外贸的法律法规例1

外贸制度是商品经济发展到一定阶段社会分工的产物，它有利于优化资源配置、减少企业交易成本、提高国际竞争力，在各国的对外贸易中发挥着重要作用。据统计美国工业制成品的60%是通过中间商出口的；在日本，其出口部分大约占全国外贸出口的80%；在德国约占30%。

我国于1984年开始实行外贸体制改革，取消收购制，推行了具有中国特色，不同于国际通常意义上的外贸制。外贸制作为外贸收购制的发展，其初衷是为了将生产企业的利益与外贸企业的利益有机的联系在一起，促进工贸结合，推动我国对外贸易的发展。1991年国家对外经济贸易部了《关于外贸制的暂行规定》（以下简称《 暂行规定》）就外贸制的具体内容做了较为详尽的规定，正式确立了我国外贸制度的基本框架。1994年《 中华人民共和国对外贸易法》 第一次以法律的形式确定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权组织和个人对外签约的法律问题。为了适应我国加入WTO的形势和需要，履行我国加入WTO的承诺，全国人大常委会修改了1994年的《对外贸易法》，新《对外贸易法》于2004年7月1日起实施，新《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，扫清了我国外贸制度与国际接轨方面的一个制度障碍，对推动我国外贸制度的发展具有重要和积极的意义。

目前我国的外贸主要有三种形式：一是有外贸经营权的公司、企业间相互，人以被人的名义与外商签订合同；二、有外贸经营权的公司、企业间相互，人以自己的名义与外商签订合同；三、是无外贸经营权的公司、企业、事业单位或个人，委托有外贸经营权的公司、企业进出口商品，人以自己的名义与外商签订进出口合同。在新《对外贸易法》修订之前，由于外贸经营权审批制的存在，上述第三种情况是外贸的基本做法。新《对外贸易法》实施后，取消了审批制，采取了备案登记制，这种情况将发生巨大变化，第一、二种将成为常态，并占主导地位。第三种形式比重将大副下降，但不会消失，会局限在国营贸易和指定经营产品之中。

我国推行外贸制已有20多年,但实践的结果表明其效果并不理想。究其原因, 除了我国市场经济体制不完善以外，主要是外贸制存在缺陷, 内部法规不统一不完善制约着其优越性的发挥，影响外贸制度的实施。

二、我国外贸制度的立法现状及缺陷

目前，我国规范外贸制的法律文件主要有：1987年1月1日起实施的《民法通则》、1991年外经贸部颁布的《关于对外贸易制的暂行规定》、2004年7月1日实施的新《对外贸易法》和1999年10月1日生效的《合同法》。

这些法律文件在规范外贸行为时，由于内部的不统一不完善制约着外贸当事人对权利义务的正确认识和划分。当事人在适用法律时自行其事,既与传统法律制度相冲突,又与国际通行规则相脱节产生了许多纠纷,阻碍了外贸制的实施。总体上说,外贸制存在以下缺陷：

1．《民法通则》关于的规定较为单一，不能适应经济发展的需要

民法在我国法律体系中是基本法，其效力仅次于宪法。外贸在性质上属于民事，因此《民法通则》第四章关于的规定是处理外贸实务与纠纷的重要法律渊源。 但是《 民法通则》有关的规定，仅限于直接的情况，这样就将实践中大量存在的人以自己名义为委托人办理进出口业务的情况排除在制度之外,不能适应外贸活动中广泛存在的其它形式。

2．《暂行规定》在法律适用上存在缺陷

为了弥补《民法通则》在实践中适用的不足，对外经贸部于1991年颁布《暂行规定》，适用于无外贸经营权的企业委托有外贸经营权的企业从事进出口业务。并明确规定了外贸关系中人与被人双方的权利义务。结束了长期以来对此缺乏针对性法律调整的局面，为避免外贸纠纷、减少损失起到了一定的作用，但是在法律适用上仍然存在一些缺陷：人与被人的权利义务不对等的缺陷问题。

从表面上来看,《暂行规定》对人与被人的权利和义务作了相应的规定,但从实践的情况来看,人和被人的权利义务并不对等。在外贸关系中，一般有三方当事人，即国内委托单位(被人)、外贸企业(人)和外商(第三人)。对于国内单位而言，外贸合同不是以它的名义签订的，所以它不享有主体资格，当外商违约时，它也没有直接对外商提讼的权利，只能通过外贸企业对外商。对于外贸企业而言，以自己的名义对外签约，在法律上就必须对合同的履行承担全部责任，但是，合同的实际履行是国内委托单位，合同能否履行或能否正确履行完全取决于国内委托单位的信誉和履约能力，外贸企业是无法保证合同履行的。对于外商而言，只能要求外贸企业履行合同或承担违约责任，不能要求国内委托单位履行合同或承担违约责任。因为国内委托单位与外商没有形成法律关系，这种割裂被人与第三人之间直接利害关系的做法,显然不利于保护当事人的利益。

另一方面,根据进出口合同的规定,国外客户完全可以要求人承担合同责任。在人承担赔偿责任后再去要求作为委托人的国内公司、企业等进行赔偿,且不说增加了讼累和费用支出,仅就委托人的偿还能力而言就有可能使人的损失得不到补偿,从而使人承担100%的风险责任。这与其所收取的1%－3 %的费的权利是不对等的。这种责任与利益的不相称,权利与义务的不对等, 会打击人的积极性，影响外贸制度的发展，阻碍其充分发挥作用。

3．《对外贸易法》多为原则性规定，在实践中缺乏可操作性

我国1994年颁布的《对外贸易法》规定了从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营者资格的审批制。并在13条规定：没有对外贸易经营许可的组织或者个人可以在国内委托对外贸易经营者在其经营范围内办理对外贸易业务。这是我国第一次以法律的形式肯定了对外贸易经营者以自己的名义无外贸经营权的组织或个人对外签约的法律效力。2004年修订之后的《对外贸易法》扩大了外贸经营主体的范围，外贸经营资格由审批制改为备案登记制，解决了以前外贸制中委托人的资格问题。但是《对外贸易法》在性质上属于管理性法规，调整的是国家管理对外贸易的纵向的关系，其规定大都是原则性的、指导性的，不涉及外贸的具体细节问题。在实际中不能发挥具体的作用。

4.《合同法》完善了我国外贸制,但内部存在法律适用上的冲突

《合同法》针对以往外贸立法上的不足和实践中存在的问题，在二十一章委托合同引进普通法的隐名、不公开本人的制度（主要体现在合同法第402条和第403条）；在第二十二章行纪合同中引进了大陆法的间接制度。进一步丰富了的类型，是对《民法通则》仅限于显名的一个突破。在不公开本人的中赋予委托人介入权、第三人选择权，改变了《暂行规定》中关于被人与第三人利害关系被割裂，人与被人权力义务不对等的局面,理顺了关系；确立了行纪合同,为外贸间接提供了法律依据。从而完善了我国外贸制度，使司法实践具有了较为明确的依据。

但是，《合同法》关于的规定是将两大法系的制度融合在一起调整，大陆法上的制度以“区别论”为基础,把委任与严格区别开来。普通法上的制度的理论基础是“等同论”,不区分与委任合同,认为人的行为等同于本人的行为。《合同法》内部法律规定的冲突是两大法系不同法律文化冲突的结果，这使得《合同法》本身不太协调，也造成我国外贸纠纷在司法实践中法律适用的困难，影响了外贸制度的实施。

三、完善我国外贸制度的立法

上述法律法规均存在这样或那样的问题，有的不能涵盖外贸的种种情形；有的已经不适应新形势新情况的要求；有的本身规定不明确等；再加上这些法律法规之间的冲突比比皆是，这势必会阻碍外贸制优越性的发挥,因此完善我国外贸立法，对现有法律法规进行修改和整合已成为一个刻不容缓的任务。笔者认为：

1．应在目前正在起草讨论的《民法典》中完善的规定

我国《民法通则》只规定了直接，未规定隐名、间接（行纪）和不公开本人身份的，如果采用单行法模式来调整这几种形式，不可避免地会在法律适用和效力上出现冲突。民法是我国的基本法，属于上位法，所以应考虑在正在起草讨论的《民法典》中吸收两大法系的合理因素，将上述几种形式与直接一并规定于总则篇中的制度中，构成一个完整的外贸制度,从而更好地发挥法律制度在我国社会经济生活和对外民商事交往中的作用,使我国的制度与国际法律制度的发展趋势保持一致。

2．制定《外贸实施条例》代替《暂行规定》

《民法典》、《合同法》和新《对外贸易法》关于的规定是一般性的,为外贸提供了法律基础,但缺乏可操作性。我国可以在《民法典》、《合同法》及新《对外贸易法》的基础上制订外贸的实施细则,这个实施细则应更具指导性和可操作性,能对我国各种形式的外贸加以具体、明确的规范。这既符合世贸组织所要求的透明度原则,又有利于推动我国对外贸易的发展。另外,在《合同法》实施之后, 《暂行规定》关于间接的规定已为合同法所覆盖, 《暂行规定》的存在不仅起不到拾遗补缺的作用,还容易引起法律适用上的混乱,应当及时废止。

3． 积极加入《国际货物销售公约》与国际规则接轨

《国际货物销售公约》是于1983年2月在有49个国家参加的日内瓦外交会议上获得通过的关于国际商事制度的实体法规范,该《公约》吸收了两大法系的合理内核,调和了大陆法系和普通法系关于本人或人和第三人之间的关系(的外部关系) 的不同规定和分歧,是对两大法系的制度的扬弃,对概念也进行了有益的创新。尽管《公约》还存在着一些缺陷,但毕竟揭示了国际法律制度发展的某些趋势,绝大部分内容比较公平合理、科学可行,且与我国法律制度的基本原则并无冲突之处。目前《公约》虽未生效,但预计在不久之后,它终将获得足够数量的国家批准而生效。对于这样一部具有进步和现实意义的公约,我国应积极考虑加入,从而使我国法律与国际社会的普遍实践相协调、相接近或相一致。加入《公约》不仅可以促进我国立法机关对民事基本法有关制度的修订和完善,还可以填补我国有关外贸制的规定未涉及外部关系的空白。而且《公约》与联合国《国际货物销售合同公约》有着密切的联系,是对其重要的补充。我国既加入《国际货物销售合同公约》,也当认真研究并考虑加入《国际货物销售公约》。

参考文献：

[1]沈四宝、刘刚仿著《国际商法》[M].北京 中国人民出版社，2006年1月.

[2]胡巍《商事制度的国际比较及我国外贸制度的完善》[J].《经济师》2005年第6期.

[3]沈四宝、汪渊智《我国外贸制度的法律冲突及其消解》[J].《暨南学报》2007年第6期.

外贸的法律法规例2

一、法律在中国对外贸易理论分析与实务操作中的重要性体现

从理论上讲，在中国现行的学科分类及课程安排中，中国对外贸易是经济学类下辖的“国际经济与贸易”专业的专业主干课，它研究的主要是中国对外贸易的基本形式，发展趋势，历史沿革及政策措施等内容，涵盖的知识十分广泛。中国发展好对外贸易需要深入了解贸易伙伴国的综合环境，包括经济环境、政治环境、文化环境和法律环境等。任何一种环境的变化都会对双边贸易的发展产生广泛而深刻的影响。而法律环境差异由于其权威性和严肃性的特点对中国对外贸易发展的影响更为深刻。中国是实施大陆法系的国家，恰恰我国主要贸易伙伴中的美国以及欧盟中的部分国家（以英国为代表）实施的是判例法系。这两大法系在法理分析、诉讼程序、救济措施等方面都有着显著的差异，极有可能因为理解错误而造成法律冲突，引起贸易纠纷。世界贸易组织的一个重要职责就是组织多边贸易谈判，多边贸易谈判的一个重要原因就是各国由于法律规范不同而导致的在许多经贸问题上难以达成一致。而反倾销、反补贴等进口保护政策之所以能日渐大行其道也是因为许多国家将其明确载入法典进而制度化。因此，法学在分析中国对外贸易发展状况并据此研究应对策略方面发挥着无可替代的重要作用。文本的灵魂在于它的意图，法律条文的本意不容背离。认真研究我国有关对外贸易方面的法律规范，在此基础上与国外相关法律规范对比分析，对促进我国对外贸易发展，维护对外贸易秩序，保护对外贸易经营者的合法权益有着十分积极地意义。

目前我国的对外贸易法律规范仍处于不断完善之中。在已经实施的对外贸易法律规范中，最为重要的是2004年4月6日中华人民共和国第十届全国人民代表大会常委委员会第八次会议修订通过的《中华人民共和国对外贸易法》，该法共11章70条。此外还有国务院及其所属相关部门制定实施的行政法规和部门规章等，它们共同组成了我国目前的对外贸易法律规范体系。

二、法律对外贸易经营者的确定

应用法学对经济现象进行分析时一般需要进行市场主体确认，市场准入机制分析和市场交易规则分析，市场主体确认是基础性工作。没有主体资格也就谈不上参与对外贸易活动。在我国对外贸易法中，对外经贸经营者是对外经济活动的主体，包括从事对外贸易活动的法人、其他组织与个人，约束条件是依法办理工商登记或其他执业手续。在对对外经贸经营者的相关规定中，出于规范管理和增强对外经贸综合实力的考虑，特别强调了备案登记和资质合格问题。未按照法律规定办理备案登记的对外经贸者海关不予办理进出口货物的报关验放手续。从事对外工程承包或者对外劳务合作的单位，应当具备相应的资质和资格。特别地，对外贸易法第11条对国营贸易进行了规定。需要注意的是，这里的国营贸易不是计划经济时期的政府垄断贸易，也不等同于国有外贸企业经营。根据世界贸易组织规则的有关规定，国营贸易管理指的是国家控制的对外贸易活动，即国家授权特定企业（其判断标准不是企业所有制形式）按照国家规定从事特定货物的进出口业务。根据《中国加入世界贸易组织议定书》，中国自加入世界贸易组织后3年内放开贸易经营权的规定不适用于实行国营贸易管理的货物。

三、法律对外贸易秩序的维护

对外贸易是与外部经济主体的贸易活动，涉及到的经济利益更加错综复杂，秩序的维护必须强有力的进行。没有法定秩序的规范，对外贸易领域，走私、洗钱、贩毒等现象的产生在所难免。立法的缺位，执法的无力导致我国在较长的一段时间内蒙受了巨大的经济损失。我国现行对外贸易法的有关规定外贸易秩序的维护主要集中在反垄断和反不正当竞争两个方面，同时兼顾其他一些特殊情况。对外贸易法第32条明确规定；在对外贸易经营活动中，不得违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。对外贸易法对若干不正当竞争行为进行了具体阐述。失去了法律法规的规定和制约，对外贸易活动极有可能充斥着暗箱操作，使中国对外贸易的整体发展遭受损失。

四、法律与对外贸易救济的关系

对外贸易救济指的是国家对我国对外贸易发展通过多种综合措施在其遭受实质或潜在危害时采取的保护性措施。我国法律法规实施对外贸易救济的规定主要应用于以下几个方面：1.他国或地区商品以低于正常价值的价格倾销进我国或出口至第三国，对我国国内产业造成实质性损害或产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的；2.出口国对出口产品给予直接或间接的专向性补贴；3.进口产品数量大增，或其它国家或地区的服务提供者向我国提供的服务增加，对生产同类产品或者与其直接竞争的产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁的；4.因第三国限制进口而导致某种产品进入我国的数量大量增加；5.与我国缔结或共同参加经济贸易条约、协定的国家和地区，违反条约、协定的规定，使我国蒙受经济损失的。中国对外贸易的主要救济措施包括反倾销、反补贴等。一国所能采取的反倾销措施主要有：临时措施、价格承诺协议、征收反倾销税。反补贴措施主要有：临时反补贴措施、价格承诺、征收反补贴税。

五、结语

中国对外贸易活动必须在合理的秩序条件下进行，这样才能保证其公开、公平、公正，才能最大程度的提高效率进而增进效益。秩序的构建离不开法律的维护，法律的重要任务之一就是要让市场经济中的每个成员在有序的环境中进行经济活动。我国对外贸易在历经磨难后终于逐步步入正轨，正在为国民经济发展做出重要贡献。在以市场配置资源作为基础，政府宏观调控作为补充的经济环境下，继续完善对外贸易法律规范是促进中国对外贸易持续发展的应有之义。中国的进步离不开世界市场，离不开与各个贸易伙伴国之间的经贸往来，而未来的世界一定会因为中国的进步而更加熠熠生辉。

参考文献：

[1] 夏英祝、金泽虎主编，中国对外贸易学，合肥：安徽大学出版社，2009

外贸的法律法规例3

目前我国服务贸易法律框架雏形已露端倪，它是以《对外贸易法》为基本支柱，以《商业银行法》等服务行业性法律为主体，以《外资金融机构管理条例》行业性行政法规、规章和地方性法规为补充，依托《反不正当竞争法》等跨行业的有关法律、行政法规支撑，共同构筑而成。具体地说位于最高层次的是《中华人民共和国对外贸易法》；其次是我国服务贸易的主体框架，即各服务行业的基本法律，如《商业银行法》、《保险法》、《证券法》、《海商法》、《注册会计师法》、《律师法》、《民用航空法》、《广告法》、《建筑法》等；再次是作为行业基本法律重要补充的行政法规、规章和地方性法规等，如《外资金融机构管理条例》、《保险经纪人管理规定》等；与服务行业有关的法律、行政法规等是构建服务行业法律框架的不可或缺的组成部分，主要有《公司法》、《合伙企业法》、《独资企业法》、《反不正当竞争法》、《消费者权益保护法》、《合同法》、《价格法》等。

为了更为形象地表现上述法律框架，可参见下列简图。

调整服务行业内部的法律、行政法规和规章的框架结构：

服务行业最高层次的法律

某一服务行业最高层次的法律

某一服务行业中某一方面的基本法律规范

某一服务行业中某一方面的其他法律规范

有必要说明的是：行业内部的法律框架结构必定是呈一种宝塔型，其法律规范的效力也相应地由宝塔型的下向上，逐层上升。根据法律规范调整国内还是涉外服务贸易，行业内部的法律框架可分为一般的服务贸易法和涉外服务贸易法。

与调整服务行业有关的其他法律、行政法规和规章的框架结构：

宪法

服务贸易基本法与服务贸易有关其他法律部门基本法

行业基本法与服务贸易有关法律其他法律

计师法》）

贸易行业行政与服务贸易有关行政法其他行政法规、规章法规、规章规、规章

有必要说明的是：服务行业法律制度是我国整个法律制度的一部分，因此应当纳入我国法律体系之中。与服务行业有关的其他法律、法规仅表明其与服务行业法律制度的关系相对密切，它包括组织法、市场协作和竞争法、宏观调控和管理法、社会保障法和消费者保护法等。其他法律、法规与服务行业法律制度的关系相对疏远一些，但绝不意味没有联系。除宪法之外，服务贸易基本法与其他法律之间的基本法地位是一种平行的关系，都在各自的调整范围内具有最高的效力。服务行业基本法与其他法律之间不是简单地表现为法律效力的高低，而主要是反映法律规范的职能和作用不同。但是它们之间在职能和作用方面确实存在差异，一般认为，从动态的法律实施角度看，《反不正当竞争法》的法律规范职能和作用相对大一些，被视为经济宪法，因而将其作为经济法中有代表性的基本法律之一。

与调整服务行业有关的国际公约、国际条约之间的框架结构：

wto

gats规范、亚太经合组织规范、双边和其他多边协定中服务贸易规范

国内服务贸易法律规范

有必要说明的是：国内法与国际法发生冲突时，应优先适用国际法。但是，我国予以保留的条款或者规范除外。国际服务贸易公约和条约的规范在适用中存在不少例外规定，在这种情况下，对我国的国家或者市场参与者无法律约束力。目前，在我国参加或者缔结的服务贸易方面的国际公约和国际条约中，对所承担的义务有时采用一种较低的法律表现形式，如规章。这并不意味着该规范的效力相对较低。

二、我国服务贸易法律框架缺陷

在中国的经济立法中，服务贸易立法相对而言是最薄弱的环节，在相当一部分领域，法律处于空白状态。与此相对应，我国服务贸易法律框架也处于雏形阶段，其结构远未定型，存在的问题也相对较多。具体地说，主要有以下几个方面：

第一，我国缺乏一部统帅整个服务贸易的基本法律。我国的服务贸易大致分为国内和涉外二大部分，目前调整国内服务贸易的法律主要是行业性法律，以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律，缺乏具有统领全面的基本法，目前主要行使这一职能的是中国共产党和

政府的政策。调整涉外服务贸易的基本法律是《对外贸易法》，但该法不是一部专门规范我国国际服务贸易基本的法律。该法关于国际服务贸易的专章内容仅为5条，至多只能作为国际服务贸易的法律原则，而尚不足以作为完整意义上的基本法律。

第二，有一些服务行业尚缺乏基本的行业性法律。如我国旅游行业1995年国际、国内总收入达2098亿元，1996年达2487亿元，但还没有一部《旅游法》，而且很多省市也未制定旅游方面的地方性法规，致使旅游行业旅客投诉较多，问题层出不穷。又如我国目前在电信服务领域中消费者投诉较多，但缺乏一部行业的基本法规范行业的行为。

第三，现行服务行业普遍存在不少法律规范真空现象。主要表现为：在有限的服务法律、法规中，对在华外国服务机构、服务提供者的规定很少或者没有，即使有一些规定，仍较原则、抽象，缺乏可操作性；有相当一部分服务贸易领域的规范主要表现为各职能部门的规章和内部规范性文件，不仅立法层次较低，而且影响到法律的统一性和透明度；有一部分服务贸易领域缺乏有针对性的法律规范，而简单地采用合同法、民法通则等法律规范；现行的服务贸易领域法律规范中存在缺乏可操作性现象。如我国的《证券法》等法律都或多或少地存在着法律规定的盲区，如没有相应的实施细则作补充，就会影响法律应有的可预见性、可资规范性的基本要求。究其原因是多方面的，其中经济体制改革的过渡期、中国国情特点、立法与实践几乎同步进行因而缺乏成熟的立法经验和技巧等，都是造成立法难度的重要因素。

第四，对整个服务业的法律规范和保护有待加强。在整个我国法律体系中，服务业和服务贸易方面的法律、行政法规处于相对滞后状态。例如，在商品和货物贸易方面，有《产品质量法》，而服务业至今没有一部统一的服务质量法。《标准化法》也主要规定产品的标准。又如，《反不正当竞争法》第5条就明显侧重规定与商品有关的不正当竞争；1983年3月1日实施的《商标法》也只规定了商品商标，直到1993年2月22日修订后，才规定服务商标。再如，现行《刑法》第三章专节规定生产、销售伪劣商品罪，而在服务业方面除规定金融犯罪之外，几乎没有独立的保护服务业方面的刑事法律规定。刑法的第166条规定也有厚此薄彼之嫌。可见，在保护整个服务业和服务贸易方面，无论是行政还是刑事方面法律都有待进一步加强之必要。

第五，现行法律与gats规范之间存在不少冲突。这种冲突在目前我国加入wto之间已显露出来，一旦我国加入了wto，这一问题将更为凸现。例如，现行的外商投资企业法都是90年代以前制订的，这些法律、行政法规主要调整从事工业及其基础设施的外商企业，对服务性外商企业则采取禁止或者限制政策。随着我国逐步开放服务业，逐步取消有关禁止或者限制设立外商企业的规定已提到议事日程。又如在规范透明度方面，gats透明度原则要求国内服务贸易有关的法律、法规和行政命令以及其他的决定、规则和习惯做法，必须最迟在生效之前公布。而我国长期习惯于内部文件或者政策代替规范、公开、明示的法律、行政法规，客观上影响了从事服务贸易者对有关规定的知情权。

此外，我国现行法律与法律之间衔接问题，法律、行政法规、规章之间的矛盾与冲突问题，以及法律、行政法规、规章与党和政府政策之间关系等都有待于进一步的理顺和完善。

三、构建我国服务贸易法律框架思路

构建我国服务贸易法律框架的总体思路是：立足本国，接轨世界，内外结合，自成体系。

所谓立足本国，是指根据我国的国情、现行的法律制度和服务贸易法律原则，构建以调整服务业为主的我国服务贸易法律框架。总的来说，一是应立足于国情和现行法律制度，依照宪法原则，构建我国服务贸易法律框架；二是应立足于服务业和服务贸易并举，并以国内的服务业为主，构建我国服务贸易法律框架。过去人们认为，服务贸易法主要就是对外服务贸易法，但是，如果构建一个对外服务贸易法律框架，其内容、范围和意义都必将十分有限，而且在逐步开放国内服务贸易的趋势下，服务贸易法与服务行业法必将呈现交融状态，因而这种试图将对外服务贸易与国内服务行业法律制度一分为二，以此构建我国服务贸易法律框架的思路，与我国实行服务行业逐步开放政策和gats规范不相协调，其可行性和操作性也难以保证。我们强调立足本国，就是要在最大程度上淡化服务贸易与服务行业法律之分，并以本国的各具体服务行业为主体，服务业和服务贸易并举，以前瞻性、全球性视角，全方位地规划构建具有本国特色又符合发展趋势的服务贸易法律框架。

所谓接轨世界，主要是与gats规范接轨。gats是一个十分庞大的法律体系，其法律规范的主要对象是国家，但市场参与者同样受其规范的影响和约束。一旦我国加入了wto，与我国承认或者承诺遵守的gats规范接轨，将是我国一项当然义务。就其形式而言，不外乎三种：一是将有关的gats规范，以国内法的形式加以制定和颁布；二是将有关的gats规范，以法令的形式加以确定；三是只需有权批准机关依法批准，即自行生效。其中最理想化的是第一种形式，但其立法工作量庞大，且gats规范仍在不断扩张之中，因而其操作的难度是显而易见的。第二、第三种形式的优点是简便，无需启动立法程序，且又能保持gats规范的原有特色。但因gats的法律文件并非能为一般人所能理解，势必产生了解、咨询等问题。一种较为可行的做法是，以简便为原则，只对重要的、定型的gats规范采用第一种形式。此外，还应加强废除与有关的gats规范相抵触的法律规范的工作。

所谓内外结合，是指在构建我国服务贸易法律框架时，必须将我国承认或者认可的有关服务贸易的国际规范，一并纳入我国服务贸易法律框架之中。换言之，我国服务贸易法律框架应体现：我国有关服务贸易法律规范在相当程度上与国际服务贸易规范接轨，并且这些国际规范已相当程度上反映在我国有关服务贸易法律规范之中。

所谓自成体系，是指服务贸易法律框架能够形成一个独立的体系，成为一个新的法律学科。目前，视服务贸易法律为一门独立的法律学科，不会存在较大的争议，至少在对外服务贸易法律方面。但是，将其作为一门独立的法律部门，则必定遭受批判。根据我国现行法律部门划分的主导理论，服务贸易法律不是一个独立的法律部门，它分别归类于经济法、商法（如《海商法》

）和其他法律部门。但是，现行的法律部门分类标准有三个缺陷，一是它是一个静态的，不能自行随着法律更新而更新。二是它主要以国内法划分为内容，对内外结合型的法律规范划分相对粗糙。三是划分的标准常常不一致，法律部门之间存在不少相容关系。事实上，法律部门的划分也不是一成不变的，经济法被确认为一个独立的法律部门就是一例。基于服务贸易法有自己特定的调整对象，即服务贸易；有特定的规范对象，即服务提供者；以及存在相对完善的国际和国内服务贸易法律原则和规范，我们有理由相信，服务贸易最终能够成为一门独立的法律部门。

四、构建和完善我国服务贸易法律框架

构建和完善我国服务贸易法律框架，主要是通过制定基本的和主要的法律文件和制度，理顺各种服务行业内部及其与其他法律规范之间的关系，使得服务贸易领域的法律规范健全，并且相互协调，共同形成结构清晰、层次鲜明、相互衔接、疏而不漏的有机整体。

构建我国服务贸易法律框架的基本要求是：必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要求。必须具有服务贸易领域的基本法。其形式可以集中在一部法律中体现，也可以散见于多部法律之中在每一个服务贸易领域都要有相应的基本法律规范，不允许存在基本法律规范真空地带。与其他法律之间存在合理的对应和衔接。据此，构建我国服务贸易法律框架的主要对策应当是：

第一，完善服务贸易基本法律。这是构建我国服务贸易法律框架的一项首要任务。就其形式而言，无疑制定专门服务贸易基本法是最理想的，但选择贸易法作为与《对外贸易法》相对应，由此共同构成调整国内外服务贸易的法律基石，也不失为务实之举。

第二，加快行业性基本法制定。应注重参照国际条约和国外的立法经验，加大立法的力度，尽快完成服务贸易领域的各项法律制定。

第三，减少服务贸易中法律规范真空状况，增强法律可操作性。对策主要是：加强人大常委会的立法和解释工作，根据立法目的和法律原则对有关条款作出补充性的立法解释；通过制定国务院行政法规或部委规章形式，进一步制定与行业性法律配套的各种实施细则。

第四，加强与服务业和服务贸易相关的经济、行政和刑事立法。构建和完善我国服务贸易法律框架，必须建立一整套彼此紧密联系、相互衔接、相互依存、疏而不漏的法律制度。就目前而言，主要应防止在有关的经济、行政和刑事立法中忽视或者轻视服务业和服务贸易的保护。

第五，最大限度地与国际服务贸易法律规范制度面临的一个现实而又重大的问题。虽然我们必须清醒地认识到：gats规范在较大程度上反映了以美国为代表的发达国家的游戏规则，而且也旨在将我国纳入这一规则之中，并以此约束包括我国在内的发展中国家。但要加入wto，就必须接受gats规范，严格遵守规范，履行自己的承诺。这是一个别无选择的选择。另一方面，我们更应当清楚认识到：只有接受gats规范、履行自己的承诺，才能使我国融入国际服务贸易一体化之中，改善我国的服务贸易的投资环境。“对国外企业，特别是大的跨国公司，最看重的投资环境就是法律环境，有没有一个透明的法律环境，这套法律是不是和世界法律规则接轨，这关系到它的信心。”

第六、设置高效的监督管理机构和有效的解决争议机制。服务贸易法律的规范在相当大的程度上与行政机关的管理和监督水准有关。完善服务贸易法律框架还应考虑：设置专门的组织机构和配备专职人员；设置一套监督、投诉机构；建立有效的解决争议制度；规范自律性行业组织及行为；建立一套咨询和服务机制等。

「参考文献

［1］胡微波。最新中国经济法律实行全书［m］。北京：法律出版社，199

［2］汪尧田。乌拉圭回合多边贸易谈判成果［m］。，上海：复旦大学出版社，199

［3］周旺生。立法论［m］。北京：北京大学出版社，199

外贸的法律法规例4

一、服务贸易的概念

服务贸易是以服务为对象的，所以要想界定服务贸易，先要弄清楚什么是服务。马克思在《剩余价值论》中，明确提出了服务是一个经济学范畴，即："对于提供服务的生产者而言，服务就是商品，具有一定的使用价值和交换价值"。[1]

我国学界对服务贸易的概念不存在统一通行的标准定义。有些学者认为国际服务贸易在概念上有广义和狭义之分，狭义的国际服务贸易是无形的，指发生于国家之间的直接的服务输出和输入活动。而广义的国际服务贸易既包括有形的劳动力的输出输入，也包括无形的服务提供者和使用者在没有实体接触的情况下的交易活动，如卫星传送和传播等。[2]

《服务贸易总协定》（GeneralAgreementonTradeinServices，以下简称GATS）第1条中对服务作了笼统的说明："服务"包括任何部门的任何服务，但在行使政府权限时提供的服务除外。GATS第1条第2款中以服务的4种提供方式对服务贸易作了全面定义：(a)从一成员境内向任何其他成员境内提供服务；(b)在一成员境内向任何其他成员的服务消费者提供服务；(c)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以商业存在提供服务；(d)一成员的服务提供者在任何其他成员境内以自然的存在提供服务。

二、GATS基本框架体系

服务贸易总协定的一揽子协议包括：GATS条款，8个部门协议附件，各缔约方市场准入承诺的减让表。其中GATS分为序言，六个部分共29个条款，其主要原则包括：

（一）最惠国原则

GATS第2条规定了最惠国待遇原则，其中第1款规定："关于本协定涵盖的任何措施，每一成员对于任何其他成员的服务和服务提供者，应立即和无条件地给予不低于其给予任何其他国家同类服务和服务提供者的待遇。"

（二）透明度原则

根据GATS第3条的规定，各成员方应及时公布与服务贸易有关的国内法律、法规及签署的国际协定。除了不能公开的机密外，各成员方应及时将所有与服务贸易有关的国内法律、法规和行政命令、条例、习惯做法以及所签署的有关服务贸易的国际协定，最迟于生效前予以公布，并立即或至少每年将其对有关服务贸易具体承诺产生影响的新的规定或对原有规定的修改向服务贸易理事会通报。

（三）市场准入

根据GATS第16条第2款的规定，成员方如果已就某一特定服务部门作出了市场准入承诺，那么除其在承诺表中另有列明外，一般就不能维持或采取6种限制措施：第一，不得对服务提供者实施数量限制；第二，不得限制其交易总额或资产总价值；第三，不得限制服务交易的总量或产出量；第四，不得限制特定服务部门或服务提供者雇佣自然人的数量；第五，不得限制或要求外国服务提供者必须通过特定形式的法人实体或合营企业提供服务，即不得对外资企业组织形式进行限制；第六，对参股的外国资本设置最高股权比例或对个别或累计的外国资本投资总额予以限制。[3]

（四）国民待遇原则

国民待遇是GATS中很重要的非歧视性原则，与最惠国待遇、市场准入一起构成GATS法律框架的三大支柱。GATS规定了在承诺清单所列的服务贸易部门，并根据该清单所规定的条件，每个成员国在影响服务提供的所有措施方面，给予任何其他成员国的服务或服务提供者的待遇，不得低于其给予自己的相同服务或服务提供者的待遇。

三、GATS对我国服务贸易的影响

（一）对我国服务业产生冲击

我国服务业发展起步较晚，整体水平不高，服务业产值占GDP的比值不仅远远落后于经济发达国家，而且长期以来低于发展中国家的平均水平。同时，我国服务业不仅长期存在部门间发展不平衡的问题，而且服务部门在服务技术、管理水平和运作机制上与发达国家也存在较大差距，这使得我国服务业在国际竞争中处于不利地位。服务业是服务贸易的基础，服务业的滞后会制约我国服务贸易的发展。

（二）暴露了我国服务贸易法律存在的问题

1、服务贸易立法体系不完善

目前，我国调整服务贸易的法律主要是行业性法律，以及跨行业的调整企业组织和交易行为的法律，缺乏具有统领全面功能的服务贸易法。处于我国服务贸易法律框架最高层次的是《中国人民共和国对外贸易法》，但是该法仅在第四章用5个条文对国际服务贸易做了原则性的规定，分别涉及服务贸易市场准入、管理体制、一般例外、安全例外及目录管理五方面内容。这些条文过于简单，并不能有效解决我国实践中的具体问题。

2、服务贸易立法中存在很多空白

目前，我国某些服务部门尽管有专项规定，却没有其行业性法律，如电信服务和旅游服务部门，至今还没有《旅游法》、《电信法》等，这些行业的纠纷一直居高不下，也从一个侧面反映出其法律的空白与无力。服务业的分部门也有数百种，但是我国国务院对此的服务贸易法规却较少，不利于某些服务业的法律规制。此外，我国传统观念上对服务贸易的理解过于狭窄，一般理解为劳动力输出，而忽视了其他类型的服务贸易。致使我国现行的有关服务贸易的法律主要是规范服务贸易中的"商业存在"这一模式，而对GATS中规定的另外三种服务贸易的提供方式规定得很少。[4]

3、部分法律法规与GATS存在冲突

GATS作为一个国际服务贸易多边化和自由化的总体法律框架，确立了一系列旨在促进服务贸易自由化的原则和规则。作为WTO的成员国，我国相关的法律、政策、措施和政府行为必须符合GATS的要求。尽管我国为适应入世的需要，已经对与GATS相抵触的法律进行了清理，但在我国的立法中，有些法律法规的内容及技巧方面与国际规范还存在着一定差距。一些地方和部门出于局部利益驱动，仍有一些成文或不成文的"内部规定"，只由有关部门执行，不对外公开，违反了透明度原则。同时在我国某些服务贸易部门法律中还存在着超国民待遇和次国民待遇，违反了GATS的国民待遇原则，这些做法都与GATS相关原则背道而驰。

四、GATS框架下国家管理服务贸易法律政策的思考

（一）构建我国服务贸易法律框架

我国应当在遵守相关承诺义务的基础上，按GATS的要求，建立和完善与之相适应的有中国特色的服务贸易法律体系。具体来说，我国的对外服务贸易法律框架从总体上应符合几个基本要求：①与GATS的原则制度相衔接，GATS作为第一个全球性的服务贸易协定，规定了最惠国待遇、透明度、发展中国家更多参与等一般义务和市场准入、国民待遇等特定义务，明确了服务贸易逐步自由化的目标。我国服务贸易立法应以此为基础，在原则精神和具体内容上与国际规则相一致，根据开放的序列和时间进程，作出立法的统筹安排。②必须以法律的形式而不是政策、内部文件作为构建法律框架的基本要件。③在每一服务贸易领域都应有相应的基本法律规范，不允许存在基本法律规范真空地带。④与其他法律之间存在合理的对应与衔接。[5]

1、要完善服务贸易基本法。完善我国服务贸易基本法有两种途径：一是制定专项的服务贸易基本法，二是修改《对外贸易法》。从我国现实的情况来看，笔者赞同第一种方法。因为我国在04年已经对《对外贸易法》做过一次修改，但是服务贸易的内容并没有什么实质的改变，还是条文简单，可操作性不强。另外一方面，从GATS对服务的分类来看，服务贸易涉及的范围非常广，而且在很多方面与货物贸易、技术贸易存在差异，且对其规制的方法也不同，在《对外贸易法》中对其做出详尽规定并不现实，因此针对服务贸易制定专门的基本法律是必要的。我国要制定的服务贸易基本法在服务贸易法律体系中应具有"服务贸易宪法"的地位。

2、要加快部门基本法的制定，填补我国行业立法的空白，并力求与GATS保持一致。如上文所述，现在我国某些服务行业还有法律空缺，我国应该尽快加强对服务贸易四种服务提供形式的研究，并结合我国的服务业的实际情况，完成对各种类型的服务贸易的立法工作。在这个过程中，我们也应注重参照国际条约和国外的立法经验，按照我国承诺的开放部门，加速公布相配套的部门法规。

3、要根据GATS的要求，加快清理可能导致歧视和不公正后果的法律法规，增强法律的可操作性。首先，对于GATS规定的一些重要的原则和规定，可以考虑在一些相关立法中直接予以确定。其次，应该协调我国各机关的职能，避免政出多门的现象，增强各法律、法规、规章、政策之间的衔接性。

（二）GATS框架下我国管理服务贸易的政策

为了在服务贸易自由化的竞争中寻求自身发展，我国应该在GATS框架下，根据自身特点不断积极调整策略，以应对服务贸易自由化给我国带来的风险与挑战。笔者认为可以从以下几方面入手：

1、要坚持积极稳健的原则。服务贸易自由化是一把双刃剑，一方面，开放服务业带来的竞争可以为我国服务贸易的出口提供广阔的市场，也为我国通过全球分工发展自身服务业提供了契机；另一方面，开放意味着竞争，会使国内的服务业面临挑战和压力。因此，我国在服务贸易自由化的过程中，应该根据国情，采取稳健的态度，实现我国服务业有计划、有步骤、有秩序地开放。

2、要善于利用GATS保护本国利益。GATS所追求的目标并不是将服务贸易中的壁垒全部铲除，而是希望"在透明度和逐步自由化的条件下扩大服务贸易，并作为一种有利于促进所有贸易伙伴的经济增长和发展中国家经济发展的手段"。因此，我国可以在GATS所允许的范围内，采取适当的保护措施，形成合理的服务贸易投资壁垒，维护国家的主权安全以及重要的社会经济利益，扶植我国的服务业不断向前发展。从现阶段来看，所有国家，包括发达国家在内，都不可能无条件开放国内的服务投资市场，各国适度保护国内服务市场是必要的。我国可以利用那些外刚内柔的规定做出有利于民族服务业发展的承诺和规定。[6]

3、要把握自身优势求发展。我国在发展服务贸易的时候，不仅要考虑我国的整体优势，也要考虑国内不同地方的区域优势来求发展。尽管相对于发达国家来说，发展中国家整体处于弱势，但我国在一些传统服务行业还存在广阔的发展前景。我国人口众多，所以劳动力资源也丰富，在劳动密集型国际服务贸易领域内，我国有显著的贸易利益。我国应该多根据自己的这一优势，大力推动多边贸易体制下自然人流动模式的市场开放进程。同时，我国地域辽阔，地区优势也不同，我国应该根据地区和服务行业差异，做出差异化发展策略，来促进我国服务贸易的整体发展。

注释：

[1]马克思、恩格斯著：《马克思恩格斯全集》(第26卷第l册)，人民出版社1976年版，第149页。

[2]汪尧田、周汉明主编：《关税与贸易总协定总论》，中国对外经济贸易出版社1992年版，第175页。

[3]林燕平：《GATS协定中与竞争有关的规则与我国在服务贸易领域竞争法的完善》，载《法制与社会发展》2002年第4期。

[4]李本森编著：《WTO与国际服务贸易法律实务》，吉林人民出版社2001年版，第57－58页。

外贸的法律法规例5

引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现

当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动，以及在该进程影响下政府与市场关系的调整，堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下，我国所处的国际环境，以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融，就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响，我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。①

首先，经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中，经济一体化日益加剧，各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子，国内法的规制时有失灵，因此需要国际法的规制，国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用，提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下，该交融包括两个方面，其一是，在缔结国际法时，受西方法治成熟国家政治经济实力的影响，它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度，会转化为国际法的组成部分;其二是，后发国家为了融入世界政治秩序，与世界发展接轨，需要加入并受到已有国际法的影响，而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样，国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分，即国际法的国内化[1][2]。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务，我国不仅要在立法方面创

①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容，学者们有不同认知(夏金莱，叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论， 2003(3): 68-72·朱淑娣，李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律， 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律[3]，而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求)，还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释，就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。①

其次，在政府与市场关系优化过程中，公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中，两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起，贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象，使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府，随着市场经济本身固有缺陷的显现，不得不加强对某些市场领域的规制[4]。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化，如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段，如合同方式，实现公共行政管理，即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融[5]。由于在现代法治社会中，法律具有最高的权威，无论是市场主体，还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此，政府在运用公权力对经济活动进行干预时，都必须依据法律的规定行事，即依法行政。从法律的角度来看，现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理，亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中，那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理，与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释，以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述，从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看，国际贸易行政诉讼无论是在实践中，还是在制度上，都已经是我国行政诉讼制度的组成部分，国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究，早在我国加入WTO前后形成了一股研究的热潮，论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现，这些研究虽然提供了丰富的观点与材料，但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面，在面对实务复杂、多样的理论需求等方面，还有不少工作要

做。因此，除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础，本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内，描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况，以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的，本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性，描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构，以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。

一、国际贸易行政诉讼的概念阐释

面对同一社会现实，即法律交融对我国法律救济制度的影响，根据最高人民法院的3个司法解释，以及观察我国行政诉讼制度的变化等，有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识，等等。这些视角的不同，源于对有关制度、基础理论的不同理解，比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度，并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度，即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一，如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分[6]，那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二，在我国行政诉讼制度内，审理“国际贸易行政案件”，无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三，“国际贸易行政诉讼”的提法，立足于我国行政诉讼制度，可以与整个行政诉讼体系保持协调，也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索，涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联，因而可以避免理论与实务方面的不必要转换，所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此，在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决，保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束，WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行，国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决，国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国，国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类，具有独特的涵义。首先，国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条，规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类，即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次，国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的，而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度，自始都要受到WTO体制的影响，是WTO制度框架下的法律救济制度。第三，国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件，是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定，发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四，国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定，并受到WTO法等国际法的影响。此外，国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据，又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定，以及最高人民法院的3个司法解释，等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外，WTO争端解决机构作出的裁决，由于其对国内裁决的间接影响力，也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。

二、国际贸易行政诉讼的多重属性

国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物，不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下，这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性，对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。

(一)专项性　现代政府是行政政府，大部分现代生活可视为诸多行政机关活动的产物[4] 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法，以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论，因而，行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象，后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等，也被称为关于各部门的行政法学，对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中，也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体，成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内，经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下，但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件，或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面，与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下，法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性，即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。

(二)涉外性　在一般意义上，“涉外行政诉讼”的“涉外”，实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响，或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义，如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律[3] 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性，就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体，或者引起该法律关系发生的事实等，是涉及其他国际法主体的法律规定，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先，国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实，国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等，以我国为中心，国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商，以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次，国际贸易行政诉讼法律关系的内容，即权利和义务，具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等，都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院，同绝大多数WTO的成员方一样，并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件，而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则，以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响，从而在某种程度上，特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益，但是如果考虑到WTO法的影响，整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下，因而都具有弱的涉外性。③

(三)国际性　国际性是指国际贸易行政诉讼

所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围，不再仅限于国内，而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面，国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中，各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系，我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波及其他国家的经济活动。正是因为这样，相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关，无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务，即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台，中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性，源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制，对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面，我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度，当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始，我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外，在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中，WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督，但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言，WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响，使其具有了独特的国际性。

三、国际贸易行政诉讼的多维结构

国际贸易行政诉讼的多维结构，是在法律交融过程中形成的，具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识，其中，国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重，可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。

(一)制度结构　制度结构是指规定国际贸易

行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度，又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①，以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度，具有行政法的分散性、多样性的特点，这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域，又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样，尚需进一步系统、深入地研究。 (二)主体结构　国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关，为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告，通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等，地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性，乃至集团性。这是由倾销、补贴，以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型，提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。②

(三)利益结构　从利益的角度来看，法律是利益调整器，法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制，还是我国的国际贸易行政诉讼，都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定，美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人，即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通有的利害关系人。参见，28 USCS prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定，在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言，我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围，也比较狭窄，并不利于保障国家的经济利益。利益。因此，在法律运作之下流动的利益，是推动国际贸易法律救济，包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关，再到成员方政府的交涉，到WTO层面的争端解决机构，等。在国际贸易利益的推动下，在国际贸易法律制度的框架内，各国际贸易行政诉讼主动相互作用，共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突，它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突，它们会在经济活动规律的导引下，寻求利益国际贸易法律规定的利益空间，进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面，国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常

的涉外贸易秩序，维护国家的经济安全和经济利益，在国际贸易市场主动的请求下，或者主动依职权，它们就会介入，通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面，为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权，作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度，为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中，通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局，使其符合法律的规定，也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序，保障国内贸易公共利益的立法目的。

四、国际贸易行政诉讼的多种功能

国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型，在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性，从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的，而是变化多样的，它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。

(一)国际法定义务履行功能　从国际法国内的层面来看，我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺，承担国际义务的产物。②在其建立后，虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法，但是，由于其专项性，国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用，正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之，国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义，而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言，这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需，更是顺应现代法治发展的要求，在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。”

(二)国际贸易行政争端解决功能　从国际贸易行政诉讼的活动过程来看，国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中，受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方，我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺，如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法，在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法，而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是，国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定，主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域，以及其他国际贸易行政领域。

图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中，我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端，根据我国的法律制度，利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径，但就该行政争端的最终解决来说，国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时，行政事务大都具有专门性，行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律，可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体，国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法，起到了统一法律适用的作用，为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求，以及司法机关的超越的地位，使得法院具有更强的中立性、公正性。因此，国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性，更具公正优势，更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域，应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。

外贸的法律法规例6

摘 要:国际贸易行政诉讼是在国际法与国内法交融、公法与私法交融过程中生成的行政诉讼特殊类型。在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行政案件并做出裁决，以保障和补救受损方国际贸易权益的具有专项性、涉外性与国际性的诉讼活动与制度。国际贸易行政诉讼具有特定的制度结构、主体结构与利益结构。考察其影响，它具有国际法定义务履行功能、国际贸易行政争端解决功能、国际贸易权益救济等复合功能。 关键词:WTO法;法律交融;行政诉讼;国际贸易行政诉讼 引言:法律交融及国际贸易行政诉讼的显现 当代中国是一个正处于社会转型期的后发型大国。经济全球化进程的推动，以及在该进程影响下政府与市场关系的调整，堪称中国转型期内社会领域的主流律动。在此社会现实力量的作用下，我国所处的国际环境，以及这种环境下的法制体系出现了时代性的变化。国际法与国内法的交融、公法与私法的交融，就是这种变化的主要方面。受这两个方面的影响，我国国际贸易行政诉讼已经形成并将继续发展。① 首先，经济全球化进程中的国际法与国内法的交融是促进我国国际贸易行政诉讼的外部因素。在经济全球化的进程中，经济一体化日益加剧，各国对其涉外经济的调整有意无意地存在保护本国产业的影子，国内法的规制时有失灵，因此需要国际法的规制，国际法也有这方面的要求。这两个方面相互作用，提供了国际法与国内法交融的现实动力。在其推动下，该交融包括两个方面，其一是，在缔结国际法时，受西方法治成熟国家政治经济实力的影响，它们国内法———特别是英美国内法———的理念、原则与制度，会转化为国际法的组成部分;其二是，后发国家为了融入世界政治秩序，与世界发展接轨，需要加入并受到已有国际法的影响，而且要承担通过制定国内法履行国际法定义务的责任。这样，国际法的内容就成为后发国家国内法的组成部分，即国际法的国内化。WTO法的缔结及其实施就是国际法与国内法交融的典型之一。为了履行WTO法定的义务，我国不仅要在立法方面创 ①关于“国际贸易行政诉讼”这一术语及其所指的有关内容，学者们有不同认知(夏金莱，叶必丰·对WTO体制下国际贸易行政诉讼的思考[J]·法学评论， 2003(3): 68-72·朱淑娣，李晓宇·多重视角下的国际贸易行政诉讼论[J]·政治与法律， 2006(2): 100-108·)。制、修改和废止相关法律，而且根据WTO法的要求(如《1994年关税与贸易总协定GATT1994)第10条的要求)，还应当维持或建立相应的国际贸易法律救济制度。最高人民法院的3个司法解释，就是在这种背景下出台的关于国际贸易行政诉讼的制度。① 其次，在政府与市场关系优化过程中，公法与私法的交融是推动我国国际贸易行政诉讼的国内因素。在经济的发展过程中，两种对立的社会组织形式———国家与市场交织在一起，贯穿数百年的历史。“市场失灵”与“政府失灵”的现象，使得它们之间的相互补充、相互作用日益增强。曾经一度在市场管理上只是充当“守夜人”的政府，随着市场经济本身固有缺陷的显现，不得不加强对某些市场领域的规制。政府对市场的规制体现了公权力对私领域的介入。政府干预经济的法律后果一方面表现为私法的公法化，如公法限制契约自由、公法限制绝对私有财产;另一方面则表现为法律定政府以私法手段，如合同方式，实现公共行政管理，即表明了公法的私法化。调整市场经济的私法与规范政府规制的公法之间相互介入、交融。由于在现代法治社会中，法律具有最高的权威，无论是市场主体，还是政府都应当在法律的框架内进行活动。因此，政府在运用公权力对经济活动进行干预时，都必须依据法律的规定行事，即依法行政。从法律的角度来看，现代社会的国际贸易行政管理实质上是一种法律管理，亦即行政公权力依据法律的授权对国际贸易行政活动进行管理。其中，那些涉及国际贸易管理的法律规范就形成了国际贸易行政法。基于“有权利就应有救济”、“没有不受监督的权力”的法理，与国际贸易行政法相随的是国际贸易救济法。这类法律规范集中表现于最高人民法院的3个司法解释，以及《行政诉讼法》、《行政复议法》等行政救济法律文本之中。结合上述，从国际法与国内法的交融、公法与私法的交融所导致的关于国际贸易行政诉讼活动和制度的出现来看，国际贸易行政诉讼无论是在实践中，还是在制度上，都已经是我国行政诉讼制度的组成部分，国际贸易行政诉讼已经显现。对于国际贸易行政诉讼的相关研究，早在我国加入WTO前后形 成了一股研究的热潮，论著的数量可以千计。②但是经过初步统计分析发现，这些研究虽然提供了丰富的观点与材料，但是在结合现有行政救济制度加以系统、全面、深入地研究方面，在面对实务复杂、多样的理论需求等方面，还有不少工作要 做。因此，除了论述以上国际贸易行政诉讼的生成基础，本文的重点是在现有行政诉讼的法律制度内，描述我国国际贸易行政诉讼的整体概况，以把握国际贸易行政诉讼的本体。为了在有限的篇幅内达到这一目的，本文重在界定国际贸易行政诉讼的涵义、认识国际贸易行政诉讼的多重属性，描述组成国际贸易行政诉讼的多维结构，以及把握国际贸易行政诉讼的多种功能。 一、国际贸易行政诉讼的概念阐释 面对同一社会现实，即法律交融对我国法律救济制度的影响，根据最高人民法院的3个司法解释，以及观察我国行政诉讼制度的变化等，有人从“司法审查”的角度加以认识;有人从“国际贸易行政案件”的角度加以认识;有人从“行政诉讼”的角度加以认识，等等。这些视角的不同，源于对有关制度、基础理论的不同理解，比如对“司法审查”与“行政诉讼”的理解等等。笔者认为从行政诉讼的角度，并突出该类行政诉讼的特殊性的认识角度，即采用“国际贸易行政诉讼”的角度较为合理。第一，如果认为“行政诉讼”是“司法审查”的组成部分，那么并不妨碍国际贸易行政诉讼与国内外相关“司法审查”领域的沟通;第二，在我国行政诉讼制度内，审理“国际贸易行政案件”，无疑就是国际贸易行政诉讼的组成部分;第三，“国际贸易行政诉讼”的提法，立足于我国行政诉讼制度，可以与整个行政诉讼体系保持协调，也可以与其他行政诉讼相结论得自于在中国期刊网、超星图书馆两大电子数据库内的专题检索，涉及通过其他网络搜索工具的检索。关联，因而可以避免理论与实务方面的不必要转换，所以应当采用“国际贸易行政诉讼”这一术语反映有关社会现实。至此，在我国法制语境中，国际贸易行政诉讼是指在WTO制度的框架下，人民法院依法审理国际贸易行案件并做出裁决，保障和补救受损方国际贸易权益的活动与制度。①鉴于WTO规则对成员方政府的刚性约束，WTO/DSB(争端解决机制)的强制管辖权;鉴于中国对加入WTO承诺的切实履行，国家法治的不断完善;鉴于中国国家利益及相关经济主体利益的积极维护和国际经贸争端的合理、合法解决，国际行政法领域内争议解决机制———国际贸易行政诉讼的地位日渐显现。在中国，国际贸易行政诉讼作为行政诉讼的一类，具有独特的涵义。首先，国际贸易行政诉讼审理的是国际贸易行政案件。根据我国《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》的第一条，规定人民法院可以受理的“国际贸易行政案件”有4类，即:国际货物贸易行政案件、国际服务贸易行政案件、与国际贸易相关的知识产权行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。②其次，国际贸易行政诉讼不仅是在我国加入WTO后出现的，而且作为WTO体制下的成员方的国际贸易法律救济制度，自始都要受到WTO体制的影响，是WTO制度框架下的法律救济制度。第三，国际贸易行政诉讼审查的国际贸易行政案件，是行政主体依据我国的《对外贸易法》等的规定，发生在国际贸易领域实施的行政案件。第四，国际贸易行政诉讼保护的是国际贸易自由权益。这类自由权益主要由我国的对外贸易法律、法规、规章规定，并受到WTO法等国际法的影响。此外，国际贸易行政诉讼在法律适用、裁决所受影响等方面也具有一定的特殊性。国内层面的规范依据，又由实体规范与程序规范两大类构成。前者包括我国的《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等的有关规定;后者包括《行政诉讼法》及关于适用它的司法解释的有关规定，以及最高人民法院的3个司法解释，等等。国际层面的间接规范依据主要由WTO法构成。除了成文法以外，WTO争端解决机构作出的裁决，由于其对国内裁决的间接影响力，也应认定为属于我国国际贸易行政诉讼国际层面的制度渊源。 二、国际贸易行政诉讼的多重属性 国际贸易行政诉讼作为法律交融的产物，不仅其产生的背景、原因具有与其他行政诉讼不同之处;而且其受案范围、诉讼当事人、保护对象、法律适用等也具有独特之处。在不同的视角下，这些使得国际贸易行政诉讼具有多重属性。准确认识这些属性，对于审判实践和制度的完善理应具有重要的意义。 (一)专项性 现代政府是行政政府，大部分现代生活可视为诸多行政机关 活动的产物 1。规制各专门机关行政活动的法律规范与原则构成了部门行政法，以此为对象的行政法学理论构成了行政法学的分论，因而，行政法学的理论体系由总论和分论构成。前者(总论)以行政法的一般制度为研究对象，后者(分论)诸如教育行政法学、民政行政法学、海关行政法学等等，也被称为关于各部门的行政法学，对应的是关于某领域的专门事项行政法。在民事诉讼法中，也存在海事诉讼特别程序法。那么行政诉讼法呢?最高人民法院的3个司法解释足可以自成一体，成为我国行政诉讼的特别类型———国际贸易行政诉讼。这是由国际贸易行政诉讼的专项性决定的。在国内现有行政法与行政诉讼法的制度框架内，经过比较可以看出国际贸易行政诉讼的这重属性。国际贸易行政诉讼是审理国际贸易行政案件的行政诉讼。《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》指出了国际贸易行政案件虽然强调在WTO体制框架下，但并不宜完全否定它以外的国际贸易行政案件，或者区际贸易行政案件。有学者结合当前司法实践的状况对该规定作了详细分解即:国际货物贸易、国际服务贸易、与国际贸易相关的知识产权三类行政案件，以及需要结合其他法律文件认定的“其他国际贸易行政案件”。这使得国际贸易行政诉讼在受案范围与审理对象方面，与其他行政诉讼相区别。在受案范围与审理对象的决定性影响下，法院在审理国际贸易行政诉讼中所依据的是调整国际贸易关系的法律、法规与规章;保障和监督的是国际贸易领域的行政职权;保护的是国际贸易领域相对人的自由权益。这些从具体到抽象的层面共同构成了国际贸易行政诉讼的专项性，即法院在WTO规则的约束下解决国际贸易争端的专门行政诉讼。 (二)涉外性 在一般意义上，“涉外行政诉讼”的“涉外”，实质上是指某法律关系的主体、客体或引起法律关系的事实涉及其他国际法主体的影响，或者说上述要素之所以被定为“涉外”是指它们是在某国际法主体内涉及其他国际法主体肯定的具有其法律意义的要素，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义，如受该国法律管辖。我国的行政机关应尊重该国的主权和法律 70-72。国际贸易行政诉讼的涉外性，就是指我国法院审理的国际贸易行政诉讼法律关系的主体、客体，或者引起该法律关系发生的事实等，是涉及其他国际法主体的法律规定，被其他国际法主体所肯定而具有其法律意义的要素。这些要素决定了国际贸易行政诉讼具有不同于一般行政诉讼的根本特性。首先，国际贸易行政诉讼法律关系的利害关系人具有涉外性。①不妨先分析国际贸易行政诉讼的体结构。国际贸易包括进口与出口两个方面。结合现实，国际贸易市场主体在逻辑上可分为国内进口商、国内出口商;国外进口商、国外出口商;国内进口竞争商、国内进口受益商;国外进口竞争商、国外进口受益商。根据我国对外贸易法、行政诉讼法及其相关司法解释的规定等，以我国为中心，国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受商有可能成为我国国际贸易行政诉讼的利害关系人。其中具有明显涉外性的是国内进口竞争商、国内进口受益商诉对外贸易主管机关情境下的国外出口商、起诉对外贸易主管机关的国外出口商，以及其他需要在国际贸易实践中具体确定的复杂情况。其次，国际贸易行政诉讼法律关系的内容，即权利和义务，具有涉外性。我国的国际贸易行政诉讼的设立背景、原因、目的、内容、功能等，都与中国履行加入WTO法定的义务有着密切关系。虽然我国法院，同绝大多数WTO的成员方一样，并不能直接依据WTO法审理国际贸易案件，而是适用经过国内立法转化的有关规定。但是WTO法的正当程序理念、非歧视原则，以及WTO争端解决机构的判例应当会对我国国际贸易行政诉讼产生影响，从而在某种程度上，特别是在国内法制不健全、国内法规定模糊等情况下有力地左右国际贸易诉讼利害关系人的权利义务。②虽然国际贸易行政诉讼的利害关系人不能直接援引WTO法来主张自身的自由权益，但是如果考虑到WTO法的影响，整个国际贸易市场主体都处于WTO法的保护之下，因而都具有弱的涉外性。③ (三)国际性 国际性是指国际贸易行政诉讼 所处的法制环境、主体关系及其功能的影响范围，不再仅限于国内，而是具有了我国与他国之间、我国与国际组织之间的国际性。在我国与他国之间的层面，国际贸易行政诉讼调整的是我国市场主体与他国市场主体之间的国际贸易关系。在主体地位的法律认定、法律适用、案件执行等方面都要考虑外方当事人所在国法律制度。在经济全球化的环境中，各国经济之间、各市场领域之间存在密切的联系，我国在国内对国际贸易经济关系的调整会波 及其他国家的经济活动。正是因为这样，相关国家可能会为了本国的经济利益而针对我国的国际贸易行政诉讼结果而采取相这里主要指原告和第三人。国际贸易行政诉讼的被告为我国相应的对外贸易主管机关，无法律意义上的涉外性可言。《中国加入WTO议定书》第2条(A)项、《中国加入WTO工作组报告书》第66段、第67段、第78段就郑重承诺:中国应一视同仁、公平合理、有效统一全面地履行《WTO协定》规定的国际义务，即使行政法规、部门规章和其他法令在时限内没有出台，中国政仍将履行其在《WTO协定》与《议定书》中的义务。种弱的涉外性，源于WTO体制内的WTO争端解决机制与贸易政策审议机制，对WTO各成员方的国际贸易争端解决机制(在我国即国际贸易行政诉讼)及其相关贸易制度的审查、监督作用。应的贸易保护措施。这是其他涉外行政诉讼所不具备的国际性。在我国与国际组织之间的层面，我国的国际贸易行政诉讼是中国为了加入WTO而承诺的制度，当然也是WTO这一国际组织体制强制要求我国建立的国际贸易法律救济制度。所以从一开始，我国的国际贸易行政诉讼就受到了国际层面的决定性影响。此外，在我国国际贸易行政诉讼的运行过程中，WTO层面的争端解决机制虽然并不完全构成“二审”式的监督，但是对于一国理性和成熟的国际贸易行政诉讼实践而言，WTO争端解决机构的裁决是不能被忽视的。这种重视同样体现了WTO这一国际组织对国际贸易行政诉讼的国际影响，使其具有了独特的国际性。 三、国际贸易行政诉讼的多维结构 国际贸易行政诉讼的多维结构，是在法律交融过程中形成的，具有并反映国际贸易行政诉讼属性的结构。这一结构可在多个视角下被认识，其中，国际贸易行政诉讼的制度结构、主体结构与利益结构各有侧重，可以基本架构国际贸易行诉讼这一本体的概貌。 (一)制度结构 制度结构是指规定国际贸易 行政诉讼制度的所有规定构成的整体结构。国际贸易行政诉讼制度由国内层面与国际层面的制度、直接的与间接的制度等组成。我国国际贸易行政诉讼国内层面的、直接制度，又由实体制度与程序制度两大类组成。前者包括《对外贸易法》、《海关法》、《外资金融机构管理条例》、《知识产权海关保护条例》、《外商投资企业的合并与分立的规定》、《反倾销条例》、《反补贴条例》、《保障措施条例》等等有关规定;后者包括《行政诉讼法》及其司法解释、《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反倾销行政案件应用法律若干问题的规定》、《最高人民法院关于审理反补贴行政案件应用法律若干问题的规定》等。有关我国国际贸易行政诉讼国际层面的、间接的制度主要由WTO法构成①，以及中国加入WTO的法律文件等。以上这些制度中有关国际贸易行政诉讼的制度，具有行政法的分散性、多样性的特点，这既反映了国际贸易行政诉讼涵盖的广阔领域，又反映了国际贸易行政诉讼类型的复杂多样，尚需进一步系统、深入地研究。 (二)主体结构 国际贸易行政诉讼是行政诉讼的特别类型。其主体结构可以参考行政诉讼主体的一般理论。行政诉讼的主体主要包括法院、原告、被告、第三人。我国国际贸易行政诉讼的审理机关，为中级及其以上的人民法院。这是由国际贸易行政诉讼案件的涉外性、专业性等特点所决定的。国际贸易行政诉讼的被告，通常为国际贸易行政管理机关。中央层面的主要是国家商务部等，地方层面为各海关、地方人民政府等。国际贸易行政诉讼的原告往往具有多样性、产业性，乃至集团性。这是由倾销、补贴，以及贸易保障措施的影响方式、对象、范围等所决定的。这对国际贸易行政诉讼的起诉有着很大的影响。根据国际贸易的主体类型，提起国际贸易行政诉讼的原告通常是国内进口商、国内出口商、国外出口商、国内进口竞争商、国内进口受益商等。② (三)利益结构 从利益的角度来看，法律是利益调整器，法院则是具体运用它的机关。无论是WTO层面的争端解决机制，还是我国的国际贸易行政诉讼，都是为了在“规则导向”下调整、分配经济此处指《建立世界贸易组织的协定》及其4个附件为主干所构建成的世界贸易组织的法律体系等。根据《美国国际贸易法院程序CourtofInternationalTradeProceduce)的规定，美国国际贸易司法审查(相当于我国的国际贸易行政诉讼)的提起人，即原告可以是: 1·外国制造商、生产者、出口商、美国进口商或工商业同业公会，其中大部分会员是被调查产品口商;2·生产或制造该产品所在国家的政府; 3·美国同类产品的制造商、生产者或批发商;4·合法成立的工会或工体，其在产销同类产品的美国产业中具有代表性;5·工商业同业公会而其多数会员是同类产品的制造商、生产者或批发商。一般来说，凡具有上述合法资格的当事人都可以加入他人提起的诉讼，提起诉讼的当事人，应通有的利害关系人。参见，28 USCS prec§2631。这类详细地规定具有诉讼提起资格的个人或组织的规定，在我国的国际贸易行政诉讼并无同样的规定。比较而言，我国国际贸易行政诉讼中的第三人范围，也比较狭窄，并不利于保障国家的经济利益。利益。因此，在法律运作之下流动的利益，是推动国际贸易法律救济，包括国际贸易行政诉讼的最有力的动力。从最基层的国际贸易市场主体到国际贸易行政管理主体、国际贸易行政诉讼审理机关，再到成员方政府的交涉，到WTO层面的争端解决机构，等。在国际贸易利益的推动下，在国际贸易法律制度的框架内，各国际贸易行政诉讼主动相互作用，共同营造了国际贸易行政诉讼的利益结构。该结构由两层逐级递升的利益层面组成。一是国际贸易市场主体的利益层面。我国进口竞争性生产商与外国出口商、我国进口受益商之存在一定的利益互补与冲突，它们之间存在着多样的利益关系。①各利益主体如果在市场领域解决或者协调不了它们的利益冲突，它们会在经济活动规律的导引下，寻求利益国际贸易法律规定的利益空间，进而寻求国际贸易管理机关给予保护。二是国内贸易公共利益的层面。一方面，国际贸易行政管理机关为了实现法律规定的维护正常 的涉外贸易秩序，维护国家的经济安全和经济利益，在国际贸易市场主动的请求下，或者主动依职权，它们就会介入，通过反倾销、反补贴等措施调整第一层面的利益格局。另一方面，为了防止国际贸易管理机关因各种原因违法行使职权，作为国际贸易法律救济制度之一的国际贸易行政诉讼制度，为不服国际贸易行政行为的当事人提供了寻求法律救济的途径。法院在国际贸易行政诉讼中，通过依法解决国际贸易行政纠纷再次调整第一层的利益格局，使其符合法律的规定，也就是保护符合法律规定的维护国际贸易秩序，保障国内贸易公共利益的立法目的。 四、国际贸易行政诉讼的多种功能 国际贸易行政诉讼制度作为我国行政诉讼制度的特殊类型，在国际贸易关系、国际贸易行政关系、国际贸易诉讼关系的视角下表现出多重属性，从而造就了体现这些特性的多维利益结构。该利益结构不是静止不动的，而是变化多样的，它与相关制度、领域相互作用和影响。这些影响就是国际贸易行政诉讼的功能。 (一)国际法定义务履行功能 从国际法国内的层面来看，我国的国际贸易行政诉讼制度本身就是我国履行加入WTO承诺，承担国际义务的产物。②在其建立后，虽然法院不能在国际贸易行政诉讼过程中直接适用WTO法，但是，由于其专项性，国际贸易行政诉讼中适用的法律主要是转化为国内法或者符合WTO法规定的国内法。③国际贸易行政诉讼依法解决国际贸易行政纠纷的作用，正是我国切实履行WTO法定义务的主要方式。以此观之，国际贸易行政诉讼无疑具有履行国际法定义务的功能。该功能不但表明国际贸易行政诉讼具有重要的国际政治意义，而且也向其他国家表明我国已经建立了符合要求的国际贸易法律救济制度。“对中国而言，这不仅仅是履行加入WTO相关义务的应时之需，更是顺应现代法治发展的要求，在以规则为导向的WTO多边贸易体系中实现与各成员国和区经贸关系良性互动的前提和保障。” (二)国际贸易行政争端解决功能 从国际贸易行政诉讼的活动过程来看，国际贸易行政诉讼同一般行政诉讼一样是人民法院在诉讼参与人的参在这种利益冲突中，受到影响的还包括消费者、进口竞争性生产商的工人等。条第1款、GATS第6条和《TRIPS协定》相关规定所指的法律、法规、普遍适用的司法决定和行政决定的实施有关的所有行政行为。此类查庭应是公正的，并独立于被授权进行行政执行的机关，且不应对审查事项的结果有任何实质利害关系。”建立世界贸易组织协定》第16条第4款的规定:“每一成员应当保证其法律、法规和行政程序与所附各协定对其规定的义务相一致”。而且该条第5款明确要求“不得对本协定的任何条款提出保留”。作为成员方，我国在行使权利的同时必须全面的履行国际条约下的义务。我国政府也做出了郑重承诺，如《中国加入WTO工作组报告》第67条规定:“中国代表指出，中国始终都是以善意方式履行其国际条约义务。根据宪法和条约缔结程序法，WTO协定属于需经全国人大常委会批准的‘重要协定’。中国将确保其有关或者影响贸易的法 律和法规与WTO协定和中国的承诺相一致，以充分履行其国际义务。为此，将在完全遵守WTO协定的情况下，通过修订其现行国内法和制订新法律，以有效的统一的方式实施WTO协定。”这意味着我国是通过转化的方式履行WTO法定义务。参照各规定及其他WTO成员方的做法，在我国国际贸易行政诉讼中法院不能直接适用WTO法，而只能适用“转化”过的国内法。加下解决行政纠纷的活动。但是，国际贸易行政诉讼的标的决定了它是解决国际贸易行政争端的诉讼活动。该活动的显著功能就是解决国际贸易行政争端。根据最高人民法院3个司法解释的规定，主要分布在国际货物贸易行政领域、国际服务贸易行政领域、国际知识产权贸易行政领域，以及其他国际贸易行政领域。 图一:国际贸易行政诉讼功能图在“设立或指定并维持审查庭、联络点和程序”的多种可能中，我国选择加强和完善通过国际贸易行政诉讼解决国际贸易行政争端。这并不是完全排除其他解决方式。面对国际贸易争端，根据我国的法律制度，利害关系人可选择行政复议或行政诉讼两种法律救济路径，但就该行政争端的最终解决来说，国际贸易行政诉讼相对于行政争端的解决具有终局性。同时，行政事务大都具有专门性，行政机构在作出行政行为时只注意其职务本身所适用的法律，可能会忽视其他方面的法律。但国家法律是一个有机整体，国际贸易行政诉讼则是从法律整体考虑某行政行为是否合法，起到了统一法律适用的作用，为协调一国法律的一致所必需。司法机关对司法公正性的价值追求，以及司法机关的超越的地位，使得法院具有更强的中立性、公正性。因此，国际贸易行政诉讼比行政程序救济更具权威性，更具公正优势，更能体现和满足各方当事人对于公平、正义价值的追求。所在国际贸易行政领域，应当加强国际贸易诉讼对国际贸易行政争端解决功能。 (三)国际贸易公法权益救济功能 国际贸易公法权益是在国际贸易法律制度赋予国际贸易经济主体在公法上的权利和利益。国际贸易行政诉讼的原告之所以提起诉讼，就是为了其公法权益得到救济。这是国际贸易行政诉讼的目的性功能。这种功能是由国际贸易行政诉讼的设立原因、制度背景、运行机制等共同决定的。 结语:国际贸易行政诉讼的发展愿景 在国际法与国内法、公法与私法的法律交融进程中，我国的国际贸易行政诉讼制度已经形成。着我国经济的发展壮大，随着我国国际贸易的增长荣，国际贸易行政案件的数量肯定会越来越多。这是因为，国内层面的国际贸易关系只会逐渐多样化、复杂化，相应的国家国际贸易行政管理关系也会逐渐多样化、复杂化，国际贸易行政领域的纠纷也会逐渐增多，因而人民法院经办的国际贸易行政案件也会增多。也就是说，国际贸易行政诉讼活动在数量上会逐渐增长。加入WTO前后WTO与司法审查研究热潮余波未尽之时，在国际贸易行政诉讼制度设立之后，还应当认识到，相对于美国、欧盟等法治熟国家或地区的国际贸易法律救济制度，我国的国际贸易行政诉讼，无论是在理论上、制度上，还是在实务技术方面都还称不上成熟，更谈不上完善。本文仅描述了“国际贸易行政诉讼”的基本方面，还需要借鉴国外的原理、制度与技术，结合我国各级国际贸易行政诉讼的审判实践，在多个层面对其进行深入、细致而务实的研究!

外贸的法律法规例7

一、概述经过十五年艰苦不懈的努力，在2001年12月11日中国终于加入了世界贸易组织（以下简称wto）。《建立世界贸易组织协议》第16条的第4项规定，“各个成员方应保证其法律、规章与行政程序符合附件各协议规定的义务。”根据该规定，各成员方的国内法的制定和实施不得违反wto一揽子协议的内容。《中国加入工作组报告书》第67条写明，“中国一贯忠实履行其国际条约义务。中国将保证其有关或者影响贸易的法律法规符合《wto协定》及其承诺，以便全面的履行其国际义务。中国将通过修改其现行的国内法和制定完全符合《wto协定》的新法的途径，以有效和统一的方式实施《wto协定》。”

因此，通过立法机关对与wto规则不符的旧法的废止、修改以及制定完全符合wto规则的新法成为中国作为wto成员需履行的主要义务。事实上，中国在这方面已做出了很大的努力并且卓有成效。加入wto三年来，为履行我国的承诺，立法机关已经清理各种法规和部门规章2300多件。其中通过人大、国务院和各部门修订了320多件，废止了830多件，涉及到货物贸易、服务贸易、知识产权和投资等各个方面。全国各个地方政府共清理出有19万多件地方性法规、地方政府规章和其它政策措施，并根据wto规则和中国入世承诺分别对其进行了修改和废止。 [1] 其中最受瞩目的举措则是对外贸基本法——《中华人民共和国对外贸易法》的修订和通过。1994年的对外贸易法有很多不符合wto规则的内容，且业已不能适应我国经济发展和对外贸易的现实状况。随着我国加入wto，开始履行wto的条约义务，对外贸法进行修订就成为迫在眉睫的立法任务。新的对外贸易法经讨论已于2004年的第十届全国人民代表大会常务委员会第八次会议修订通过，并于2004年7月1日开始实施。修改后的外贸法为11章70条，比旧的外贸法增加了3章26条。新的外贸法修改和删除了与中国经济与贸易现状不相适应的内容，依据wto的规则，包括wto的基本原则，贸易领域的有关协定以及中国的承诺和当前的对外贸易发展的实际情况增加了新的内容。尽管新的外贸法有些内容仍然十分抽象和原则，需要细则进行落实，但作为对外贸易的基本法，它已充分体现了wto协议的内容，反映了我国对外贸易发展的现实状况，是一部较为完善的用于调整外贸关系的法律。

二、《中华人民共和国对外贸易法》的新内容新的对外贸易法是在我国市场经济和对外贸易迅速发展，加入wto的新形势下出台的关于对外贸易的基本规则。为适应这种新的形势，立法者对旧的外贸法规则进行了修改，并在新的外贸法中增加了新的制度。

（一）对外贸易经营者和对外贸易经营权在我国旧的外贸法体制下，个人是不可以进行对外贸易活动的。随着我国对外贸易的迅速发展和履行wto承诺的需要，同时考虑到在技术贸易和国际服务贸易、边贸活动中，自然人从事对外贸易经营活动已经大量存在的现实情况，将对外贸易活动的主体扩大到个人就成为必要。新的对外贸易法规定，“对外贸易活动的主体是依法办理工商登记或者其他执业手续，依照本法和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人，”以对外贸易基本法规则的形式明确了个人进行对外贸易活动的合法性。

与此密切相关的是对外贸易经营权的变化。依照旧外贸法的规定，从事货物进出口与技术进出口的对外贸易经营，不但必须满足外贸法所规定的条件，还必须得到国务院对外经济贸易主管部门许可。在这些限制条件下，具有对外贸易经营权的法人和其他组织只是很少的一部分，大量的对外贸易都必须通过外贸制度来进行，无形中增加了对外贸易活动的复杂性，严重的限制了我国对外贸易的发展，这与各国允许自由进行对外贸易的普遍实践不符，也有悖于wto贸易自由的精神实质。新的外贸法摒弃了这一计划体制衍生的陈旧的制度，规定只要依法办理了工商登记或有其他执业手续，并在国务院对外贸易主管部门或者其委托的机构办理了备案登记，无论个人、法人还是其他组织都可以经营对外贸易，即以登记制代替了审批制。

新的外贸法遵从wto崇尚贸易自由的原则，改变了旧法中限制贸易自由的规定，消除了进行对外贸易的资格限制，符合市场经济发展的规律，为进一步扩大我国的对外贸易奠定了坚实的基础。

（二）国营贸易制度新的对外贸易法增加了关于国营贸易的规定，其中第十一条规定，“国家可以对部分货物的进出口实行国营贸易管理。”外贸法中的国营贸易管理制度源于 gatt1994第17条以及服务贸易协定第8条的规定，根据这些规定，各缔约方可以在国际贸易中建立或维持国营贸易，即对部分领域的货物贸易，授权特定的进出口企业经营，但国营贸易企业也应遵守wto一般规则的约束，按照非歧视的原则组织活动。由于国营贸易具有确保国家在一些关键领域享有直接的控制权从而维护国家经济安全、保障人民群众生活的作用，因而在一国贸易中具有十分重要的作用，普遍存在于各国的外贸法中，是国际上的一种通行做法。对于我国来说，国营贸易在维持国计民生，维护国家安全方面更是起着举足轻重的作用，但这项重要的制度在旧外贸法中却丝毫没有提及，这与我国的现实以及各国的外贸立法是不相一致的。尽管新的外贸法只对其做出了原则的规定，但是我国立法首次以位阶较高的基本法律形式对国营贸易管理制度的规定，一方面体现了我国外贸立法与各国普遍立法实践趋向一致，一方面也是我国立法重申wto规则的表现。

（三）进出口自动许可制度新的外贸法第十五

条是关于进出口自动许可的制度。 [2]进出口许可证制度是当前世界上绝大多数国家和地区采取的管理进出口贸易的重要手段。wto为保证成员国间的贸易自由和扩大市场准入，制定了《进口许可证程序协议》。这个协议规定了两种许可证制度，一是自动进口许可证制度，一是非自动进口许可证制度。自动进口许可证主要是为国家统计进口贸易提供数据，是各国对进出口进行行政管理的需要。新的外贸法以明确法律条文的形式给予这种制度以合法依据，从法律上肯认了这种制度存在的价值，是对我国外贸法的完善，也是在实践中管理对外贸易活动的需要。

（四）对货物、技术及服务的进出口采取必要措施的制度旧外贸法已有关于限制或禁止进出口某些货物、技术及服务的制度，主要集中在该法第十六和十七条。新的外贸法也用两条对采取必要措施进行了规定。与原来外贸法分别规定采取限制措施和禁止措施不同，新的外贸法在第十六条中将限制或禁止措施进行了合并规定，而在第十七条中规定了国家可以采取必要措施的安全例外。从具体内容上看，新的外贸法在原来外贸法的基础上，增加了wto规则中规定的可以采取必要措施一些情况，同时对原来外贸法的措词进行修改而与wto规则的措词保持一致。如根据gatt1994第19条“一般例外”增加了国家可以为动物、植物的生命或者健康采取限制或禁止进出口的措施，可以实施与黄金或者白银进出口有关的措施，根据gatt1994第20条“安全例外”增加了第十七条关于国家可以为维护国家安全，“对与裂变、聚变物质或者衍生此类物质的物质有关的货物、技术进出口，以及与武器、弹药或者其他军用物资有关的进出口，”而采取任何必要的措施的规定。此外，新的外贸法还增加了一项补漏规定，即国家可以依照法律、行政法规的规定，对货物和技术的进出口采取必要措施。

对服务贸易的限制和禁止体现在新外贸法的第26条及27条。根据wto的服务贸易协定，新的外贸法增加了人和动植物生命和健康的例外和安全例外。与原来的外贸法相比，新外贸法关于对货物、技术和服务贸易的进出口采取必要措施的规定更加详尽和贴近wto规则。

（五）与贸易有关的知识产权制度这项制度是新外贸法一项全新的制度，而原来的外贸法中丝毫没有涉及该部分内容。新的外贸法专列一章对其进行规定，足见我国在加入wto之后对知识产权制度的重视。尽管我国的专利法、商标法以及著作权法都已根据trips协议进行了修改，但毕竟这些法律只调整知识产权领域内的法律关系，而对于与国际贸易有关的知识产权问题却没有涉及。同时，在国际贸易的实践中，外国当事人对我国的出口产品提起的知识产权诉讼日渐增多，而我国尚未有明确、专门的规定对我国知识产权权利人进行贸易中的保护，造成我国与外国知识产权权利人利益的不平衡。因此，新的外贸法专门设了“与对外贸易有关的知识产权保护”一章对国际贸易中涉及的知识产权问题进行规定。这章规定主要涉及两个方面的问题，或说凸现了两个原则，一是保护与对外贸易有关的知识产权，一是严禁滥用知识产权权利以保护对外贸易的秩序。这两项规定充分体现了trips对于知识产权的态度，即“促进对知识产权充分和有效的保护，保证知识产权实施的措施和程序不致成为合法贸易的障碍”。[3]具体而言，保护与贸易有关的知识产权主要通过由国务院对外经贸易主管部门采取在一定时期内禁止侵权人生产、销售、进口有关货物的行政措施来进行 [4]；在第17条中也列举了几项构成损害对外贸易秩序的滥用知识产权权利的行为，如一揽子许可、规定排他性返授条件等 [5]，并规定国务院对外贸易主管部门可以对其采取必要的措施。该章的最后一条规定了我国政府可以对未能给予知识产权方面相应保护的国家或地区的贸易采取相应措施。这充分体现了我国对贸易中知识产权保护的重视，维护了我国在外贸活动中知识产权方面的正当利益，但与美国301条款面临的问题一样，可能会由于在发生争议时采取单方面的行动和措施，而受到其他成员国的非议。

（六）对外贸易秩序的制度新外贸法一改旧外贸法对外贸秩序只有零散几条规定的方式，而专设一章对此问题进行详尽的规定。与旧法相比，新法具有以下的变化。1、单列一条规定了外贸活动中反垄断的内容，并规定了对该行为的处理方法。2、对外贸活动中的不正当竞争行为进行细化，列举了诸如低价销售商品、串通投标等不正当竞争行为，并规定了针对该行为的行政措施。3、增加规定了破坏对外贸易秩序的行为，如走私、逃避认证、检验、检疫等行为。4、增加了将违法的进出口商名单向社会公告这一措施，给违法者以巨大的市场压力，从而促使其遵守对外贸易秩序。新外贸法单列一章规定了对外贸易经营者应遵守的对外贸易秩序，将旧法零散的规定重新整合并加以完善，形成了系统化的一整套制度，对维护我国的对外贸易秩序必将起到重大的作用。

（七）对外贸易调查制度新外贸法的第七章是关于对外贸易调查的制度。旧法中关于贸易调查的内容只体现为一个条文，即“发生第二十九条、第三十条、第三十一条规定的情况时，国务院规定的部门或者机构应当依照法律、行政法规的规定进行调查，作出处理”，新法则用了三条六款七项条文对此制度进行了规定。与旧法相比：一是确定了采取贸易调查的主体，即国务院对外贸易主管部门或其会同其他部门进行调查；二是增加了调查的事项，原法调查的内容仅限于为确定是否采取反倾销、反补贴以及保障措施时需要调查的情况。新法则规定了七项调查的事项，包括他国贸易壁垒、有关国家安全利益的事项、规避对外贸易救济措施的行为等，且有一项补漏规定，即所有可能影响外贸秩序的事项都在调查的范围之内。[6]三是增加了关于对外贸易调查的程序以及方式的内容；三是增加了有关单位和个人的配合、协助义务以及有关国家工作人员对国家秘密、商业秘密的保密义务。新法在旧法仅有一个条文的基础上，将对外贸易调查发展细化成为一项对外贸易管理的重要制度，不但增加了调查的事项，还规定了调查遵循的程序和调查采取的方式，并且对于调查程序具体实施中的协助、保密义务也有所涉及，不能不说已经是一项比较完善的制度。对外贸易调查是对外贸易管理的重要内容，是实施对外贸易管理不可或缺的制度。一项完善的对外贸易调查制度有利于对外贸易管理的顺利进行，能够更好的维护我国的对外贸易秩序。

（八）对外贸易救济制度。

这一制度体现在新外贸法的第八章，共有十一个条文，与旧法简单的三条相比，无疑反映了对外贸易救

济制度内容的丰富和进步。首先，明确了“反倾销措施”的说法。[7]旧法中只提到可以采取“必要措施”消除损害，但并未将这种措施总结为反倾销措施。其次，增加了第三国倾销的内容。[8]如果进口到第三国的产品以低于正常价值销售对我国的产业造成损害或威胁，我国政府可与第三国政府协商以采取相应的措施。gatt1994第六条第一款规定，“用倾销的手段将一国产品以低于正常价值的办法引入另一国的商业，如因此对一缔约方领土内一己建立的产业造成实质损害或实质损害威胁，或实质阻碍一国内产业的新建，则倾销应予以谴责。”即gatt1994并没有将倾销的受害国限于倾销产品的进口国，如果倾销产品给另一国造成损害，也属于 gatt1994谴责的倾销行为。在新外贸法中增加第三国倾销的规定，与wto协定关于反倾销的内容相一致，给国内产业提供了更有力的保护。第三，将可以采取反补贴措施的补贴由原法的“任何形式的补贴”改为“专向性补贴”。[9]根据wto补贴与反补贴措施协议，可以将补贴分为禁止性补贴、可诉补贴和不可诉补贴。[10]对于不可诉补贴，其他成员可在事实基础上对其不可诉资格提出质疑，但不能仅仅依此就限制另一成员方对该项补贴的采用。而绝大部分不可诉补贴都是非专项性补贴，我国原外贸法规定可以对任何形式的补贴采取必要措施是违反wto补贴与反补贴协议的。因此新法对此作了修改，以符合wto规则的要求。第四，增加了对服务贸易采取保障措施的内容。随着服务领域的开放，外国的服务将会大量涌入我国，为保护我国的国内产业，规定这种保障措施是必要的。第五，增加了因第三国限制进口而导致的进口数量激增而采取保障措施的规定，完善保障措施的内容，给国内产业提供更为全面的保护。第六，据wto规则，增加规定了当其他成员国违反wto协定而使我国的条约利益受损时，可以据条约暂停和终止履行我国义务。第七，增加了建立对外贸易应急预警机制的内容，以应对对外贸易中的突发和异常情况，体现了对贸易进行管理和维护机制的完善。第八，对规避救济措施的行为采取反规避措施，保障救济措施的施行。

新法中关于对外贸易救济制度的内容体现了wto协议的相关规定，增加了应对在我国在入世的新形势下面临的新问题的措施，比原法的三个条文的规定全面和完善，更能适应新形势下我国对外贸易的发展。

（九）法律责任制度旧外贸法关于法律责任的内容只有寥寥四条，只对对外贸易的走私行为、违反外贸管理秩序的某些行为、对外贸易工作人员的违反犯罪行为进行了规定，违法者的责任主要体现为刑事责任，不构成犯罪的通过海关法进行处罚，此外还有由国务院撤销外贸经营权的处罚方式。新法关于法律责任的内容体现于该法的最后一章，与旧的外贸法相比有以下变化：一，规定了违反某些具体制度的处罚措施，如规定了违反国营贸易管理制度的责任；二，有层次的规定了违法者应承担的法律责任，健全了严格的法律责任。首先是刑事责任，不构成刑事责任的承担行政责任，同时禁止违法者从事有关货物或者技术的进出口经营活动；三，具体明确的规定了对违法者的行政处罚措施，如罚款或没收违法所得；四，规定了禁止外贸经营活动的具体措施、方式或途径；五，给予被处罚者以提起行政复议和行政诉讼的权利。新外贸法关于法律责任的制度凸现了该法的行政管理性质，使得这部行政法更为完整和系统化，具体并具有可操作性的责任制度能更好的保证实体法律部分的实施。

三、《中华人民共和国对外贸易法》中的wto基本原则在wto协定的众多规则中，贯穿着一些共同的基本原则。这些共同的基本原则是wto的精髓，体现着wto的基本精神。wto的众多具体规则都是围绕着这些基本原则建立起来的，是基本原则的具体体现。我国新的外贸法不但是适应新形势下对外贸易发展要求的产物，更是我国作为wto成员国履行wto协议的义务的体现，因此，在我国新的外贸法中渗透着wto的基本原则，wto的基本原则在新的外贸法中得到了全面的体现。 wto的协议中对基本原则并没有明确的阐述，不同的学者根据不同的标准作出了不同的归纳，但本质上并没有区别。wto的基本原则主要包括非歧视原则、市场准入原则、透明度原则、公平贸易原则。

（一）外贸法中的非歧视原则外贸法第六条规定，“中华人民共和国在对外贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定，给予其他缔约方、参加方最惠国待遇、国民待遇等待遇，或者根据互惠、对等原则给予对方最惠国待遇、国民待遇等待遇。” 第二十四条规定，“中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。”这是我国外贸法对wto“非歧视原则”的落实和细化。非歧视原则一直是多边贸易体制中最为重要的原则，可是说是关贸总协定和wto的基石，最惠国待遇和国民待遇是非歧视原则的两个主要体现，此项原则贯穿于wto货物贸易、服务贸易以及与贸易有关的知识产权等协议之中。外贸法明确规定根据国际条约和协定给予缔约方最惠国待遇和国民待遇，表明中国在处理对外贸易事务时将严格遵守这一规定，这一原则不再只是国际条约义务，更是国内法的义务，具有国内法的效力。通过在外贸法总则中规定这项原则来指导中国的对外贸易实务，给予了非歧视原则实施的充分保障。旧的外贸法中已有这项规定，是为与wto规则接轨，从而达到尽快加入wto的目的，但在新形势下重申这项规定以履行wto协定的义务与其具有不同的意义。

（二）外贸法中的市场准入原则这一原则所包括的范围是比较广的。实际上，关税保护原则、关税约束和减让原则、一般禁止数量限制原则、按承诺开放服务贸易的原则等都可以纳入市场准入原则。这些原则尽管表现形式不同，涉及的领域也不一样，但它们的目的都一样，就是使商品和服务享有稳定的、不断改善的市场准入条件。

外贸法第十四条规定，国家准许货物与技术的自由进出口，第二十四条规定，中华人民共和国在国际服务贸易方面根据所缔结或者参加的国际条约、协定中所作的承诺，给予其他缔约方、参加方市场准入和国民待遇。体现了我国给予市场主体在货物、技术以及服务的进出口方面的自由，禁止对货物、技术和服务的进出口进行数量限制。同时，外贸法对数量限制的例外也进行了细致的规定。外贸法的第十六条是与gatt1994第20条一般例外相对应的禁止数量限制的例外，主要是为了保护我国的某些重大利益；第十七条是新增加的内容，是与gatt1994第21条相对应的安全例外的规定。第二十六条规定了服务贸易数量限制的例外情况。与wto规则相一致

，我国新的外贸法将禁止数量限制作为一般原则，同时规定了某些可以采取数量限制的例外情形。

（三）外贸法中的透明度原则gatt1994的第10条—贸易法规的公布和实施，是关于透明度原则的核心条款。所谓透明度，指成员方普遍适用的有关进口贸易的政策、法令及条例，及成员政府或政府机构与另一成员政府或政府机构签订的影响国际贸易政策的协定，都应公布，以使各国政府及贸易商知悉。 [11]gatt1994第10条第1款规定，“任何缔约方实施的关于下列内容的普遍适用的法律、法规、司法判决和行政裁定应迅速公布，使各国政府和贸易商能够知晓：产品的海关归类或海关估价；关税税率、国内税税率和其他费用；有关进出口产品或其支付转账、或影响其销售、分销、运输、保险、仓储检验、展览、加工、混合或其他用途的要求、限制或禁止。任何缔约方政府或政府机构与另一缔约方政府或政府机构之间实施的影响国际贸易政策的协定也应予以公布。” [12]在乌拉圭回合的谈判中，各成员达成了《关于通知程序的决定》，在该决定的附件中，列举了需要进行通知的清单，包括关税、关税配额、数量限制、海关估价等一系列影响国际贸易的内容。

新外贸法贯彻了这一重要原则，具体体现在外贸法的第11条，第15条，第18条，第28条之中。外贸法的第11条规定，国务院对外贸易主管部门会同国务院其他有关部门应公布实行国营贸易管理的货物和经授权经营企业的目录；第15条规定，实行自动进出口许可的货物目录予以公布；第18条规定，根据第16条和第17条加以限制或禁止进出口的货物、技术目录应予公布；第28条规定国务院对外贸易主管部门会同其他部门需公布国际服务贸易市场的准入目录。可见，新的外贸法已将wto这一重要的原则贯穿于对外贸易的管理过程之中，是履行wto协定义务的表现，给wto贸易政策评审提供便利，有利于对外贸易管理的透明化，增强了进出口贸易的可预见性，对促进对外贸易的发展发挥着重要的作用。

（四）外贸法中的公平贸易原则公平贸易原则是指，wto成员方和出口贸易经营者不得采取不公正的贸易手段，进行或扭曲国际贸易竞争，尤其不能采取倾销和补贴的方式在他国销售产品。 [13]尽管非歧视原则以及对发展中国家的特殊照顾都是为了创造公平的贸易条件，使市场主体或成员方站在同一起跑线上竞争，但在wto协定中提到公平贸易原则时，通常指的是关于倾销和补贴的规则。

外贸法的第41条、第42条、第43条是关于反倾销、反补贴的规定。如果其他国家或者地区的产品以低于正常价值出口至我国市场或第三国市场，对我国已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对我国建立国内产业造成实质阻碍的，我国可以采取必要的措施，包括直接采取反倾销措施和与第三国进行磋商要求其采取措施；如果进口产品得到了出口国家的专项性补贴，对已建立的国内产业造成实质损害或者产生实质损害威胁，或者对建立国内产业造成实质阻碍的，国家可以采取反补贴措施。外贸法根据wto协定，对倾销和补贴这两种损害市场公平竞争的行为规定了相应的措施，以扭转不公平的竞争条件，保证市场的公平竞争。除此之外，我国外贸法在对外贸易秩序一章中还规定禁止外贸经营中的垄断和不正当竞争行为，这也是为了维护市场公平竞争而作的规定。

四、《中华人民共和国对外贸易法》的特点新的外贸法应时应事而生，无论在结构，内容还是功能方面都具有鲜明的特点，反映了我国外贸立法的进步和完善。这些特点具体体现为以下几个方面。

（一）外贸法的篇章结构趋于完善，各章内容有机联系，体现了外贸管理的逻辑顺序，形成了前后有序一整套的对外贸易管理制度。新的外贸法分为总则（第一章）、外贸活动主体（第二章）、贸易的具体形式及其知识产权保护（第三、四、五章）、外贸的市场秩序制度（第六章）、外贸管理特有的调查制度（第七章）、违反公平贸易的救济制度（第八章）、促进外贸的辅助制度（第九章）、责任制度（第十章）以及附则（第十一章）几个部分。这些部分按照对外贸易管理的逻辑顺序排列，前后紧密相联，涉及外贸管理的全部内容，改变了旧外贸法管理制度不完善的情形。

（二）外贸法全面贯彻了wto的基本原则。外贸法的修订目的之一为履行我国的wto协议的义务。在新外贸法之中渗透着wto的非歧视原则、市场准入原则、透明度原则、公平贸易 等基本原则，对于这个问题，前面已有论述，此处不再赘述。

（三）外贸法并未完全照搬wto具体规则的内容，而是根据我国具体情况进行调整，对于wto协议的某些规定尚留有余地。虽说履行wto协议是我国作为 wto成员的基本义务，但外贸法是调整我国对外贸易活动的国内法，应符合我国对外贸易发展的现实。因此，立法者在修订外贸法的条款时，一方面遵循了wto 协议的规则，一方面将我国对外贸易的现实作为立法的主要考虑因素。如在数量限制的例外这项制度之中，外贸法就有一项补漏规定，即“依照法律、行政法规的规定，其他需要限制或者禁止进口或者出口的”，可以禁止或限制货物和技术的进出口。且在第十八条第二款规定，国务院对外贸易主管部门或者由其会同国务院其他有关部门，经国务院批准可以临时决定制或者禁止前款规定目录以外的特定货物、技术的进出口。这就给予对外贸易管理部门一个根据我国对外贸易中的现实情况，为保护特定的利益和维持对外贸易的秩序，而作出相应决定的法律空间，从而适应我国外贸活动的变化发展的复杂情况。又如在保护与贸易有关的知识产权一章中，外贸法强调了禁止权利人滥用知识产权的原则，主要是为在实践中保护我国技术进口方的利益，是鲜明体现我国现实的一项规定。

（四）外贸法对很多制度都只是进行原则性、宣誓性的规定，需要配套的具体制度对其加以细化。对外贸易管理和控制是一项系统庞杂的工程，涉及的法律法规多，涉及的管理部门多，涉及的利益主体多，外贸法不可能对所有的问题都进行规定，这不但是不现实的，而且也有违外贸法的立法目的和宗旨。外贸法是管理对外贸易的基本法，只对外贸活动中一些基本的问题作出规定，其中的具体制度还需要其他法律法规细化规定。如关税制度、海关估价制度、对外贸易经营者的备案

制度、商品检验制度、原产地管理制度、反倾销制度、反补贴制度等都需要外贸法之外的其他行政法规、部门规章进行具体细致的规定，这些具体制度在外贸法的基础上构建，与外贸法共同构成了我国对外贸易管理法律的框架体系。

（五）外贸法的职能不再限于对贸易主体的资格、对外贸易的经营行为进行管理，维护公平贸易秩序、保护我国对外贸易利益、消除外国贸易壁垒已成为了外贸法的一项新的重要任务，外贸法逐渐具有了战斗性、开拓性及主动防御性。[14]新贸易法总则的第七条规定，我国可以对外国的歧视性措施采取相应措施；第三十一条又特别规定，我国对在知识产权方面未能给予我国国民待遇的国家、地区可以采取必要措施。第四十七条规定我国对不遵守条约的其他缔约方可以中止或终止履行相关义务。这三条集中反映了外贸法对损害我国对外贸易利益行为的抵抗，充分体现了我国外贸法的防御性和战斗性。外贸法不再只是管理法，更是保护法，对维护我国入世后在国际贸易活动中的正当权益、促进我国对外贸易活动的发展起着重要的作用。

（六）外贸法增加了国家服务和保护对外贸易发展的内容。例如，外贸法增加了保护对外贸易经营者的合法权益的规定（第1条），强调了国家应建立对外贸易公共信息服务体系，向对外贸易经营者和其他社会公众提供信息服务（第54条）。同时还规定国家扶持和促进中小企业开展对外贸易（第58条）。新外贸法注重国家对外贸活动服务的提供，体现了市场经济国家宏观调控的经济服务功能，是对过去外贸法单一管理功能的修正，是市场经济下外贸活动的必有内容，有利于对外贸易的发展。

五、需要注意的问题尽管新的外贸法在各方面较之旧外贸法都有了很大的进步和突破，是适应了我国入世和外贸发展现实状况的一部外贸法律，但仍有一些问题需要注意。首先，外贸法的基本法性质决定了其规则不可避免的具有高度的原则性，因而必须及时制定相应的配套制度才可以使之有效的实施，否则就会出现某个领域无法可依的状态，从而影响外贸法的功能和作用的发挥。其次，新外贸法还涉及到与反不正当竞争法、知识产权法以及相关法律的衔接问题。在依据外贸法解决相关问题时，需处理好该法与其他法律的关系，以保障外贸法与相关法律的正确实施，维护对外贸易的秩序。

注释：

[1]《商务部：加入wto三年中国很好地履行了承诺》，自.cn

[2] 见《中华人民共和国对外贸易法》第15条

[3]　见《与贸易有关的知识产权协议》

[4]　见《中华人民共和国对外贸易法》第16条

[5]　见《中华人民共和国对外贸易法》第17条

[6]　见《中华人民共和国对外贸易法》第37条

[7]　见《中华人民共和国对外贸易法》第41条

[8]　见《中华人民共和国对外贸易法》第42条

[9]　见《中华人民共和国对外贸易法》第43条

[10]见《关于解释和适用gatt第6条、第16条和第23条的协议（补贴与反补贴措施协议）》

[11]　姜圣复 《wto法律制度》中华工商联合出版社　2002年 第95页

[12]　见《1994年关税与贸易总协定》第10条

[13]　 《wto的基本原则》载《法律与生活》2000年第4期 第15页

[14]　沈四宝 马其家 《对外贸易法律制度若干问题》 山西大学学报　2004年5月 第66页

参考文献：

姜圣复 《wto法律制度》中华工商联合出版社　2002年版

外贸的法律法规例8

第三条本办法所称对外贸易经营者，是指依法办理工商登记或者其他执业手续，依照《外贸法》和其他有关法律、行政法规的规定从事对外贸易经营活动的法人、其他组织或者个人。

第四条商务部负责沟通、协调、汇总违法违规对外贸易经营者及其行为的信息，并通过官方网站和指定的全国性刊物向社会公告违法违规对外贸易经营者及其行为。商务部及地方商务主管部门会同海关、税务、工商、质检、外汇管理、公安、法院等有关部门建立信息交换和协调机制。

第五条向社会公告的违法违规对外贸易经营者及其行为，是指在对外贸易经营活动中有下列行为之一，并且依照法律、行政法规规定受到处理、处罚，或被依法追究刑事责任的：

（一）进出口属于禁止进出口的货物、技术的，或者未经许可擅自进出口属于限制进出口的货物、技术的行为。

（二）违反国营贸易管理规定，非经授权擅自进出口实行国营贸易管理的货物的行为。

（三）从事属于禁止的国际服务贸易、未经许可擅自从事属于限制的国际服务贸易的行为。

（四）进出口货物侵犯知识产权，并危害对外贸易秩序的行为。

（五）违反有关反垄断的法律、行政法规的规定实施垄断行为。

（六）实施以不正当的低价销售商品、串通投标、虚假广告、进行商业贿赂等不正当竞争行为。

（七）伪造、变造进出口货物原产地标记，伪造、变造或者买卖进出口货物原产地证书、进出口许可证、进出口配额证明或者其他进出口证明文件。

（八）骗取出口退税。

（九）走私。

（十）逃避法律、行政法规规定的认证、检验、检疫。

（十一）违反国家有关外汇管理规定。

（十二）违反法律、行政法规规定，危害对外贸易秩序的其他行为。

第六条公告对外贸易经营者违法违规行为的信息包括：

（一）经营者的名称、组织机构代码、住所、经营场所、法定代表人、工商登记注册号。

（二）违法违规行为。

（三）依照法律、行政法规规定所受到的处理、处罚和被追究刑事责任的内容。

第七条对已受到行政处罚、或已被依法追究刑事责任的对外贸易经营者，但属于下列情况之一的，不予或暂不予以公告：

（一）在法律规定的有效期限内对行政处罚提起行政复议或行政诉讼，但尚未作出终局性决定、裁定或判决的；

（二）涉及国家安全、商业秘密等法律、法规规定不予披露的。

第八条商务部按照公平、公正的原则，向社会公告危害对外贸易秩序的违法违规对外贸易经营者及其行为。

外贸的法律法规例9

中图分类号： D922.295文献标志码： A文章编号： 10012435（2015）02014007

Basic Issues of Law Application in China FTZ

PENG Fenglian （School of Law， Anhui Normal University， Wuhu Anhui 241003， China）

Key words： China FTZ; law application; application institution; application basis

Abstract： The establishment of China （Shanghai） FTZ and “abolition of some laws” authorized by the Standing Committee of the National People's Congress initiate the basic issues of law application in China FTZ， such as application institutions and application basis. Currently， it is difficult for China FTZ to establish complete institutionalized lower courts or higher courts; it is impossible and unnecessary to establish intellectual property courts because the establishment of the model of Cross regional jurisdiction of it. Intellectual property courts should be added to FTZ in area without the intellectual property court the first trial cases are mainly administered by the lower courts. Both Chinese laws and international laws should be applied in FTZ and well manipulated with each other; the basic principles of Legislation Law should be respected and the role of local legislation should be exerted without conflicting with higherlevel laws. The basic issues of law application in FTZ are connected with the significant legal subject of the unity of the country under the rule of law and specialty of regional rule of law in the process of rule of law in China， which should be further studied

中国自贸区法律适用的基本问题 安徽师范大学学报（人文社会科学版）2015年第43卷中国（上海）自由贸易试验区于2013年8月22日经国务院批准设立，于同年9月29日挂牌。2014年12月，国家又批准设立了中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区，并对中国（上海）自由贸易试验区进行扩区。建立自由贸易试验区，是党中央、国务院作出的重大决策，是在新形势下推进改革开放的重大举措。自贸区是根据中国法律法规在中国境内设立的系统性改革试验区，既是经济试验区，[1]也是法治试验区。法治创新是建设中国自由贸易试验区的前提和基础，[2]自贸区法律适用问题会面临一系列挑战，需要积极探讨和回应。

一、问题的提出

2013年8月30日第十二届全国人民代表大会常务委员会第四次会议通过《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2013年10月1日起施行，以下称《决定一》），规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，暂时调整《中华人民共和国外资企业法》《中华人民共和国中外合资经营企业法》和《中华人民共和国中外合作经营企业法》规定的有关行政审批。调整的行政审批试行期为三年，“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”该决定暂时调整了11项审批项目，由行政审批改为备案管理。2014年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议通过《全国人大常委会关于授权国务院在中国（广东）、中国（天津）、中国（福建）自由贸易试验区以及中国（上海）自由贸易试验区扩展区域暂时调整有关法律规定的行政审批的决定》（自2015年3月1日起施行，以下称《决定二》），在调整内容上增加了《中华人民共和国台湾同胞投资保护法》规定的有关行政审批。全国人大常委会在特定区域授权“废法”后，如何处理法律在我国境内的一体遵循？

2013年9月18日，《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》公布，该方案将“完善法制领域的制度保障”作为自贸区五大任务之一，并对如何完善法制保障提出：“加快形成符合试验区发展需要的高标准投资和贸易规则体系。针对试点内容，需要停止实施有关行政法规和国务院文件的部分规定的，按规定程序办理。”“上海市要通过地方立法，建立与试点要求相适应的试验区管理制度。” 一些全国性法律、行政法规、国务院文件的部分内容在自贸区内不实施，会不会引发区内、区外的法律适用冲突？

十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》专门指出：“建立中国上海自由贸易试验区是党中央在新形势下推进改革开放的重大举措，要切实建设好、管理好，为全面深化改革和扩大开放探索新途径、积累新经验。在推进现有试点基础上，选择若干具备条件的地方发展自由贸易园（港）区。”“可复制、可推广”的经验中当然也包括法律适用方面的经验，所以中国（上海）自由贸易试验区的法律适用的探索同样带有“先行先试”的试验与示范作用。如果中国所有的自贸区都能突破诸多法律的适用，那么如何处理中国法制的统一性与区域法治的关系？

2013年9月26日，《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市地方性法规有关规定的决定》由上海市人大常委会通过（2013年10月1日起施行），决定停止实施《上海市外商投资企业审批条例》，这是地方性法规。2014年7月25日，《中国（上海）自由贸易试验区条例》由上海市人大常委会通过（2014年8月1日起施行），这也是地方性法规。2013年9月22日，《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》由上海市政府常务会议通过，这是行政规章。根据该管理办法，上海市成立中国（上海）自由贸易试验区管理委员会作为管理机构，管委会为市政府派出机构，“具体落实自贸区改革任务，统筹管理和协助自贸区有关行政事务”。国家战略由地方落实，那如何处理国家立法与地方立法的关系？除了新设立的最高人民法院巡回法庭、知识产权法院外，我国法律适用机关通常都是与行政区划相对应的，那与自贸区管委会相对应的法律适用机关是什么？该如何设立？

司法保障是法制保障的最后环节，如何完善自贸区的司法保障是关系自贸区法制环境是否规范的重要问题。“从法治的视角看，自贸区为中国法治建设开启了新的议题。”[3]不少法律界专家学者主张自贸区“制度创新”需要法律保障，但是法律保障需要依靠确定的法律机关和明确的法律依据，所以，对于自贸区法律保障而言，法律适用机构如何设置、法律适用的依据怎么确定等是首先需要解决的基本问题。

二、中国自贸区法律适用机构

法律适用，在广义上与法的实施同义，在狭义上特指司法机关及人员依法将法律规范应用于具体案件。本文从狭义上使用这一概念，并探讨自贸区司法适用机构问题。机构，可以泛指机关、团体或其他工作单位，也可以指机关、团体等的内部组织;机关，是指办理事务的部门。可见，“机构”比“机关”的外延大，有时又可以是同义。比如浦东区人民法院既可以称机构，也可以称机关;而上海自贸区法庭是浦东区人民法院的内部组织，通常称为机构。典型意义上的法律适用机构（机关）是指各级人民法院和人民检察院。限于篇幅，也因为法院所具有的最后定分止争的地位，本部分主要探讨自贸区法律适用机构中的法院或法庭的设立问题。

根据宪法和法院组织法、检察院组织法，我国法律适用机关分为四级，以人民法院系统为例，从低到高依次为：基层法院、中级法院、高级法院、最高法院。人民法院是根据国家的行政区划、行政级别相对应设立的，如上海市高级人民法院是与上海市行政区划和上海市的行政级别对应的，但到乡镇政权，就没有相应的司法机关了。自贸区作为一个新生事物，虽然它有区域范围，但是其并非行政区划，（上海）自贸区管委会定位于市政府派出机构。由此带来的一个问题是：与自贸区管委会相对应的法律适用机构是什么？一审案件由谁管辖？自贸区成立伊始，这些问题就引起了关注，而且意见分歧较大。就自贸区制度创新而言，目前最重要的是“法治的形成，特别是基于司法独立原则的审判机构的重构”[4]，所以，自贸区的法律适用机构的设置是一个现实而重要的问题。

（一）自贸区是设专属法院还是派出法庭

有人从“自贸区的改革深度、广度及时间长度”，主张在自贸区设专属法院，可以是基层法院或中级法院;有人则主张设派出法庭。 [5] 反对设派出法庭的主要理由是：第一，如果自贸区只配备一个基层法院的派出法庭，或相关事项还是简单归并由属地基层法院处理，“会妨碍相关民商事纠纷的诉讼解决机制的有效性，令司法力量在自贸区改革试验中可能发挥的角色受到限制，与新时期背景下法院应该在试验区的法制环境的规范化进程中起到的作用不相称。”故而，建议最高法院和地方人大不妨审时度势，“至少在自贸区设置专属的基层法院”。第二，新设基层法院与原辖区所属基层法院各有分工，前者“可专注于与自贸区功能相关的、基于不同的法律规则背景产生的商事纠纷和行政纠纷，并可以考虑下设商贸、金融、投资、税务等特别审判庭”，自贸区内的刑事、普通行政纠纷和普通人身性的民事纠纷仍由原辖地的基层法院受理。第三，自贸区是设置在上海、广东、天津、福建等省级行政区划的部级自由贸易区，司法权由更高级别的法院享有，在现实法治背景下或许更能有效地实现法律和政策的必要平衡。故此，“有权机关可以考虑直接设置具有对前述民商行政纠纷的一审受理权的自贸区中级法院”。[6]在自贸区设立专属法院，涉及政权架构性的组织和职权配置，属于《人民法院组织法》规定的事项，“不容地方置喙”[7]。因此，在上位法没有做出相应调整前，自贸区难以设立完整建制化的基层法院或更高级别的法院。

主张自贸区设立较高级别法院者主要是担心低级别的法院会影响对自贸区的司法保障效果。不能说此担心毫无根据，因为从中国法院的现实看，通常是级别越高，其法官队伍整体专业素质与水平也越高，司法力量也越强，自贸区需要优质高效的司法保障。同时，中国的文化讲究级别与对等，四个自贸区是国家批准设立的，属于“部级”，而只在原属地基层法院下设派出法庭（如“上海自贸区法庭”只是浦东新区法院的派出法庭），与自贸区的“部级”不相称，关键是由于级别低而与相关部门的沟通协调不顺畅。

相较于管辖权设定的高度法定化，人民法院审判机构的设立则具有相对的灵活性。例如就有学者认为，在自贸区试验期间，设立自贸区法庭是有可行性的，建议“在自贸区内设立商事派出法庭处理认缴资本制下的公司法律纠纷及相关法律争议” [8]。上海自贸区成立一个月后的2013年11月5日，上海浦东新区人民法院自贸区法庭正式挂牌成立。根据《人民法院报》报道，上海自贸区法庭成立7个月中，共收案243件，其中投资贸易类商事案件204件，金融类14件，知识产权类15件，房地产类9件。“新类型”“疑难”“独特”成为这些案件共有的标签。[9]上海市一中院制定了《关于为中国（上海）自由贸易试验区提供司法保障的方案》，设立专项合议庭，依法集中审理涉自贸区相关二审案件及重大一审案件。

自贸区的改革首先是法律规则的改革。而目前高级别国家试验区与低级别派出法庭的科层机构体系之间确实不相匹配。因为自贸区管委会不是一级政府，所以设立与之相对应的专属法院甚至高级别缺乏法理依据;但自贸区管委会是市政府的派出机构，自此言之，似乎在原有高级法院而不是基层法院中设置自贸区派出机构才是合理的，然而根据《人民法院组织法》第19条，只有基层法院才可以设立派出法庭。从当下看，“自贸区人民法院机构建设的重点应放在创新思路、探索司法改革具体措施，以及专业人才培养、培训和调查研究上，不应放在增加机构人员和提高级别上。” [10]且行且探索且研究，这也符合自贸区作为“试验田”的特征。

（二）自贸区是否设立知识产权法院或者知识产权法庭

我国正在实施创新驱动战略，建设国家创新体系。国家通过确立建设创新型国家、科技强国的宏伟目标，确立自主创新、原始创新、集成创新、重点跨越、支撑发展、引领未来的科技发展方针，确立加速企业成为技术创新主体的科技改革的重点与方向，正在加速实现由跟踪追赶向自主创新的根本性转变。在这一转变过程中，知识产权的运用和保护至关重要。自贸区在建设发展中，其知识产权海关保护、涉外定牌加工、知识产权执法、知识产权保护水平等问题会日益突出。[10]那么为应对挑战，在知识产权保护的司法适用上，能否建立一个统一的平台？《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出，“加强知识产权运用和保护，健全技术创新激励机制，探索建立知识产权法院”，此项改革目标能否在自贸区率先实现，受到各方关注。“自贸区有必要未雨绸缪，根据《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》的精神，提前规划在自贸区筹建知识产权法院或知识产权专业法庭。”[11]“设立专门机构，能充分体现对知识产权保护的重视，以及降低成本、提高效率。”[12]2014年4月29日上海市第一中级人民法院《涉中国（上海）自由贸易试验区案件审判指引（试行）》（2014年5月1日试行），分别就专利权保护、商标权保护、著作权保护、规范竞争等多个方面，对自贸区知识产权的保护进行了规定;对司法实践中知识产权案件的审理进行了优化，如规定“尝试建立法院聘请技术专家辅助查明技术事实的途径和方法，不断完善技术事实查明的手段”“探索通过庭前准备程序先行确定权利要求保护范围的裁判方法，提升专利纠纷的庭审质效和裁判水平”。但是，该《审判指引》是浦东新区法院在自贸区设立派出法庭的框架下“为法官审理相关案件提供思路”的，没有提及是否设立知识产权法院或知识产权法庭的问题。

从已经探讨的情形看，基本观点是在自贸区设立知识产权法院或知识产权法庭可以提前规划。2014年8月31日，全国人大常委会《关于在北京、上海、广州设立知识产权法院的决定》的颁布，标志着设立知识产权专门法院的方案正式出台，同时表明在自贸区设立知识产权法院既无可能亦无必要，因为知识产权法院跨区域的管辖模式能包括但不限于自贸区的知识产权案件。自贸区若知识产权案件数量多则可考虑设自贸区知识产权法庭。北京大学国际知识产权研究中心主任易继明教授认为，在中国大陆，“设立10至13个跨行政区划的相对集中的知识产权专门法院，或许是一个较为合理的布局”[13]。就目前知识产权法院架构与分布看，建议较短时间内在天津自贸区、福建自贸区所在地城市新增知识产权法院，统一管辖包括但不限于自贸区的知识产权案件。

（三）自贸区一审案件是由基层法院管辖还是由更高级别的法院管辖

有人提出，鉴于自贸区的重要性，有必要提升涉自贸区案件的级别管辖，即由中级人民法院或高级人民法院管辖一审案件。有人则反对之，反对的理由是：其一，民事案件的级别管辖系由《民事诉讼法》明文规定，要提升级别管辖，依照《立法法》的规定必须由全国人大予以变更。其二，《民事诉讼法》的“指定管辖”制度（上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件），针对的是个案而不是一个区域内所有案件，实践中不可能让中级法院或高级法院采用逐个案件指定管辖的方式提升自贸区案件的审级。其三，自贸区需要重点司法保障的政策倾向不能取代基层法院管辖一审案件的司法立场。其四，我国加入WTO之初，最高法院曾经司法解释提升涉外案件的审级、规范集中管辖制度，但这一司法解释在经历了数年后逐渐与我国国情不符，而依旧回归到基层法院管辖的思路上来。因此，按照《民事诉讼法》地域管辖的一般原则，自贸区内案件的一审法院应当由基层法院行使管辖权。[14]此法理分析、现实理由都有其合理性，但其分析均基于民事案件。民商事案件从数量上说虽然会是自贸区案件的最主要类型，然而从自贸区转变政府职能、负面清单管理模式的推行以及综合执法权设置与运行从而导致的行政诉讼案件也会逐渐增多，还有自贸区新型经济犯罪案件也不容忽视。在民事、行政、刑事三大类诉讼案件自贸区都会涉及的情况下，单单只讨论一审民事诉讼案件的级别管辖未必合适。笔者认为自贸区一审案件的级别管辖由基层法院管辖还是更高级别的法院管辖的问题，根据《人民法院组织法》和三大诉讼法确定即可，没有必要突破，同时认为三大诉讼案的一审主要应由基层法院管辖。

三、自贸区法律适用的依据

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》提出自贸区的愿景是“具有国际水准的投资贸易便利、货币兑换自由、监管高效便捷、法制环境规范的自由贸易试验区”，自贸区又是“境内关外”，所以自贸区适用的法律相当一部分会是相关的国际条约、国际规则与国际惯例。因此，自贸区派出法庭如何处理国际法与国内法的适用是本部分探讨的基本问题之一。全国人大常委会授权国务院在自贸区暂时调整有关法律规定的行政审批，由此又引发了自贸区法律适用中的国家法与地方法的关系问题。

（一）自贸区法律适用之国际法与国内法

根据《中国（上海）自由贸易试验区管理办法》（上海市人民政府令第7号），自贸区积极发展总部经济，鼓励跨国公司在自贸区内设立亚太地区总部;推动国际贸易、仓储物流等基础业务转型升级，发展离岸贸易、国际贸易结算、国际大宗商品贸易、跨境电子商务等新型贸易业务等。与上述业务相关的我国已经加入的国际条约是要遵循和适用的，没有国际条约的，要遵照国际惯例。例如，保理业务我国尚未有相应的法律规定，这就要尊重国际金融交易的惯例;[15]在知识产权法律适用方面，中国已经加入的相关知识产权国际公约是重要的法律依据。

国际法与国内法的关系既是国际法的理论问题，也是涉及到各国实践的问题。在国际法与国内法关系的理论上，西方国际法学者自19世纪以来提出了三种主张：即“一元论”的国内法优先说、国际法优先说，以及“二元论”的国际法与国内法平行说。我国学者一般认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制定者，又是国际法制定的参与者，所以两者之间联系密切，彼此渗透，相互补充，而非互相排斥和对立。国家在制定国内法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制定国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。反映到实践上，一国在国内如何适用国际法、如何履行其承担的国际义务是处理国际法与国内法关系的核心。此问题又涉及到一国国内法院是否能直接适用国际法，以及当国际法与国内法冲突时如何适用法律的问题。我国宪法对于国际法和条约在国内的效力没有明文规定，对条约与国内法的关系也未直接表明。但从宪法关于缔结条约的程序规定以及《中华人民共和国缔结条约程序法》的规定看，条约和国内法在中国法律体制内有着同等的效力。1986年《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定，可以适用国际惯例。”第105条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”这表明了我国对国际条约和国际惯例的立法倾向和适用倾向。

但我国现有法律与国际经贸规则，尤其是全球新兴的“自由贸易区”规则仍有诸多冲突之处，在涉及国际经贸、货币、服务业等方面的法律规范与国际规则不统一之处甚多。[16]这是全国人大常委会授权国务院在中国（上海）自贸区调整有关法律规定的重要因由，对此，有研究中国问题30多年的资深学者认为：其一，这显示了64年来中国法律与国际经贸规则、特别是全球新兴的“自由贸易区”相冲突;其二，尽管中国改革开放35年，但一些经贸规则依然明显不兼容。 [17]上海自贸区法庭至2014年7月审理的案件，“多数涉及国际条约的直接或转化适用”[9]。因此，从司法机关的现实做法来看，其基本遵循的原则是国际法优先。今后，四大自贸区的国际投资贸易等涉外案件将迅速增长，因此，“必须正确适用国内国际两种法律渊源，同时积极运用国际私法中的相关规范公平、公正地确定涉外案件的管辖权、法律适用、判决的承认与执行等相关事项”[14]，以维护自贸区的国际声誉。在自贸区处理好国际法与国内法的关系将会面临一个较长的调适期。

（二）自贸区法律适用之国家法与地方法

中国自贸区设立于中国境内，根据法律适用的理论，全国人大及其常委会制定的法律、国务院颁布的行政法规，应普遍适用于大陆（内地）的所有领域。全国人大常委会授权国务院暂时停止部分法律（条款）的适用，引发了自贸区法律适用之国家法与地方法关系的处理问题。

根据《立法法》的规定，涉及“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”以及犯罪等内容时，必须由国家制定法律。经全国人大常委会关于自贸区的《决定一》与《决定二》的授权，自贸区实行部分法律豁免。[18]关于这两个“决定”，有几点需要明确：一是“暂时调整”意即暂时停止实施;二是暂时停止实施的并不是“三资企业法”与《台湾同胞投资保护法》的整体，只是其中规定的有关行政审批，并在附录中明确了哪些行政审批，在此之外的四部法律的内容在自贸区并没有暂时调整（停止）适用，亦即继续有效;三是“暂时调整”的“暂时”以三年为限;四是“暂时调整”的结果可能是正反两方面：“对实践证明可行的，应当修改完善有关法律;对实践证明不宜调整的，恢复施行有关法律规定。”在《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》中国务院根据全国人大常委会授权批准了三资企业法中有关行政审批的暂时调整适用。从法理上看，除了上述四部法律的部分内容暂时调整适用外，其他国内法都应该在自贸区内适用，但实际情况比较复杂，比如因为自贸区实行特殊的外汇管理制度，因此逃汇罪在很多情况下不适用，类似的情形在2014年11月3日上海市人民检察院的《上海检察机关涉中国（上海）自由贸易试验区刑事法律适用指导意见（一）》中予以了明确。

停止某些法律（条款）在某地区适用，是否有立法依据，是否会破坏国家法制统一？会不会对其他地区产生不良影响？这也是关注的热点。全国人大常委会授权国务院决定在自贸区“暂停法律实施”的行为是否存在合法性？《立法法》第9条规定，“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规”。第8条的事项是中央专属立法事项，第9条是授权国务院“立”法，而关于自贸区是授权国务院“废”法。此“废”法授权有无依据呢？《宪法》第89条对国务院职权在具体列举了17项之后，第18项规定了“全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会授予的其他职权”，据此开放式规定，只要全国人大及其常委授权后，国务院便可获得相应权利，因此授权本身是有法律依据的，而且此次有关自贸区的授权并非是开“废”法之先河，已在自贸区之先的《关于授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的行政审批的决定》于2012年由第十一届全国人大常委会第三十次会议上通过，授权国务院在广东省暂时调整部分法律规定的25项行政审批目录。

《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》由上海市政府和商务部联合递交，经由国务院批准，是自贸区的基础性法律文件。但它不是由国务院制定而是由国务院批准的，所以其法律效力如何，不是很明确。由于自贸区先行先试的是国家事权，非经国务院同意不能运行，所以该方案应当定位于商务部和上海市政府共同制定的行政规章，又由于其经过了国务院的批准，所以其与通常意义上的行政规章又有所不同。此规章与地方性法规又是什么关系？根据《立法法》，它们法律位阶相同，若发生冲突，则需由国务院审定。因此，涉及到具体问题时，如何处理国家法与地方法、地方性法规与政府规章的关系并不十分清楚明了。

2013年9月26日上海市第十四届人大常委会通过的《关于在中国（上海）自由贸易试验区暂时调整实施本市有关地方性法规规定的决定》规定：对国家规定实施准入特别管理措施之外的外商投资，停止实施《上海市外商投资企业审批条例》。同时还规定了一个概括性的条款，即“凡法律、行政法规在中国（上海）自由贸易试验区调整实施有关内容的，本市有关地方性法规作相应调整实施”;上海市“其他有关地方性法规中的规定，凡与《中国（上海）自由贸易试验区总体方案》不一致的，调整实施。”这是节省立法资源的表现，随着自贸区发展的推进，全国人大及其常委会如果有新的授权国务院调整法律（条款）的事项，上海市地方立法则无需出台相应规定了。此立法经验可供其他自贸区复制。

2014年8月1日起施行的《中国（上海）自由贸易试验区条例》共有9章57条，全面规范了自贸区的管理体制、投资、贸易、金融服务与税收管理，以及综合监管、法治环境等。预留制度创新空间，处理好法规适时性与改革的阶段性之间的关系是其亮点之一，通过“列举加概括”的方式增强立法的前瞻性和包容性。该条例被誉为自贸区“基本法”，是自贸区最重要的地方性法规。随着实践的深入，自贸区会在各领域形成一些新的法规规章，如果经过三年的试验证明可行，将来则可能上升为法律，由此为中国加入TPP扫除法律上的障碍，“为与美国欧盟等发达国家和地区开展自贸区谈判提供参考，进而为我国参与全球治理提供理论支撑”[16]。因此，关于自贸区，不管是国家立法还是地方立法，任务都很繁重。

如何在自贸区理顺国家立法和地方立法的关系是一个无法回避的问题，基本原则是：既要尊重《立法法》的基本原理，又要在不与上位法抵触的前提下充分发挥地方立法的作用。自贸区的先行先试，对维护国家的法制统一提出了挑战，在边行边试中尚需要继续研究，以便为自贸区法律问题的处理积累经验。

自治区法治建设是法治中国建设的组成部分，同样面临法律体系仍需完善、依法行政水平有待提高、司法体制改革滞后于发展要求等一系列重大挑战。[19]然自贸区的法治创新实践，构成了当代中国区域法治发展的鲜活样本，进而提出了国家法律局部性的因地调整的重大法律课题。[20]自贸区法律适用的基本问题同样关涉法治中国建设进程中国家法治统一性与区域法治特色性的重大法治课题。自贸区是中国法治建设的先导区，是全面推进依法治国的先行者，在落实国家法治发展战略、推进国家治理体系和治理能力现代化中具有示范作用。

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外贸的法律法规例10

某局四五普法验收总结

为了做好##市外经贸局的“四五”普法验收工作，进一步明确今后外经贸普法工作的重点和努力的方向，按照《商务部办公厅关于做好“四五”普法总结验收工作有关问题的通知》的要求，现将##市外经贸局“四五”普法的有关工作总结如下：一、加强机构设置，进行科学规划,确保“四五”普法工作顺利开展（一）建立健全了“四五”普法工作体系##市外经贸局一直以来就十分重视普法工作，重点加强了普法组织机构的设置，形成了由局普法领导小组负责组织协调，由政策法规处具体执行，有各县（市）区外经贸局及有关企事业单位积极参与的##市外经贸普法工作体系。一是成立了由局机关主要领导和有关处室负责人参加的普法领导小组。“四五”普法期间，我局先后两次对普法领导小组的组成人员进行了调整，进一步明确了领导小组的职能：负责制定和组织实施“四五”普法规划，组织、安排本市外经贸系统的普法工作。这种随着机关领导干部的更替而及时调整普法领导小组组成人员，随着国家法制建设的不断深入而不断调整和明确领导小组职能的做法，最大限度地确保了领导小组职能的发挥，成为保障我局“四五”普法工作顺利开展的最关键因素。二是成立了负责外经贸法律工作，包括普法工作的专门机构。主要是在“四五”普法期间改革了外经贸机关的部门设置，在原调研处的基础上设立了政策法规处，配备了专职法律工作人员，将开展有关的法律培训和普法宣传教育作为其重要职能之一，是我局开展“四五”普法工作的具体实施机构，在普法工作的顺利开展过程中发挥了重要作用。三是在全市外经贸系统建立了“四五”普法网络。主要是由各县（市）区外经贸局、有关企事业单位指定一名主要领导负责“四五”普法工作，具体部署本部门、本单位的法律学习工作。此外，为了弥补机关普法工作力量的不足，我们还注意加强与社会各界的联系，借助社会力量来提高机关普法工作的水平，主要是支持发展了包括浙江万里学院WTO研究中心、浙江导司律师事务所、##万成质量认证咨询公司在内的六家民间WTO咨询机构，以便对来自各方的WTO咨询给予及时的答复。同时，我们还聘请了专职律师作为局机关的长年法律顾问，参与机关的普法和依法行政工作。这种普法专业支撑网络的建立，既提高了外经贸机关普法工作的水平，也强化了外经贸机关对相关法律法规的社会宣传、普及和服务功能。（二）制定并实施了详尽的“四五”普法规划和年度计划一是强化了普法工作规划的指导作用。20xx年我局制定了《##市对外贸易经济合作委员会关于在外经贸系统开展法制宣传教育第四个五年规划》（甬外经贸教发[20xx]第155号），其中明确规定了“四五”普法的指导思想、目标任务、组织领导、普法对象与内容以及具体的普法实施方案等，成为指导我局“四五”普法工作的重要纲领性文件。除了制定比较宏观的普法规划外，我们还针对“四五”普法期间的一些重点工作做了具体安排，主要是在20xx-20xx年度为了做好WTO规则的学习和宣传工作，我局在上级部门的指导下制定了《##市应对WTO工作重点》，并在全市范围内组织实施了对WTO规则的系统学习，很好地指导了我市相关工作的开展。二是做到了普法工作年初有计划，年内有检查，年终有总结。为了完成普法规划所规定的任务，我们根据每年的工作重点和热点，制定有年度普法工作计划，对“四五”普法规划进行了科学、合理的分解落实。对于每一任务的落实情况，我们均建立有比较完备的台账，这些台账成为我们在普法年度内进行不定期检查的基础。此外，每年年终我们还要对全年的普法工作进行总结，既有助于明确工作中的得失，也有利于找到下一步普法工作的重点。二、完善了机关普法的各种制度，确保“四五”普法工作有序推进一是建立了机关法律集中学习制度。首先是建立了局党工委中心学习组学法制度，在“四五”普法期间，党工委中心组坚持定期开展法律学习活动，适时对国家的基本法律或有关“三外”政策法规进行学习和讨论。其次是建立了机关干部集中学习外经贸专业法规制度，每年均邀请有关专家作专场法律讲座，并对每位机关工作人员参加学习的情况进行考核，以打分的形式列入年度机关评优序列，有力地保障了法律学习的效果。二是建立了政策法规宣讲、推介制度。为了向外经贸企业提供政策咨询服务，我们充分发挥外资企业协会和外贸企业协会的作用，面向全市涉外企业，有重点地开展政策法规宣讲，主要是与海关、商检等部门联合，采取集中宣讲和到各县（市）区巡回宣讲的方式，使企业更好地把握了外经贸政策法规的动向，保障了外经贸业务的顺利开展。三是建立了政策咨询和答疑制度。为了及时解答社会各界在“三外”政策法规方面的疑问，我们一方面在日常工作中对企业的政策法规咨询予以及时答复。另一方面我们也通过网络与企业就有关外经贸政策进行交流，比如我们在20xx年6月、10月举行的两次“三外”问题网上集中答疑中，点击率达到15万人次，收到了较好的效果。三、在不同层面开展了内容 丰富、形式多样的普法活动，成效明显（一）在外经贸机关内部，开展了以提高工作人员综合法律素质为重点的普法活动为了提高机关工作人员的综合法律素质，我们根据每年的普法重点分层次地组织相关人员集中参加了各种政策法规的学习和培训。一是参加了市级机关的法律学习培训。首先是完成了市普法办布置的学习任务。主要是在每年按要求学习指定法律法规的基础上，认真完成##市“四五”普法公务员学法作业本，这已经成为我局普法工作的一项重要内容。几年来，从局领导到普通干部，普法作业的完成情况均达到了##市普法办的要求。其次是参加了全市性的法律学习和考试。20xx年至20xx年，我局机关全体公务员共80余人，分四期参加了##市人事局组织的依法行政培训，对我国的行政法进行了比较系统地学习，并参加了结业考试，平均成绩达到80分以上。20xx年我局干部按照有关部门的要求，有重点地认真学习了《宪法》、《行政许可法》、环保法律法规等，并于当年4、5月份参加了省市两级法制、人事部门组织的《行政许可法》考试，均取得了较好的成绩。二是组织了专题政策法规讲座和自学。首先是由政策法规处负责牵头，结合“三外”工作实际，组织有关专家学者为机关全体工作人员、各县（市）、区外经贸局主要领导干部和相关企业，举办了十余次有关对外贸易、利用外资、货代、反倾销实务、行政许可、企业并购等的专题法律讲座，既加深了大家对有关政策法规的理解深度，也提高了他们的政策操作水平。其次是针对我国法制建设和“三外”发展的重点，通过印发政策法规汇编等学习资料的方式，不定期地组织机关干部对相关内容进行自学。三是有重点地做好了相关人员的普法工作。我们在对机关工作人员进行外经贸政策法规普遍培训的基础上，还选拔了一批年纪轻、基础好、有发展潜力的同志，委托高等院校和国（境）外培训机构进行重点培训。主要是在20xx年组织了一批外贸及招商骨干去新加坡南洋理工大学、上海外贸学院、##大学进行学习培训，他们系统学习了有关外经贸知识和法律法规、国际惯例等，其专业知识和法律素养均得到了明显提高。（二）在全市范围内，开展了以普及外经贸法律知识为重点的普法活动一是积极应对入世，开展了全市性的WTO规则宣传培训。20xx年，我们在对全市涉外经济部门和企业进行WTO规则普及性培训的基础上，又组织了五期由政府经济职能部门的领导、骨干以及部分银行职员、律师、企业家等参加的WTO专门法规知识培训班，同时还组织了一期被列入浙江省WTO事务专业人才培训计划的长训班，培训内容涉及了WTO基本规则以及《中国入世议定书》、《与贸易有关的投资措施协议》、《WTO与知识产权保护》、《反倾销法律实务》等，参加长训班的人员还到美国进行了为期半年的实习，并已于20xx年5月回国。与此同时，为方便社会各界对WTO知识的了解，我局还创建了“##WTO咨询服务网站”，用以更快、更好地宣传普及我国入世后新颁布的涉外法律法规和有关的WTO知识，开展了全方位的WTO法规咨询活动。二是加强外经贸法律法规的宣传普及，推动地方外经贸的健康、可持续发展。几年来，我局以“三外”法、《公司法》、《劳动法》、《合同法》等法律法规为重点，通过举办中短期培训班、举行政策宣讲会、设立宣传窗、编印宣传资料等形式进行了较大范围的推介。首先，由局机关有关处室负责，对我国出台的各种外经贸政策，以及国（境）外采取的有关外经贸措施进行专门培训和介绍，使广大外经贸企业及时了解了国内外的有关政策动向，以便对经营策略做出适时的调整。比如由贸管处负责对有关企业进行加工贸易知识介绍和实务培训；由公平贸易处负责以欧盟出台的两项指令为内容对企业进行培训等活动，均在全市引起了很大反响。其次，由外资企业协会和外贸企业协会牵头，有重点地开展面向全市涉外企业的政策法规宣讲。自20xx年以来，两个协会先后联合##海关、商检、税务等部门开展了几十次外经贸政策法规集中宣讲和巡回宣讲，参加人员达万余人次，成效显著。再次，我们还建立并完善了本地的外经贸公共网站，将其作为公开外经贸政策法规，提供外经贸信息资讯，接受公众监督的重要平台，既有提高了依法行政的透明度，也普及了各项外经贸政策法规。最后，编印有关刊物和资料开展普法工作。一方面是注意利用《##对外经贸》这一重要平台，对国家及省市出台的“三外”政策法规进行全面、及时地宣传和介绍，另一方面是从20xx年起连续编印了数期法规汇编，有重点地介绍了我国入世以后新颁布的涉外政策法规，这两种资料均有较大的覆盖范围，成为我市外经贸“四五”普法的重要载体。以上各项普法工作的开展极大地提高了本市广大外经贸从业人员的法律素质，提高了外经贸行政管理人员的依法行政能力、依法处理各种外经贸纠纷和贸易磨擦的能力，也提高了外经贸企业的依法经营能力。它已经成为本市外经贸事业持续繁荣的最直接原因。##市外经贸发展的各项指标在全国同类城市中均名列前茅；在##市所有市级机关参加的民主测评中，##市外经贸局连续三年获得了第三名的优异成绩；在对各种公平贸易案件的处理中，由于我市外经贸管理部门和企业在法律方面均作了充分准备，应诉及时、得当，许多出口产品减少了损失，有些产品在国外反倾销终裁时甚至取得了零倾销率的最理想结果。这些成绩的取得进一步坚定了我们深入贯彻商务部普法规划，大力开展外经贸普法工作，以普法工作带动本市外经贸事业发展的信心和决心。四、普法工作中存在的问题对于外经贸普法工作，我们虽然取得了一定的成绩，也收到了较好的效果，但仍然存在一些问题：一是在“四五”普法期间，我国的市场经济体制改革进一步深化，外经贸经营权进一步放开，企业类型和数量均大量增多，由此促进了国家外经贸事业的全面繁荣，但大多数外经贸企业与外经贸管理部门之间已不存在上下级隶属关系，这对外经贸普法工作的顺利开展提出了更高的要求，最主要的就是要在提高普法工作针对性的基础上，面向数量众多、需求各异的广大外经贸企业做好系统内的普法工作。这是我们在“四五”普法期间一直努力探索，但却未能很好解决的一个重要问题，值得我们继续深入研究。二是基于法律工作的重要性，我们设立了专门的政策法规处，但法制处室与外经贸业务处室分开设立也产生了相应的问题，主要是法制处室在日常工作中较少接触实际的外经贸业务，这就为其深入了解各项外经贸政策法规的贯彻情况带来了困难。如何做到既保障法制处室普法工作的专门性，又提高外经贸普法工作，包括普法规划和计划、普法内容等的针对性，还有待于我们在实际工作中不断进行深入地探索。三是外经贸普法工作是全市普法工作的一个重要方面，与其它部门开展的普法工作有着非常紧密的联系，而且不同的法律部门也是相互依存，密不可分的，所以就需要建立一种各部门间的普法协作机制，除了要加强有关涉外部门间的协作外，还需要加强与其它行业管理部门的横向联系，这种多部门的联合普法在我们的工作中还有待加强，是我们今后的重点工作之一。四是普法工作的考核机制还有待完善，考核力度也有待加强。普法工作是一项长期的任务，需要建立一套长效考核机制，可以考虑将普法考核纳入外经贸考核体系中，以此保障普法工作的效果，这一点在我们的外经贸普法中还有待进一步加强。

二五年七月二十五日