、制度等”。按美国社会学家希尔斯的观点，“传统”的基本含义是“世代相传的事物”，即“任何从过去延传至今或相传至今的东西”，具体而言，“传统包括物质实体，包括人们对各种事物的信仰，关于人和事件的形象，包括管理和制度”[2]。所谓“知识”，我们可以将其理解成是人们在改造世界的实践中所获得的认识和经验的总和，其中，狭义性“知识”是指“客观事物的属性与联系反应”的陈述性知识，而广义性知识则包括狭义性知识与用于处理外部事物、调控自身认知过程的程序性知识[3]。

在国际保护层面上，与“传统知识”一起以类似方式使用的还有“土著知识”（IndigenousKnowledge）、“土著遗产”（IndigenousHeritage）、“非物质文化遗产”（Non-materialCulturalHeritage）及“传统技艺”（TraditionalSkill）等等。在国际法律框架下首先使用这一术语的是1970年签订的《关于禁止和防止非法进口、出口及转让文化财产所有权手段公约》[4]。从较具影响力的国际公约来看，具有代表性的“传统知识”定义主要是世界知识产权组织（WIPO）及生物多样性公约（CBD）所作出的界定。

CBD在关于传统知识的条款中，将传统知识界定为“采用传统生活方式的本土和当地社区的与生物多样性的保护和可持续利用相关的知识、创新和实践”，并进一步解释为该知识“来自实践、经由数世纪而得，适应了本土文化和本土环境，经过口头从一代传向下一代”[5]。据此我们得出，CBD定义的传统知识是指全球的本土和当地社区的知识、创新与实践，它是经过漫长的实践发展而成的，适应了本土的文化与环境，并通过口头方式代代相传。在对传统知识的定义时CBD侧重于生物多样性方面，强调一种实用属性，即它是集体拥有的，而且采取了故事、歌曲、民间文艺、谚语、文化价值、信仰、仪式、社区规则、本地语言和农业实践。

WIPO正式启动传统知识保护始于1999年在日内瓦召开的“知识产权与传统知识”圆桌会议，到2000年，WIPO成立了“知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术的政府间专门委员会（简称IGC）。在IGC第三次会议上，WIPO对传统知识采纳了列举式的广义定义法，将传统知识界定为“传统的或基于传统的文学、艺术或科学作品、表演、发明、科学发现、设计、商标、名称和符号，未透露的信息和所有其他一些在工业、科学、文学或艺术领域内，以传统为基础的由智力活动产生的一切创新和创造”[6]。该定义与知识产权的差别仅在于前者定义中含有“基于传统”这一限定，此外二者几乎完全相同。这说明WIPO认定传统知识具备了通过知识产权制度进行保护的可行性。依据WIPO的解释，“传统的”、“基于传统”是指“那些知识体系、创造、革新和文化表达，通常附属于特定的民族或地区、代代相传并且为适应环境的变化而不断发展”[7]。上述定义的属于广义的传统知识，一般认为，广义的传统知识包括民间文学艺术表达（ExpressionsofFolklore）、传统科技知识（TraditionalScientificandTechnologicalKnowledge）、传统标记（TraditionalMarks）三大类[8]。其中，民间文学艺术表达包括言语表达、音乐表达、动作表达、有形表达；传统科技知识包括传统农业知识、传统医药知识、传统生态知识和传统生活知识等；传统标记则包括传统名称、符号和地理标志等。在IGC第六次会议上，秘书处将传统知识和民间文学艺术加以严格区分，提到了狭义使用方式下的传统知识。①

二、传统知识、遗传资源及民间文学艺术

系统提出“遗传资源”（GeneticResources）术语并进行界定的首当CBD及联合国粮食与农业组织（FAO）。根据CBD的定义，遗传资源指的是具有外在或者内在价值的遗传材料，而遗传材料是来自生物界以其他来源的包含任何遗传功能单位的材料[9]。进言之，遗传资源是指具有实际或潜在价值的，来自植物、动物、微生物或其他来源的任何含有遗传功能单位的物质或材料，包括人类遗传资源、动植物、微生物遗传资源等等。在传统社群内，遗传资源与传统知识有着非常紧密的联系，它们都直接关系着本土居民的生存和发展。有学者指出，“遗传资源并非仅仅指‘上帝的礼物’，而通常包括了人类由此获得的知识和才智”[10]，对于传统部族而言，他们基于动植物及微生物所含有的遗传材料而获得的知识和信息远比遗传材料本身更具有意义。

“民间文学艺术”（folklore）一词，最早由英国考古学家W.J.汤姆森提出。但作为规范性解释，其最早出现在1976年WIPO和联合国教科文组织（UNESCO）共同制定的《发展中国家突尼斯版权示范法》中。早期的民间文学艺术采用了广义上的定义，包括传统部族的全部文化产物和文化结晶，涵盖传统部族在长期的历史过程中所创造的全部精神成果。现在国际上对民间文学艺术比较具有代表性的是WIPO的定义，WIPO认为，民间文学艺术是指由具有传统文化艺术特征的要素构成，并由一个群体或者某些个人创作并维系，反映该群体传统文化艺术期望的全部文艺产品[11]，其表达形态主要包括言语表达（如传说、故事、诗歌等）、音乐表达（如民歌、民间乐曲等）、动作表达（如民间舞蹈、仪式等）、有形表达（如雕刻、陶瓷、纺织、服饰等）。严格意义上讲，“民间文学艺术表达”是“民间文学艺术”的下属概念，但从理论层面上看，二者几近重叠，并无本质区别[12]。WIPO对民间文学艺术和民间文学艺术表达二者也未做出明确区分。同时，在特定语境下，传统文化表达（TraditionalCulturalExpressions）也与二者作相同理解。

就传统知识与遗传资源、民间文学艺术的关系而言，三者虽存在适用和保护侧重点方面的差异，但同时具有以下共性：第一，所涉及的对象都属于某种意义上的“共同遗产”；第二，都属于群体智慧与贡献的结果，超越了知识产权所关注的个人智力成果范围；第三，每个主题都在人类社会发展的历史长河中既有正规革新，也有非正规的革新（其中非正规的革新者对知识产权保护提出了新的要求）；第四，对象和资源价值实现预期都具有一定的不确定性（indefinitiveness）；第五，都将随着自然与社会的发展变化而呈现出动态变化的状态。传统知识与遗传资源、民间文学艺术三者可以进行三位一体化地理解，比如民间文学艺术（民歌、民谚）从来就不曾“为艺术而艺术”，多数民间文学艺术的内容往往就是传统部族的生活经验和技艺诀窍的表达，同时，传统知识内容中也映射了传统部族所特有的遗传资源。正基于此，民间文学艺术曾作为广义的传统知识内涵之一，遗传资源也被视为与传统知识存在着千丝万缕、密不可分的联系。在WIPO专门委员会上，秘书处将传统知识和遗传资源、民间文学艺术并行作为会议讨论的三大议题是有必要的。

摘要：传统知识是传统部族在历史漫长的精神生产和知识创新过程中孕育、传承而成的结晶。从语义学和国际立法层面对传统知识概念进行界定，同时对传统知识、遗传资源及民间文学艺术等相关术语进行辨析，期冀能引起学界对传统知识保护问题的认识与关注。强调遗传资源旨在保护人类、动植物、微生物具有现实或潜在价值的遗传物质（材料），民间文学艺术旨在保护传统部族的传统文艺或传统文化表达，而传统知识仅从狭义上理解，即旨在保护在传统群体中世代传承的技术性知识是有必要的。

关键词：传统知识；概念；考辨

参考文献：

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[6]WIPO，IntellectualPropertyNeedsandExpectationsofTraditionalKnowledgeHolders:WIPOReportonFact-FindingMissionson

IntellectualPropertyandTraditionalKnowledge（1998-1999），Genera，April2001:25.

[7]WIPO/GRTKF/IC/3/9，2002:11.

[8]刘银良.传统知识保护的法律问题研究，郑成思.知识产权文丛:第13卷[M].北京:中国方正出版社，2006:230.

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[10]GrahamDutfield，Trade，IntellectualPropertyandBiogeneticResources:AGuidetotheInternationalRegulatoryLandscape，国际

贸易与可持续发展中心（ICTSD）[EB/OL].网站/dlogue/2002-04-19/Dutfield.pdf，2008-06-23.

关于传统文化的知识例7

一、少数民族传统知识法律保护的意义

在21世纪多元文化社会发展趋势的影响下,目前,世界各国的少数民族都面临着一个共同的问题:一方面,世界各民族正面临一场深刻的现代化革命,每一个民族都要在现代化与传统文化之间寻找平衡,都要协调处理好现代化与民族传统文化的关系,现代化是每个民族繁荣昌盛的必由之路,每个民族都不应当拒绝现代化;另一方面,每个繁荣昌盛的民族都应保存自己优秀的文化传统和本民族的基本特点。丧失现代化将意味着民族的贫困,丧失文化传统则意味着民族的消亡。正确处理二者的关系,有利于各民族的繁荣与发展。如何在各个方面正确处理好现代化与少数民族传统文化的复杂关系,是一个多民族国家在21世纪面临的重要课题。

（一）文化是人类在长期的生存繁衍与劳动、生活中创造出来的物质与精神产物。由于不同民族创造并发展、拥有了不同的文化，因此文化也是一个民族的重要组成部份，甚至是一个民族区别于另一个民族的重要标志。文化权是一个民族拥有自己民族文化得到保持、保护与发展的权力，对于衡量民族平等及一个民族的生存与发展、民族之间的互相尊重与团结都有十分重要的意义，是人权的一个重要内容。一般说来,一个民族有一个民族的文化,不同民族有不同的文化,世界上有多少民族就有多少文化,这许许多多各具特色的民族文化构成了全人类所共有的世界文化。不同民族文化现象的差异,反映了世界文化的多元性。多姿多彩的民族文化构成人类的共同财富,继承和发展各民族的优秀传统文化是全人类共同的责任。

（二）少数民族传统知识是许多人日常生活中不可缺少的一部分。在发展地区,例如在中国云南省少数民族地区,传统医药产品的人均消耗是现代药品的两倍以上,在一些偏远地区,传统医药是穷人唯一负担得起的治疗药品;在发达国家,草药的需求近年来也不断增长,仅在欧盟国家市场上1999年就达119亿美元。据世界卫生组织估计,世界市场上的草药产值已达到430亿美元,并且每年还在以5%~15%的速度在增长。

（三）少数民族传统知识是保持生物多样性和文化多样性的重要资源。世界上许多农作物的多样性都是由农民根据古老的耕作方法、品种选择和土地利用习惯而保持的,并为当地带来了其他利益,如食物多样性、增加收入、稳定产量、保护环境、减少虫害和疾病风险,增加劳动力的有效利用等,传统知识还是各种不同风格、不同体裁的文学艺术如音乐、舞蹈、手工艺制品等方面的创作源泉。

人类社会已经迈入21世纪,世界的经济、政治、文化面貌发生了极其广泛而又深刻的变化。人类社会进入了信息化时代,全球化发展趋势彰显。这为少数民族传统文化法律保护赋予了新的时代背景和意义。

二、目前少数民族传统知识法律保护的现状

将少数民族传统知识通过立法形式加以保护被认为是一个有效的方法。目前抢救、保护少数民族传统知识工作的法治步伐在全世界范围内不断加快。UNESCO(联合国教科文组织)早在1972年就颁布了《保护世界文化和自然遗产公约》。目前已有包括中国在内的176个缔约国,到2002年底,全世界共有125个国家和地区的730处遗产列入《世界遗产名录》,其中包括中国的29项。1989年UNESCO又提出了《保护传统文化和民俗的建议》,建议各国把民族传统文化和民俗文化也纳入保护范围。2002年9月UNESCO组织召开了第三次国际文化部长圆桌会议,会议通过了保护非物质文化遗产的“伊斯坦布尔宣言”,《保护非物质文化遗产国际公约》也在组织起草过程之中,并准备提交UNESCO第32届大会审议通过。会议还呼吁各国加强立法,建立保护民族民间传统文化机制。WIPO(世界知识产权组织)在全世界范围内对保护知识产权所有人权利方面也做了许多有益的工作。它管理的21个国际条约中有6个涉及知识产权内容,包括《保护文学艺术伯尔尼公约》、《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》等。在保护传统文化遗产的知识产权方面也在加大努力。2003年7月,WIPO知识产权和遗传资源、传统知识和民间文化政府间委员会在日内瓦举行第五次会议,对传统知识保护问题提出了切实的建议。2003年9月22日到10月1日,WIPO成员国大会第39次系列会议在日内瓦召开,会议决定拓展知识产权与遗传资源、传统知识和民间文学艺术政府间委员会的任务。另外WTO的《与贸易有关的知识产权协议》第9条的表述也适用各国对传统文化的知识产权保护。

建国以来，党和国家对民族文化的立法保护工作一直比较重视，制定了一系列法律法规。如新中国成立伊始通过的《中国人民政治协商会议共同纲领》中就有关于保护少数民族语言、文字、风俗、习惯等方面的规定。全国人大教科文卫委员会近年针对民族民间文化的保护作了一系列调研和国际国内专题研讨会,并成立了法律起草小组。云南省于2000年9月率先实施了《云南省民族民间传统文化保护条例》。贵州省也于2003年1月实施了《贵州省民族民间文化保护条例》，在立法保护民族民间传统文化遗产方面走在了全国的前列。在我国某些民族民间文化富集的地、州、市也制定了结合本地情况的更具体的地方性规章。如贵州省黔东南州即已出台《民族文化村寨保护办法》。全国人大教科文卫委员会正积极组织起草“中华人民共和国民族民间传统文化保护法”,现已进入第六稿修改阶段。

另一方面我国在对少数民族传统知识的法律保护方面存在的问题主要是:

(一)我国对传统知识保护的法律体系还没有完备地建立起来。首先是有些方面的情况还没有立法,少数民族传统知识方面的法律不够健全。其次,有些立法的可操作性不强,给执法者带来一定困难,省内的一些地方性法规这方面的不足较为突出,这是今后的立法工作中要加强之处。再者,立法人员的素质亟待加强。现行的法规,只是把可移动的有形少数民族传统知识和部分不可移动少数民族传统知识包括进去,而无形少数民族传统知识和大部分不可移动少数民族传统知识没有包括进去。无形少数民族传统知识法律保护基本处于空白,无法可依。不可移动少数民族传统知识,如自然人文景观、自然的历史的国家公园等法律保护机制还没有健全起来。必须通过查缺补漏,把该纳入法律保护范围的全部纳入。

(二)对少数民族传统知识的保护存在重开发利用、轻规制保护的问题。往往是某处一经被划入文化遗产或定为国家或地方文物文化保护单位,随之而来的是周围的环境被商业开发,旅游设施也随之建立,而对它实实在在的保护却落不到实处。那些未被划为文化遗产和文物文化保护单位的,仍处无人问津、风吹雨淋状态。在这里,应该指出的问题是由于经济效益和由此引发的示范连动效应,常会在旅游开发区或其周边地带引发一窝蜂式的无序性开发。和周边社区隔离开来的孤立的村寨示范景点,究竟能够在多大程度上带动整个地区的发展,确实也有质疑的必要。发展旅游产业所带来的收益的公平分配问题,也值得我们深思。在现行体制下,很多时候往往是外来投资者和旅游公司获得了最大限度的利益,而和旅游目的地社区为旅游产业付出的生态环境代价(有时,也包括文化方面的代价)相比,他们的收益常常是不成比例的。除一些接近于体力劳动型的岗位,当地民众一般是和旅游产业的很多重要职位,尤其是管理岗位无缘的。在不少情形下,地方政府因发展旅游产业获得了很多财政方面的好处,可当地各族普通少数民族民众,特别是那些弱势人群,却未必能够获得应有的收入。

（三）、现行知识产权法对民族传统文化知识权利保护存在明显不足。从法律制度上看,我国目前对传统文化知识权利的保护,可能涉及到的法律主要有《著作权法》、《商标法》、《专利法》、《文物保护法》、《反不正当竞争法》,这些法律对少数民族传统知识权利保护都存在明显困难和不足。中国近20年来建立的相对完善的知识产权制度是针对现代知识权利采取的保护措施,少数民族传统知识很难受到现有知识产权制度的完整保护。

著作权法对受保护作品要求必须具有独创性,权利主体特定,保护期限有限。而民族传统文化知识就权利主体而言找不到具体明确的作者,其创作是一个不间断的连续缓慢过程的产物,就其保护期限要求是永久的,因此,民族传统文化很难获取著作权法保护。如利川土家族民歌《龙船调》②被不少人演唱获取丰厚的物质和精神利益,却没有谁向利川土家族人民支付过报酬,有时甚至连署名权也受到侵害。由于有的少数民族古籍以手抄本方式传世,一部作品在上百年的时间内处于不停的复制之中,而且皆是归私人所有,口头流传的作品更是如此,大致内容相同的作品经民间历代多人的传诵,已有多种不同的版本,这些民族古籍的知识产权问题显然要比一般作品的知识产权复杂得多,用《著作权法》不完全套得上。现公布出版的少数民族古籍,一般署的是整理者的名字,但口头传诵、手工传抄的那些人的知识产权,是否也应该尊重?如何妥善处理?目前在这方面虽然还没有什么版权纠纷,但已发现在引用这些少数民族古籍不注明出处的侵权行为,在保护知识产权的法律意识日益加强的今天,少数民族文化资源保护方面的立法工作理应加强,以防患于未然。除了版权问题外,由于少数民族文化资源保护方面的法律不够健全,民族古籍被倒卖到国外的并不是个别现象。这种民族古籍流失,与这方面的法律不健全是有直接关系的。此外,对于收集到的少数民族古籍资料归属权,现在没有立法规定,绝大多数成为个人的私有财产,这似乎不够妥当,也是个值得研究的问

专利法保护发明、实用新型、外观设计都要求有新颖性。判断新颖性主要是以在公开刊物发表为标准。而民族传统文化知识一般不存在出版物上公开发表,但在民族地区却基本上是公开的,且专利保护的期限也不利于民族传统文化知识保护。一些少数民族独特工艺品的生产工艺现在正被不少投机商人利用而大发其财,现实中却无法利用专利法要求其支付合理使用费。一些少数民族通过千百年的劳作和生活习惯积累的土著知识保护了极为珍贵的生物多样性,如西南少数民族保存了数以百计的旱稻品种,但对少数民族保存下来的野生品种和农民种植的原生植物等尚未改良的植物物种资源却未纳入专利法保护范围,作为可自由获取物品来处理。这些物种资源被合理利用后,给社会带来巨大利益,给有关利用人带来丰厚的经济和精神财富,但土著知识的持有者却通常连署名权都得不到保证,更别谈经济利益了。这些现象凸现了现行专利法对民族传统文化知识保护的无能。

商标法是保护注册商标的,但不是所有民族传统文化知识都能满足注册要求,且商标权的转让制度也不适合民族传统文化知识保护。知识产权制度只在局部领域可以对民族传统文化知识权利进行保护。如对民族特色传统工艺产品可利用商标法通过注册原产地名称、货源标记为证明商标,可利用反不正当竞争法保有未公知的专有技术。可利用著作权法保护及于表达的建筑、雕刻、绘画、舞蹈等民族传统文艺作品。涉及到可称为文物的物质文化可利用《文物保护法》加以保护,但民族传统文化大量的是非物质文化。因此,现有这种有限的知识产权保护不足以实现民族传统文化知识主体的权利要求。

三、进一步完善少数民族传统知识法律保护的措施

通过立法完善本国少数民族传统知识保护是当今世界很多国家采取的通用办法。日本1950年制定了《文化财产保护法》;美国1976年制定了《美国民俗保护法案》;埃及认为民间传统文化是群体的集体财富,国家是文化的拥有者,使用者应向国家缴纳使用费,同时认为传统文化保护期不受限制。突尼斯除制定《文学艺术版权法》外,还制定了关于文化遗产及传统手工业保护的法律,形成较完备的知识产权保护制度,成为世界上第一个使用国内知识产权法保护民间文化的国家。③

如何保护少数民族传统知识,从根本上说是要对现行法律制度进行修正完善,积极借鉴有关国家和国际组织对民族民间文化法律保护的成功经验,我国在立法上要解决这样几个问题:一是知识产权保护与行政保护的关系。云南、贵州的立法只解决了行政保护,没有解决知识产权保护。二是明确民族民间传统文化的权利主体代表人、传承人、收集整理人的法律地位。三是权利客体,即哪些传统文化应纳入保护范围。四是权利保护的期限不受限制。五是权利内容:以营利为目的使用必须注明出处,必须缴纳使用费,收取的使用费以基金的形式专项用于保护和发展民族传统文化。六是地方政府保护职责、权限、方法。七是侵权行为与法律责任。完善的立法是强化民族传统文化知识产权保护,规范政府保护行为,减轻政府保护负担,推动民间保护发展的重要条件。

与此同时,结合我国实际,民族地区政府在少数民族传统知识的法律保护上应通过积极的政府行为有所作为。我国宪法规定在各少数民族聚集的地区实行区域自治,设立自治机关,行使自治权,民族区域自治机关既是国家的一级地方政权机关,又是各少数民族行使自治权的自治机关。

按照民族区域自治法规定,自治机关必须保障本地方各民族有自由,有保持或改革自己风俗习惯的自由,“有自主地发展民族文化事业”,“保护民族的名胜古迹、珍贵文物和其他重要历史文化遗产,继承和发展优秀的民族传统文化”④。等多个方面的法定职权和职责。这就是说,保护民族地区传统文化不被破坏、知识权利不受侵犯,繁荣、发展民族传统文化是民族地区政府不可推卸的法定职权和职责。因为民族地区政府作为一级地方行政机关有权力对公共事务进行组织和管理。民族地区政府作为一个区域内各民族行使自治权的自治机关,能充分代表并实现该区域内民族的公共利益。因此,民族地区政府理所当然是民族传统文化知识权利主体的法定代表和保护的法定责任主体。只有它才能担负起民族传统文化实际的保护职责。

民族地区政府应积极推动少数民族传统知识保护立法。民族地区政府虽没有立法自治权,但它们在履行保护职责中有立法的提案权。根据我国现实中政府与人大的关系,政府对立法的推动能很好地促使人大立法。我国对少数民族传统知识权利迄今缺乏系统保护,根本原因在于立法的缺失。我国是一个有55个少数民族的大国,各少数民族都有丰富多彩、博大精深的民族传统文化,蕴含的政治、经济、文化、科学价值绝不仅及于中国,对世界都有深刻影响。加强立法,能充分有效保护民族传统文化知识。云南省2000年9月颁布了《云南省民族民间传统文化保护条例》,贵州省2002年颁布了《贵州省民族民间文化保护条例》。从这两个地方性法规实施看,都对民族传统文化保护起到了极大的保障和推动作用。因为它们都从根本上肯定了民族传统文化知识的社会价值,规定了保护的原则、范围、方法、措施和责任。目前我国还有广西、宁厦、内蒙、新疆、、青海、四川、湖南、湖北等少数民族较多的区省尚无据可循。

立法,是当今政府行为的法律依据,因此,作为族地区政府积极推动地方立法和出台全国性的民族传统文化知识保护立法迫在眉睫。

注释：

①CarlosMCorrea.传统知识与知识产权.专利法研究.2003;447~469.

②《龙船调》原是湖北利川城乡在逢年过节、社火灯会期间演唱的花灯调,名叫“种瓜调”,1956年经初步整理定名“龙船调”,1957年在全国第二届民间音乐舞蹈比赛大会上,利川农民民歌手王国盛、张顺堂演唱了《龙船调》,之后传遍全国,传遍世界,20世纪90年代入选世界25首优秀民歌之列。

③王晔1没有保护,民间文化就会没落[J]1文化月刊,2004,(3)

④参见《中华人民共和国民族区域自治法》第3章自治机关的自治权

参考书目：

[1]杨福泉.论我国现代化进程中的少数民族文化保护[J].思想战线,1998(5).

[2]李子贤.云南少数民族传统文化保存教育刍议———以怒江峡谷诸民族为例[J].思想战线,1998(4).

关于传统文化的知识例8

一、传统知识概述

(一)传统知识概念界定

1.《生物多样性公约》的有关规定。传统知识保护问题的关注和研究最初主要来自1992年制定的《生物多样性公约》(简称CBD)，在CBD中，传统知识被界定为“土著和地方社区体现传统生活方式而与生物多样性的保护和持续利用相关的知识、创新和做法”该公约除了强调传统知识是“与生物多样性的保护和持续利用相关”外，该公约对传统知识的描述强调了三个因素：一是“土著和地方社区”；二是“传统生活方式”；三是“知识、创新和做法”，但是CBD没有对具体因素进行详细或清晰的解释或界定。CBD是最早提出了传统知识保护的概念，其中CBD对传统知识提供保护是以“与生物多样性的保护的持续利用相关”为J讨提条件的，传统知识不是CBD直接保护的对象，只是基于保护生物多样性而附带或间接涉及的。

2.WIPO的有关规定。WIPO最初定义的传统知识是指“基于传统而产生的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科学发现、外观设计、商标、商号以及标记、未公开信息，以及其他一切来自产业、科学、文学或艺术领域内的智力活动、技能和创新”。其中，“基于传统”是指“主要是代代相传的知识体系、创造、革新和文化表达；一般被视为与特定的族群或地区相关；以一种非系统的方式获得发展，并根据环境的变化不断演进”WIPO―IGC也不再将传统知识作为一个广义概念来使用，是将其与民间文学艺术、遗传资源并列，在严格意义上使用传统知识的概念，将其区别定位于产业领域内的技术性知识。

3.世界知识产权组织的有关定义。2000年世界知识产权组织成立“知识产权与传统知识、遗传资源、民间文艺政府问委员会”的专门机构，将其定为“传统知识仅指在传统背景下作为智力活动成果和见识的知识的内容或实质，包括作为传统知识系统组成部分的专有学问、技能、技术、实践和革新，并体现某社区或其居民传统生活方式的知识。我国《知识产权战略纲要》对传统知识的定义使用狭义定义即产业领域内的技术性知识。

(二)传统知识种类

WIPO的报告将传统知识作如下的分类：农业知识；科学知识：生态学知识：技术知识；医药知识，包括相关的药物和治疗方法：与生物多样性有关的知识；民间文学艺术表达，如舞蹈、音乐、歌曲、设计、手工艺品、美术品、故事；语言的成分。不包括在产业、科学、文学艺术领域非创造性活动所得的结果。

(三)传统知识的特征

(1)传统知识的形成及其发展在很大程度是由所有的群体甚至很多群体在长期的生活生产实践中共同完成的，是集体智慧和经验的结果。(2)传统知识具有零散性而非系统性，反应出特定的区域或民族的地理、生态环境及社会文化背景，是特定’的集体或个体对他们所处的特定的地理生态条件、生存环境、宗教文化信仰的回应及由此产生的知识。(3)传统知识是实践性经验的积累，且以动态演变的方式发展延续。(4)知识信息的传承具有相对公开性，通常情况下为当地的土著民族或区域的居民所共同知晓，且很多与群体的生活自然相随，没有刻意的保密措施和手段，但关键性运用具有非公开性。

二、可持续发展对传统知识保护的要求

1.可持续发展理念概述。可持续发展理念是科学发展观的综合要求，突出强调社会发展必须满足一个动态的持续系统性特征，强调社会中各种成分的和谐共生的理念，要求在发展经济的同时，要充分考虑环境因素、生态的承受能力和资源的有限性，使得人和自然都得到和谐发展，人和自然都是社会存在的一部分，人类不是凌驾在自然之上的。而实现经济发展和环境、人口增长相协调，实现自然资源的合理利用，达到实现社会的持续发展。主要表现在两方面：一是人与自然的和谐，人类发展活动中要考虑到自然的承载能力，考虑自然资源的有限性，而使得环境优化、合理开发利用。二是人类之间的和谐，即要考虑到代际之间的传承，社会资源在不同国家、不同发展阶段的合理分配，当代人发展不应对后代人发展造成不利影响。

2.可持续发展理念对传统知识保护的需求。生物多样性是指所有来源的活的生物体中的变异性，这些来源除其他外包括陆地、海洋和其他水生生态系统及所构成的生态综合体；这包括物种内、物种之间和生态系统的多样性。保护生物多样性对保护和弘扬民族文化及传统知识对生物物种的可持续存在以及更好地进化意义重大，生物多样性与民族文化及传统知识密切相关，生物多样性是人类文化和社会进步发展的物质基础，在生物多样性的基础上人类创造了保护和持续利用生物资源的创新技术和丰富的文化，而生物多样性的发展也依赖于民族文化的多样性和传统的知识创新和实践，这就使得生物多样性与物种存续、进化相互影响、相互制约、相互促进。

三、可持续发展理念下传统知识知识产权保护途径

1.知识产权保护传统知识必要性分析。根据社会公正的原则对各种利益进行合理的安排，要求一方面为私人智慧创造出来的知识产权进行充分的保护：另一方面要考虑社会公众的利益而适当的限制私人权利。将传统知识纳入到知识产权的保护，其目的是为了实现社会利益最大化，缓和因竞争冲突而带来的利益失衡。一是传统知识为现代知识创新提供了原材料的来源，如果不保护传统知识则意味着现代知识开发者可自由或毫无节制的使用传统知识，从而危及或损害传统知识持有者的利益。二是由于传统知识是在一定的区域或部族才能使用等特征使得传统知识无法得到现代知识产权制度的保护，有经济价值的传统知识的获取或使用与外界存在机制上的矛盾和冲突，使得传统知识的持有者和现代使用者之间的利益出现了失衡。将传统知识列入知识产权的保护。首先，有利于传统知识的保存从而使得传统知识得到可持续发展。其次，可平衡传统知识持有者利益和利用者利益。最后，可以平衡传统知识的个体利益和社会公众利益。

关于传统文化的知识例9

中图分类号：D922．15

文献标识码：A文章编号：1002―6959(2006)06―o006―06

传统知识是传统社区在千百年来的生产生活实践中创造出来的知识、技术、诀窍的总称，在学理上一般具有“圣境”性、“经验”性、“整体”性、与环境要素的兼容性、另类的“科学”性及其描述形式等特征；在法律上一般具有权利主体的群体性、权利客体的公开性(主要是使用公开)及其经济利益的未实现性等特征。我国少数民族在其漫长的生产生活过程中创造了丰富的传统知识，如医药传统知识等。我国少数民族传统知识大多也存在上述特征。传统知识作为一种智力劳动成果，在其上自然存在着消极和积极、原生和衍生知识产权利益。如何保护我国少数民族传统知识，实现我国少数民族在其传统知识上的知识产权利益，是包括我国在内的发展中国家亟需研究探讨的重大课题。从现行知识产权法与传统知识的容斥关系来看，现行专利法是我国少数民族传统知识保护即刻可用的法律资源。其保护途径在于把我国少数民族传统知识转化为专利法上的在先技术，使他人不能就我国少数民族传统知识获得专利授权，从而保护我国少数民族传统知识的消极知识产权利益。本文即从印度等国的几个案例入手对我国少数民族传统知识的在先技术化问题进行探讨。

一、印度等国为传统知识争取在先技术地位的三则案例

1、印度Neem案

在印度，有一项用Neem树皮提取液杀真菌的传统知识。该项传统知识产生于几个世纪之前。美国W．R．Grace公司在确证、验明了Neem树皮上的杀真菌活性成份后，就此向欧洲专利局申请专利。1994年欧洲专利局向其了第0436257号专利。1995年，一些国际非政府组织和印度农民代表对该专利提出异议。他们提交了几个世纪来印度农民知晓和使用Neem树种子提取液杀真菌的证据。2000年欧洲专利局撤消了该专利，原因是Neem树皮的这个特征印度人已知悉了很多年，该发明不具备新颖性和创造性。欧洲专利局即根据使用公开规则判定印度此项传统知识为在先技术，承认其在先技术地位，从而排除了美国上述公司对Neem树皮杀真菌活性成份的专利申请。

2、印度Basmati稻案

1994年7月，美国得克萨斯州的Rice Tech公司就印度传统的Basmati稻的有关杂交种提出了20多项专利要求，其中有的权利要求技术方案与Basmati稻的传统知识没有区别。同年9月，美国专利和商标局(Pro)授予并公布了专利(专利号为US5663484)。为此，印度政府和一些非政府组织即把Basmati稻作为在先技术向美国PTO、美国联邦贸易委员会提出了抗议和质疑，要求重新审查和撤销该专利。后来，美国PTO仅保留了Rice Tech公司三项关于Basmati稻杂交品种专利权。Rice Tech公司也把专利名称从“Basmati Rice Lines and Grains”更名为“Rice lines Bas 867，RT1117，and RT1121”。印度Basmati稻传统知识的在先技术地位得到了美国PTO的承认，从而使Rice Tech公司不能就此取得专利。

3、亚马逊流域Ayahuasca案

作为亚马逊流域一种有多种医药和宗教用途的神圣植物――Ayahuasca(死藤水)，被当地居民誉为“精神的葡萄酒”。1986年，美国科学家Loren Miller从亚马逊流域传统社区获得该种植物。他把该植物带回美国后，即宣称其发现了一种新的B．caapi族植物，因为花的色彩不同，他称之为“DaVine”。基于此，他获得了一个专利(专利号为N05751)。鉴于对B．caapi的描述在该专利公布前是亚马逊流域土著人公知的事实，亚马逊流域土著人组织协调机构(COICA)、亚马逊流域人民及环境联合会、国际环境法中心等请求对该专利进行重审，1999年，美国PTO宣布该专利无效。

在上述案例中，西方一些公司和技术人员利用现行专利制度的漏洞，剽窃传统知识，在美国申请知识产权，几乎获得知识产权授权。这种漏洞主要在于各国在先技术认定规则的差异。

二、目前各国在先技术认定规则的两种模式

各国专利法一般从技术公开的方式、地域范围、时间等角度对在先技术的构成条件做出规定。其中，以欧洲专利公约、日本专利法和美国专利法的规定为最具代表性。它们构成了两种有代表性的在先技术认定规则，笔者简称之为欧日模式和美国模式。

根据《欧洲专利公约》第54条第2款和欧洲专利局《专利审查指南》的规定，在先技术包括在申请日前公众通过书面或口头描述、通过使用或其他方式可获得的任何技术。根据日本《专利法》第29条的规定，在先技术包括申请日前或优先权日前在日本或日本以外公开知悉的发明、公开运用的发明、在出版物上发表的发明或普通公众通过电信网络可获得的发明。在美国专利法上，在先技术区分国内和国外，分别采国内使用公开、发表公开标准和国外发表公开标准。我国专利法第22条也规定了国外发表公开、国内使用公开和发表公开的在先技术认定标准，属美国模式。因此，在欧日专利法模式下，无论国内国外，只要有人公开发表、公开使用权利要求技术方案，则该技术方案不具备可专利性。在美国专利法模式下，任何外国公开使用的技术，均不构成美国领域内的在先技术。由此看来，欧日模式和美国模式的根本区别在于外国使用公开的技术方案是否构成本国的在先技术：前者认可为在先技术；后者反之。对我国使用公开的少数民族传统知识，在欧日模式下，可认可为在先技术；而在美国模式下，则不能认定为在先技术。

三、美国模式对我国少数民族传统知识在先技术地位的阻遏

如上所述，美国模式下在先技术国外发表公开标准的明确规定，构成了我国少数民族传统知识在先技术地位的最大障碍。同时，在专利司法实践上，当外国有关在先技术与美国申请之专利有关时，美国法院常常把外国的在先知识、在先使用等排除在专利法在先技术之外，对申请专利之技术授予专利。另外，美国法院对出版公开和出版物认定又奉行双重标准：即本国宽松，外国严格。对美国国内的出版公开和出版物认定，一般来说，只要说明材料已成为有形的永久性形式，只要材料已被复制或重制，已被散发，或以其他方式被利用，致有关人员或有关技术领域的一般技术人员经过一定努力，无需进一步研究或实验就可以认识和理解所申请的发明的实质，这种说明材料就构成专利法上的 出版物；这种公开，就构成专利法上的书面公开。这里的“认识和理解”，不要求被特定的某一部分人或一定数量的人所知，或以何种方式为人所知，只要公众中的一部分人了解到就够了。这方面判例很多。1973年，涉案的一份材料因为交给了专业学会以备发表(实际上从来没有发表，只是学会的编委看过)，但加利福尼亚中区法院却将其认定为“印刷出版物”。1974年美国第七巡回上诉法院在一则判例中认定，在日本散发了500份指导手册及1000份广告的行为，构成专利法上的出版公开。但对于外国的出版公开和出版物，则要严格得多。Hodosh案显示的否定《中华医药大典》记载的古代中国人用硝酸钾治疗牙痛药方的在先技术地位，对执业牙医Hodosh含有硝酸钾的抗过敏牙膏授予专利就是一例。在该案中，执业牙医Hodosh获得了一种硝酸钾抗过敏牙膏的专利权。被告因销售含有硝酸钾的抗过敏牙膏而被控侵权。在诉讼中，被告主张Hodosh专利因在先技术的存在而缺乏新颖性，应为无效专利，并提交了8份关于在先技术的材料。其中一份是《中华医药大典》(theGrand Dictionary of Chinese Medicine and Drugs)有详细记载的古代中国人运用的治疗牙痛的药方。其中说到硝酸钾这种物质具有抗牙(口腔)过敏的功能。而法院的解释是，由于这种在先技术的记载材料在小范围内传播，一个技术人员，经过其合理的勤奋(reasonable diligence)，也不能确定其存在。在联邦巡回法院，原告进一步否认了古代书面材料对在先技术的证明效力。他认为，技术人员认为古代书面材料是不可信的，是医学废话的泥沼(a quagmire of medical and dental nonsense)，应排除古代书面材料在在先技术确认中的运用及其效力。美国的这种立场还得到了一些国家的支持。在专利行政上，美国专利审查员往往要对USPTO图书馆收藏的国内外各种书报期刊文献资料进行搜索，以查出在先技术。但他们通常不审查、不决定任何有关的传统非专利文献在专利申请时是否存在。因而事实上，很多外国的在先技术文献在在先技术认定上很难发挥作用。历史上的出版物，似乎就不算“出版物”了。

这样，在美国专利法模式下，专利机构在专利授予过程中，可以直接依据法律或者借口查寻过程中的困难使专利审查员不可能或很难获得有关我国少数民族传统知识的信息资料，认为我国少数民族的某些传统知识符合本国专利新颖性和创造性的要求，从而使这种事实上的“在先技术”得不到应有的保护，致使我国少数民族某些年代久远的传统知识可能为西方技术人员盗用并申请专利。上述案例也反映了这种情况。

由于美国专利法的国际影响力，按照美国专利法模式对我国少数民族传统知识加以文献化、书面化，并利用高科技使之数字化、网络化，建立专利机构易于查询的我国少数民族传统知识数据库，使我国少数民族传统知识成为专利行政和专利司法上的在先技术亦即具有专利法意义的在先技术，是在美国专利法模式下保护我国少数民族传统知识的重要途径。

四、我国少数民族传统知识的在先技术化的操作方法

由于在先技术化对传统知识保护的重要性，世界知识产权组织(WIPO)和一些传统知识大国如印度等，都非常重视采用在先技术方案保护传统知识。印度已斥巨资建立传统知识数据库，把传统知识转化为在先技术。如何把我国少数民族传统知识转化为在先技术，建立我国少数民族传统知识数据库，在操作上可采用如下方法。

首先，在总体布局上可实行实－虚结构，即我国某些少数民族地方性行政单位建立实质性少数民族传统知识数据库；在国家层面建立一个连接系统，把各地少数民族传统知识数据库连接成一个网络，并与有关国际知识产权机构相连接。从而在国际层面上确保我国少数民族传统知识的在先技术的身份，阻止有关人员剽窃我国少数民族传统知识而获取知识产权。其次，在我国少数民族传统知识实质性数据库的编排上，要注意如下几点。一是有关少数民族传统知识是否录入该数据库采取自愿原则，即只有创造活持有该传统知识的少数民族同意时方可录入。二是有关传统知识持有人可指定某些传统知识或其要素如神圣性、宗教性传统知识不能向公众披露，而仅供专利机构查询时使用。三是该数据库必须进行标准化分类，以确保专利行政和司法机构能够进行全面的高效率的检索。四是该数据库应尽可能易于录入，以便于持续更新不断发展的我国少数民族传统知识，反映我国少数民族传统知识的最新状况。五是所有我国少数民族传统知识的出版物及其更新版本的时间须记录，以便确定传统知识成为在先技术的时间。六是把包括我国少数民族传统知识信息在内的非专利文献如期刊、报纸等列入国际检索机构根据其设备能力努力查找的“最低文献”(minimum documentation)范围。这可以保证在线数据库没有记载但以某些地方性文献形式报道的我国少数民族传统知识能够被识别为在先技术。在最低水平上，国际法应要求所有国家按照“最低文献”标准对每一例专利申请进行最完全、彻底的检索，以避免因疏忽而漏掉在先技术，从而错误的专利。七是传统知识数据库的人口应设置一个以网络为基础的提供我国少数民族传统知识文献全部原文和检索的搜索界面；还有有关我国少数民族传统知识的关键词、索引、交叉参考文献等，并能获得该有关文献。第三，在我国少数民族传统知识非实质性数据库的编排规则上，一是肯认在国际层面上建立该数据库，以确保所有国家、地区、国际专利机构和有关司法机构获得足够的传统知识信息。二是确认该数据库主要功能是为有关用户提供一个连接我国各地传统知识数据库的通道和接口，而不是记录传统知识本身。三是由国家来建立和管理该数据库，并接受WIPO的指导。

五、美国法模式下我国少数民族传统知识在先技术化存在的问题与对策

我国少数民族传统知识的在先技术化，对于实现我国少数民族在其传统知识上的知识产权利益，有着重要的积极意义。但是我国少数民族传统知识的在先技术化，也存在不少问题。

首先，作为一种保护方式，在先技术化是对我国少数民族传统知识最低水平的保护，远远未能充分实现我国少数民族传统知识的经济价值和财产利益。从长期以来各国权利保护的理论和实践来看，主要从积极和消极两面对权利客体提供保护。在积极面上，就是从正面规定权利主体对权利客体所享有的权项；在消极面上，就是从反面规定权利主体对权利客体遭到侵害或有侵害之虞时所享有的救济权以及排除他人就有关客体获得权利的可能性。以财产权为例，自物权、他物权等系从积极面上规定权利主体对其财产享有的权项；对侵害财产的侵权行为的索赔等权利则是从消极面上规定权利主体所享有的救济权。“无救济则无权利”。权利与权利之救济是紧密联系在一起的。但前者是基础，后者是补充。而我国少数民族传统知识的在先技术化，其起始动机和目的是在现行知识产权法框架下，把我国少数民族传统知识转化为符合现行专利法要求的在先技术，以阻止技术人员对我国少数民族传统知 识的剽窃，利用现行专利法的漏洞和某些操作技术的难处而掠夺我国少数民族的传统知识。实质上，我国少数民族传统知识的在先技术化，只是为我国少数民族传统知识从消极角度提供一种最低水平的保护。亦即阻住别人利用我国少数民族传统知识获得专利权，保护我国少数民族传统知识上的消极知识产权利益。这离我国少数民族传统知识经济价值和财产利益充分实现这种公平、正义目标还远得很。

其次，我国少数民族传统知识的在先技术化，其覆盖面是有限的，不能对我国少数民族全部传统知识提供保护。我国少数民族传统知识基本上可分为世俗性传统知识和神圣性传统知识两大类。前者是用以解决世俗生活中困难的技术知识；后者则具有性质。由于我国少数民族大多处于偏远闭塞之地，长期封闭运行，商品经济不发达，致使传统知识成为我国少数民族的一种生活技能和生活方式，而不寻求其商业价值的实现。在很多情况下，两种传统知识杂糅在一起。而我国少数民族传统知识的在先技术化，主要是针对世俗性传统知识而言的。神圣性传统知识则难以适用。同时，神圣性传统知识由于其具有性质，一般不适合书面公开(当然，书面作为一种保存方式是可行的)，也不适合进行商业化利用，进而也不适合用商业性法律机制来保护。因此，对这部分传统知识，在先技术化是无能为力的。但生物海盗就把目标瞄准了这类传统知识。上述“死藤水”案就是一个很好的说明。由此可见，在先技术化的保护方式难以覆盖我国少数民族的神圣性传统知识。

关于传统文化的知识例10

中图分类号:DF5 文献标识码:A

文章编号:1009-0118(2012)09-0094-03

传统文化的法律保护一直是一个存在争议的重要问题,世界贸易组织(WTO)、世界知识产权组织(WIPO)、联合国教科文组织(UNESCO)作为当今世界重要的国际组织,积极开展国家之间的合作,制定了一系列有关于传统文化的法律保护的条约,而本文将通过对国际条约的分析为我国对传统文化法律保护问题提供立法借鉴。

一、《与贸易有关的知识产权协议》对传统文化的保护

世界贸易组织(WTO)是按照1994年的《建立世界贸易组织马拉喀什协定》建立的,其宗旨是“期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视待遇。”WTO确定了“市场准入”规则,推行文化产品贸易自由化,文化产品与普通产品一样都是WTO规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中,加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性,不能与其他商品一样流通,主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。[1]但随着WTO的成立,原有的文化贸易壁垒被逐一消除,文化贸易自由化成为主流。

TRIPS协议保护的客体非常广泛包括作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志和专利等,但并未将传统文化列入其中。将传统文化予以保护最大的障碍就在于,它们是集体创作的,属于某一民族或某一地区的人民所共有,从一开始就处于公有领域之中。有些国家认为,传统文化很难与现代知识产权保护制度联系起来。例如,加拿大产业部下属的知识产权政策局在2002年3月提出了一份“版权改革框架”的文件,其中认为难以对民间传统文化提供版权保护。主要理由有以下四点:(一)版权保护系针对作者而言。就民间传统文化来说,例如传统歌曲和舞蹈,通常难以确定谁是具体的作者;(二)版权保护只适用于已经固定于物质载体上的作品,而民间传统文化存在于口头传说中,通常没有固定的物质载体上;(三)版权保护的期限通常是作者的有生之年加50年,而传统的歌曲、舞蹈和故事等等则是世代相传,早已进入了公有领域之中;(四)版权保护建立于财产权概念的基础之上。民间传统文化的创作者并没有把自己的创作当作私有物品,而是将之作为礼物,一旦创作出来就与社会的其他人共享。这样,就很难将民间文学与财产权的概念联系起来。[2]

TRIPS协议第7条确定了该协议所确立制度的目标:“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利,并在一定程度上有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”这一目标涉及三方面的平衡,即“激励创新”与“促进使用”之间的平衡、创造者利益与使用者利益之间的平衡、权利与义务之间的平衡。TRIPS协议虽然在规定专有权利的同时,试图对权利加以限制,使得权利人行使权利的同时能够兼顾社会公众的利益。但是,TRIPS并没有将其确立的平衡目标坚持到底,它的制度安排将传统知识的保护排除在外,适用范围主要限于基于现代科学技术和文化所产生的知识。[3]结果导致作为传统文化“来源”提供者的传统社区或当地居民,因其所持有的传统文化知识任由他人获取、免费使用而得不到任何补偿。

二、《保护非物质文化遗产公约》对传统文化的保护

1972年UNESCO召开大会通过《保护世界文化和自然遗产公约》。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产,其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。但是文化遗产并没有结束于纪念碑和纪念品上,它也包括从祖先那里继承并传给子孙的传统或活态表达,例如口头传统、表演艺术、社会实践、宗教仪式、节日活动、有关自然和宇宙的知识和实践以及生产传统工艺品的知识和技能。这些传统和知识可能并不是物质的——它们不能触摸到——它们是我们文化遗产非常重要的一部分,它们就是非物质文化遗产,一种能够连续不断再创造,并根据我们的环境变化作出适应我们实践和传统的演变。随着世界的变化,现代化和工业化成为生活的一部分——在许多例子中它们有助于并提高创造性。然而,人类仍然是创造的关键角色并且推动非物质文化向前发展。[4]这就是联合国教科文组织对“非物质文化遗产”的解释。

(一)在传统文化保护方面,UNESCO采取了不同于WIPO的法律机制

主要表现为: