行政处分的概念例1

一、问题和方法

长期以来，行政处分（verwaltungsakt）概念一直是德国行政法上的中心课题，[1]从纯粹学理的角度，行政处分因其“设权性”而被视为行政法上的法律行为；更具重要意义的是，它是一个为适应行政诉讼实践的需要而设置的“功能创设性”概念，即相对人提起行政诉讼以行政处分的存在为前提。基于行政法控制行政权、保护人权的基本精神，德国学理界和司法实务界长期致力于对行政处分概念作扩张性的解释，以起到扩大人民诉权、加强司法权对行政权的控制之目的。晚近德国、中国台湾等国（地区）的行政诉讼制度趋向于广泛地打开诉讼之门，在受案范围上确立了“一切非宪法性质之公法争议”的标准。相应地，行政处分在救济法上的功能也将悄然改变，即从提请救济的前提要件功能转换为决定诉讼种类等功能。[2]

中国行政法上的具体行政行为概念最终确立于1989年《中华人民共和国行政诉讼法》的颁布，该法亦将具体行政行为作为提起行政诉讼的前提条件。因此，它与德国行政法上传统的行政处分概念的地位十分相似，也是中国行政法上的“功能性”的概念。2000年施行的《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》（以下简称《若干问题的解释》）虽未直接涉及具体行政行为的定义[3]，但通过对不具有强制性的行为、具有普遍约束力的行为以及行政机关内部奖惩、任免行为的排除，对具体行政行为概念作了扩大解释，从而使其涵盖的范围“不仅包括法律行为，而且包括事实行为；不仅包括单方行为，而且包括双方行为；不仅包括侵益，而且包括赋权；不仅包括刚，而且包括柔”。[4]最高人民法院的这一努力旨在扩大我国行政诉讼的受案范围，虽然尚未达致“广泛地打开诉讼之门”的效果（抽象行政行为、内部行政行为均未纳入受案范围），但在客观上反映了中国的行政诉讼制度以德国法为师的一贯立场。

由于理论研究的薄弱和司法审判经验的缺乏，中国的行政法学和司法实务界对具体行政行为概念的认识仍然存在许多问题。例如，学界一般认为具体行政行为是产生法律效果的行为，因而属于行政法律行为，所谓法律效果，是指在行政主体与行政相对人之间产生行政法上的权利义务关系[5].依此推论，则行政法上的事实行为应当是不产生法律效果、不导致行政主体与行政相对人之间产生行政法上权利义务关系的行为，但学界同时又把诸如“行政主体或执法人员违法使用武力”[6]等对相对人权益产生重大影响的行为视为行政事实行为，其间区分法律行为与事实行为的标准显然是模糊不清的，从而导致具体行政行为涵盖范围的不确定；再如，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准这一直接决定具体行政行为功能范围的问题至今未能形成共识，仍然困扰着中国大陆的学者和法官；[7]等等。这些问题使得具体行政行为概念在一定程度上陷入了困境，以至于有人主张废弃这一概念，扩大行政诉讼的受案范围。

笔者认为，就中国行政诉讼制度的现状而言，保留一个作为进入诉讼程序“管道”的“功能性”概念仍然是必要的，受案范围的扩大是一个循序渐进的过程，盲目地扩大受案范围将导致制度与社会政治环境相脱节，进而削弱行政诉讼制度的“实效性”（effectiveness）。“比较法有时能使我们超越比利牛斯山”[8]，德国学界和实务界为扩大受案范围对行政处分概念所作的一些列扩张性解释对于我们完善具体行政行为概念或许是大有裨益的。在法律方法的意义上，对某一法律概念的界定关键在于以法规范为基本语境、把握概念的结构性要素或基本法律特征，对之进行法解释学层面上的操作，[9]而不是着重于其定义，只有这样，才能准确地理解其内涵及外延。深谙法律学方法（Juristic Methode）的德国学者正是在这一路径上对行政处分概念进行了精致的锤炼。这一方法尤其值得中国学者效仿，一些中国学者倾向于将法律学操作意义上的具体行政行为的特征，导入哲学等非规范研究的方法，人为地将问题复杂化，[10]从而使其研究结果缺乏可操作性。本文试图在一个法规范的语境中，以比较分析为基本思路，对行政处分和具体行政行为的各项法律特征进行法解释学意义上的探讨，以期借助大陆法系的优势理论完善中国行政法上的具体行政行为概念。这一分析过程实际上也是一个完善我国行政诉讼受案范围的思考过程。

二、行政处分概念与具体行政行为概念法律特征的比较分析

中国行政法上具体行政行为概念创设在很大程度上是对德国法中行政处分概念的借鉴。[11]因此，两个概念的法律特征基本相同，大陆法系的通说认为，行政处分概念具有“行政机关所发”、“公法（行政法）案件”、“单方行为”、“外部行为”、“产生直接的法律效果”和“个别案件”等法律特征。[12]除了“单方行为”这点以外，[13]具体行政行为的法律特征与行政处分大致雷同。对于这些法律特征的解释，决定着其功能范围（行政诉讼受案范围）的大小以及在救济程序中的可操作性程度。以下拟就两个概念的各项法律特征作一比较性的探讨。

1、行政机关（或行政主体）的行为

行政处分首先必须是行政机关所为之行为，而具体行政行为则被认为是行政主体的行为（受行政主体委托的组织和个人也可作出具体行政行为，但它本身不能成为行政主体）。中国行政法上的行政主体这一称谓盖受大陆法系行政主体概念的影响，但两者之间的涵义却有所不同。大陆法系传统行政法学将行政主体等义于公法人[14]，是指在行政法上具有独立的法律人格及一定职权且得设置机关，并藉此实现其行政上任务之组织体。行政主体的成立须有公法上的依据。但因公法人资格的取得非常不容易，随着行政法学的发展，行政主体的涵义逐渐趋向于广义，即不以具有公法人地位为条件，凡公法上之独立组织体，有特定职权得设立机关以达成其任务者，均属行政主体。广义的行政主体概念包括国家、省、县、乡镇、不同层次的市，不具公法人地位的机关、学校或其它营造物等，私法人及自然人如依法获得公权力之授权，亦可成为行政主体。[15]行政机关是行政主体所设置的独立组织体，它可在一定的职权范围内代表行政主体对外行使该权力，其效果则归属该行政主体。简言之，行政机关乃行政主体的意思表示机关，它是行为主体而非权利、义务主体，它的行为效果均由作为权利、义务主体的行政主体承担。由于行政主体范围的广泛，行政机关已不能与宪法分权制度下的行政权组织相等同。[16]大陆法系的通说认为，对行政机关的确认应从实质意义的行政观点出发，如立法机关对其内部职员作出任免时，法院从事律师登录等行政事务及对院内职员作出任免时，公立或私立学校在录取学生、确定学籍、奖惩学生、核发毕业或学业证书时，公法团体在行使法律授予的公权力时，乃至私人或私人团体在行使依法授予的公权力时，均被看作实质意义上的行政机关。[17]实质意义上的行政机关与广义的行政主体概念范围相吻合，这一理论极大地拓展了行政处分概念的范围，从而扩大了人民的诉权。

在中国的行政法学中，行政主体不是法律概念，而是法学概念，系指依法拥有独立的行政职权，代表国家以自已的名义行使行政职权并承受行为效果的组织。[18]与大陆法系行政主体概念不同的是，中国行政法学中的行政主体既是行为主体，又是权利义务主体，具体行政行为由行政主体实施并承担行为效果；行政主体只能是组织而不能是个人。行政主体由组织法意义上的行政机关和法律、法规授权组织来充任。当行政机关对外行使行政职权时，法律、法规授组织对外行使该职权时，即成为行政主体。行政主体理论的建立标志着中国行政法在确定具体行政行为的实施者这一问题上，已采用部分实质行政的标准而非仅限于形式意义上的行政机关。但对实质性标准的适用仍然是不彻底的，学界和实务界在认定法律、法规授权组织时往往从法律条文的形式上判断，而没有从实质行政标准着手。按照目前的行政主体理论，相当一部分行使着实质意义行政权的组织（如垄断性的公用事业组织、某些执政党组织等）都不能被视为行政主体，其行为均不可能纳入司法审查的范围。

在中国行政法的初创和发展阶段，行政主体理论的积极意义在于解决行政诉讼中的被告认定标准，但从法学理论的角度而言，中国行政法上的行政主体仍然是一个不成熟的概念，行政主体仅仅从形式意义上被界定为行政机关和法律法规授权组织，以此可以和行政诉讼的被告认定标准相衔接，但《若干问题的解释》已将行政诉讼的被告扩大至“法律、法规、规章”授权的组织，这是否意味着行政主体理论有必要进行修正？倘若行政诉讼的被告范围在司法实务中不断地扩大，行政主体概念是否要随之进行无休止地修正？这反映了中国的行政主体概念过于依附于司法实务的功能而缺乏理论厚度。从长远来说，行政主体理论应当吸收大陆法系的实质行政标准，塑造自身的理论品格。

2、公法（行政法）上的行为

在大陆法系，公法通常仅指宪法与行政法，行政机关所为宪法或国际法上的行为，大多为统治行为，不属行政法的调整范围。因此，行政法是国内公法。确定行政处分的范围，首先要对公法与私法进行划分。这个问题向来是在陆法系行政法学中的重要课题，就行政法而言，其重要的功能在于法律救济途径的规范之上，即公法争议须通过行政诉讼的方式救济。[19]因此，公法与私法的区分，已不仅仅是纯理论上的问题，而且涉及行政处分概念在行政诉讼中的涵盖范围和可操作性程度。

公法与私法的二元论是大陆法系的传统理论，但公私法的划分标准并无统一的学说，归纳起来，主要有利益理论和服从理论两种[20].前者依法律所要保障规范的利益是公益或是私益来区分公法及私法；后者以法律所规范对象的平等性与否来区别公私法。近来流行的“修正主体说”和“综合说”，其理论基础为修正服从理论，该理论认定实质意义上的权力服从关系为公法（行政法）关系，[21]在这种理论的影响下，行政处分作为公法上的行为，具有如下特点和发展趋势：

第一，一个行为是否构成行政处分，必须以行为的性质为基准。凡是行使公权力的行为，而行为对象处于权力服从关系的地位，则不论行为主体是国家机关或私人，则该行为是行政处分，这也正是行政处分的实施者既可能是组织法意义上的行政机关，也可能是法院、立法机关、营造物、私人等的原因。

第二，以行为性质作为确定行政处分的基准，从而将某些独占经营事业与营造物利用关系纳入公法关系，行政处分概念的涵盖的范围呈现出扩张的趋势。如，德国、台湾和日本将邮政业务、电信业务视为公法关系，理由是，邮政、电信等为国家独占经营之事业，人民除此别无选择余地，其利用关系具有强制性，且利用方法与价格完全由行政主体单方决定，使用人必须遵守；为了业务的推行，法律还赋予邮政、电信部门以公权力，因此，邮政、电信的利用关系应视为公法关系，其利用许可应看作行政处分。[22]

第三，“统治行为”向来为行政法的调整对象所排除，如总统任免大法官、紧急命令或处分、授予荣典、行使特赦等，但德国近来倾向于承认总统的特赦乃至授与或撤销荣典的行为是行政处分，理由是这类行为仍受法律的拘束，尤其不能耐抵触平等与比例原则，自然成为为司法审查对象。

总之，在公、私法划分问题上，实质上标准的确立，极大地扩张了公法的调整范围和行政处分概念的范围。

中国正统的法学理论并不主张公、私法的划分，但对行政法律关系与其它部门法法律关系（尤其是民事法律关系）进行区分，仍然是中国的行政法不可回避的问题。中国行政法的通说认为，具体行政行为以行政职权的存在为前提，强调它的公权力性质，综观各种学术观点及行政立法的规定，中国行政法对行政法律关系的定位采取的是一种“实质意义与形式意义相统一”[23]的标准。一方面在论及行政法与民法的区别时，强调行政法律关系的“权力性、命令性和关系双方的不平等性”，[24]“不管主体是谁，只要是国家的事务管理或社会的公共管理，均属行政”，[25]这与大陆法系的权力服从理论相似；但另一方面，行政职权的承担者行政主体又仅限于形式意义上的国家行政机关和法律、法规授权组织，从而将大量行使着实质意义上行政权的社会组织、事业单位、党组织的行为排除在行政法的范围之外。

总的来说，目前中国行政法的调整范围小于大陆法系行政法，具体行政行为作为行政法上的行为其适用范围也十分有限。中国行政法应在目前的体制和制度环境中，尽量采用实质行政的标准。扩大调整范围从而扩张具体行政行为的范围及司法审查的范围。

3、外部行为

将行政行为分为外部行政行为和内部行政行为，是德国行政法的一贯做法。所谓内部行政行为，是指不发生外部效力的行政内部活动，如机关内部的职责分配、人员配置、公文流程等事项，以及行政内部的意见交换、请示与指示监督等。关于行政机关的内部行为，相对人不得提起行政争讼。所谓外部行政行为，系指行政机关执行法律行政命令或作成行政处分，对相对人发生一定效力的活动。行政处分是对外发生法律效力的行为，属外部行政行为。如何划分外部行政行为与内部行政行为，直接关系到行政处分概念范围的大小。

在德国，内部行政关系与外部行政关系的区别，一直与“特别权力关系”理论的演变交织在一起。传统理论将行政法律关系分为“一般权力关系”与“特别权力关系”。“一般权力关系”是指行政机关基于公权力的作用，对其所管辖的相对人行使管理的关系，例如警察权与征税权等。而“特别权力关系”是指国家或公共团体等行政主体，基于特别法律原因，在一定范围内对相对人有概括的命令强制权力，而另一方面相对人负有服从义务者。[26]“特别权力关系”的范围包括：（1）公法上的勤务关系，如国家机关与公务员的关系，部队与军人的关系等；（2）公法上的营造物利用关系，如学校与其学生的关系、监狱与其犯人的关系；（3）公法上特别监督关系，国家与公共团体（地方自治团体）、国家与特许企业等之间的关系。[27]“特别权力关系”因与机关内的指示有密切关系，因而是一种内部行政关系。传统理论将“特别权力关系”定位为“力”的关系而非“法”的关系，即特别权力人对行政相对人享有概括的下命权，相对人的义务具有不确定性，排除法律保留原则的适用，有关相对人不得提起争讼，因此，特别权力人对相对人权利义务处置均不适用行政处分。二战以后民主、人权理念的盛行，要求法律大幅度、广泛地保障人民的基本权利，“特别权力关系”理论遭到广泛的批判。70年代，德国行政法彻底扬弃了“特别权力关系”理论，目前的通说认为，只要相关的措施涉及到行政相对人的基础权利，足以影响个人地位，即视为行政处分允许提起争讼。“特别权力关系”理论的改弦更张，大规模地缩小了内部行政行为范围。行政处分概念的“外部性”特征，逐渐失去了原先的重要意义，判断一个行政活动是否行政处分，以具体个案对行政相对人权利、义务有无规制为准。换言之，行政活动是否对相对人发生法律效力，才是问题的关键。

内部具体行政行为和外部具体行政行为，是中国学者研究行政行为时常用的一种分类。内部行为是行政主体代表国家对隶属于自身的组织、人员和财物的一种管理；[28]外部行为亦称为公共行政行为，它是行政主体对“社会行政事物的一种法律管理”。[29]区分两者的关键在于行为所针对的对象与行政主体是否有行政隶属关系以及行为的效力是对内的还是对外的。发生对内效力的内部具体行政行为即使对内部行政相对人的权益构成侵害，亦不构成行政复议和行政诉讼的理由。中国行政法尽管没有提出所谓的“特别权力关系”理论，但亦将行政机关对公务员的任免、惩处行为划入内部行政的范围，免受司法审查。而部队与军人、监狱与受刑人之间的关系似乎并未纳入中国行政法的调整研究范围之内。在这一方面，正如一位德国学者所言：在中国，“许多涉及国家与公民关系的重大问题并不在行政诉讼范围内，例如公务员与其所属行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题，军人与其所属部队的行政部门之间的关系问题，学生与学校之间的关系问题等等，”“本世纪五、六十年代西方行政法中所用的‘具体行政行为'如今支配中国行政法的实践”。[30]

如今，这一局面正逐步得以改变，1998年发生的“田永诉北京科技大学拒绝颁发毕业证、学位案”似乎是一个转折点，法院依据《中华人民共和国教育法》第21条、22条，《中华人民共和国学位条例》第8条的规定，认定被告北京科技大学为受法律、法规授权行使一定行政职权的组织，从而将此案适用《行政诉讼法》予在解决。此案的意义在于，第一次将学校与学生的关系纳入行政诉讼的调整范围之内。[31]此后，发生了一系列学生高等学校的案件，如“刘燕文诉北京大学拒绝颁发博士毕业证、学位案”等。

与德国法目前的状况相比，中国的内部行政行为之范围显得过于宽泛。内部行政与外部行政的划分，本来是基于权力分立和保持行政效能的考虑，使内部行政免受司法审查从而让行政权保有一定弹性、不受过份拘束。但过于强调这一点则有牺牲人权保护之嫌。在受案范围的确定上，不应过于强调具体行政行为的“外部性”特征，大陆法系的相关理论与实践显然值得我们借鉴学习。

4、单方行为（或包括双方行为）

行政处分必须是行政机关的单方行为，这个特征使它与现代行政另一活动方式行政契约相区别。区别行政处分与行政契约的关键在于：前者仅由行政机关单方意思即可产生法律效果，毋须相对人的同意亦可生效；后者由双方或多方意思表示的合致才能成立。

但某些行政处分的作出，须相对人事先申请或事后同意（受领）或既须事先申请又须事后同意，这类行为被称为相对人参与的行政处分。它们在程序、规范内容及效力上，与行政契约颇有相似之处，容易使人混淆。德国法的理论认为，区分行政契约和相对人参与的行政处分的标准主要在于考虑行政机关的意思表示是行政契约中的要约或是行政处分的意思，从客观上对这个意思表示加以评断。[32]在实务上，一般以行为最后形成的书面文件是由行政机关单方签署或由双方共同签署而定，即凡是仅有行政机关单方签署的，即推定为须相对人参与的行政处分，由双方当事人共同签署的，推定为行政契约。在中国的行政法中，“相对人参与”的具体行政行为主要表现为“依申请的行为”，如行政许可。

值得一提的是，最高人民法院《若干问题的解释》在对行政诉讼受案范围作出规定时，并未将双方行政行为排除，这可以视为最高人民法院对具体行政行为的涵义所作的扩张性解释，从而使得具体行政行为概念与行政处分概念发生了区别：具体行政行为包括双方行为，而行政处分仅指单方行为；中国的具体行政行为是一个囊括了行政契约的广义的概念。

5、就具体事件、针对确定相对人的行为

行政处分、具体行政行为是行政机关（行政主体）所为公法上的就具体事件、针对确定相对人的权利义务的行为。事件具体、相对人确定这两项特征使行政处分概念与行政命令[33]概念、具体行政行为概念与抽象行政行为概念相区别，在行政诉讼实务上具有重要意义。

从理论层面上说，事件具体、相对人确定是行政处分与具体行政行为共同的特征，但就该特征而设置的技术性操作规则而言，两者之间的完善程度却存在着巨大的差别。行政处分概念形成了一套与行政命令相区别的、极具操作性的技术性规则。

一般来说，行政处分是规制个别事件的行政行为，这个特征构成了行政处分与行政命令的重要区别。行政活动的对象为不确定的多数人，其内容是一般（抽象）性规范的，是行政命令；若行政行为的对象为确定人，其内容是具体的事实关系，则此行政活动是典型的行政处分。从上述两者之间的基本特征的差异延伸，还能得出另一区别标准，即效力是否具有持续性：行政命令可反复适用，而行政处分通常只能一次完成。但这只不过是行政命令、行政处分的原型，行政事务的复杂性使得它们在具体个案中并不常常以这种典型的面目出现。德国的理论及实证法皆已承认行政处分的一项“变体”，即“一般处分”概念。“一般处分”又分为“与人有关的一般处分”和“物的一般处分”。前者是指相对人为确定或可确定之多数人，作为处分内容的事实关系具体而明确的行政处分。[34]如“警察下命某街道在固定时间内禁止通行”，在这个命令中，事件是具体、明确的，所针对的人似乎是不特定的，但在“固定时间内”行经特定街道的人实际上是可确定的；再如警察用于指挥交通的红绿灯装置所作的命令，红灯亮意味着禁止通行（事件具体），受红灯管制的相对人似乎是不特定的，但实际上受某一特定的红灯信号所约束的相对人是可确定的；后者是指内容具体，但所针对的人不确定的处分，如将某一建筑列入古迹保护、开放公共设施供公众使用等。“物的一般处分”被视为行政命令不得提起行政争讼；而“与人有关的一般处分”则相反。确立“一般处分”概念的意义在于，在介于典型的行政处分、行政命令之间难于区分的中间状态中，将事件具体相对人似乎不特定，但在特定的时空范围内可确定的个案划入行政处分的范围，从而扩大了司法救济的对象。依据事件是否具体、相对人是否确定两项标准对行政处分、行政命令所作之区别可用下列关系说明：

第一，事件具体、相对人确定。这是最典型最常见的行政处分。

第二，事件具体、相对人不确定（不特定多数对象）。这种情况属行政命令（包括物的一般处分），如某市政府下命在市区内禁放烟花爆竹，事件具体明确（禁放烟花爆竹），但针对之相对人无法确定。

第三，事件具体相对人不特定，但在一定期间内可确定（依一般性标识可确定）。此种情况是“与人一般处分”，可提起行政争讼。如市政府下命在元旦期间市区内禁放烟花爆竹，由于受“元旦”这一特定期间的限制，相对人是可确定的。

第四，事件不具体（抽象），相对人确定。此种情况亦属行政处分。如行政机关对一个工厂颁布的处分，命令该厂对一切妨害环境卫生的事项，如废气、废水、噪音都负有排除之义务。

第五，事件不具体（抽象），相对人亦不确定（不特定的多数人），这是典型的行政命令。

随着“一般处分”概念及其相关规则逐渐形成，[35]大陆法系的行政诉讼已不再为行政处分与行政命令的难以辩识所困扰。

在中国的行政法中，具体行政行为与抽象行政行为的划分标准问题一直困扰着理论界和实务界。《行政诉讼法》及其相关司法解释没有对这个问题作出任何具有操作性的规定，学理界对此问题虽有研讨，[36]但并未取得令人满意的结果。目前学界对这一问题最具说服力的观点为：以“能否反复适用”为标准区分两者，或者外加“是否有溯及力”、“行为适用的次数”等标准作综合判断。但仍未解决如何确定相对人这一技术性难题。一些学者则从哲学和逻辑学的角度对“具体”与“抽象”的分类方法进行批评与否定。

笔者认为，具体行政行为与抽象行政行为的划分是一个法律学操作方法（Juristic Methode）意义上的问题，从哲学本体论角度的研究已经超出了规范法学所能承载的范围，中国学者与其苦苦地“自寻出路”，倒不如直接引进德国法上较为成熟的规则和标准。

6、直接发生法律效果的行为

行政处分、具体行政行为必须是行政机关（行政主体）直接发生法律效果的行为，也就是对相对人权利与义务产生规制的行为。这一特征使其成为行政法上的法律行为。值得关注的问题是，行政法律行为的理论基础已从最初的源自民法的“效果意思表示说”演变成现今通行之“客观意思说”。判断一个行政行为是否为法律行为，只以该行为是否直接发生法律效果，是否对行政相对的人的权利义务产生拘束（规制）为断，而不管该法律效果是依行政机关（行政主体）的意思表示，还是依法律规定而生。“客观意思说”扩张了行政法律行为的涵盖范围。与此相应，行政事实行为应该界定为对相对人不直接产生拘束（法律效果）的行为。

这个标准已使行政法上的法律行为与民事法律行为发生了根本的区别。问题在于，学者们对这个标准的游离不定，时而用民事法律行为的“法效意思说”来诠释行政法律行为和事实行为，时而又回归到这个标准上来，从而造成理论上的混乱。[37]

三、结语：重置行政诉讼“功能性概念”

行政处分概念、具体行政行为概念的涵盖范围及其可操作性完全取决于对其法律特征的诠释，德国行政法上成熟的行政处分理论可以为解决具体行政行为概念面临的诸多问题提供借鉴。需要明确的是，这两个概念完全是为适应行政诉讼受案范围的需要而设置的“功能性概念”，在其扩张解释（为了扩大受案范围）的过程中，必然会与学理的要求产生冲突，如，由于受到经典民事法律行为理论的影响，学者总是不自觉地用民法上的“法效意思说”来理解具体行政行为，[38]从而导致学理与实践的冲突。

笔者认为，鉴于目前学界对具体行政行为概念的诸多歧义，有必要对这一作为行政诉讼“通道”的功能性概念重新命名。其实，最高人民法院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代具体行政行为已隐含了这种倾向，但在《行政诉讼法》作出相关的修改以前，我们尚不能认为具体行政行为这一称谓已寿终正寝。对具体行政行为概念进行重新命名，并不意味着中国的行政诉讼制度将 “广泛地打开诉讼之门”，象德国那样进入“任何非宪法性质的公法争议均可诉讼”的阶段。因此，本文的分析对于完善中国行政诉讼的“通道”仍然具有现实意义。笔者建议，中国行政法不妨用“行政处理决定”或“行政处理行为”的称呼取代“具体行政行为”这一名称。“行政处理决定”或“行政处理行为”隐含有行政主体对行政相对人的权利、义务作出处置、规制之意，实属适宜之称谓。[39]

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注释

[1]（台）翁岳生著：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1982年版，第1页。

[2]翁岳生编：《行政法》，中国法制出版社2002年版，第631-632页。

[3]有学者认为，该司法解释用“行政行为”概念取代了“具体行政行为”概念，鉴于“具体行政行为”在理论上和实践中引起的诸多纷争和混乱，中国的行政诉讼制度已对“具体行政行为”概念弃之不用。笔者认为，尽管“具体行政行为”概念发挥的作用不尽如人意，但我们无法认为这一决定行政诉讼受案范围的功能性概念已经寿终正寝，因为《行政诉讼法》第二条仍然规定：“公民、法人和其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起行政诉讼”。否则，就有可能招致对该司法解释的合法性质疑。

[4]江必新：《中国行政诉讼制度之发展——行政诉讼司法解释解读》，金城出版社2001年版，第57-59、213-214页。

[5] 姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，法律出版社2003年版第95页。

[6] 沈开举、王红建：《论行政事实行为》，2001年行政法年会论文。

[7]有学者认为，随着最高院《若干问题的解释》用“行政行为”这一称谓取代“具体行政行为”，划分具体行政行为与抽象行政行为已变得意义不大（参见注4姜明安书第104页），笔者认为，这种认识是片面的，因为《若干问题的解释》在确定受案范围时，仍然将“具有普遍约束力的决定、命令”排除，这说明在司法实务中，具体行政行为与抽象行政行为的划分仍然是一个无法回避的问题。

[8] 贺卫方：《法边馀墨》，法律出版社2003年版，第9页。

[9] 「德考夫曼著：《法律哲学》，刘幸义译，法律出版社，2004年版，第七章“法律概念（一般法律学）”。

[10]有学者认为，具体行政行为概念的确立“是我国行政法学研究”的一大失误，具体与抽象是一对范畴，自身事物或行为都既是具体的又是抽象的，所以不可将抽象具体作为划分事物或行为的标准。就行政行为来说，每一个行政行为（作出决定、制定规章、通知、颁发许可证等）都是具体的，同时又都可以对他们作抽象分析，因而又是抽象的。（见周永坤《司法制度改革论纲》，1998年苏州大学主办的“实现社会主义法治：依法治国与依法行政”学术讨论会论文。）笔者认为，这种研究路数已经脱离了法律学方法的路径。

[11] 朱新力 高春燕：《行政行为的重新定位》，载于《浙江大学学报（人文社科版）》，2003年3期。

[12]（台）陈新民著：《行政法学总论》，三民书局，1997年修订六版第206-215页。

[13]由于《若干问题的解释》并未将“双方行为”排除在受案范围之外，而《行政诉讼法》第二条所确定可诉行为是“具体行政行为”，因此可以认为具体行政行为概念包括了行政合同等双方行为。

[14]（日）室井力著、吴微译：《日本现代行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第217页。

[15]（台）吴庚《行政法之理论与实用》，三民书局1999年版，第134页。

[16]（台）陈新民：《行政法学总论》，三民书局1997年修订六版，第116页。

[17]注2翁岳生书第533—535页；注1翁岳生书第12—13页；前注14吴庚书，第237—240页。

[18]应松年主编：《行政法学新论》，中国方正出版社1998年版，第89页；胡建淼著：《行政法学》，法律出版社1998年版，第143页。

[19]（日）盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第35页。

[20]杨建顺著：《日本行政法通论》，中国法制出版社1997年版，第169—170页。

[21]注12陈新民书第45页。

[22]注1翁岳生书第20—21页。

[23]注14胡建淼书，第5页。

[24]姜明安著：《行政法与行政诉讼》，中国卓越出版公司1990年版，第62页。

[25]见注14胡建淼书第4页。

[26]见翁岳生：《论特别权力关系之新趋势》一文，载于注1翁岳生书第131—150页。

[27]见注11吴庚书第174页。

[28] 见注14胡建淼书，第170页。

[29]姜明安主编：《行政法学》，法律出版社1998年版，第69页。

[30] （德）何意志：《中国的行政法：体制改革还是运动？——一个德国学者眼中的中国行政法现状》，载于（德）平特纳著、朱林译：《德国普通行政法》，中国政法大学出版社1999年版，第209-213页。

[31]参见《中华人民共和国最高人民法院公报》（总第六十一期），1999年4期第139—143页。

[32] 见注9陈新民书第96页。

[33] 大陆法系行政法上的行政命令概念与我国行政法上的抽象行政行为概念类似，而我国行政法上所谓行政命令相当于其“下命处分”，属于具体行政行为。

[34]见注11吴庚书第248页。

[35]如我国台湾于1999年2月3日公布的《行政程序法》第92条规定：“前项决定或措施（指行政处分，笔者注）之相对人虽非特定，而依一般性特征可得确定其范围者，为一般处分，适用本法行政处分之规定”。

[36]张树义教授在《中国法学》1993年第1期上发表的文章《论抽象行政行为与具体行政行为的划分标准》，曾引起了对此问题较为热烈的争鸣与讨论。

行政处分的概念例2

一、问题与进路   

   在大陆法系民法体系中，法律行为（ Rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ Rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。网站

   深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。

   在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现 “依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术性功能也会随之作出调整。

二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性

   在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的 “樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische Methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度 “形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。

   1910年柯俄曼(Kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者F1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15

   按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证推翻之推定”的性质。 16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提起诉讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17

   然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家Jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（Geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者Werner Flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（Willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22

   尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23

   从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术性功能”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。

   在美国分析法学家霍菲尔德（Hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指A与B之间存在一种法律关系，A能够通过自己的行为创设A与B或B与其他人之间的法律关系。而liability就是指B应当承受A通过自己行为所创设的A与B之间或B与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28

   就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或 “中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（Autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。

   如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。

三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊

   第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行性行为均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提起诉讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提起诉讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。

在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为 “规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。

   值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为 Rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36

   从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37

  由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(Regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。

  我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。

 

 四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势

    如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（Administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。

   首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为 “通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。

   其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政” （Forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。

   另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。

   在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。

   近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(Realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。

行政处分的概念例3

一、问题与进路

在大陆法系民法体系中，法律行为（ rechtgeschaefte ）是与法定主义体系相并列的独特的设权行为规则。作为观念抽象，它以系统完备的理论形态概括了民法学中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的领域。它被誉为“民法规则理论化之象征”、“民法学辉煌的成就（the proudest achievement）”， 1其实际影响已远远超出了民法自身的范围，而达至于行政法。在德国行政法上，深受民事法律行为理论影响的是行政处分（verwaltungsakt）概念，2这个产生于自由主义法治国背景下法概念一直是传统行政法的核心概念。3在法律技术层面上，民事法律行为对行政处分概念的塑型、发展产生了重要的影响。从民事法律行为意思表示之核心要素被行政处分所吸收，行政处分因而被称为“行政法律行为”，4到上个世纪60、70年代行政处分概念与民事法律行为发生分殊最终形成行政法上别具特色的“法的行为”（ rechtsakt）概念，以及在晚近“基本法时代”、“行政国家”的背景下，行政处分概念又发生向传统民事法律行为回归等新趋势——在行政处分概念的发展、演化脉络中，民事法律行为的影响可谓若影随行。

深受德国行政法影响的中国大陆行政法亦设置了在功能上类似于行政处分的具体行政行为概念。但是，由于对德国行政法上行政处分概念之形成、发展脉络以及其与民事法律行为之传承关系的缺乏了解，大陆行政法在借鉴行政处分概念以建构具体行政行为概念的过程中，呈现出一种“知其然、而不知其所以然”的混沌状态。许多学者往往从各自所欲的立场出发，“创造、发明”形式各异的法律行为理论、行政行为理论，忽视了对学术传统的继受。例如，有学者认为，“从法学基本理论上讲，行为一旦受法律调整，它就能产生法律效果，它就应是法律行为，而不是事实行为”，所以，行政机关的行为只要受法律调整，具有法律意义，都是行政法律行为5。这种观点完全否弃了滥觞于罗马法的法律行为传统，将所有受到法律拘束的行为均纳入法律行为的范畴，亦否定了在当下行政法理论和实务中发挥支柱功能的行政行为形式理论，对理论和实务均无益处。6本文的目的在于梳理一个学术脉络——就行政处分与民事法律行为之间的关系——后者对前者形成、发展之影响，以及晚近行政处分概念向传统民事法律行为回归等发展趋势作一个梳理与评述，以期对国内行政法上行政行为的相关研究产生一些“正本清源”的作用。

在方法上，本文将从法学方法论意义上概念与原则的关系之角度展开分析与评述。从法体系的角度观察，无论是民事法律行为概念还是行政处分概念，它们分别是民法体系、行政法体系中“规定功能的法概念”。所谓“规定功能的法概念”，是指介于法的“内部体系”（法律原则构成的“开放体系”）与法的“外部体系”（抽象概念、类型构成的操作性体系）之间的“联系桥梁”，7它们是具有“目的性”和“技术性”功能双重属性的概念。就其“目的性”功能而言，它们并非为了法律适用过程中的“涵摄”而建构，而是为了实现特定法律原则的功能，将其内容或价值包含并与之形成“意义关联”，8在适用过程中如有疑义，则应“回归”到它所包含的法律评价（法律原则）以取得符合规范目的的答案。其“技术性”功能则体现为以“建构类型”9的方法，在法的“外部体系”中进一步具体化为富有操作意义的“技术性”概念。在这个层面上，它们是法律体系中纯粹的“技术性装置”，本身是“价值中立”的。它们在不同的法律领域所发挥的“技术性”功能，受制于它们与法律原则之间发生的意义关联。因此，作为“规定功能概念”的法律行为，可以在民法领域中成为实现“私法自治”原则的手段，也可以在行政法领域中实现“依法行政”等上位原则所蕴涵的价值。随着部门法的发展，法律原则可能产生新的价值导向，并与“规定功能法概念”之间形成某种新的意义关联，这个概念所发挥的技术也会随之作出调整。

二、作为法律行为的行政处分概念之建构及其正当性

在奥托．麦耶的大作《德国行政法》中，行政处分（verwaltungsakt）概念首次被界定为：“行政机关于个别事件中，规定何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示”。10这一概念的形成标志着行政法学获得学术上的真正自恰性，从规范性研究（正当性研究）与描述性研究两方面脱离了国法学、行政学的“樊篱”，为纯粹“法学方法”（die juristische methode）在行政法上的运用提供了契机。在政府被定位为“守夜人”的自由法治国阶段，行政法的绝对原则乃“依法行政”原则，它要求从规范性依据、运作结果等方面对行政权实施控制。由于政府职能较为简单，行政活动的方式也极为单一，行政处分被认为是当时国家行政最主要、最明显的活动方式。因此，行政处分概念成为承载“依法行政”原则之功能的最佳选择。11这个原则要求行政处分必须成为“合法律性与合目的性”的国家活动。此外，行政处分还必须是一个高度“形式化”、蕴涵“技术化”可能性的概念，以显示处于初创时期的行政法学不同于行政学、管理学、国法学等学科对行政活动的认识，并以行政处分概念为主干建构一套与民法体系相对应的行政法学理论体系。1219世纪末、20世纪初的德国，深受理性主义法学和潘德克顿法学影响的民法学已斑斓成熟。在此背景之下，德国的行政法学者借助经典的民事法律行为理论来构建行政处分概念。

1910年柯俄曼(kormann)发表的《国家法律行为之制度》一书，标志着行政处分理论的成熟，他引用民事法律行为中的法效意思表示观念，将私法行为与事实行为，以及公证、通知等准法律行为排除在行政处分之外，而仅视国家机关、公共团体所为具有法效意思的行为，为固有的行政处分。柯俄曼认为，行政处分是富有法律行为性质的国家行为，这种国家机关的法律行为与民法上的法律行为原则上并无差异。国家机关的行为属私法上的法律行为或公法上的法律行为原则上并差异，仅视其是以私法上的权利主体或以公法上的权力主体而作意思表示为区分。但是柯俄曼将法院判决看作行政处分。柯俄曼的理论引起了众多德国学者的共鸣，其法效意思表示说奠定了传统德国行政法行政处分概念的基础。后来，学者f1elner在继承柯俄曼理论的前提下，将非行政机关所为之行为，如法院判决等排除于行政处分概念之外，使行政处分概念在学理上基本成型。13德国行政法上传统的行政处分概念之建构即以此为基点，完全照搬民法上的“法效意思说”。鉴于行政法律关系的产生大多基于行政机关的单方面决定，德国行政法模仿单方民事法律行为之定义，将行政处分界定为，依行政机关单方之意思表示而发生法律效果的行为，行政处分亦被认为是行政法上的法律行为。14按照这个理论，行政法上的事实行为则被定义为依据法律的规定直接产生法律效果的行为。如行政机关报工作人员在执行人务过程中殴打行政相对人的行为其法律效果并不是依行政机关的意思表示而生，而是依据法律的规定产生，因此系事实行为。再如，所有的行政执行行为（包括强制执行），其法律效果皆由前一个行政处分而生（执行的依据），执行行为本身并不能直接依据行政机关的意思表示产生法律效果。因此，行政执行行为是事实行为。另外，还存在着行政法律行为与准法律行为的分类，准法律行为的法律效果也由法律直接规定，但在准法律行为中，也有行政机关的表意，只是这种表意是效果意思以外的行政机关的意思、认识判断等表示作为（即不发生法律效果的意思表示），因此准法律行为又称为观念表示行为。行政法上的观念表示行为大致上包括警告、劝告、确认、证明、通知、受理等形式。15

按照民事法律行为的“法效意思”建构的行政处分概念基本上可以满足自由法治国时期“依法行政”原则功能的实现。首先，作为“规定功能法概念”的行政处分概念在行政法“外部体系”中，通过“类型建构”进一步区分为各种行政处分的“具体类型”（如行政许可、行政处罚、行政征收等），形成一系列具有明确构成要件和法效果的“技术性概念”，从而便于对行政权实施控制和监管。另一方面，传统行政法上“依法行政”原则对行政权的控制要点在于“事后控制”——即通过行政诉讼对行政权的运作结果进行司法审查，因此，作为行政权主要运作方式的行政处分便成为了进入行政诉讼 “通道”的功能性概念，行政诉讼的主要任务在于审查行政处分的合法性。为了尽可能地实现这一功能，运用“推定式拟制”等法律技术的对行政处分概念的涵盖范围作扩张性的解释以扩大行政诉讼的救济范围，也是传统行政处分概念的重要特征。所谓“推定式拟制”，是指那些“当事人并未有意思表示，或者意思表示并不明确的案型，基于规范上的要求，拟制有某种意思表示之存在；或将不明确之意思表示，拟制为有特定之内容”，这种技术具有“不得以反证之推定”的性质。16“推定式拟制”主要针对“行政不作为”之案型，若行政相对人依法请求行政机关保护其合法权益或许可其从事某行为，行政机关保持缄默或不予答复，如果按照意思表示理论解释，则行政机关并未作出行政处分，对这种“不作为”行政相对人不得提讼救济，实与“依法行政”原则之规范宗旨不符。因此，在这类案型中，行政机关未明确作出意思表示被拟制为作出了否定性的意思表示，行政处分因被拟制而成立。17

然而，行政处分概念的建构却遭到了一些德国学者的反对和质疑。按照民法学的通说，法律行为乃民法领域实践“私法自治”原则的主要手段。18“私法自治”是民法体系中高位阶的根本性原则，其主要精神在于“个人自主”和“自我负责”。19为了实现“私法自治”原则的功能，立法者通过法律行为赋予行为人以意思表示创设、变更或消灭权利义务关系的能力，并在民法“外部体系”中建构类型化的契约以及遗嘱、婚姻等与法定主义体系相并列的设权行为规则（具体的民事法律行为），从而形成了民法体系化之主干。魏玛时代的著名公法学家jellinek（耶里内克）就以此为依据，反对将民法上的意思表示等同于公权力的意思表示。他认为，以民法上的营利业务（geschaeft）20来说明行使公权力并不妥当，尤其质疑将警察处理、征收处理与征税处理等视为法律行为。此后一直有学者反对以民法上的法律行为与意思表示来说明公法上的行政处分。21其中最为著名的当属民法学者werner flume（弗卢梅）的观点，他认为，私法上的法律关系通常需要复数的法律行为共同作用而形成，而公法上的法律关系通常都是通过单方行为而形成，因此行政处分并非（民法上所称的）法律行为；民法上法律行为是私法自治的体现，而行政处分形成的法律关系通常是单方要求相对人必须接受，其正当性直接来自于法律而非私人意思，并且需要遵循依法行政原则；行政处分虽然也与民法上法律行为一样具有目的指向性，但这是法律的要求，而非受制于行政的意思要素（willensmoment）。当具备一定法律构成要件的事实存在时，公务员即应作出一定行政处理，其在此并无创造性以及合乎自我意思的形成空间；行政机关的主观要素有时也具有重要性，例如在行政机关具有裁量空间时。但这与民法上法律行为中的自我决定仍有不同。因为行政裁量并非自由裁量，尽管在裁量范围内公务员可以根据自己的意志作出决定，但必须进行合义务的裁量并要以实现公益为目的，否则将构成裁量瑕疵。22

尽管遭受强烈质疑，但作为法律行为的行政处分概念仍然为学界和实务所接受。在司法实务中，德国以及台湾地区的行政诉讼制度均形成了与行政处分相适应的诉讼类型。例如，在一般情况下，对违法的行政处分适用“撤销诉讼”，撤销即含有“撤销因意思表示所生之法律效力”之意；对于因行政机关不作为“拟制”而成的行政处分，适用“请求处分诉讼”；认为行政处分无效则适用“确认诉讼”；23

从现代法律方法的角度考察，早年德国学者引介民事法律行为和意思表示理论创设行政处分概念，以之作为行政法体系化的核心概念，无论在理论上或是在司法实务上均具有正当性和自恰性。民法领域中作为“私法自治”手段的法律行为，乃是“规定功能法概念”的“目的性”特征的表现。在“私法自治”原则的引领下，法律行为可以在法的“外部体系”中层层递进为契约类型、婚姻、遗嘱等各种具体的、可辨识的法律行为，为人的“工具理性”行为、个人的自由发展和自我决定赋予法律上的意义和保障，进而成为实现“私法自治”、“意思自治”的工具。24但如果过于强调这一点则可能忽视了法律行为“价值中立”的“技术性”功能。法律行为“技术”的本质在于授予行为人 “能力”或“权力”，行为人因而可以为自己或他人创设某种法律地位。在这个意义上，并不涉及任何伦理的、政治的、经济的因素，法律行为仅仅是一种法律调整技术，目的在于弥补法定主义调整方式的不足，25它与“私法自治”并不存在着必然的联系。以概念的精确分析见长的分析实证法学（analytical positivism jurisprudence）对此有着清晰的论述。

在美国分析法学家霍菲尔德（hohfeld）的权利的法律关系理论中，法律行为在逻辑上属于“power----liability”之法律关系，他认为，所谓power就是指a与b之间存在一种法律关系，a能够通过自己的行为创设a与b或b与其他人之间的法律关系。而liability就是指b应当承受a通过自己行为所创设的a与b之间或b与其他人之间的法律关系。当这种power被授予政府官员时，它是公法性质的权力，但它也可以是私法性质的，在私法领域，决定他人法律关系的power通常称为“authority”，而决定自己的法律关系的权力通常称为“capacity”。政府官员的所谓“权力”，其本质就是政府官员可以通过自己的行为来创设公民与国家之间的法律关系。霍菲尔德认为，一种特定的法律关系的变化可以由两种事实产生：一是为人的意志所不能控制的事实，二是为人的意志所能控制的事实。而power就是通过第二种事实来实现的。26在法律规范层面上， power就是以意思表示为核心的法律行为。而分析实证主义法学的一代宗师哈特的规则理论则更为清晰地阐释了法律行为的这一特征。哈特认为，设定义务只是法律的任务之一，法律的另一个任务在于赋予“权力”，它使得人们能够在某些情况下自愿地实现法律关系的变化。哈特从而将法律规则分为设定义务的规则（第一性规则）与授权的规则（第二性规定）。前者是法律直接以“命令性语句”规定人们必须干什么、不得干什么；后者是法律并不直接规定，而是授权人们通过自己的意愿创设规则。27当“第一性规则”（法定主义调整方式）无法将法律关系的具体内容和技术环节作充分的详细概括时，法律便以“第二性规则”授权人们通过自己的意思表示实现法律关系具体内容的确定化。因而，作为“第二性规则”重要机制的法律行为就起到了弥补法定主义调整方式不足的功能。应该看到，法律所授予的“权力”（法律行为）不仅有私人性质的，也有公共或官方性质的，“这种权力在司法、立法和行政这三个部门到处可见。”28

就行政法而言，“依法行政”基本原则决定了法定主义调整方式的重要地位，但这并不能否定法律行为（授权主义）调整方式在行政法上的自恰性。“依法行政”原则对行政权的控制和监管并不意味着行政权运作的机械和僵化。行政关系的变动不拘、驳杂多样使得法律不可能对所有行政法律关系的具体内容作出事无巨细的规定，法定主义方式无法使所有行政法律关系中的权利、义务内容确定。这就为法律行为制度发挥作用留下了空间。行政处分（行政法律行为）在此起到了“桥梁”或“中介”作用，它通过行政权力的作用将抽象的、一般的行政法规范确定为特定个案中的权利义务关系。而行政权的作用则是通过“意思表示”创设法律效果，“意思表示”意味着“选择空间”的存在。在行政法上，行政权力意思表示的“选择空间”被称为行政裁量。裁量的本意是判断、决定过程中的自主性（autonomy）。当然，行政裁量并非“自由裁量”，其自主性远不如体现“意思自治”的民事法律行为，“依法行政”原则所包含的“权力行使之比例原则”对行政机关裁量选择（意思表示）作出了严格的控制，它要求行政机关在法定范围内作出意思表示（裁量选择）时，不得背离决定的目的、不得考虑不相关的因素、不得违反可行性原则、不得违反均衡原则、不得违反平等对待原则、不得违反惯例原则等，否则将构成裁量瑕疵，29但这并不能全盘否定行政机关“意思表示”形成法律效果的“创造空间”。正如台湾学者翁岳生所言，“裁量乃裁度推量之意”，虽然它“不是随意的，而是有其准据和目标，因此和毫无准则限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之逻辑法则之约束，而在国家行政目的之大前提下，得有较大意思活动之自由。”30正是这种“意思活动的自由”使得行政处分所创设的法律效果并非单纯地依据法律，而是由其根据个案的情形选择、判断所定。

如果说民法上的意思表示体现了民法“个人自治”的精神，那么，行政法上公权力的意思表示体现的则是“他治”，31即法律承认行政机关可以按照自己的意志（在法律的范围内）单方面地为他人设定权利义务，用麦耶的话来说，是行政机关“在个案中规定何者为法之宣示”。这就是作为“规定功能法概念”的法律行为，在行政法上表现出的与民法法律行为迥然不同的“目的性”特征。

三、行政处分概念与民事法律行为理论的分殊

第二次世界大战以后，加强人权保障的呼声日高，欧陆国家的行政诉讼制度出现了“打开诉讼之门”、扩大人民诉权的发展趋势。但当时西德以及我国台湾地区的行政诉讼法均以行政处分作为进入“行政诉讼通道”的前提条件。经由民法上的“意思表示”锤炼而成的行政处分概念尽管十分精致，但其涵盖的范围却十分有限。按照传统的行政处分（法律行为）理论，行政法上所有的执行均属事实行为，32即使是行政强制执行、即时强制这类极易侵害人民权益的行为亦被视为是事实行为而不得提讼。而包含行政机关意思、认识判断等表示作用的准法律行为，由于其法律效果非依意思表示产生也被排除于诉讼范围之外。行政处分概念仅指依照行政机关单方意思表示产生法律效果的行为，大量的不含有意思表示作用，但实际上对人民权益产生重大影响的行政活动，人民均不得对之提讼，司法权亦不得予以审查，这种状态显然与新形势下“依法行政”原则、“人权保障”原则的要求相悖离。

在这个背景下，对传统行政处分概念的批判逐渐成为潮流。上个世纪 60、70年代，德国、我国台湾地区的学者以及司法实务界出现了拒绝采纳传统学说的趋势，同时尝试对这个“规定功能法概念”之“技术性”功能作出调整，进而形成了新的有关行政处分之理论。台湾学者称其为“客观意思”说。33该学说认为，“法律行为之行政行为，并非完全依表意人之意思为凭，而常须受表示于外部之客观形态或法令支配。”因此，行政法上的法律行为，“皆应依其行为，是否发生法律效果为断”，34是否于行政相对人产生拘束为准。这种行政处分理论基本上否定了援引自民事法律行为的“法效意思表示”，全然不顾行政机关行为的主观意图，而仅以行为客观上的拘束、规制效果为判断标准。以传统理论标准划分出来的事实行为或是准法律行为，只要在客观上对特定相对人的权益产生了直接规制或拘束，即可视为发生法律效果的行政法律行为（行政处分），从而极大地扩张了行政处分的适用范围，拓展了进入行政诉讼程序的“通道”。这种理论上的变化，可以视为作为“规定功能概念”之法律行为，在“依法行政”原则要求强化司法审查的价值导向下所作出的调适。

值得玩味的是，尽管新的行政法律行为理论已与行政机关的“内心意思”无所关联，但并未完全截断行政法律行为与民事法律行为理论的衔接，新的理论被称为“客观意思”。“客观”一词在语义上具有“不依赖主观意识而存在”之涵义，而“意思”一词是指人的“内心意愿”。35 “客观”与“意思”的组合在语义上看似矛盾，实际上意味着“意思推定”的作用，即凭行政机关外在的客观的行为效果推定出其主观的意思表示。新的行政法律行为理论认为，并非在每一个行政法律行为中，均有行政机关意思表示的作用，如传统理论认为是事实行为的行政活动，只要在客观上对行政相对人产生了拘束，即认为是行政处分，这种行为并非依行政机关的意思表示产生法律效果，而此时仍然运用了“推定式拟制”的法律技术，即使行为人“无此类意思时亦被当作意思表示处理”。因此，“客观意思”在很大程度上是拟制的意思表示，传统理论中的事实行为、准法律行为只要在客观上产生了法律效果，即被拟制为法律行为。按照这个理论，“客观意思”有可能成为行政法上特有的“意思表示”理论，它将行政法律行为与民法上经典法律行为理论在形式上有机地联系起来。但是两者之间形式的联系并不能掩盖其实质的不同，因此，为了避免与民法上的法律行为(rechtsgeschaft)之概念相混淆，德国学者将行政法上发生法律效果的行为称为rechtsakt，有台湾学者将之译为“法的行为”。36

从“法效意思表示”转变为“客观意思”的行政法律行为，其适用范围得到了极大的扩张，也导致行政处分概念与传统民事法律行为理论的分殊。正如一位台湾学者所言，按照“客观意思”认定行政处分（法律行为或法的行为）的存在“着重只是法律效果的有无，至若实际行为态样是直接出自人力的文书、标志、符号、口头、手势或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由号志与电脑等自动化装置作成的表示，在所不问。”37

由于民事法律行为理论的深厚影响，新的理论并未被学界所一致认同。但它在司法实务上却产生了重大的反响。1976年制定的德国现行《联邦行政程序法》对行政处分所作的定义是：“行政机关在公法领域中，为规制个别事件，以直接对外发生法律效果为目的，所作的各种处置、决定或其他公法措施。”这一定义强调了行政处分的“规制”(regulate)效力，并且以直接对外发生法律效果为目的，并不要求依照民事法律行为的机制——根据行为人的意思表示发生法律效果。我国台湾地区于90年代制定的“行政程序法”、“诉愿法”对行政处分的定义也强调其“对外直接发生法律效果”的特征，并未采用“法效意思”说。38在德国行政法院、台湾地区“行政法院”的历年判例中，这种以“客观意思”为基础的行政处分概念亦得到了认同。39总之，扩张以后的行政处分概念虽然构成了对传统民事法律行为理论的“离经叛道”，但在“技术性”功能上因应了“依法行政”原则加强司法审查、扩大人民诉权的要求。

我国大陆行政法学界虽未明确提出行政法律行为的建构理论，但在具体行政行为这个与行政处分有着类似功能的概念建构中，理论与实务均有意或无意地接受了“客观意思”说，如，“行政强制措施”、“行政强制执行”，这类行为并不一定都依行政机关的意思表示产生法律效果，但在客观上均能产生法律产果，因此将其视为具体行政行为。40但是，如果我们在不了解“客观意思”说与民事法律行为源流关系的前提下，仍然将具体行政行为定位为“行政法律行为”的话，就产生了理论上的混淆，从而在界定行政法上事实行为等问题时进一步陷入理论上的“乱麻”。不幸的是，这种混乱的局面已成为当下我国行政法学研究中之现状。我国行政法学的主流学说一般都将具体行政行为定位为“法律行为”，强调其对外产生法律效果而不援用“法效意思表示”，这一做法与“客观意思”说趋于一致。但是，在对具体行政行为具体阐释时，41或者界定行政法上的事实行为时，又会引用“意思表示”概念。这种前后矛盾的根源在于对行政法律行为学说史的忽视。

四、行政处分向民事法律行为理论的回归及其新趋势

如果说行政处分概念与民事法律行为的分殊乃是为了适应实践“依法行政”原则所不得不作出的调整，那么，随着基本法时代人权保障体系的进一步完善以及在现代行政国家（administrative state）的语境下政府职能的多样化、行政活动的变化万端，以行政处分为核心概念建构的传统行政法体系则遭遇了空前的挑战，42行政处分概念在行政法上的架构和功能也面临着更大的变数。

首先，在行政诉讼法上，以德国为代表的大陆法系行政诉讼制度普遍确立了“除宪法争议以外的一切公法争议”的受案范围。43行政诉讼程序不再以行政处分为“通道”，受案范围得到了极大的扩张，行政处分只是影响诉讼类型而不涉及权利保护的必要性。为扩大行政诉讼的救济范围而建构的“客观意思”之行政处分已无存在必要。

其次，在现代行政国家，国家行政事务的重心已从传统的“干预行政”、“高权行政”转向“计划给付”和“要求行政”（forderungsverwaltung）。在德国，要求国家积极实施社会福利、追求实质正义的“社会法治国”之宪法原则亦逐渐成为行政法上的基本原则。国家行政事务重心的改变，必然引起行政活动方式的转变。行政活动形式除了行政处分等传统的公法手段外，还要求利用私法方式平衡、直接控制与间接影响相配合等。契约式协商、信息和指示等新的行政活动形式越来越占据显著的地位。44显然，行政处分在行政法中的核心概念地位受到了挑战。

另外，行政处分的“静态”和“缺乏弹性”之特征使得它在很多情形中已无法适应现代社会变动不拘、驳杂多样的行政现象。传统的行政处分方式主要关注行政过程的终点，对行政权运行的结果实施控制。但现代行政必须面对各种高度技术性的事项和不确定性的风险，这要求行政机关在整个行政过程中为了实现某一特定政策目标，必须进行环环相扣的不同行政活动形式的链接与耦合，将政策、政治和法律都作为自己的考察变量，对行政过程中的实体性因素予以分析和判断。45传统的行政处分活动方式只是“静态”地将法律看作是一个预设的常量，缺乏时间和空间的视角。另外，行政处分以行政机关单方面创设法律效果为特征，这种法律效果非经法定程序不得撤销，但随着时间的经过，行政关系的复杂性和动态性特征往往使得行政处分的法律效果达不到预期的目的。行政处分实际上具有相当的“僵硬性”。

在 “基本法时代”、“行政国家”的背景下，以行政处分为支柱的行政行为形式理论已显得捉襟见肘。关注行政过程、行政法律关系中的政策考量、风险规制等实体性因素成为近来行政法学研究的潮流。尽管这些新的研究动向尚未从根本上颠覆传统行政法的理论架构，但在行政法教义学中作为“规定功能法概念”的行政处分亦应作出“技术性”调整，力求在法拘束的明确性（依法行政原则）与法适应性（社会法治国原则追求实质正义的要求）之间作出平衡，以克服传统行政作用方式的“僵硬性”。

近年来，在德国以及台湾地区的行政法上，以法律行为和意思表示来定位行政处分概念成为新的趋势，行政处分概念又回归到民事法律行为“法效意思表示”理论。正如德国学者毛雷尔所言：在基本法时代行政诉讼的受案范围已经超过了行政处分的范围，因此应更多考虑概念本身的逻辑性，46导致行政处分向传统理论回归的重要原因乃是由于行政诉讼受案范围的扩大，基于扩大诉讼救济范围之功能主义考量而建构的“客观意思”说已无用武之地，用“法效意思”解释行政处分可以和根深蒂固的民事法律行为理论保持一致，从而避免与传统理论“离经叛道”产生的理论风险。在司法实务上，亦倾向于用“意思表示”来解释实定法上的行政处分概念，例如，德国《联邦行政程序法》上行政处分定义中的“规制”被解释为行政机关的意思表示，规制的实质即为意思表示，只有通过引入规制或者意思表示的要素，才能将行政处分与行政上的事实行为(realakte)区分开来。47用传统理论来解释行政处分概念将引起行政处分涵盖范围的缩小，这与实体法上行政活动方式多元化、行政处分已失去昔日绝对核心概念之地位不无关系。

行政处分的概念例4

作者简介：陈晓玉，郑州大学法学院。

在建设法治政府的过程中，行政机关不仅担任执行机关的职责，同时也是法律适用机关。在法律适用的过程中，正确区分行政裁量和不确定法律概念直接影响到作为行政法“重镇”的行政裁量概念的建构与导控。为此，学界关于行政裁量与不确定法律概念的分合之争从未停止，如何科学界定两者关系，值得认真研究和探讨。

一、行政裁量权和不确定法律概念的涵义

行政裁量学说由德国学者梅耶(f.f.mayer)在其1862年出版的《行政法之原则》一书中最早表述。在这本书中，梅耶以行政裁量和法律的关系为划分依据，将行政裁量分为纯行政裁量与法律适用裁量两种类型。纯行政裁量权的行使属于“纯行政事件”的范畴,人民对其不得抗告，而法律适用裁量属于羁束行政的范畴，行政机关对于具体案件可以有较大的斟酌权限，在这个范围内，行政裁量属于一种弹性法条的适用。这种分类方式对于当时的学术研究具有重要意义，但是由于实务经验限制，梅耶并没有从本质上阐述这种分类的必要性和科学依据，对后世学者的研究也造成了一定的不利影响。而且，由于客观原因，当时并没有建立行政诉讼制度，而是用上级行政机关的审查代替。但是，梅耶提出的具体审查标准也为后世提供了研究途径。??奥国学者特茨纳(f·tezner)最先提出了不确定法律概念学说，他将将“公益”、“合目的性”、“必要性”、“公共安宁与秩序”等不确定概念从行政裁量中分立出来，称为不确定法律概念。这些法律概念可以由法院进行审查。特茨纳提出的不确定法律概念学说对后来法学界，特别是德国法学界的法学研究具有深远影响，并为德国行政法院所采纳。行政裁量，简单说来就是行政机关处理同一事实要件时可以选择不同的处理方式。??关于不确定法律概念的涵义界定，学界比较权威的观点是台湾学者翁岳生提出的：不确定法律概念是指未明确表示而具有流动的特征之法律概念,其包含一个确定的概念核心以及一个多多少少广泛不清的概念。??

二、行政裁量权和不确定法律概念的关系

（一）理论界的分类

对于行政裁量和不确定法律概念是否应予以区别，理论界有三种学说:

1．质的区别说

此为德国通说，该学说认为行政裁量与不确定法律概念存在本质的不同。行政裁量是主观的意识行为，是“决定”与“选择”的问题，需要与要决定的事物相联系，后者是“解释”与“适用”的问题，是客观的认识行为，不需与所决定的事物相联系；前者作用的客体是法律效果，后者作用的客体是法律要件；前者是对数个法律效果的选择，每一个选择皆正确且合法，后者是对数个法律效果的解释和适用虽然有多种可能选择，但是原则上只有一种选择正确且合法；前者存在“裁量空间”，后者存在“判断余地”；前者原则上不受法院审查，只有存在裁量瑕疵时才受法院的审查，后者原则上受法院的全面审查，只有在极为例外的情况下才受法院的有限审查。

2．量的区别说

此种学说认为，两者都属于立法机关授权行政机关在适用法律时，有一定的判断余地。同时，在依法行政原则的指导下，行政机关所作出的判断都不可以任意为之，否则将会收到法院的严格审查。因此，持该学说的学者认为，行政裁量与不确定法律概念并无本质上的区别，仅仅是受法律制约的程度和受司法审查的强度有所不同而已，两者仅存在量的不同而没有质的差异。

3．无区别说

持这种观点的学者认为，对法律概念的划分不应该以构成要件为区分标准，那些认为裁量和不确定法律概念分别存在于构成要件和法律效果的区分方法，根本不符合逻辑。立法机关授权行政机关做出不确定法律概念和裁量的决定，都是基于立法机关自身的意志，行政机关不管是做出不确定法律概念还是裁量都必须符合法律的规定，基于此，没有区别两者的必要。

（二）“质的区别说”还是“统一裁量论”之争

有些学者认为，行政裁量权和不确定法律概念有着质的区别，概括起来，两者主要有以下几点不同:??第一，两者的对象不同。自由裁量是法律提供了多种可以选择的处罚，行政机关结合实际做出一种合适的处罚。而不确定法律概念主要存在于法律行为的构成要件中，而且只有事实要件才可能存在不确定法律概念的问题。第二，两者行为的内容不同。对于自由裁量，只要行政机关结合实际做出的裁量行为内容符合法律的规定，就视为合法的裁量。而不确定法律概念虽然可能由于社会价值取向或者实践经验的不同而存在多种情况，但是正确的结果只有一个。第三，两者行为的方式不同。自由裁量主要是在法律确定的范围内，对于出现的法律后果的类别、程度等进行筛选，做出合理的裁量。而不确定法律概念实则是一种主观的判断，是司法机关和行政机关基于实际情况做出的主观选择。第四，两者的行为后果不同。行政裁量是行政机关酌情处置的权力。针对行政自由裁量权的审查，目前世界大多数国家的都倾向于合法性审查，一般不对行政机关据以做出的行政行为进行司法审查。相反，由于不确定法律概念的适用是一种主观判断的过程，而且只存在一种正确情况，所以，法院可以对其进行审查。

也有学者认为，行政裁量权和不确定法律概念应该统一于行政裁量范畴中。我国行政法学界关于行政裁量的界定，从一开始就包括了不确定法律概念下的裁量，之所以现在国内“质的区别说”观点泛滥主要是受德国行政裁量学说和“判断余地”理论的影响。虽然在法律适用阶段，不确定法律概念与行政裁量可以视为一个行政行为的两个阶段，但是在具体案件中，行政机关对两者往往不加以区分，将两者包含于一个逻辑推论中，所以，虽然有些学者能在学理上区分二者不同，但在实务中，一般并不对两者进行区分。只有存在多种可供选择的法律效果或者面临重大复杂的案件时，才有区分两者的必要。

（三）争议存在的原因和解决方法

1．原因分析

“不确定法律概念”与“行政裁量”关系之所以争议不断，主要是由于“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错。这种交错主要表现为以下几个方面：

第一，裁量缩减。一般将此种情形称为“裁量收缩”或“裁量收缩到零”。行政自由裁量权的存在原本可以让行政机关在做出行政行为时有不同的处理方式可供选择，但是在一些具体的案件中，行政机关往往无法切实行使这一特权，这种选择很有可能被缩减为一种处理方式，即只存在一种没有瑕疵的裁量。第二，不确定法律概念和裁量的混合。在法律规范中，一些条文可能使用了不确定法律概念，特别是在事实要件中，但这种不确定的法律概念不论是范围还是内容都属于裁量的范畴。第三，两者的可替换性。不确定法律概念和行政裁量在某些情况下可以替换，如一个立法目的既可以通过适用不确定法律概念，设定事实要件来实现，也可以通过过行政裁量授权，即设定法律后果来实现。第四，两者存在对流趋势。这主要是因为判断余地理论与自由裁量在空间和结构上的一致性。判断余地往往将具有不同含义的事实要件界定为不确定法律概念，从而授予行政机关判断余地，同时，由于判断余地和裁量的广泛一致性，这种对不确定法律概念的理解往往回到了裁量理论。

2．解决方法

针对“不确定法律概念”与“行政裁量”的交错，实践中有以下三种解决办法：

一是，分别处理。行政法中的结合型规定虽多，但这样的规定并没有特殊之处，可以依“不确定法律概念”与“行政裁量”各自法理分别适用。二是，裁量消失。“法律构成要件中的不确定法律概念如内涵极为宽泛，包含所有作成决定时应该考量的事项，即已考量所有于行使裁量权时应考虑的要点。在这样的法律条文规范下，如果行政机关认定案件事实可以涵摄与法律之构成要件，那么就必须作出法律所授权的决定，任意规定实质上变为强制规定。”??三是，裁量吸收不确定法律概念。这种观点曾被德国两联邦行政法院所确定，即如果法律构成要件中的不确定法律概念包含的意思可被认定是裁量的范畴，那就适用裁量，而不用不确定法律概念，此时不确定法律概念即被裁量所吸收。

三、我国行政裁量权的范围界定

笔者赞成对不确定法律概念与行政裁量进行区分，原因如下：首先，对两者进行区分，有利于厘清行政权和司法权的边界。行政法学者普遍认为，对于行政裁量行为，法院以不审查为原则，以有限审查为例外；而对不确定法律概念的解释与适用，则以审查为原则，以存在“判断余地”为例外。明确二者的区别，承认不确定法律概念和行政裁量差异的存在，能够使我们更加明确司法权对行政行为进行审查的范围和强度，在对行政权进行合法审查的同时，承认判断余地的存在，从而使行政权的运行更加科学合理，使司法权和行政权达到相互制约与平衡。其次，对两者进行区分，有利于人民权利的保障。显然，明确区分不确定法律概念与行政裁量，将显著扩大司法审查的范围，使更多的行政行为可以接受司法的制约和监督，从而促进行政机关依法行政，更好的保障行政相对人的合法权益。再次，对二者进行区分，有助于凸显两者独立的价值。行政裁量不等于不确定法律概念，二者在内涵和外延都存在差异，如不确定法律概念往往以法律解释为中心，而行政裁量则很少涉及这一领域。最后，对两者进行区分，有利于学术研究。区分不确定法律概念和行政裁量，有助于学界对两者进行分别研究，从而为立法和执法工作提供理论支撑。同时，对两者的研究也有助于我们明确两者的概念，博登海默曾称:“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。”??从这句话可以看到法律概念对于学术研究的重要价值可见一斑，对不确定法律概念和行政裁量进行区分意义重大。

行政自由裁量权是现代行政法的一个核心内容。现代行政法正是在行政自由裁量权不断扩大与对行政自由裁量权的控制不断加强这样的一个过程中得到发展的。行政裁量权作为行政法的基本的概念，也是最难以把握的问题。不确定法律概念是一个与裁量权密切相关的概念，两者共同构成了行政机关对法律规范适用的全过程，行政机关在根据两者作出决定的时候都体现出一种个案的选择。虽然对于不确定法律概念的研究在大陆法学界尚处于起步阶段，很多问题尚未研究透彻，但关于两者关系纷争的出现，也体现了学界对这一问题的重视，毕竟两者在我国都属于“舶来品”，如何合理移植，将是我国行政法学界面临的重要课题。

注释：

行政处分的概念例5

关 键 词：行政行为，概念，科学界定

引言

自新中国第一部行政法学教材《行政法概要》首先使用“行政行为”一词以来，[1] 几乎所有的行政法学论著都相继沿用了这一概念。但在行政行为概念的具体界定上，学者们则存在很大分歧，先后形成了最广义说、广义说、狭义说和最狭义说。[2]  进入九十年代以后，狭义说逐渐得到了多数学者的认可，时至今日，该说已经成为我国行政法学界的通说。以现行《行政诉讼法》对“具体行政行为”这一学术名词的吸纳为标志，行政行为在我国逐渐成为特定的法律术语。最高人民法院1991年6月11日的《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见〈试行〉》（以下简称《意见》）首次对具体行政行为的内涵做出了明确解释。《意见》第1条规定：“具体行政行为是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为。”该条规定除了引发学界对具体行政行为与抽象行政行为划分标准的广泛讨论之外，定义本身还遭到了很多学者的非议。[3] 作为一种司法回应，最高人民法院在2000年3月8日的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《解释》）中又对此重新做出了全面的解释。《解释》第1条放弃了界定具体行政行为概念的努力，而是笼统地使用“行政行为”的概念，其意图显然是在于扩大其内涵，进而拓展行政诉讼的受案范围以满足司法实践的需要。从保障行政相对人权益的角度观之，这种处理问题的方法不失为一条救急的捷径。然而，围绕这一解释所引发的诸多问题又无法回避：作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先的具体行政行为概念是否仍然保留？如是，则其内涵是什么？反之，否定其存在的理由又是什么？

从更广阔的视野来看，行政行为已经成为我国行政法学研究中一个极为混乱的基本范畴。尽管学界围绕这一概念进行过大规模的争辩，但在很多问题上仍然难以形成共识。这种状况显然亟待改变。对于已经走过初创期的中国行政法学而言，反思和重构行政行为这一范畴尤显重要。行政行为概念的明晰，不仅是构筑科学的行政行为法理论体系的逻辑前提，而且更是行政执法和司法审查实践的迫切需要。本文的研究旨趣也正在于此。

一、域外诸种学说之回顾

从世界范围内来看，行政行为概念因大陆法系国家行政诉讼制度的需要而衍生。相形之下，英美法系国家由于不存在独立的行政法律体系，因而其行政法著述中鲜有关于行政行为概念的讨论。根据我国台湾学者翁岳生教授的考证，行政行为一词滥觞于法国行政法上的Acte Administratif的概念，后经德国学者继受，称之为Verwaltungsakt.日本学者从德国引进之后，将其直译为行政行为。

在法国大革命之后，Acte Administratif一词是学者用以说明行政机关在法律之下，与司法并行，类似法院之判决，为处理具体事件而逐渐形成的概念。自1810年起，该词即普遍为法国学者所接受，并视其与法院判决具有同等地位。[4] 在当代法国行政法上，对行政行为存在着三种不同的识别标准，即行为机关标准、行为性质标准和行为作用标准。其中，行为作用标准是通说。照此理解，行政行为是指行政机关用以产生行政法上的效果的法律行为，以及私人由于法律或行政机关授权执行公务时所采取的某些行为。 [5]

自1826年起，德国学者从法国引入了行政行为概念。此后，德文Verwaltungsakt逐渐成为行政法学上的重要范畴。根据德国行政法学的开山始祖奥托。麦耶的理解，行政行为是指行政机关于个别事件中，规律何者为法，而对人民所为具有公权力之宣示。由于这一界定并不明确，致使嗣后的学者对行政行为的诠释差异很大。例如，学者柯俄曼起初曾将行政行为界定为国家机关或公共团体的所有行为。后来，受民法理论的影响，他又将私法行为、事实行为及准法律行为一一排除，而仅以具有意思表示即法效意思作为行政行为固有的特质。这一理论曾一度受到其他学者的认同而成为德国传统行政法学的主流观点。至魏玛宪法时代，著名学者叶立尼克主张行政行为指行政机关对特定人所为，具有公权力之意思表示。同时，他还对借民法理论说明公法行为提出了质疑。 [6]为了尽可能地统一对行政行为概念的认识，德国自1925年起就开始了艰难的立法尝试，经数度变迁，终于在1976年通过的《联邦德国行政程序法》中对行政行为做出了明确的界定。根据该法第35条的规定，行政行为是指行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施；一般处分是一类行政行为，它针对依一般特征确定或可确定范围的人，或涉及物的公法性质或公众对该物的使用。这一极具权威性的定义得到了学界的普遍认同，如德国当代著名行政法学者毛雷尔教授即认为，行政行为指“行政机关对具体事实做出的具有直接外部法律效果的处理行为。” [7]

在日本行政法学的发展过程中，学者们起初对源自德国的行政行为概念也是众说纷纭。根据战后著名学者田中二郎的分析，行政行为的概念可以分为最广义、广义、狭义及最狭义四种。其中，广义说在日本早期颇为盛行，狭义说在战后也曾一度成为通说。田中氏本人则积极倡导最狭义说，认为行政行为指行政机关就具体事项所为公法上单方行为，即将立法行为、公法契约、合同行为等排除于行政行为概念之外。由于此说把握了德国Verwaltungsakt概念的原初意义及其成文化的事实，因而使得德日两国在行政行为的理解上趋于一致。同时，日本现行《行政程序法》中的“行政处分”内涵亦与此说相同，从而实现了法律用语与学术用语的趋同。事实上，最狭义说已经后来居上，逐渐取得了通说地位。[8] 在当今日本行政法学界，众多知名学者对行政行为都有着类似于田中氏的界定。例如，南博方认为，行政行为指“行政厅为了调整具体事实，作为公权力的行使，对外部采取的产生直接法律效果的行为。”[9] 室井力也认为，行政行为指“行政机关作为公权力的行使，对外部赋予具体规范的法律行为。” [10]

我国台湾地区承袭日本，亦将德国Verwaltungsakt一词译为行政行为。尽管对行政行为概念的理解也存在最广义说、广义说、狭义说与最狭义说之分，但自采纳日本早期通说（广义说）以后，行政行为已成为一个特定的概念，即指行政机关公法上的行为，包括行政命令、行政处分、公法契约等。其中，“行政处分是行政机关行政行为中与人民发生最密切关系的一种行为形式，是行政法行为形式体系之支柱以及实现广泛行政事务之中心手段。” [11]为此，台湾地区《行政程序法》第92条第1款特别规定：“本法所称行政处分，系指行政机关就公法上具体事项所为之决定或其他公权力措施而对外直接发生法律效果之单方行政行为。”可见，在台湾行政法学理上，行政行为是行政处分这一法律用语的上位概念，而行政处分的概念则与德日行政行为概念的表述基本一致。

综上可以看出，在大陆法系国家行政法的发展史上，行政行为无疑是一个极具争议性的动态概念。究其原因，主要在于行政行为起初只是一个学术用语而非实定法上的概念，因而各国在不同的历史时期就自然形成了不同的认识。然而，伴随着大陆法系国家行政程序法典化的兴起及其行政诉讼法制的健全，行政行为日渐成为具有特定内涵的法律用语。当今德、日诸国理论及实务上的行政行为用语已基本同义，而且对行政行为内涵的理解又回归到其确立之初的原始意蕴。德国《行政程序法》第35条的经典定义及其广泛影响便是极好的佐证。由此可见，从实用主义的角度界定行政行为的内涵至今仍然是德、日诸国的主流观念。

二、国内通说之困境与挑战

在我国行政法学理上，通说认为，行政行为指“行政主体在实施行政管理活动、行使行政职权过程中做出的具有法律意义的行为。” [12]其他的权威教材虽在具体表述上略有不同，但都认为行政行为由主体要素、职权要素和法律要素构成，且在外延上既包括抽象行政行为，也包括具体行政行为。作为一个法律用语，最高人民法院在《解释》中并没有对“行政行为”做出明确的定义，但其用意在于扩大其内涵与外延。对此，最高人民法院行政审判庭庭长江必新先生解释说，从第1条第二款所排除的情形来看，这里的行政行为指“具有国家行政职权的机关、组织及其工作人员，与行使国家职权有关的，对公民、法人或其他组织的权益产生实际影响的行为以及相应的不作为。” [13]尽管狭义说备受我国学界主流青睐，但其自身却面临着诸多困境。我们认为，通说至少存在以下可质疑之处：

第一，功能的迷失。在我国行政法学初创时期，行政行为是作为一个学理概念用来指称所有行政主体所为以达到行政目的的行为。然而，1989年《行政诉讼法》的颁布实施却使得理论上尚不成熟的具体行政行为一跃成为重要的法律概念，行政行为的实践功能也随之显现。行政法学界此后普遍以为，与具体行政行为相对应的是抽象行政行为，前者可诉而后者不可诉；行政行为则是二者的上位概念。于是，狭义说似因承载起学术及实践的双重功能而很快成为通说。然而好景不长，面对着纷繁复杂的行政审判实践以及新型行政手段的不断涌现，狭义说旋即又陷入无奈的境地之中：一方面，行政合同、行政指导、事实行为等都难以在现行学理上获得合理解释；另一方面，司法实践对行政诉讼受案范围的屡屡突破又使得具体行政行为的内涵日益受到挑战。尽管如此，学界仍然普遍地对狭义说进行新的诠释，试图使行政行为概念包容所有可能出现的行政手段。 [14]最高人民法院《解释》第一条的规定亦可视为这一努力的明证。可见，在我国大陆，行政行为概念同时被赋予了学术与实践的双重使命：既要为行政诉讼受案范围提供指导，又要涵盖行政主体所有的行政活动方式；既要能够解决现实问题，又要以开放的姿态预测到未来。不幸的是，这种过高的期望值和过重的负担却严重地损伤了行政行为概念的固有价值。作为一个法律术语，《解释》中的“行政行为”却含糊不清，司法的可操作性更无从谈起；同时，学术意义上的行政行为又无法为司法实务提供切实的理论支持。因此，功能的迷失是通说所面临的首要困境。

第二，概念的空洞。作为人类思维的基本形式之一，概念应当反映出客观事物的一般的、本质的特征。行政行为亦是如此。在其概念体系当中，除了定义之外，还应当包括基本特征、内容、规则、效力等组成部分。但是，由于不同方式的行政活动差异太大，很难从中概括出一些有价值的普遍规则，从而造成了学界对行政行为基本原理的论述缺乏普适性的通病。例如，一般的著述都认为行政行为的效力包括公定力、确定力、拘束力和执行力。其实，这四种效力主要是具体行政行为所特有的，抽象行政行为的效力则大体上与法律规范的效力相似。又如，在讨论行政行为的成立要件时，有的著作分别探讨了抽象行政行为与具体行政行为的成立要件；[15] 有的虽以行政行为为名，但其构成要件却主要是针对具体行政行为而言的。[16] 另外，学界关于行政行为内容的论述也基本上是指向具体行政行为的。可见，在狭义说所构筑的概念体系中，有关行政行为基本原理的论述与其定义自身很不一致，导致行政行为“沦落”为一个只有“外壳”并无多少“内核”的名词，显然，概念自身的空洞化是通说所面临的又一困境。

第三，体系的紊乱。作为一个集合概念，行政行为应当包括很多子概念，这便涉及到行政行为的分类问题。学者们认为，对行政行为分类的科学性程度，标志着行政法学研究的成熟程度。对此，我们深表赞同。然而，综观我国学界“繁荣”的行政行为分类研究，不难发现，其自相矛盾之处甚多。例如，抽象行政行为与具体行政行为、单方行政行为与双方行政行为、依职权行政行为与依申请行政行为、作为行政行为与不作为行政行为的划分是学界所公认的。这里暂且撇开抽象行政行为与具体行政行为的划分是否妥当不论，单就这四种分类在位阶上能否并列就值得怀疑。如果说行政行为可以划分为单方行政行为和双方行政行为，那也只能是对具体行政行为的二次划分；而后两种分类只能是对单方具体行政行为的进一步划分。[17] 问题在于，对具体行政行为能否作单方与双方的划分？从《意见》第1条来看，具体行政行为仅指单方行为，因而从根本上排除了这种分类的可能性。事实上，具体行政行为与双方行为存在着根本差异：前者效力的发生是基于行政主体的单方命令，而后者则需双方合意才能生效。可见，从运作机理上看，二者也是不能共生的。其实，在大陆法系行政法的学术史上，学者们早已尝试过在传统的行政行为概念框架中寻求行政契约的位置，如奥托。麦耶就提出过“基于服从之行政处分”的概念，叶立尼克也曾自创过“双方行政处分”的概念，但这些努力均以失败告终。[18] 然而，前述分类却被我国多数学者所认同。显然，概念与分类的自相矛盾及体系的紊乱是通说所暴露的又一致命缺陷。

需要指出的是，在狭义说盛行于当代中国学界之时，仍有少数学者对行政行为的概念做出了不同的界定，有的还对通说构成了有力的挑战。这些异议主要有以下三种：

第一，合法行为说。个别学者认为，行政行为在本质上是行政主体的合法行为。只有合法的行为才能发生预期的法律效果，违法行为即使发生了相应的法律后果也得不到法律保护，并不是行政主体所期望的法律效果。 [19]很明显，这一学说是继受我国民事法律行为理论的结果。尽管该说与通说相佐，但其概念本身亦难以实现逻辑自圆，且与现实中的行政救济制度相悖，因而难以为他人接受，也无法对通说构成挑战。

第二，外部行为说。有的学者提出，行政行为指“具备行政主体资格的国家行政机关或组织行使国家行政权力，所实施的对外部产生行政法上法律效果的行为。”[20] 与通说相比，该说强调了行政行为的外部性，将所谓的“内部行政行为”排除出去，从而向大陆法系国家行政法的传统迈进了重要的一步。

第三，具体行为说。该说为我国学者杨建顺教授首倡。他认为，对于行政行为中的“抽象”部分，完全可以从行政作用的角度入手，独立于行政行为的概念，以行政立法或授权立法的形式展开研究。并且，在界定行政行为概念时也可以进行一定的技术处理，使其内涵和外延基本上与行政诉讼法上的“具体行政行为”相一致，从而更加符合法律规定。基于国外对行政行为概念的理论研究和我国行政法学研究与世界各国接轨的必要性，杨建顺教授将行政行为界定为“行政主体依法行使国家行政权，针对具体事项或事实，对外部采取的能产生直接法律效果使具体事实规则化的行为。”[21] 除了用“依法”限定行政行为值得商榷外，该说排除了抽象行为、内部行为及双方或多方性行为，其内涵已基本等同于当代德、日诸国行政法学的通说。尽管这一学说尚未为其他学者所广泛认同，但其严密的逻辑论证和鲜明的实用色彩却是对通说最有力的挑战。

先哲有言：概念的意义在于效果。如果一种法律概念总是让我们在司法实践中造成紊乱，那么就应当改良。 [22]上面的论述已经充分显示：鉴于现行行政行为概念在理论及实践上的诸多误区，对其进行反思与重构已经极为迫切。

三、重构行政行为概念之设想

行政行为概念的重构面临着两种路径选择：一是坚持宽泛主义的立场，让行政行为概念继续承载起多项功能，进一步拓展其外延与内涵，以显示概念的包容性与前瞻性；二是秉承严格主义的立场，凸显行政行为概念的单项功能，逐步缩减其外延与内涵，以保持概念自身逻辑的严密性和体系的完整性。学术及制度的实践均已表明，前一路径不仅无法超越现行通说的局限，甚至还有进一步加剧混乱之嫌。从实现概念的明确化、规范化及科学化角度出发，后一路径即实用主义的界定不失为明智的选择。笔者对行政行为概念重构的尝试正是沿着这一思路展开的，其初步的设想是：（1）在立法实践中抛弃“具体行政行为”这一法律用语，以“行政行为”取而代之；（2）在学理上停止具体行政行为与抽象行政行为的划分，仿效德、日，对行政作用实行类型化的处理，行政行为与法规命令、行政合同、内部行为、行政指导、行政计划、事实行为是处于同一位阶的学术概念；（3）从服务于行政诉讼的角度出发，对行政行为概念做出严格界定，并使学术及法律用语的意义趋于一致，从而结束无谓的概念之争，将行政行为的理论研究引向对具体规则的探讨；（4）基于此，行政行为宜定义为具有行政权能的组织或者个人行使行政职权或履行职责，针对行政相对人所作的直接产生外部法律效果的行为。这些基本构想的理由如下：

行政处分的概念例6

“一门社会科学学科是否成熟的重要标志，首先要看其是否已经根据该学科的特有属性和特殊的分析工具，建立起来一套完整的、共同的、无歧义的概念框架”。我们知道，法学首先是一门体系性很强的科学，概念的明确化以及概念间上下位关系的统合化对学科的建构和发展作用尤巨。“法学就是使用抽象方法从特殊现象中形成一般概念，并且从各个法领域中得到最高、最终的概念和概括性的基本原则”。而“误读刑事政策，即对刑事政策基本概念、基本含义、基本理念的错误解读，必然妨碍我们对刑事政策的科学认识以及正确运用，也阻碍我们对刑事政策学研究对象的确定和学科体系的建构”。可见，刑事政策概念的准确定位，对于刑事政策研究在某种程度上具有逻辑起点和指引路径的意义。

基于这种理念，中外刑事法学者们依据各自对刑事政策知识体系、作用界域的认识与界定，分别推出了自己的刑事政策概念，纷繁驳杂、叹为观止，“基本状况是，有多少刑事政策研究者大概就有多少种刑事政策概念”。应当说，每一种刑事政策概念的提出，都倾注了研究者宝贵的心力，饱浸了研究者辛勤的汗水，均有可圈可点之处；而每一个相对成熟的刑事政策概念的提出，一般而言，均是奠基于对前贤既有的诸多概念进行分析考量之上。例如严励教授在归纳、梳理中外刑事法学者所提出的大量的刑事政策的概念的基础之上，以一般“两分法”说与特别“两分法”说为基本进路，对广义刑事政策概念与狭义刑事政策概念进行了述评考证，并结合刑事政策与相关范畴的区别，进而廓清了刑事政策的基本内涵，较为科学地提出了刑事政策的概念，即“刑事政策是指国家和社会以打击犯罪、预防犯罪、维护稳定的社会秩序为目的而制定的行为规范和行动准则”。

笔者认为，国内学者多注重于从整体上形成自己的刑事政策观，倾向于在对国内外学者所提出的分层概念、整体概念以及进行高度浓缩与抽象的基础上使自己的刑事政策概念得以成形，这种研究视角和研究方法自然有其优越之处，如完整性、概括性、严密性等等。但笔者同时也认为，这种完整性、概括性、严密性的获得是以牺牲刑事政策概念的全面性、明晰性进而殃及刑事政策概念的可操作性为代价的，而且笔者并不认为概念的分层将令其丧失完整性，反而认为这种层层相迭、环环相扣的概念方式更易于从整体上系统性地把握和透视刑事政策的结构、内容等基本内涵。笔者无意也绝无资格对学界前辈的研究成果妄加品评，恰恰相反，正是前贤先人的智慧结晶为本文的写作提供了宝贵的思想源泉。除却这种顾虑之余，笔者倾向于以分层的多维视角来审视刑事政策之概念，在林林总总的分层诸说中较为褒许我国台湾学者林山田教授之观点：“刑事政策得分为广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策。笔者认为，最引人注目之处莫过于其分层标准，即刑事政策之手段：广义的刑事政策囊括了所有“足以预防犯罪之发生以及有效吓阻犯罪”的社会政策，所以其手段涵盖了“所有针对犯罪的预防和镇压而提出的一切措施与方针”；狭义的刑事政策则包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策，侧重于以刑罚制裁与保安处分为主要内容的所有的刑事法手段；最狭义的刑事政策仅指刑法的刑事政策，故此其手段一般意义上也局限于刑罚制裁。但我们若对该分层概念做进一步考量，却又发现其不无遗憾地存在诸多缺陷，如政策主体的缺失、价值目标的偏颇，以及存在样态的不完善。然而所有的不尽人意之处在梁根林教授界定的刑事政策概念之中却得到了很好的弥补：刑事政策的主体应同时兼容政治国家和市民社会；刑事政策的价值目标绝不能过于偏重对预防和控制犯罪效果和效率的绝对化追求而忽视对公正性的必要和适当的关照，以至于丧失其正当性，而使刑事政策因与法治国家的基本原则相抵触而陷入危机，刑事政策必须在追求目的性和有效性过程中同时兼顾人类社会既存的文化情感及价值观念，符合人类社会公正合理的正义判断，合乎事理、合乎情理、合乎法理构成了刑事政策的正当性基础；刑事政策既是“观察的科学”，又是“反犯罪斗争的方法、战略或艺术”，它应当是由与犯罪作斗争的宏观的战略、抽象的方针、微观的策略、具体的方法以及与犯罪做斗争的艺术、谋略和智慧组成的一个多元、分层而又统一的样态存在体系。

综合以上分析，笔者认为，刑事政策之概念应立足于广义的刑事政策、狭义的刑事政策和最狭义的刑事政策三个层面加以界定。广义的刑事政策乃指政治国家和市民社会以合理而有效的组织对犯罪的反应为目标而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称(即基本上尊重梁根林教授之刑事政策概念)，包括政治决策、经济政策、文化政策、法律政策、人口政策、教育政策、劳工政策、社会保障政策、新闻政策等诸多以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标的社会政策；狭义的刑事政策则指以政治国家为主、以市民社会为辅，以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标，以刑事法为手段而提出的有组织的反犯罪斗争的战略、方针、策略和方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称，包括刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策；最狭义的刑事政策是指以政治国家为主、以市民社会为辅，以合理而有效地组织对犯罪的反应为目标，以刑事实体法为手段而提出的有组织地反犯罪斗争的战略、方针、策略、方法以及行动的艺术、谋略和智慧的统称。

同时笔者认为，广义的刑事政策概念为我们认识和考察刑事政策拓展了宽阔的视野、提供了坚实的方法论基础，狭义的刑事政策概念为我们考量和改进刑事政策划定了基本疆界、指明了基本思路，最狭义的刑事政策概念则为我们分析和评判刑事政策凸显了“最重要的核心”、“最高压区”和“最亮点”。正如梁根林教授所言，“广义刑事政策的视角、理念应当是我们认识和考察刑事政策的出发点和方法论基础。但刑事政策关注的重点则是狭义的刑事政策所界定的国家运用刑事法惩罚、预防和控制犯罪的实践，而刑事政策的核心则始终是国家运用刑法惩罚和预防犯罪的有效性和正当性的考量、评判和改进。”

参考文献：

[1]严励.反思与重构：中国基本刑事政策研究.吉林大学法学院博士论文.2002.

[2] 张明楷.刑法的基本立场.中国法制出版社，2002.

[3] 梁根林.刑事政策：立场与范畴.法律出版社，2005.

行政处分的概念例7

【正文】

   

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等編：《演習行政法（上）》，青林書院1979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

[14][日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》（第五版），法学書院2005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配———杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《現代行政法における行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集?公法の理論（上）》，有斐閣1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

[40]参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ総論（第三版再訂版）》，青林書院2000年版，第131页。

[44][日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

[45][日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為———行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]遠藤博也：《行政過程論の意義》，《北大法学論集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《現代行政過程論の諸問題（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]塩野宏：《行政作用法論》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]塩野宏：《o?バッハァ≌、w?ブローム「行政の現代的課題と行政法のドグマティーク》，《法学協会雑誌》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《現代経済と行政———経済活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手島孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《訴えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論———行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基準》，载室井力、原野翹、福家俊朗、浜川清編：《現代国家の公共性分析》，日本評論社1990年版，第14页。

行政处分的概念例8

【正文】

行政机关为了实现特定行政目的（公共利益）往往针对相对人实施各种活动，例如命令、征收、征用、许可、处罚、强制执行等，这些行为从形式上来看呈现为各种样态。为了对这些形式各异的行为进行法律上的规范和法学上的研究，传统大陆法系的行政法学以民法学中的“法律行为”概念为模板，结合行政法作为公法的特点，创造了行政法学中所特有的“行政行为”概念，并以该概念为核心，围绕着行政行为的概念、类型、内容、成立、生效、消灭、附款、效力、瑕疵、裁量等构建了较为完整的理论体系，即行政行为理论，进而形成整个行政法学的理论体系。中国的行政法学大体移植了大陆法系的行政行为概念及其理论体系，并以此为基础构建了中国的行政法律体系，例如，制定《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》等法律就是以行政行为的类型、内容等理论为基础的，而《行政诉讼法》则是以行政行为的效力、瑕疵、裁量等理论为基础而制定的。可见，行政行为概念在我国的行政法学中具有重要意义。但从现实行政来看，随着行政机关运用的行政手段的多样化，传统的行政行为概念并不能完全涵盖现实的行政活动，于是出现了对于行政行为之外的行为如何进行法律规范和控制的问题；同时，在现实行政中各个行为之间存在着直接或间接的关联，而传统行政法学将其割裂为各个单独的行政行为分别进行考察的方法却忽视了这些行为之间的关联。针对行政行为概念存在的上述缺陷以及现实行政的过程性特点，本文立足于行政过程论的视角，提倡将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，并赋予其行政法学上的意义，以此来弥补行政行为概念的不足。

一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

（一）传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。[1]现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法（行政行为的主体）、行政行为法（行政行80为的行使）、行政程序法（行政行为的程序）、行政监督及救济法（对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济）四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

（二）行政具有过程性的特征

“过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性[2]的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟定方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”[3]而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

（三）传统“行政行为”概念的局限性

如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。[4]具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。[5]行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，[6]面对现代行政中行为形式的多样化以及现实行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化（如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等）以及合意形成型行政手段（如行政指导、行政契约、行政计划等）的出现。[7]例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。[8]第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。[9]这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

（一）扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。[10]在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他措施。[11]日本的学者在明治初期从德国引进“verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。[12]现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，[13]或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。[14]可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性（针对外部的行政相对人）、权力性（具有强制性）、法律效果性（变动或影响相对人权利义务）、具体性（针对特定相对人）、单方性（由行政机关单方决定）等性质，由此排除了行政处分等行政内部、行政指导等非权力、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象、行政合同等双方。

在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”[15]、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”[16]，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，[17]包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。[18]“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。[19]在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念（例如第2条、第5条等），但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。[20]这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

（二）在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”[21]、“行政决定”[22]、“行政处理”[23]、“行政执法”[24]、“行政活动”[25]等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”[26]、“未型式化行政行为”[27]、“非强制行政行为”[28]、“非正式行政行为”[29]、“柔性行政方式”[30]、“非要式行政活动”[31]、“非单方处理性行政行为”[32]等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

（一）传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

“行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定（如行政行为），而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对ottomayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。[33]随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

（二）行政过程概念在行政法学中的导入

“行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，[34]行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者（如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等）行使各自的权力（或权利），相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。[35]行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，[36]而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。[37]

行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》（1966年）中的“在行政过程中个人的地位”。[38]而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》（1976年）中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。[39]而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法ⅰ》（1978年）中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。[40]但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。[41]在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。[42]其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。[43]即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”（1966年）将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。[44]1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。[45]此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。[46]此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》[47]、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》[48]，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》[49]中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

（一）行政法学中“行政过程”概念的含义

行政过程是指一系列连续的作用，[50]是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。[51]就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。[52]从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的（公共利益）为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。[53]传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性（公共性）、连续性（动态性）、统一性（整体性）、法律性（合法性）等特性。第一，目的性（公共性）。行政目的（公共性）是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”[54]也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。[55]第二，连续性（动态性）。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性（整体性）。行政以实现统一的政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性（合法性）。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。[56]“行政过程”作为事实概念，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。[57]其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。[58]也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

（二）“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性（合法性）的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

【注释】

[1][日]山田幸男等?：《演?行政法（上）》，青林???979年版，第139页。

[2]在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

[3]李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

[4]叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

[5]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

[6]有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

[7][日]大?蜓笠唬骸缎姓?ㄑГ??造的?涓铩罚?徐抽w1996年版，第5-11页。

[8]参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

[9]参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

[10]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

[11][德]哈特穆特.毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

[12][日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

[13][日]田中二郎：《行政法??》，有斐?1957年版，第259页。

[14][日]?@井昭平、西牧?：《行政法》（第五版），法学???005年版，第18页。

[15]王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

[16]应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

[17]参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社1985年版，第295页。

[18]罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

[19]杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

[20]田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

[21]在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

[22]例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

[23]参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理———行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

[24]参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

[25]参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

[26]参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

[27]参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

[28]参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

[29]参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵———基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

[30]参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究———从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

[31]参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

[32]参见[德]汉斯.j.沃尔夫等：《行政法（第1卷）》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

[33][日]室井力：《行政法学方法??》，载???〉染?：《?代行政と法の支配———杉村敏正先生??酚?念》，有斐?1978年初版，第14-15页。

[34]在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

[35]张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

[36]例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

[37][日]兼子仁：《?代行政法における行政行?椁稳??帧罚?匦鄞ㄒ焕傻染?《田中二郎先生古稀?念集?公法の理?（上）》，有斐?1976年版，第303页。

[38][日]今村成和：《行政法入?》，有斐?1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

[39]参见[日]原田尚彦：《行政法要?》，学????976年版。

[40]参见[日]室井力、?c野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐?1978年版。

[41]另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]?藤博也：《?g定行政法》，有斐?1989年版等。

[42]例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

[43][日]藤田宙靖：《行政法ⅰ??（第三版再?版）》，青林???000年版，第131页。

[44][日]?@部逸夫：《行政手?》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波?座?代法4?代行政》，岩波???966年版，第99页。

[45][日]?藤博也：《?数当事者の行政行?椤???姓?^程?の?み》，《北大法学?集》第20卷第1-3号。

[46]从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有[日]?藤博也：《行政?程?の意?》，《北大法学?集》第27卷第3、4号，第585页以下（1977年）；[日]山村恒年：《?代行政?程?の????（1－9）》，《自治研究》第58卷第9号、第11号、第59卷第3号、第7号、第11号（1982年、1983年）。还有，作为从行政作用法论的观点暗示行政过程论是[日]?c野宏：《行政作用法?》，《公法研究》第34号，第206页以下（1972年）；[日]?c野宏：《o?バッハァ≌、w?ブロ?ム「行政の?代的??と行政法のドグマティ?ク》，《法学?f会??》第91卷第2号，第317页（1974年）；[日]佐藤英善：《?代??gと行政———??g活动へ行政介入》，《公法研究》第44号，第158页（1982年）；还有从行政概念再构成的观点积极提及行政过程论的是[日]手?u孝：《行政概念の反省》（1982年）；从和司法审查的关系论述之的是[日]原田尚彦：《?えの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下（1979年）。

[47]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[48]朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

[49]李琦：《行政行为效力新论———行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

[50][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第49页。

[51]朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

[52][日]山村恒年：《行政法と合理的行政?程?———行政裁量?の代替???》，慈学社2006年版，第55页。

[53]也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法（上）》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

[54]翁岳生编：《行政法（二版）》（下），中国法制出版社2002年版，第163页。

[55]参见[日]室井力：《国家の公共性とその法的基?省罚?厥揖?Α⒃?奥N、福家俊朗、浜川清?：《?代国家の公共性分析》，日本??社1990年版，第14页。

行政处分的概念例9

    一、传统“行政行为”概念不能应对行政的过程性特征的要求

    在现实的行政中，行政机关为实现某一特定行政目的往往需要连续作出一系列的行为，从而形成作为整体的动态过程，即行政具有过程性的特点。但传统行政法学中一般使用“行政行为”的概念，从行政过程中选择出若干典型的或主要的行为定位为“行政行为”，并对单个行政行为的合法性分别进行考察，而将作为整体的“行政过程”作为事实概念排除于行政法学研究范围之外。但现实行政过程具有整体性、动态性等特征，对此，行政行为的概念并不能完成应对行政过程的这些特性对行政法以及行政法学提出的要求。

    (一)传统行政法学以“行政行为”作为核心概念

    行政行为的概念在19世纪后期形成于法、德等欧洲大陆国家的行政法学中，当时的行政法学者以民法学中的法律行为概念为模式，将属于公法领域的行政机关的各种行为以一个统一的概念进行把握，在此基础上进行体系性的考察，这个概念就是“行政行为”。由于行政行为具有公法的性质，因此必须适用与民事法律行为不同的法律，即行政法，这是行政法及行政法学得以成立的理论基础。传统行政法学在此基础上，以该概念为中心，形成了有关行政行为的定型化、效力论、附款论、瑕疵论等较为系统的行政行为理论，构成了行政法学理论的核心部分。行政行为概念的提出为我们从法学的角度考察现实行政过程并加以法律的规范和控制提供了可能性，行政法学以法律的形式事先规定行政行为的主体、内容、程序、形式等法律要件，并要求行政机关在现实行政过程中必须按照法律所规定的这些要件作出行政行为，对于违反其中某一法律要件的行为则可以通过行政复议、行政诉讼等途径确认其违法性，进而予以撤销或宣布无效。可见，行政行为是传统行政法学的核心概念，在传统行政法学理论中具有重要意义。

    具体而言，在方法论上来看，行政行为的概念在行政法学中具有以下重要意义。首先，行政行为概念促使行政法独立于私法，是行政法和行政法学作为独立的法律部门和法学学科得以成立的关键。行政行为是行政机关针对相对人行使公权力而作出的行为，与平等主体之间作出的私法行为相比，行政行为具有权力性、单方性等特征以及公定力等特殊效力，因此，规范行政行为的法律也必须不同于调整私法行为的法律，这是行政法及行政法学之所以独立于私法而成立的理论依据。其次，行政行为概念具有作为行政法学考察工具的意义。行政行为的概念具有“对行政活动的横向认识与有关行政活动的总则性规律的探讨的功能”。①现实行政中的行政活动复杂多样，在行政法学对于现实行政活动进行研究或者法律对于行政活动进行规范时，必须借助分类的方法，从现实的行政活动中抽象出各种类型的行政行为，在此基础上分别考察各类行政活动的特性、内容、要件、效力等，分别进行法律的规范和控制。可见，行政行为概念是行政法学考察现实行政活动的必要工具。再次，行政行为概念具有构建行政法学体系的作用。传统行政法学以作为行政过程结果的行政行为作为主要研究对象，并以此来构建整个行政法学体系。围绕着行政行为将行政法学体系划分为行政组织法(行政行为的主体)、行政行为法(行政行为的行使)、行政程序法(行政行为的程序)、行政监督及救济法(对行政行为的监督及对被行政行为侵害者的救济)四部分，其中具有权力性、法律效果性等特征的行政行为成为了连接整个行政法学体系的核心。最后，行政行为概念在行政诉讼上具有概括行政诉讼受案范围和作为撤销诉讼与无效确认诉讼的理论基础的意义。例如，从公定力理论来看，存在瑕疵的行政行为通常可以区分为无效行政行为与可撤销行政行为。从行政诉讼制度来看，对于无效行政行为可以提起确认诉讼，而对于可撤销行政行为可以提起撤销诉讼，这两种诉讼类型以行政行为公定力理论为基础。此外，在一国的行政诉讼制度中，往往以行政行为的概念来概括行政诉讼的受案范围，例如我国《行政诉讼法》第11条规定行政相对人对于“具体行政行为”不服可以提起行政诉讼，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第1条第1款也规定相对人对于“行政行为”不服可以提起行政诉讼。可见，行政行为是行政诉讼的对象，行政行为概念的外延与行政诉讼的受案范围密切相关。

    (二)行政具有过程性的特征

    “过程”是指事物发展所经过的阶段，是指物质运动在时间 上的持续性和空间上的广延性，是事物及其矛盾存在和发展的形式。“行政的过程性”是指行政具有作为过程的性质，行政在客观上表现为一个过程，具体由该过程中的各个发展阶段通过在时间上的持续性和空间上的广延性构成。行政不仅可以分解为各种行为进行考察，而且同时也是一种具有时空上连续性的过程，可以将行政作为过程在整体上动态地考察其运行轨迹。例如，从行政学的角度来看，“行政管理过程”是一个涉及行政决策、行政执行、行政监督等行动的过程，具体表现为确定行政目标、进行调查研究和预测、进行决策、拟定方案、进行可行性分析、具体执行、监督检查、调整方案、反馈等一系列连续行为构成的动态运行过程，可见行政学注重从整体上动态地考察行政的运行过程。而在行政法学上，现实行政往往抽象为行政立法、行政许可、行政处罚、行政强制执行、行政监督等单个独立的行为，但各行为之间并非毫无关联，正是基于这种行为之间的关联性，即使从行政法学的视角来看，也可以发现行政的过程性特征。

    行政的过程性具体表现为现实行政的运行过程，其中又包含有动态性和整体性的特性。首先，行政的过程性表明行政具有动态性②的特征。动态性是行政作为一个过程的基本特征。在行政学上注重考察行政的运行过程，一般将行政运行过程划分为以下几个步骤进行考察：“①行政目标的确立；②就目标的有关情况进行调查研究；③拟订方案，进行决策；④进行可行性分析，选择最佳方案；⑤制定具体的执行计划、方案；⑥监督执行情况；⑦通过反馈信息来调整决策或实施方案；⑧实施调整后的方案，并再次进行反馈。”③而从行政法学的视角来看，也可以将行政过程划分为行政立法、行政决定、强制执行、行政救济等阶段性行为。这些同一过程中的不同步骤或行为被连续地作出，由此表现为行政的动态性。其次，行政具有整体性的特征。现实行政复杂多样，为实现同一行政目的，不同的行政机关往往作出各种不同的行为，各行为之间纵横交错，但围绕着同一行政目的，基于各行为之间的关联性构成作为整体的行政过程。这种行政过程具有统一性，是一个独立的整体。

    (三)传统“行政行为”概念的局限性

    如上所述，行政行为是传统行政法学的核心概念，传统行政法学通过建立这种行政行为的逻辑体系，认识和分析各种行政行为的特征，借助于这种逻辑体系，可以对社会现实中所发生的某一特定行政行为进行推理、归类和定位，从而准确地适用法律。④具体而言，传统行政行为理论运用概念分析法学方法，在行政主体为达成一定行政目的所实施的各种行政活动中，选定某一特定时点的行为作为控制整个行政活动合法性的对象，从现实复杂的行政活动中抽象地归纳出各种类型的行政行为，即将行政行为类型化，在此基础上事先运用法律为各种行政行为分别设定法律要件以及主要是事后的监督程序，通过依法行政的要求实现对行政活动的监督与控制。⑤行政行为论从法律技术上为行政法对行政活动的规范提供了可能性，使得依法行政原则具有现实的可行性。因此，从法律技术来看，应当承认行政行为理论在行政法学中的重要性。

    然而，由于行政行为概念在行政法学中具有特定的含义，⑥面对现代行政中行为形式的多样化以及现代行政的过程性特征，这种传统的行政行为概念并不能完全应对，主要表现为以下两个方面。第一，传统行政法学仅仅注重于对行政行为的合法性的考察，但由于行政行为概念外延的限制，使得现实行政过程中的其他行为形式不能被纳入到行政法学的视野之中。特别是随着现代公共行政的发展，行政领域的不断扩大，行政机关在行政过程中运用的手段或行为方式也呈现多样化的趋势，主要表现为行政行为功能的变化(如交涉内在化行政行为、复合型行政行为的出现等)以及合意形成型行政手段(如行政指导、行政契约、行政计划等)的出现。⑦例如，国务院在2004年制定并公布了《全面推进依法行政实施纲要》，要求各级行政机关“改革行政管理方式”，“充分发挥行政规划、行政指导、行政合同等方式的作用”，同时“创新管理方式，方便人民群众”。可见，随着依法行政的实施以及行政管理方式的改革，现实中行政指导、行政合同等非强制性行政活动方式以及其他新创设的行政管理方式将越来越多地得到运用，在这种现实背景之下，传统的行政行为理论已经不能适应现实行政发展的要求，例如，在现代行政法学中对于行政指导能否被提起行政诉讼就曾引起争议。⑧第二，行政行为概念包含了对单个行为进行静态、定点地考察的含义。传统的行政法学着眼于行政过程的最终结果即行政行为，切断了各个行为形式之间的联系，静态、定点地考察单个行政行为的合法性。在现实的行政中往往以将各种行为形式结合起来共同构成作为整体的行政过程，此时仅仅静态、定点地考察单个行政行为并不充分，而应当全面、动态地分析整个行政过程中各种行为形式以及各种行为形式之间的关系。

    二、以扩大行政行为范围或导入其他概念的方式重构传统行政行为概念

    对于上述狭义的行政行为概念不能涵盖现实行政中所有的活动形式的问题，行政法学者们已经意识到了该问题的存在，并从各自的视角出发积极探讨解决的办法。⑨这些解决的办法大致可以分为两类。其一是扩大“行政行为”概念的外延，采用广义的行政行为概念。其二是在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念。

    (一)扩大“行政行为”概念外延的方法及其缺陷

    行政行为概念是行政法学中最基本的概念，但由于行政行为的复杂性以及现实中行政行为的不断发展，行政行为的含义也在不断发展。在学界对于行政行为概念的具体含义存在着争议。由于行政行为是与行政诉讼制度相关联的概念，因此“各国行政诉讼的范围和条件不同，影响各国对行政行为的理解不同”。⑩在德国，行政行为是指行政机关为了调整公法领域的具体事件而采取的，对外直接产生法律效果的命令、决定或其他主权措施。(11)日本的学者在明治初期从德国引进“Verwaltungsakt”的概念，并将其译为“行政行为”，但起初对于该概念的含义存在着争议，以私法行为、事实行为、统治行为、立法行为、行政上的管理行为、准法律上的行政行为、法律上的行政行为 为顺序从大到小取舍，共有七种不同的定义。(12)现在一般采用最狭义的行政行为概念，即是指“行政机关对于具体事实以公权力行使的方式宣告何为法律的行为”，(13)或者“行政机关根据法律的规定，基于单方性的判断具体决定国民权利义务及其法律地位的行为”。(14)可见，从德国、日本的主流观点来看，行政行为概念具有外部性(针对外部的行政相对人)、权力性(具有强制性)、法律效果性(变动或影响相对人权利义务)、具体性(针对特定相对人)、单方性(由行政机关单方决定)等性质，由此排除了行政处分等行政内部性行为、行政指导等非权力性行为、不具有法律效果的事实行为、行政立法等抽象性行为、行政合同等双方性行为。

    在我国行政法学界，对于行政行为概念存在着不同的理解。最广义的行政行为是指“国家行政机关实施行政管理活动的总称”(15)、行政机关“为实现行政管理目标执行公务的方式方法的总称”(16)，囊括了国家行政机关的所有管理活动。广义的行政行为是指行政主体对公民、法人或其他组织所实施的，并由行政主体单方面意思表示而形成的具有行政法律效力的行为，(17)包括制定具有普遍约束力的规范性文件的抽象行政行为和对特定对象而采取的具体行政行为。而狭义的行政行为仅指具体行政行为，即行政主体针对特定的人或特定的事所实施的，只对特定人或特定的事产生行政法律效力的行为。(18)“在界定行政行为概念时，除了参考外国的有关理论外，还必须紧紧围绕法律的规定展开论述”，“必须从行政诉讼的角度出发”。(19)在我国，行政行为不仅是一个法学术语，而且还是一个法律用语。例如，我国《行政诉讼法》中就直接使用“具体行政行为”的概念(例如第2条、第5条等)，但没有对该概念作出明确解释，引起学界和实务界的激烈争论。为了指导行政诉讼实践，1991年5月29日最高人民法院了《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见(试行)》，明确规定了具体行政行为的概念，即具体行政行为“是指国家行政机关和行政机关工作人员、法律法规授权的组织、行政机关委托的组织或者个人在行政管理活动中行使行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织，就特定的具体事项，作出的有关该公民、法人或者其他组织权利义务的单方行为”。该定义采用了学说上的“狭义的行政行为”概念，将具体行政行为限定于“针对特定的公民、法人或者其他组织”和“特定具体事项”的“单方行为”，对于当时确定行政诉讼受案范围起到一定的积极作用。但随着现代行政中行政活动的多样化，特别是非权力性行为形式的运用，该定义就在一定程度上限定了行政诉讼的受案范围，不利于对相对人的权利进行充分救济。为此，1999年11月24日最高人民法院在制定《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》时放弃了对具体行政行为进行定义的做法，而是采用了明确行政诉讼受案范围的方式来确定行政行为概念的外延。在该解释中虽然没有明确规定行政行为的概念，但很明显，该解释中的行政行为概念较为宽泛。

    为了解决传统的行政行为概念不能涵盖行政过程中其他行为形式的问题，有学者提议以缩小行政行为概念内涵的方式来扩大行政行为概念的外延，使得行政行为的概念成为能够充分容纳多种行为形式，并以“开放”为特征的新概念。(20)这种意义上的行政行为概念几乎等同于行政活动的概念，可以涵盖行政活动所有的形式。然而，根据逻辑学中概念外延与内涵的关系，外延越大内涵就越小，过于宽泛的行政行为概念几乎丧失了行政行为原本所有特征性的内涵，例如外部性、权力性、法律效果性、具体性、单方性等。而且，随着现代行政的发展，行政活动的形式也不断增多，因此，广义的行政行为概念也必须随之不断改变，失去了作为行政法基本概念的稳定性。可见，采用扩大行政行为概念的范围、采用广义行政行为概念的方式，在解决冲突行政行为概念不足之处的同时，也使得该概念本身丧失了作为传统行政法学核心概念的意义。而且，随着对行政行为概念解释的不断扩大，必将导致行政法学理论和实践中的混乱。

    (二)在行政法学中导入其他概念的方法及其缺陷

    为了确保行政行为概念本身的存在意义以及行政行为理论体系的完整性，同时解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题，在行政法学界也有学者反对上述扩张解释行政行为概念的做法，而主张在行政法学中导入其他概念来取代行政行为概念，例如，有学者使用“行政作用”、“行政处分”(21)、“行政决定”(22)、“行政处理”(23)、“行政执法”(24)、“行政活动”(25)等概念来取代行政行为的概念。此外，也有学者作为对行政行为概念的补充，在行政法学中引入“非权力行为”(26)、“未型式化行政行为”(27)、“非强制行政行为”(28)、“非正式行政行为”(29)、“柔性行政方式”(30)、“非要式行政活动”(31)、“非单方处理性行政行为”(32)等概念以概括传统行政行为概念所不能涵盖的其他行为形式。这些概念虽然都可以在一定程度上解决传统的行政行为概念不能涵盖非权力性行为的问题，但一方面，这些概念外延的扩大造成了其内涵过小的问题，即这些概念仅仅具有概括现实行政中所有行为形式的作用，而其概念本身的特征性内涵却很少，其作为行政法学核心概念的存在意义不大；另一方面，这些概念并没有与之相对应的理论体系的支撑，如果采用这些概念来构建行政法学理论，仍不能解决行政行为理论中静态、定点考察的问题。为此，必须寻找并在行政法学中导入更为合适的概念，以弥补传统行政行为概念及其理论体系的不足。

    三、行政过程论的提倡与行政过程概念在行政法学中的导入

    为了应对现代行政发展的需要，针对现实行政的过程性特征，本文从行政过程论的视角出发，认为应当在行政法学中导入“行政过程”概念。

    (一)传统行政法学基础理论的重构与行政过程论的提倡

    “行政过程”这一用语本身并非新生事物，在行政学研究中就普遍地被使用。 而行政过程论的产生直接源于西德行政法学之灵感，作为德国最近行政法研究倾向之一，德国的部分行政法学者重视认识“作为过程的行政”，例如有学者认为行政法学不仅只处理以往行政机关与国民间关系的最终决定(如行政行为)，而且主张该决定过程本身的透明化及控制的可能，这被认为是对Otto Mayer以来过度的法学方法和妨碍确切地把握现代行政、行政法的动态的反省。(33)随着现代行政的发展，传统行政法学理论逐渐显现出其弊端，因此，在现代行政法学中，如何对应于现代行政的发展，重构传统行政法学理论体系是个重大而紧迫的课题。对此，各国的行政法学者在批判的同时，积极地提出变革传统行政法学理论的行政法学新理论。其中的行政过程论就是日本的行政法学者在借鉴美国的公共行政理论及行政法理论、德国的二阶段理论及动态考察方法的基础上提出的行政法学新理论之一。

    在现实行政中，为实现某一特定行政目的，行政主体往往连续作出复数的行政行为或其他行为形式，这些行为之间存在着一定的关联性，由此构成作为整体的动态过程。但传统的行政法学过度偏重于作为行政过程最终结果的行政行为，忽略了同一行政过程中各个连续的行为形式之间的联系，仅仅从静态上定点地考察行政行为的合法性，试图通过对单个行政行为的合法性的控制来实现整个行政的合法性的目标。但事实上，单个行政行为合法并不能必然地推导出整个行政过程合法的结果，而且由于行政过程中的各种行为之间具有关联性，因此，在考察某一行为的合法性时，必须考虑其他行为的合法性对其的影响。此外，在行政过程中，除了要求行政行为必须合法之外，对于其他行为也存在着合法性的要求。而传统的行政行为理论对于上述问题并不能充分应对，随着现代公共行政的发展，这种传统的行政法学理论日益显现出弊端。对此，行政过程论认为，现代行政法学必须在考察单个行政行为的合法性的同时，直接或间接地考察行政过程中的各种行为形式的合法性，并在此基础上注重同一行政过程中各行为以及同一行为内部的各环节之间的关联性，对行政过程进行全面、动态的考察。

    (二)行政过程概念在行政法学中的导入

    “行政过程”，简而言之，是指有关行政的过程。“行政过程”这一词汇最早出现在行政学中，(34)行政学上的“行政过程”是指“行政主体及其他行政参与者(如立法机关、政党、利益集团、大众传媒、公民等)行使各自的权力(或权利)，相互影响，相互作用，设定并最终实现政府公共政策目标的活动过程”。(35)行政学上的“行政过程”概念重视对现实行政运行过程的描写，而传统行政法学中，一般采用与行政过程概念相类似的“行政程序”概念，(36)而将“行政过程”概念作为非法学概念，而认为是不具有法学意义的“事实概念”。(37)

    行政法学者最初将行政学上的“行政过程”概念借鉴到行政法学中使用，有些并不具有行政法学上的特别的理论意义，而仅仅是在用语上使用“行政过程”来代替“行政活动”。随着现代行政的发展，行政指导、行政合同等传统行政行为之外的行为形式逐渐增多，行政法学有必要将这些行为形式纳入视野进行探讨。为此，有些行政法学者使用“行政过程”概念代替“行政行为”概念。例如，在日本，第一次采用“行政过程”这个词汇作为其中一个章节的标题的，大概是今村成和所著的《行政法入门》(1966年)中的“在行政过程中个人的地位”。(38)而此后，原田尚彦所著的《行政法要论》(1976年)中，设立了单独的一章“法治主义与行政过程”。(39)而且，室井力、盐野宏所著的《学习行政法Ⅰ》(1978年)中追加说明了其意义，并将“行政过程”构成其中的一编。(40)但从其内容来看，上述对于在行政法学中导入“行政过程”概念的做法只不过是以“行政过程”这个用语来概括行政行为概念所不能包含的行政活动的形式而已。(41)在中国，也有学者以“行政过程”作为行政行为的部分内容的标题，但从其具体内容来看，并没有涉及过程论的内容，而仅仅将“过程论”这一用语用以概括行政活动中的各种行为形式而已。(42)其实，“行政过程”用语具有特别的理论意义，而在上述行政法著作中使用“行政过程”用语代替“行政活动”用语时，并不能说在某种意义之下强烈地意识到行政活动的动态性格。(43)即现代行政法学上的“行政过程”概念具有特殊的理论意义，而非单纯地使用该用语来概括行政活动所有的行为形式。

    因此，在行政行为概念的变革与重构意义上向行政法学中引进“行政过程”概念时，必须意识到行政过程概念本身所包含的理论意义，即以行政过程的全面、动态考察的观点来弥补传统行政行为概念的局限性、静态性等缺陷，基于行政过程论的观点提出行政过程的概念。在这种意义上，最早在行政法学中导入行政过程概念的是日本的园部逸夫，其所著的“行政程序”(1966年)将行政过程作为程序的连锁或行为的连环而有意识地阐述。(44)1969年，远藤博也公开发表以“行政过程论的尝试”为副标题的《复数当事人的行政行为》的论文。(45)此后，积极论及“行政过程”或“行政过程论”的文献不断出现。(46)此外，在中国支持行政过程论的学者们一般将行政过程与行政行为结合起来研究，认为行政过程是行政行为的过程，例如朱维究教授1997年在《政法论坛》发表的《程序行政行为初论》(47)、1998年在《中国法学》发表的《行政行为过程性论纲》(48)，以及中国政法大学博士李琦在2005年的博士论文《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》(49)中都研究了行政行为的过程性，不可否认，行政行为本身也具有过程性，但除此之外，行政法学还应当研究由各行为构成的宏观意义上的行政过程，而上述研究对于行政行为概念与行政过程概念的界定并不明确。对此，本文从行政过程论的视角出发，基于现实行政的过程性特征，认为现代行政法学应当在维持原本狭义的行政行为概念的同时，引进“行政过程”概念，行政过程概念不仅包 括行政行为以及不属于行政行为的行政活动中的各种行为，而且还包含有由各行为通过一定的关联性而构成的整体过程的意思。

    四、在行政法学中导入“行政过程”概念具有重要的理论和现实意义

    基于行政过程论的观点在行政法学中导入的行政过程概念具有特殊的理论含义，这种意义上的“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。将该概念导入到行政法学之中，可以弥补行政行为概念的不足，对于构建适合于现代行政法学的理论体系和对现实行政过程进行法律规范具有重要的理论和现实意义。

    (一)行政法学中“行政过程”概念的含义

    行政过程是指一系列连续的作用，(50)是指一系列法律性或非法律性作用构成的复合的、连锁的行政作用的组合所形成的过程。任何一个完整的行政活动都是复杂的连续过程，由若干环节或步骤组成并分段进行。(51)就如同人的一生是人的各种活动的连锁而可以称为“人生过程”一样，以该过程的合理性为课题。(52)从行政的动态性、整体性来看，“行政过程”是指为了实现一定的行政目的，行政主体依据法律实施一系列的行政行为或其他行为而构成的过程。具体而言，为实现特定行政目的，行政主体作出行政立法、行政计划、行政许可、行政处罚、强制执行、行政复议等行为，这些行为在时间序列上构成了作为整体的“行政过程”。

    从上述行政过程的定义来看，行政过程由目的、主体、行为形式、行政程序以及各行为形式之间的关联等要素构成。第一，行政过程的目的。行政过程以实现特定行政目的(公共利益)为目的，而公共利益是行政过程正当性的根据。但是，公共利益或公共性的概念极为抽象，是指行政的总体性目的。在该总体性目的之下，各具体行政过程的目的表现为具体的公共利益。即行政目的在不同的行政过程中具有一定的层次性和阶段性，而作为全体行政目的的公共利益由各行政过程中的具体目的构成。例如，行政的总体性目的是保障、增进国民的权利和利益，实现公共利益。具体到食品安全行政过程就是通过确保食品的安全性而实现保障国民生命健康的目的。在该目的之下，有关饮食行业的营业许可的目的是防止因饮食引起的食物中毒等危害的发生。与上述多层次、多阶段的行政目的相对应，行政过程也可以划分为多种阶段。即为实现特定行政目的，行政机关必须选择与该目的最适合的行为形式，在这种意义上，行政过程是指与特定行政目的相适应的一系列行政活动的过程，是以实现公共利益为目的的手段的联合体。第二，行政过程的主体，即使得行政过程得以运行的人的要素。(53)传统行政法学认为行政意思的形成是由行政主体一方单独判断形成的，在该意思决定过程中并不承认相对人的参与。在这种观点之下，自然而然地就将行政主体等同于行政过程的主体。但根据国民主权原则，国民具有主体性，具有参与行政过程的权利。因此，从国民的视角来看，行政过程中存在着行政主体与相对人两种主体。行政过程的主体在概念的内涵与外延上都比行政主体更为宽泛，行政主体是行政过程主体的一部分。第三，行政过程中的行为形式。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，往往运用复数的行政行为或其他行为形式，例如在区域开发行政过程中，行政机关往往会作出开发计划、开发指导、开发许可、建筑许可等行为。可见，行政行为以及其他行为形式是构成行政过程的主要要素。事实上，由于现实行政过程的复杂性，在对行政过程进行法学考察时，必须将其分解为各种行为，分别考察它们的法律构造。第四，各行为以及各阶段之间的关联。行政过程由各种行政行为或其他行为形式构成，但这些复数的行为之间并非毫无关系，而是具有一定的关联性。以这种关联性为基础，各种行为构成作为整体的行政过程。此外，就单一行为来看，该行为按照一定的步骤实施，其内部各阶段存在着明显的关联性，由此构成该行为的整体过程。在这种意义上，可以认为行政过程的构成要素不仅仅是指作为结果的各种行为，而且也包括各行为之间的关联以及单一行为中的各阶段之间的关联。

    从上述行政过程的定义来看，行政过程具有目的性(公共性)、连续性(动态性)、统一性(整体性)、法律性(合法性)等特性。第一，目的性(公共性)。行政目的(公共性)是行政过程的要素之一。现代行政过程以“公共事务”为对象，为最终实现公共利益这一行政目的，实施一系列的行政活动，由此构成行政过程。因此，行政过程必须以公共利益为目的。“国家及其他公权力主体的行为，不论是以公法或私法的形式为之，均应维护公共利益，始具有正当性及合法性。”(54)也就是说，维护公共利益是行政权力正当性及合法性的基础，追求公共利益是行政主体进行行政活动的目的之所在。“公共性”或“公共利益”是典型的不确定性概念，但从现实的行政过程来看，作为行政过程目的的公共利益并非抽象的，而是具有一定的具体内容，一般由单行法个别规定。对此，有学者提出“公共性分析论”，即通过对现实行政过程中的公共性目的的分析，对行政过程进行规范和控制。(55)第二，连续性(动态性)。行政过程是行政的运行、发展过程，呈现为不断发展变化的运动状态。在现实行政过程中，为实现特定行政目的，行政主体往往相继作出一系列的行为，这些行为之间具有连续性，由此构成的行政过程则体现为动态性。第三，统一性(整体性)。行政以实现统一的行政目的为目标，因此承担行政任务的行政组织在整体上构成统一、完整的行政组织体系。围绕着特定行政目的，各行政组织的活动也具有统一性。在同一行政过程中往往存在着各种行为，各种行为具有一定的独立性。但从特定的行政目的来看，各行为的实施都是为了特定的行政目的。也就是说，为了特定行政目的而做出的一系列行为之间具有关联性，由此构成的行政过程在整体上来看具有统一性，即行政过程是指在特定行政目的之下实施的各种行为共同构成的整体。第四，法律性(合法性)。在传统行政法学中采用“行政行为”的概念，要求行政行为必须符合法律规定的法律要件，而将“行政过程”作为事实概念排除于行政法学的对象之外。(56)“行政过程”作为事实概念 ，并不具有法律上的意义。但现代行政法学除了行政行为之外，也重视行政过程的法律性。所谓行政过程的法律性主要表现在两个方面。首先，行政是执行法律的活动，行政过程就是行政执行法律的过程。(57)其次，从行政过程与法律的关系来看，行政过程必须依法运行，要求行政过程的合法性。“法律性是行政过程的属性”，“有了法律性，行政过程才有了法律意义”。(58)也正是基于行政过程的法律性，由此存在着在行政法学中考察行政过程以及对行政过程进行法律规范和控制的必要性。

    (二)“行政过程”概念在行政法学中的理论和现实意义

    狭义行政行为具有外部性、单方性、具体性、法律效果性等特点，是行政主体在行政过程中所采取的各种行为形式中最具有典型意义的行为。在这种意义上，行政行为是行政过程中的行为形式之一，是构成行政过程的要素之一。可见，行政行为概念与行政过程概念之间具有密切的关联。但作为行政的典型性行为的行政行为仅仅是行政过程的构成部分，并不能等同于作为整体的行政过程，两者的区别主要表现为以下几个方面。第一，行政行为仅仅是行政过程中的行为之一，在行政过程中，除了行政行为之外，还包括其他行为形式，例如事实行为等。第二，行政行为的主体只能是行政主体，而行政过程中的法律主体除了行政主体之外，还包括行政相对人以及第三人等主体，相对人及第三人的参与等行为与行政行为一样，都是行政过程的组成部分。第三，行政行为是一个单一行为，而行政过程在多数情况下是由复数行为的连续行使所构成的整体，具有整体性。作为整体的行政过程并非各单个行为的简单相加，其本身具有独立性。此外，行政过程还具有动态性，在同一行政过程中的各单一行为之间具有关联性。因此，行政法学除了关注单一行政行为的合法性之外，还应当考察同一行政过程中的各行为之间的关系，追求作为整体的行政过程的合法性。从行政学的角度来看，作为事实概念的行政过程是行政法规范的对象，但在将行政过程概念通过行政学引入到行政法学后，行政过程不仅仅是原本行政学中的事实概念，还是处于行政法的规范和控制之下的法律概念。它既是实施“依法行政”原则的结果，也是以行政法对行政过程进行法律规范的结果。也正是在这种意义上，行政过程概念具有上述法律性(合法性)的特性。根据“依法行政”原则，行政法要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。但传统行政法学将“依法行政”原则局限于行政行为概念的层次进行理解，将“依法行政”原则等同于行政行为的合法性。而事实上“依法行政”原则的真实含义是要求行政主体必须依据法律行使行政职权，实现行政的合法性。“依法行政”原则所追求的目标是行政的合法性，具体包括行为的合法性与过程的合法性，行为的合法性是指行政主体所作出的行为必须符合法律所规定的要件；过程的合法性是指除了要求行政过程中各行政行为的合法性外，还要求作为整体的行政过程也必须符合法律的规定。因此，行政法除了对行政行为作出考察外，还必须对行政过程进行法律的规范和控制。

    基于上述对行政过程概念与行政行为概念差异的认识，现代行政法学应当在维持传统行政行为概念及其理论体系的基础上，引进行政过程的概念以及与该概念相对应的理论体系。这在行政法学理论上可以弥补行政行为概念以及行政行为类型化理论的不足，并且在实践中可以解决行政行为概念不能应对现实行政发展要求的问题。在这种意义上，现代行政法学应当从现代行政的过程性特点出发，将“行政过程”的概念从行政学中引入到行政法学中，对现实的行政过程进行全面、动态的考察。在此基础上，现代行政法学应当从实质行政法治主义出发，不仅应当关注作为行政过程最终结果的行政行为的合法性，而且还应当将行政过程中的各种行为形式全盘纳入视野，重视同一行政过程中各种行为形式之间以及同一行为的不同阶段之间的关联，对行政过程进行全面、动态的法律规范和控制。

    注释：

    ①[日]山田幸男等編：《演習行政法(上)》，青林書院1979年版，第139页。

    ②在行政学上，行政的动态性还含有另外一层含义，即“动态性是指公共行政适应社会历史的进步，相应改变组织自身及社会管理行为的特征”。参见唐晓阳主编：《公共行政学》，华南理工大学出版社2004年版，第6页。这是行政与外部环境之间的动态性，但此处仅探讨行政过程内部各阶段之间的动态性。

    ③李盛平主编：《公务员百科辞典》，光明日报出版社1989年版，第243页。

    ④叶必丰：《法学思潮与行政行为》，《浙江社会科学》2000年第3期。

    ⑤李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文，第12页。

    ⑥有关行政行为概念的定义虽然并不统一，但总体而言，我国的行政法学界以及行政诉讼法律制度中现在仍以采用狭义的行政行为概念为主，而将行政机关的内部行为、制定规范性文件的抽象行为以及非单方行政行为排除在行政行为的概念之外。参见姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社，1999年版，第141页。

    ⑦[日]大橋洋一：《行政法学の構造的変革》，有斐閣1996年版，第5-11页。

    ⑧参见莫于川：《应将行政指导纳入我国行政诉讼受案范围》，《重庆社会科学》2005年第8期。

    ⑨参见章志远：《行政行为概念重构的尝试》，《行政法学研究》2001年第4期；张春荣：《行政行为概念的反思与重构》，《西南政法大学学报》2004年第2期。

    ⑩王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第134页。

    (11)[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第181页。

    (12)[日]和田英夫：《现代行政法》，倪健民、潘世圣译，中国广播电视出版社1993年版，第182页。

    (13)[日]田中二郎：《行政法総論》，有斐閣1957年版，第259页。

    (14)[日]桜井昭平、西牧誠：《行政法》(第五版)，法学書院2005年版，第18页。

    (15)王珉灿主编：《行政法概要》，法律出版社1983年版，第97页。

    (16)应松年主编：《行政行为法》，人民出版社1992年版，第1页。

    (17)参见姜明安：《行政法学》，山西人民出版社 1985年版，第295页。

    (18)罗豪才主编：《行政法论》，光明日报出版社1988年版，第150页。

    (19)杨建顺：《关于行政行为理论与问题的研究》，《行政法学研究》1995年第3期。

    (20)田文利、张艳丽：《“行政行为”论》，《中国社会科学院研究生院学报》2010年第4期。

    (21)在日本行政法中，理论上多数使用“行政作用”概念，法律条文中较多使用“行政处分”概念，此外，还有“公权力的行使”等概念。当然，这些概念的含义并不完全相同，存在着一定的差异。参见江利红：《日本行政法学基础理论》，知识产权出版社2008年版，第176-180页。

    (22)例如在国务院于2004年3月22日的《全面推进依法行政实施纲要》中就使用了“行政决定”的概念。

    (23)参见王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第146页；叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第179-182页；宋功德：《聚焦行政处理——行政法上熟悉的陌生人》，北京大学出版社2007年版。

    (24)参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1997年版，第183页。

    (25)参见朱新力：《行政法学》，高等教育出版社2006年版，第284页。

    (26)参见莫于川：《非权力行政方式及其法治问题研究》，《中国人民大学学报》2000年第2期。

    (27)参见李傲：《未型式化行政行为初探》，《法学评论》1999年第3期。

    (28)参见崔卓兰：《试论非强制行政行为》，《吉林大学社会科学学报》1998年第5期。

    (29)参见蒋红珍：《非正式行政行为的内涵——基于比较法视角的初步展开》，《行政法学研究》2008年第2期。

    (30)参见莫于川等：《柔性行政方式法治化研究——从建设法治政府、服务型政府的视角》，厦门大学出版社2011年版。

    (31)参见[德]平特纳：《德国普通行政法》，朱琳译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

    (32)参见[德]汉斯·J.沃尔夫等：《行政法(第1卷)》，高家伟译，商务印书馆2007年版，第140页。

    (33)[日]室井力：《行政法学方法論議》，载広岡隆等編：《現代行政と法の支配——杉村敏正先生還暦記念》，有斐閣1978年初版，第14-15页。

    (34)在行政学中除“行政过程”概念外，还使用“政策过程”、“政府行政过程”、“公共行政的一般过程”、“行政运行过程”等用语。

    (35)张立荣：《中外行政制度比较》，商务印书馆2002年版，第287页。

    (36)例如，有学者认为“行政程序只不过是一种法定的行政过程”，即以是否法定化作为行政程序与行政过程的区别。参见高小平主编：《现代行政管理学》，长春出版社2003年版，第174页。

    (37)[日]兼子仁：《現代行政法にぉけゐ行政行為の三区分》，载雄川一郎等編《田中二郎先生古稀記念集·公法の理論(上)》，有斐閣1976年版，第303页。

    (38)[日]今村成和：《行政法入門》，有斐閣1966年版。在1975年的新版中，增加了“对行政决定住民意思的反映”章节，设定“行政过程和个人”一章。

    (39)参见[日]原田尚彦：《行政法要論》，学陽書房1976年版。

    (40)参见[日]室井力、塩野宏：《行政法を学ぶ1》，有斐閣1978年版。

    (41)另外，行政过程论现已成为日本行政法学的主流学说，在行政法著作中使用行政过程概念的也比较多，但大部分并没有意识到行政过程论的全面、动态考察的观点，没有在特别的理论意义上使用“行政过程”概念。例如[日]遠藤博也：《実定行政法》，有斐閣1989年版等。

    (42)例如张建飞、古力：《现代行政法原理》，杭州大学出版社1998年版，第85页；王锡锌：《行政过程中相对人程序性权利研究》，《中国法学》2001年第4期。

    (43)[日]藤田宙靖：《行政法Ⅰ総論(第三版再訂版)》，青林書院2000年版，第131页。

    (44)[日]園部逸夫：《行政手続》，载雄川一郎、高柳信一编：《岩波講座現代法4現代行政》，岩波書店1966年版，第99页。

    (45)[日]遠藤博也：《複数当事者の行政行為——行政過程論の試み》，《北大法学論集》第20卷第1-3号。

    (46)从正面采纳并积极主张“行政过程论”的有原田尚彦：《訴ぇの利益》，弘文堂1979年版，第166页以下、218页以下(1979年)。

    (47)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

    (48)朱维究、胡卫列：《行政行为过程性论纲》，《中国法学》1998年第4期。

    (49)李琦：《行政行为效力新论——行政过程论的研究进路》，中国政法大学2005年博士学位论文。

    (50)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第49页。

    (51)朱维究、阎尔宝：《程序行政行为初论》，《政法论坛》1997年第3期。

    (52)[日]山村恒年：《行政法と合理的行政過程論——行政裁量論の代替規範論》，慈学社2006年版，第55页。

    (53)也有学者分别论述行政过程与行政主体，将其中的行政过程作为相当于传统行政法学的行政行为部分。例如，[日]小早川光郎：《行政法(上)》弘文堂1999年版，第49页。对此，本文认为行政主体是行政过程概念的构成要素之一，因此可以放在行政过程的概念之中进行探讨。

    (54)翁岳生编：《行政法(二版)》(下)，中国法制出版社2002年版，第163页。

行政处分的概念例10

一、概述

从简单消息传递到信息处理，再到20世纪90年代Karl-Erik Sveiby博士提出的知识管理概念，知识作为一种资源和资产得到越来越多的重视。人类的信息包括结构化信息和非结构化信息两大类：结构化信息是指经过人工标注、整理、加工过的按特定格式排列的信息；非结构化信息是指存储格式各异，没有经过人工加工、整理过的信息，如：邮件、文本文件、视频等。从《诗经》、《史记》到《圣经》、《荷马史诗》等记载人类文明的信息都可以归入非结构化信息的行列，而结构化信息的出现，则是最近几十年随着数据库技术的发展才逐渐增多的。在政府信息当中，文件、报告、通知、函件、法规等大量的非结构化信息占据主导，Gartner的一项调查显示，人们所存储的数据中，有85%以上是非结构化信息；每过三个月，其周围的非结构化信息就会增加一倍。非结构化信息构成了政府知识的主体，因此对政府领域知识管理的核心问题是对非结构化信息的处理。

起初政府的信息是分散在堆积如山的文件中的，而知识是存在于人的头脑中的。但是随着信息化的发展，人们发现当要寻找某些知识的时候，往往无法在浩瀚的文海中找到所想要的知识，于是人们发现这些非结构化的信息作为知识的载体需要进行管理，由此出现了图书馆目录索引体系，而后出现了信息系统、OA办公系统、文件管理系统，为知识的积累和查询提供方便。随着信息化的发展，信息爆炸时代的到来，在无限的信息化系统，无限的信息孤岛中，人们寻找需要的知识的时候，可能再一次陷入迷茫的困境，人们会再一次发现找不到其所想要的知识。每当信息的载体不断地发展、不断地增加，知识就会再次淹没在浩瀚的载体之中。因此，对于知识载体建立整合机制，建立政府资源领域知识整合的标准体系变得尤为重要。

二、建立基于Ontology的领域知识库

知识是人类在改造现实世界的实践中认识和经验的总和，是人类进行智能活动的基础。知识描述是现在人工智能研究中最活跃的领域，在过去的几年中，知识描述的技术和理论经历了快速的变化和发展。Ontology最早是一个哲学上的概念，后被人工智能研究者引入计算机领域中，使用Ontology描述知识的内容。

⒈Ontology的概述

⑴Ontology的定义

由斯坦福大学的Gruber给出的Ontology的定义被普遍接受。Fensel等人对此定义进行深入分析，认为Ontology是共享概念模型的明确的形式化规范说明，包含4层含义：概念化（Conceptualization）、明确（Explicit）、形式化（Formal）和共享（Share）［1］。

――概念化：通过抽象出客观世界中一些现象的相关概念而得到的模型，所表现的含义独立于具体的环境状态；

――明确：指所使用的概念及使用这些概念的约束都有明确的含义，以避免对同一概念的模糊的二义性的理解；

――形式化：指Ontology是计算机可识别的，能被计算机处理的；

――共享：指Ontology中体现的是共同认可的知识，反映的是相关领域中公认的概念集，即Ontology针对的是团体而非个体的共识，不是对私有的特殊知识的理解和表述。

尽管人们对于Ontology的定义不尽相同，但是通过以上这些定义可以看出Ontology的一些基本特征［2］：

――Ontology是用来描述特定领域的；

――该领域中的术语以及术语间的关系被明确的定义出来；

――使用一定机制（通常情况下是层次结构，使用Is-a，Has-a等类型关系）来组织这些术语；

――Ontology的使用者对领域中术语的含义存在一种共识。

⑵Ontology的组成

Ontology设计中，Ontology模型通过一系列基本要素来描述客观现实的世界，对领域进行建模，实现领域体系的明确描述。根据Perez分类法组织思想，并结合领域建模结构的特征，认为Ontology模型中应该包含类概念/类（Concept/Class）、属性（Attribute）、关系（Relations）、实例（Instance）等基本要素。

――概念：在Ontology中对概念明确的、格式化的描述，称为类（Class）。概念的含义很广泛，可以指任何的事物，如工作描述、功能、行为、策略和推理过程等。概念表示的是实例对象的抽象集合。

――属性：对于每个概念所具有的特性或者特征的描述称为属性。对于一个概念的属性特征有很多，在描述概念的时候，我们只采用那些和使用目的有关的属性，即有用的属性。同时按照属性的特征，可以将其分为两类：固有属性（仅属于一个概念的属性）和公共属性（属于多个概念的属性）。

――关系：对于概念之间的关系的描述称为关系，关系代表了领域中概念之间的交互作用和联系，关系之间也可能构成新的关系。概念之间存在的关系是错综复杂的，除了子类关系（subclass-of）、部分关系（part-of）、实例关系（instance-of）、属性关系（attribute-of）等基本关系以外。同描述属性选取一样，我们在刻画领域模型的时候，只选取那些和使用目的相关的关系类型来刻画领域。关系形式上可以定义为n维笛卡尔（Descartes）乘积的子集。

――规则：每个属性所应当遵循的限制称为规则。举例来说，对于概念水，具有属性温度、质量等，当温度超过100摄氏度时，水将变为水蒸气，所以，对于水的温度属性需要进行一定的限制，这种限制就是规则。

――实例：从语义上分析，概念类表示的是具有相似特征的对象的集合，实例表示的是概念所描述的一个具体对象，一个概念的实例必须具备该概念所有的属性和属性值。实例也可以具有自己特有的属性和属性值。某个领域是由具体实例通过它们之间的相互关系和作用组成的，Ontology模型只是实际应用领域在Ontology设计人员头脑中理解景象。

⑶Ontology的表示

Ontology主要用于描述领域知识包含的内容、属性。如果希望领域Ontology能够方便的建立，实现领域知识的描述和利用，就应该选择合理、有效的表示方式，使Ontology的表示具有较强的表达能力和实用性。知识的一些表示方法如逻辑语言、框架、语义网络等都可以用来表示Ontology。

①一阶逻辑谓词表示法

一阶谓词逻辑表示法是最早和使用最为广泛的知识表示方法。知识用事实和规则来表示，事实和规则的基本构成单位是谓词。谓词由谓词名和一个参数表构成，每个参数可以是常量、变量或函数。

Cycl和KIF（Knowledge Interchange Format）［3］是一阶谓词逻辑语言的代表。Cycl和KIF都基于一阶谓词逻辑，同时还具有部分的二阶谓词逻辑特性。Cycl是Cyc系统的表示语言，它是一种体系庞大而非常灵活的知识表示语言。该语言在一阶谓词演算的基础上，扩充了等价推理、缺省推理等功能，在该语言的环境中配有功能很强的可进行逻辑推理的推理机。KIF是为不同计算机系统交换知识而设计的知识描述语言。KIF试图建立与不同格式的映射关系，从而实现知识表述格式的转换和系统间的交互。

②描述逻辑

在知识表示的研究中，描述逻辑（Description Logic，DL）［4］是基于对象的知识表示的形式化工具，它是一阶谓词逻辑的可判定子集，能够提供可判定的推理服务，并且继承了语义网络的研究成果，定义了一种可操作的形式化语义，以支持知识描述的无二义性和推导算法的可跟踪性。DL基于逻辑的表示机制，根据概念和概念之间的二元关系描述术语学的知识，二元关系可以用来根据必要和充分条件定义一个概念术语，概念的所有实例必须满足这些条件。DL的一个显著特性就是可以根据描述定义概念（类），描述确定对象必须满足的属性，表达描述的语言允许构造复合描述，包括对对象之间二元关系的约束。

在经过二十多年的研究与发展之后，描述逻辑已经基本趋于成熟并走向应用，它是知识表示的形式化工具，实现的系统有BACK、CLASSIC、LOOM等。由DARPA组织提出的DAML+OIL（DARPA Agent Markup Language，Ontology Inference Layer）这种本体语言即是在描述逻辑的基础上建立的。但是描述逻辑主要还只能处理静态的知识，在对动态世界的表示与推理上却无能为力，尤其是对智能主体的内部知识库的表示显得乏力，也不能对服务的动态性与交互性进行刻画。

③基于框架的表示法

框架（Frame）是Minsky于1975年提出的一种概念，是一种组织和表示知识的数据结构，用它来表示有关事物的知识的时候既可以表示出事物各方面的属性，又可以表示出它们之间的类属关系。它由框架名和一组用于描述框架各方面具体属性的槽（slot）组成。每个槽又可以根据实际情况划分为若干个“侧面”。一个槽用于描述所论对象某一个方面的属性，一个侧面用于描述相应属性的一个方面。在比较复杂的框架中，侧面还可以是子框架调用，作为对槽的进一步说明。槽和侧面所具有的属性值分别称为槽值和侧面值。在一个框架表示知识的系统中，一般都含有多个框架，为了指称和区分不同的框架以及一个框架内的不同的槽，需要分别给它们赋予不同的名字，分别称为框架名、槽名和侧面名。无论对于框架，还是槽和侧面，都可以附加一些约束条件，对于所赋值给予限制。

框架表示法是一种结构化的知识表示方法，它善于表示结构性的知识，能够把知识的内部结构和知识间的联系表示出来，同时与计算机程序所说的结构相似，便于计算机表达和处理。适合表示典型的概念、事件和行为，能够很好的体现概念间的层次结构关系，但是框架表是方法的推理能力有限，不适合表示大量推理性知识。

⑷Ontology的作用

①自然语言理解方面

自然语言的理解就是把自然语言描述的一个受限世界，变换为计算机的表示法描述的一个世界模型。领域Ontology本身作为知识实体是系统的知识库，它由概念以及概念之间的联系构成，是对领域知识的概念化的描述。它可用来进行自然语言的消歧，和进行简单的文本推理。例如，对领域词典的应用，就是可以在对自然语言文本分词的时候，标明特殊的领域词汇的词性，消除词汇在特殊环境下的歧义，在以下的语法和语义分析中起到重要的作用。而文本推理就可以利用Ontology中的缺省的知识填充空缺的意义，或者通过Ontology中概念之间的转换关系找出句子的转义。

②知识工程方面

――知识共享和重用。领域Ontology是实现领域知识共享和重用的基础，它为需要实现共享领域知识的使用者提供了公共的可共享的领域概念。开发领域Ontology的主要目的之一就是在人们和软件智能体之间对信息结构的理解提供一种可共享的、共同的理解机制，可以方便地进行知识共享和交互。通过维护、扩充领域Ontology，使得面向领域的应用系统的开发不必从头开始，大大缩短了开发的周期，节省了开发的费用。知识的重用是将知识利用在应用层中的过程，知识检索是知识重用的一个重要方面，Ontology提供的术语使精确的检索成为可能。

――知识获取。一直以来知识获取都是知识工程的一个公认的瓶颈问题，因此知识获取受到了广泛的重视和研究［5］。知识获取的途径主要有两种，一是从学科专家处获得专业知识，二是从文本或数据库中直接获取。但是，由于专家的研究领域和研究精力的局限，很难给出完整的科学体系，而且据统计90%以上的知识可以从文本中直接获取，因此对从事大规模知识获取的人员来说，从文本中直接获取知识无疑是一种更为可取的办法。但是，由于文本都是以自然语言组织而成的，而自然语言的理解在现在阶段仍然是计算机科学中的一个难题，所以想要由计算机自动获取基本上很难实现，因此，需要采用人工干预的半自动的知识获取办法。

――知识存储。Ontology概念的层次关系为知识的存放提供了很好的解决方案。本文中用关系数据库中的表格存放固定关系的概念，对于不断精化的Ontology则设计为树型结构，知识结构清晰，便于查询和利用。

――知识标准化。Ontology为人们描述目标世界提供了一组通用的词汇，而这种词汇正是实现知识系统化的基础。通用词汇和知识的系统化有利于实现知识的标准化。

⒉面向政府信息资源领域Ontology的建立

⑴需求分析

我们建立Ontology的目的，就是将人们在政府信息资源领域的知识和经验，按照计算机能够识别和处理的方式进行表示，并输入计算机的存储介质中。并利用这些专业知识，帮助系统建立政府资源信息库，并为后期对数据的检索利用和信息挖掘打下基础。

确定Ontology所包含的范围的方法之一就是列出基于Ontology的政府知识库所涉及的信息资源信息（Competency question）作为基本素材。通过资料可以得到对这个Ontology是否包含这些类型问题的足够的信息、答案或解释，是否需要特定层次的详细信息或特定专业领域的表达法等。在本系统中，我们所涉及的术语和概念都来自政府信息资源领域，收集的面向政府信息资源领域知识库，并归纳出一些知识类型，将这些信息所涵盖的范围作为判定政府信息资源Ontology的范围的依据。

具体实现时，我们在宁波市政府信息中心资料库和Internet上寻找关于政府知识领域的相关资料，并对信息资料进行分析，整理出大量政府信息资料的素材，建立如下的模型实例，由于政府信息资源广阔，无法穷举和全面，我们为说明问题，根据重要程度，主要归纳出如下这些问题类型，如表1所示。

表1 问题类型和概念类及其属性

⑵确定Ontology的表现形式

根据政府信息资源领域的特点，本系统中的Ontology以框架结构表示作为领域本体的表示形式，如图1所示。

图1 Ontology表示形式

概念的属性可以是多个，属性的描述形式包括属性名，属性取值的类型，以及侧面和注释。侧面用于对属性的含义进行约束，如时间、范围等，用于说明属性的取值约束条件，是可选项。本文中概念的属性类型，可以是数值、字符串等，也可以是概念类型，甚至是一个本体类型。注释的作用是附加说明属性的含义，也是可选项。

概念和概念之间关系的描述形式和属性描述形式相似，也是包括关系名，关系取值的类型，关系的侧面和注释。

⑶定义Ontology中概念类及其属性和属性侧面

我们再通过考察政府信息资源领域知识，以及该领域的问题库，来定义这些概念类以及它们的属性。目前我们暂时定义了经济领域和社会领域这两个概念类，用经济差距、经济理论、经济体制、经济行业、商业与市场、财政与货币政策、经济结构调整、投资增长与储蓄来刻画经济领域这个概念类，用社会分析、社会评估、社会问题、社会保障、社会心理类等属性来刻画社会领域这个概念类（如表1所示），每种问题类型对应于这两个概念类及其相关属性。可以说，问题类型和概念类及它们的属性是相互对应、相互影响的。

属性可以用不同的侧面来描述属性的值，如：值的类型、取值范围、可取值的个数和值的其他限制条件。属性的赋值类型（slot-value type）有：字符串（String slots）、数字型（Number slots）包括浮点数（Float）和整数（Integer）、时间型（Time slots）、布尔型（Boolean slots）、枚举型（Enumerated slots）、实例型（Instance slots）。对于类的每个属性，我们还要限制其取值的范围，称之为属性的域（Domain）。

⑷创建Ontology中的实体

当定义好了Ontology中的概念、概念的属性和属性的侧面，以及概念之间的关系之后，就可以采用一些抽取方法和手段来抽取对应的实体。

我们通过基于启发式规则的抽取方法从Web上和政府数据资源库里抽取出经济领域和社会领域这两个概念类的实体。

⑸列出政府数据资源库领域Ontology中的重要术语，建立领域词汇表

列举描述或解释要定义的领域Ontology中的术语，得到一个全面的术语列表非常重要，它不仅能对自然语言文本的起标示领域词汇、消除概念歧义等作用，而且也为知识共享奠定了基础。

在本文中建立的领域Ontology中包含一个领域词典，其中包含了政府数据资源库领域的领域词汇，如经济体制、货币政策、社会问题等，以下是我们如何建立该领域词典的：根据问题的集中关注程度，对概念类的各个属性进行评估，来决定是否建立词典；需要建立词典的，会采用自动方式对该属性的内容进行抽词处理，并计算每个词的权重，权重大的则表示该词对该属性比较重要，可以作为该属性的词典，而最后是否放到领域词典中则需要经过领域专家的判定，以兼顾术语收集的效率与准确率；将每个属性的词典表明相应的词性，如经济体制的词可以标为jjtz，然后加入到分词系统ICTCLAS的词典中，以后分词的时候可以用来表明特定的领域词汇。具体如表2所示。

表2 属性词典的建立情况

⑹定义Ontology中的关系

Ontology中存在的关系是错综复杂的，除了包括子类关系（subclass-of）、部分关系（part-of）、实例关系（instance-of）、属性关系（attribute-of）等基本关系以外，还有领域中所特有的各类关系。

领域中概念实体的层次关系，是领域特有关系中比较重要的一种。领域中概念实体的层次关系就表示成概念实体树的形式，概念实体树建立领域概念实体的父子关系。概念实体树在信息检索系统中有重要的作用，如对信息实体进行分类、聚类，以及进行相关性检索等。政府信息资源多维概念实体树是在对政府信息资源领域知识分析的基础上，对领域内部的“经济”和“社会”等概念及它们的实体建立关系。图2建立的是一棵关于政府信息资源库的多维概念实体树。树中的叶节点，“体制改革”、“社会福利”、“和谐稳定”、“环境保护”和“财政税收”均是政府信息资源库的实体。对于这些实体，系统采用了多种分类的方法，如“经济领域”、“社会领域”等，这构成了一棵多维概念实体树。

通过以上的方法，我们基本基于复杂的政府资源信息，用Ontology的方法，建立起政府资源领域知识库的模型，包括：信息的概念分类、概念的属性、领域词汇表和多维概念实体树。

对于将来其他的政府信息资源，我们都可以依据这个模型进行知识构建，不断完善政府信息的概念分类和领域词汇体系。政府资源领域知识库的建立是一个需要不断积累和不断完善的过程，并为知识的检索和挖掘打下基础。

三、政府领域知识库构建的意义和进一步的探索方向

根据Ontology和政府信息资源领域的特点，我们从概念定义、模型组成、分类和表示方法等几个方面对基于Ontology技术的政府资源领域知识库进行介绍和研究，并阐述了如何组织和建立领域Ontology的过程，并说明基于Ontology进行领域知识描述的重要作用。

基于Ontology技术建立政府信息资源领域知识库体系，使得政府信息的搜索和加工建立了底层构架基础。只有当我们按科学的方法建立和健全了这一构架体系，政府知识管理、知识积累和知识挖掘才变得有可能。

我们采用Ontology的思想进行政府领域知识的组建，包括政府领域词典的建立，以及Ontology中概念、属性、关系等的建立，组织和建立好领域知识库是政府知识工程中的关键，它决定着政府领域知识使用的效果和效率。当然目前我们的工作还存在着一些不足，需要将来进一步探索和改进，主要包括以下两个方面：

（1）Ontology的半自动建立。Ontology的建立过程中的很多工作由人工手动完成，需要大量的时间且容易出现出差错，特别是Ontology中词语的类型标注。下一步工作中需要研究切实可行的、用以提高系统自身学习能力的办法，使得在Ontology的建立过程中尽量减少人工干预。

（2）Ontology的扩充和更新。本文目前Ontology中的知识包含的还不够多，如概念类只有举例对经济领域和社会领域两种，需要进行进一步扩充，使之内容更加丰富，更加完善，能够处理更多的用户问题。同时，由于领域中的知识处于不断的更新变化中，因此，需要对已有的Ontology随之进行适度的更新和修改，以保证系统处理的准确性。

参考文献：

［1］邓志鸿，唐世渭.Ontology研究综述［J］.北京大学学报：自然科学版，2002,38(5)

［2］Maria Auxilio Medina Nieto.An overview of ontologies［EB/OL］.(2003-03-01)［2008-02-18］.