建筑工程优先权例1

一、建筑工程款优先权权利人范围

我国《建筑法》第二条规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”该条没有限制发、承包双方的主体资格，但后面条文中又多用“建设单位”、“发包单位”、“承包单位”“总承包单位”等词汇表述建筑活动当事人，并且还有承包单位应有相应资质的规定。可见，《建筑法》调整的主要是法人间的建筑活动。

我国《合同法》的建设工程合同部分没有限定合同双方的主体资格，但是批复第二、三条和《审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一、五条可以清晰看到法律规范的重点皆为法人之间的建设工程争议。可见，虽然《建筑法》和《合同法》未限定建设工程合同当事人的主体条件，但法人间的纠纷最为常见与复杂，立法规范重点也在于此，故本文的研究即以法人间施工工程款纠纷作为研究对象。

我国《合同法》与批复中都用了“承包人”指称建筑工程款优先权人，但是对于其范围《合同法》和批复均未予以明确。笔者认为，“承包人”只表明其为承包合同一方，并不能说明其具体的法律属性，其合理范围值得探讨。因为承包人有合法与违法之分，合法承包中也有总承包人与分包人；违法转包、分包可导致合同无效，但依据无效合同实际行为人能否成为这里的“承包人”呢，合同被撤销或被解除后，对已完成部分的行为人是否属于此处的“承包人”范围呢？

依有效建设工程合同产生的工程款享有优先权是毫无争议的，但是“承包人”是否包括分包人呢？答案应当是肯定的，我们可以从以下两方面进行分析：首先，在法律上，总承包合同与分包合同是两个独立的民事法律关系，发包人与分包人之间本来不应该发生权利义务的，但是如转租合同一样，分包人的合同行为后果会直接影响发包人的权利，故分包合同通常在承包合同中约定或得到发包人同意，因此，这种同意使发包人与分包人间直接发生法律权利义务。《建筑法》第二十九条规定“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，根据权利义务对等原则，分包人在负连带责任的条件下理应享有与此相应的权利――包括工程款优先权。其次，从优先保障劳动者生存权益出发，应承认分包人的优先受偿权。工程款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬，而优先保障劳动者生存权已成为学者主张工程款具有优先权的主要法理依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称“解释”）承认无效合同的承包人因实际施工的工程款请求权，举重明轻，合法分包人作为实际施工人的工程款更应当得到有效保护。即使发包合同与分包合同完全独立，在分别合同中总承包人相当于发包人，在分包工程款发生纠纷时，分包人有权就标的物主张工程款优先权，因为二合同标的物的同一性和客观行为后果的牵连性（质量后果、进度后果直接影响发包人利益），应当赋予分包人对发包人的工程款优先权。

合同无效或被撤销后，所实际完成部分的相应“工程款”是否可以享有优先权呢？如上文所述，最高院的“解释”认为应当维护无效合同的合格工程的工程款。虽然第四条规定因非法转包、违法分包和借用资质导致建设合同无效的应收缴非法所得，但是此处“非法所得”应该理解为除去应支付的劳动者报酬和物化于建筑物的垫资外的利润，否则不能与该解释第二条相统一。所以，即使合同无效或被撤销，承包人仍可就已完成部分产生的工程款的全部或部分主张工程款优先权。举重以明轻，合同解除后，承包人可就已完成部分的全部或部分主张工程款优先权。

因此，无论承包合同有效与否，无论分包合同、转包合同合法与否，直接施工单位均可依其实际劳动与物化的垫资，对相关建筑物享有优先受偿权。但上述范围仅限于实际施工人，上述债权人可否将该债权转让，若可转让，受让人可否享有词优先受偿权呢？

依据我国《合同法》规定，债权转让效力及于从权利。承包人工程款债权是否可以转让，若可转让，其受让人是否可享有工程款优先权呢？对此二问题存在不同的意见，有的认为二者都可以（下称“肯定说”）有的认为二者均不可以（下称“否定说”）还有的认为次债权可以转让但是受让人无优先权（下称“部分否定说”）。部分否定说认为，建筑工程款包括“应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，而且结合《合同法》“针对社会上严重存在的拖欠承包费问题”的立法背景可以看出，工程款及其优先权是专为保护劳动者与建筑企业存在的，具有很强的专属性，优先权更不能转移。否定说则更进一步认为该债权也不能够转让。

笔者认为，以上理由不能成立。首先，工程款包括劳动者利益的同时也包括承包人的经营性利益，而且通常后者所占比重更大。此种经营性利益与其他普通商业债权没有区别，故对此债权更应侧重其商业性价值，应当允许其转让，以便发挥其经济作用。另外，允许其转让也有利于债权实现，利于保护劳动者利益，一味强调其专属性，抱残守缺反而不利于立法目的的实现。

笔者主张受让人可享有优先权，理由有三：（1）允许优先权转移利于立法目的的实现。工程款数额通常是很大的，即使享有工程款优先权，建筑物的价值也未必能够完全清偿，但是债权转让可以使债权确定实现（完全或部分实现），而受让人愿意接受转让的一个重要原因就是其优先权的保障。没有优先权的激励机制很难想象理性的受让人甘愿承担巨大的经济风险。（2）优先权与债权本身密不可分。从权利中最常见的为担保权如抵押权、质权等，当事人可以约定担保权利不随主债权转让而移转。与这些相对独立的担保权不同，工程款优先权是工程款债权的组成部分，是其重要权能，不能脱离工程款债权独立存在，没有优先权的工程款债权也就不再是《合同法》规定的工程款债权。故工程款债权与其优先权自债权产生之日起就是一体不能分割的，只能因清偿而随着债权消灭。债权转让只能改变权利主体而不能改变权利性质，就如同苹果买卖不能把苹果变成香蕉一样。（3）优先权制度的设计，一方面是为了保护权利人，但不能忽视的是它也同样重视对责任人的规制与惩罚，以维护经济秩序。所以，债权转让不应让责任人获得不当利益，若受让人没有优先权，债务人因为债权人的不同减轻了本应承受的法律限制，这意味着债务人责任的减轻，显然是违反公平正义原则的。故无论出于上述何种考虑，债权受让人均应当享有优先受让权。

综上所述，享有工程款优先权的权利人应当包括总承包人、合法分包人、合同无效、被撤销或被解除的实际建筑人以及债权受让人。

二、建筑工程款优先权行使时间的限制

批复规定优先权人一律在工程竣工后六个月内行使权利是否合理？在讨论工程款优先权主体时，我们曾提及发生工程款争议的时间问题，即可能在工程建设过程中，未竣工前；当事人也可能约定工程款在竣工后三个月内还清。在此情况下，仍要求权利人按批复规定时间行使权利显然不合适。

（一）承包合同若规定的工程款债权届满时间迟于《批复》所规定时间的处理。当事人约定的工程款清偿期可能迟于批复规定的优先权行使时间，在建立强制公示制度前提下，应以是否公示为根据对抗其他债权人，但对发包人不应以此时间为限。原因是工程已竣工，债权可以确定，并且六个月的时间里足够当事人进行公示，权利人对未完成公示有懈怠之嫌。

（二）在建设过程中发生的债权行使优先权时间的处理。最高院在制定批复过程中对于行使优先权的起算点就存在争议，主要是针对上述情况。对于工程款优先权的标的物，有意见认为工程款优先权只能对已竣工工程行使，但笔者认为，只允许对已竣工工程行使优先权不利于保护债权人利益。在实践中存在大量“烂尾楼”现象，楼群建设承包现象及合同终止或无效等情况，这些债权人的垫资和劳动者劳动已物化在完成的工程中，应当允许其享有优先权，且这些工程有一定得经济价值，故对无法进行的“烂尾楼”和已完成的楼群中某幢或几幢行使优先权是完全可行和必要的。另外，对有独立价值的附属设施也应纳入可行使优先权的范围。这样既符合现实情况也有利于保护债权人利益。

若允许对上述未完成工程行使优先权则行使时间不能按照批复的规定。对于“烂尾楼”、楼群承包中完成部分、附属设施等，其类似于竣工工程已无法继续进行或没必要继续进行，故可比照批复规定，在成为“烂尾楼”或竣工后六个月内对已完成部分形式优先权；对于非“烂尾楼”的未完成工程，承包人可能因合同无效、解除等终止建设，但工程另行承包于他人继续的，债权人应及时进行债权公示以取得在竣工后行使优先权的对抗效力。同时存在几个工程款债权时，各自按比例行使优先权。若债权人没有进行债权公示，则不能享有对抗效力。

参考文献：

[1]赵一波.建筑工程价款优先受偿权的法律属性[N].人民法院报第3版，2004年4月16日.

[2]梁慧星.合同法第二百八十六条权利性质及其适用[N].人民法院报，2001-12-1.

[3]梁慧星.合同法第二百八十六条权利性质及其适用[N].人民法院报，2001-12-1.

[4]符启林.商品房预售中与抵押权相关的权益冲突及其立法完善.中国普法网.

[5]于海涌.法国不动产担保物权研究（第2版）[M].北京：法律出版社.

建筑工程优先权例2

一、关于建设工程价款优先受偿权的性质

合同法286条出台后，对于该项权利的性质，有三种不同的观点。第一种观点认为，合同法286条的性质为留置权。认为建设工程合同属于特殊承揽合同的性质，它是一方按照合同约定占有对方的财产，对方不按照合同约定支付价款，占有人有权留置该财产。笔者认为合同法286条的规定称为留置权是错误的。一方面留置权本身是法定的，不存在约定的留置权；另一方面，留置权通常以动产为标的，而建筑工程作为不动产，不能作为留置权的标的。第二种观点认为，合同法286条的性质为法定抵押权。梁慧星教授认为，要判断合同法286条究竟属于优先权还是法定抵押权，必须考察本条的立法背景和过程。从立法过程可知，合同法286条，从设计、起草、修改、审议直至正式通过，始终是指法定抵押权。À虽然这一观点具有一定的权威性，但笔者认为将其性质定为法定抵押权不妥。因为此项权利与《担保法》对抵押权的界定显然不同，抵押物只有经过登记，才具有公示作用，才具有对抗第三人的效力。如果解释为法定抵押权，但却不需要登记，如何对抗第三人呢。且根据我国担保法的规定，抵押权只有通过约定才能产生。如担保法第38条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”可见我国担保法没有规定法定抵押权。并且法律条文本身也没有明确为是法定抵押权还是约定抵押权。第三种观点认为，合同法286条的性质为优先权。所谓优先权，是指由法律直接规定的特种债权的债权人享有的优先受偿的权利。Á优先权是法定的，不需要登记就可以对抗第三人。虽然我国的民法通则和担保法中未规定优先权，但其他法律中有优先权的规定，如：破产法第34条、第37条，民事诉讼法第207条、第222条就是对优先权的规定。司法解释第4条已明确采纳了“优先权”的概念，即“建设工程承包人行使优先权……。”这表明，在司法实践中已经将合同法286条承包人享有的权利规定为优先权。

二、关于享有优先受偿权保护的工程价款范围的确定

合同法286条对享有优先权的工程价款的范围缺乏明确具体的规定。司法解释将建筑工程价款界定为“包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。笔者认为该司法解释仍然存在着不足，未能解决司法实践中的难题。表现在以下几方面：一、司法解释对工程价款范围的界定，没有以工程造价管理的基本规范为依据，缺乏科学性。工程造价（工程价格）由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。Â司法解释未能以此为依据来全面分析工程造价的所有具体项目，来确定优先受偿权的范围。二、司法解释把优先受偿权的范围限制为工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，明显与合同双方对工程价款的约定有出入，显然有违《合同法》强调的当事人的意思自治原则，不利于对建筑企业合法权益的保护。同时这样的规定，不可避免影响到实践中对于工程价款优先受偿权的行使。如：工作人员的报酬涉及生存权应享有优先权，但材料款与银行贷款为经营性权利，能否享有优先权？计划利润是造价的组成部分，不在实际支出的范围，能否享有优先权等等。三、特别是承包人为建设工程所垫付的资金是否纳入优先受偿权的范围，争议较大。国家明令禁止带资承包工程项目，但建筑企业垫付的资金一般均用于工资和材料价款，这部分工程价款能否优先受偿？四、依合同发生的损害赔偿能否纳入优先受偿权的范围。虽然司法解释明确将承包人因发包人违约所造成的损失排除在优先受偿权之外，但此规定明显有损承包人的合法权益。

三、关于工程价款优先受偿权标的物的范围

合同法286条对工程价款优先受偿权标的物的范围没有作出具体规定，司法解释虽然作出了规定，但是也没有完全弥补这一缺陷。建筑企业实现优先受偿权的途径是双方协商将工程折价或通过申请人民法院拍卖建筑工程，但是按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的不能享有优先受偿权，这就可能出现建筑企业合法权益与社会公共利益的冲突。因此，明确“不宜折价、拍卖”的建设工程范围，就显得尤为重要。司法解释规定消费者交付购买商品房的全部或大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。仅仅考虑到生存权至上的原则，未能考虑国家利益、社会公共利益，遗漏了一些其他方面不能享有优先受偿权的建设工程。显然是不全面的。在社会公共利益方面，属于“不宜折价、拍卖”的建设工程大量存在，如国家机关办公大楼、军事设施、机场码头、体育馆等等。另外，对于“消费者”没有作出明确的规定，从面给司法实践中操作带来不便。

四、建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序

对于建筑企业行使工程价款优先受偿权的程序，合同法286条及司法解释的规定过一笼统，缺乏可操作性。影响了建筑企业有效地行使优先受偿款。表现在以下几个方面：一、司法解释把承包人行使优先权的期限定为六个月，并规定自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。这一规定缺乏合理性和可行性。如果建设单位工程预付款不到位，承包人又无法继续垫资施工，这样工程就无法实际竣工，且离约定竣工时间还相差较远，承包人就无法行使优先权。另外，即使工程已竣工或已届约定竣工时间，但是工程决算因种种原因无法在六个月内完成，那么承包人就丧失了优先权吗？二、若双方通过对建设工程的折价行使优先受偿权，尽管司法解释已明确工程价款优先受偿权优先于抵押权，但根据我国现行《担保法》的规定，抵押权人并未丧失抵押权，如果抵押权人提出异议，房地产管理部门就会在办理产权过户时不知如何操作。三、如果承包人通过申请人民法院拍卖的途径行使优先受偿权，因无法律具体规定是通过诉讼程序还是执行程序，实际操作过程中就容易造成混乱。

笔者认为，如何使合同法286条得到有效实施，真正解决司法实践中存在的问题。从法律条文本身看，只有进一步完善合同法286条及其相应的司法解释。针对以上问题，笔者提出如下建议：

第一、对于工程价款优先受偿权的性质，应界定为特种债权上的优先权即先取特权。Ã虽然留置权与法定抵押权都有一定的法理依据，但是解释为优先权更为合理。理由是：一、合同法286条规定建筑工程的价款优先受偿，司法解释明确规定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、这一解释也与我国《破产法》第37条、《海商法》第21条等法律规定的优先权概念相一致。三、从我国现行《担保法》规定来看，难于将建筑工程价款的优先权归属于留置权或抵押权。因此，笔者认为，将工程价款优先受偿权的性质确定为优先权是有依据的，同时也避免了法律规定上的冲突。

建筑工程优先权例3

    2001年4月，泗阳县橡胶厂进入破产程序，从该厂账面反映，八集建筑站尚欠泗阳县橡胶厂12万余元应收款。八集建筑站以一般债权人身份在法定期限内向泗阳县橡胶厂破产清算组申报了债权，泗阳县橡胶厂破产清算组审查认定申报的债权为一般债权，泗阳县八集建筑站对此未提出异议。

    2001年9月7日泗阳县橡胶厂召开了第一次债权人会议，石学永以施工员身份作为八集建筑站代表参加了债权人会议。债权人会议审查认定八集建筑站的债权为一般债权，石学永对此债权性质的认定未提出异议。债权人会议上，债权人一致通过了破产财产分配方案，我院依法裁定确认了该分配方案，石学永对此分配方案未提出异议。泗阳县八集建筑站在法定期间内对债权性质的认定及财产分配方案未提出异议。按该财产分配方案，第一顺序清偿率只有1.37%，第二、第三顺序清率为0.按照该分配方案，在泗阳且橡胶厂第一清偿顺序清偿不足的情况下，八集建筑站债权作为一般破产债权清偿率只能为零。

    在后期财产变现中，银行放弃大部分优先受偿款，劳动部门核销部分养老金，法院载执行债权回收的款项等只增加了第一顺序受偿率，这样第一顺序清偿率也实际不足80%.

    石学永提出申诉，主张泗阳县八集建筑站对泗阳县橡胶厂的债权属建筑工程款，应当优先于第一清偿顺序受偿。

    [裁判要点]：

    法院经审查认为，泗阳县八集建筑站对泗阳县橡胶厂的债权，一是不具有建设工程价款优先受偿权，二是债权经破产程序处理已消灭，石学永关于建设工程价款优先受偿权的主张得不到支持。

    [评析]：

    一、承包人对《合同法》施行以前的建设工程价款不具有优先受偿权

    《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本条规定了承包人建设工程款优先受偿权。2002年6月20日最高人民法院公布了对上海市高级人民法院《关于建设工程价款优先受偿权的批复》（法释<2002>16号），对人民法院适用《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的有关建设工程价款优先受偿权的若干问题作了解释。

    《合同法》自1999年10月1日起施行，关于承包人建设工程价款优先受偿权的规定是一项新的法律制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释<1999>19号）第一条规定，合同法实施以后成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，适用合同法的规定；合同法实施以前成立的合同发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的，可以适用合同法的有关规定。依据此规定，《合同法》规定的承包人建筑工程款优先受偿权制度以及法释（2002）16号批复可否适用合同法施行以前建设工程取决于“当时的法律规定”。合同法施行以前有关建设工程价款的法律规定包括原《经济合同法》和《建筑安装工程承包合同条例》（1983年8月8日国务院）。该条例第十三条“发包方的责任”中第（五）项规定，不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或“工程价款结算方法”的有关规定处理。这一规定与合同法规定的承包人的优先受偿权制度并没有共同之处，但毕竟是国家在合同法实施以前对发包人拖欠工程价款的法律规定。按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释<1999>19号）第一条规定，合同法第二百八十六条规定的承包人的优先受偿权制度不应当适用于合同法施行以前拖欠工程价款的情形。

    从物权法原理看，承包人建设工程价款优先受偿权具有物权性质，根据“物权法定”原则，合同法施行以前法律未规定承包人这种权利，承包人就不能享有这一权利。

    综合以上两方面，承包人对《合同法》施行以前的建设工程价款不具有优先受偿权。泗阳县八集建筑站对泗阳县橡胶厂建筑等业务均发生于合同法施行之前，八集建筑站对相关价款不具有优先受偿权。

    二、债权经过企业破产程序处理已消灭

    经过了法律规定的程序，必然产生确定的法律后果，如法律未规定相关程序对已经过的程序后果进行救济，那么，已经过法律程序的法律后果就不能改变，即使有关法律后果从一定角度看，不完全符合一般情况下的正义要求。

    《中华人民共和国企业破产法》第十五条规定债权人会议有审查确认债权性质及讨论通过破产财产处理和分配方案的职权。第十六条规定，债权人会议的决议，对于全体债权人均有约束力。债权人认为债权人会议的决议违反法律规定的，可以在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。在债权人会议上，八集建筑站有权对债权人会议认定自己债权性质为一般债权提出异议，但并未提出。未提出异议的本身表明，或者是认为自己债权就是一般债权，或者是认为自己债权具有优先权，但放弃权利，也可能是因故意或过失怠于行使权利。债权人会议关于其债权性质的认定即产生法律效力，除债权人会议，其他任何个人或组织都不能改变。即使法院也不能变更，因为八集建筑站及石学永未对债权人会议的认定提出异议。债权人会议讨论和通过破产财产处理和分配方案时，八集建筑站及石学永也未提出异议。如果八集建筑站认为债权人会议违反法律规定，有权在债权人会议作出决议后七日内提请人民法院裁定。但八集建筑站未在法定期限内提请法院裁定。破产财产处理和分配方案即具有法律效力。按财产处理和分配方案，破产企业财产分配完毕，第一顺序只能部分清偿，第二、三顺序清偿率为零。

建筑工程优先权例4

一、抵押权与建设用地使用权抵押的冲突及协调

建设用地使用权抵押是指建设用地使用权人以依法取得的建设用地使用权作为债务履行的担保，在不转移土地占有的情况下，在债务人不履行债务时，债权人有权对建设用地使用权拍卖、折价等的价款优先受偿。建设用地使用权抵押是对建设用地使用权设立担保物权的行为，是对权利设定的抵押权，而不是针对土地本身设定的权利。我国《物权法》第180条明确规定了对依法取得的建设用地使用权可以进行抵押。这包括三层含义：（1）建设用地使用权在没有地上建筑物时可以单独抵押；（2）建设用地使用权在有地上建筑物时，单独抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。（3）建设用地使用权抵押自抵押登记时生效。《城市房地产抵押管理办法》明确规定，以在建工程己完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。实践中建设用地使用权的抵押通常有两种以下情况：其一，只在在建建筑物上设定抵押权。此时不存在抵押权与土地权利的冲突问题。在建建筑物抵押权的价值本身应当包含土地使用权的价值。其二，如果土地上先设定了抵押，再就附着在该土地上的在建建筑物设定抵押，此时出现了原来土地上的抵押权与在建建筑物抵押权存在冲突问题。如何解决？本人认为应该遵循物权的优先效力原则：第一，以登记的抵押权效力优先于未登记的抵押权效力；第二，先登记的抵押权效力优先于后登记的抵押权效力；我国（（物权法））己经规定以土地使用权设定抵押时应当办理抵押登记，而抵押人又以该土地上的在建工程设定抵押时，抵押权人应该要求抵押人对建设用地使用权解压，否则抵押人应该自己承担建设用地使用权抵押效力优先在建建筑物抵押权的效力。

二、在建工程抵押权与预购商品房抵押权的冲突及协调

预购商品房贷款抵押，是指购房人在支付首期规定的房价款后，由贷款银行代其支付其余的购房款，将所购商品房抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。在实践中，在建建筑物抵押权与预售商品房的抵押权冲突主要表现在以下两种情形：一是在建建筑物抵押在先，预售商品房预售之后，购买人又把房屋抵押给银行，进行按揭贷款。在开发商把在建建筑物抵押给银行的情况下，开发商又对房屋进行预售、预购人把房屋作为担保物进行融资，其存在很大的风险性，其间非常容易出现纠纷。二是，购房者将房屋抵押给银行后，开发企业又将在建建筑物抵押给银行用来融资。本文认为，当在建建筑物抵押权和预售商品房抵押权发生冲突时到底谁更优先，应该视情况而定。首先，在第一种情形即在建建筑物抵押在先，按揭贷款在后的时候。应该这样处理二者的矛盾：第一，在二者的抵押权人是同一个银行的情况下，在建建筑物己经办理了抵押，预购人又抵押的情形，在建建筑物的抵押权人必须对开发企业的资质、条件和与项目有关的文件进行非常严格的审查，要按在建建筑物向前建造的程度予以发放。与此同时，抵押权人应该和开发企业签订关于按揭贷款的合同，抵押权人对账户进行有效管理和其他方法掌握开发企业的预售商品房的销售款，并且要积极的把住房开发贷出去的本息回收。第二，在建建筑物的抵押贷款银行与预售商品房的抵押贷款银行不是同一个银行的情况，也就是说前者的银行没有做按揭贷款的抵押权人，其实，在这种情况厂很不利于对在建建筑物抵押贷款银行的保护，它的利益受到威胁。其次，第二种情形出现即预售商品房抵押在前，在建建筑物抵押在后，笔者认为预售商品的抵押效力高于在建建筑物的抵押效力。原因是：如果在建建筑物出卖给消费者了，开发企业就不能再做出在将来有可能与消费者拥有房屋发生冲突的行为，假如开发企业做出了这样的行为，那么此行为的效力将会低于前者的行为效力。

三、在建工程抵押权与商品房预购人的利益冲突及协调

建筑工程优先权例5

摘 要：本文分析了关于建设工程款债权的现有规定和各种争论，简单总结了本人对建设工程款优先受偿权疑惑和不赞同的原因，得出不能简单规定建设工程款优先于担保债权受偿的结论。 论文关键词：破产法 清偿顺位 建设工程款债权 优先权 一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位 我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。 二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点 《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。 对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。 到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出 “建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。 三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质（一）破产清偿的价值取向破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求 的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。（二）建设工程款债权的性质为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。结论法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[J]，法学评论，1997，（6）。 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[J]，法律科学，1993，（5）。 参见工红亮，承揽合同——建设工程合同[M]，中国法制出版社，2000，第188页。 参见赵许明，《建设工程款优先受偿权与抵押权冲突研究》，华侨大学学报（人文社科版），2001年第4期，第53页。 参见王旭军、梁静，建设工程款优先受偿权之担保物权有机竞合论——对《合同法》第286条司法解释的反思，法律适用，2011年第7期

建筑工程优先权例6

一、建设工程优先受偿权的立法目的

建设工程中优先受偿权主要是作为一种社会规范，对其劳动报酬进行优先保护，对建筑工人的工资权利进行维护，而且相关法律将其作为重要任务，对其进行特别保护。在实际的施工过程中，将承包人的建筑工程款主要分为承包人的应得利润与建筑工人的工资两部分。如果在实际承包及施工过程中，出现发包人没有及时支付工程款的情况，从而导致承包人无法按时支付工人工资，这种情况承包人就可以依法对建筑工程的折价或拍卖进行价格上的优先受偿，这种规定同时也间接保护了建筑工人的工资利益。而且在进行工程承包及管理的过程中，建设工程的优先受偿权还能够平衡各方当事人的利益，保证各方在相对公平的环境下进行交易，减少合作风险，从而促进了建筑工程行业的健康快速发展。

二、建设工程优先受偿的权的主要性质

目前国内关于建筑工程优先受偿权的性质，主要从三个方面进行了阐述，分别是不动产留置权说、法定抵押权说以及不动产优先权。

1、不动产留置权说。这种优先受偿权主要是针对原有的旧的担保法提出的，以往担保法的客体主要是限制在动产范围内，没有涉及到不动产，所以其相关规定没有对债权人的权利进行很好地维护。在《合同法》的286条中针对这种现象，增加了适用对象的范围，扩展到了对不动产的规范上来。在这种规定的约束下，如果出现发包人不按约定付款的情况，承包人即可对建筑工程进行折价、拍卖从而享受优先受偿权，换一种说法就是承包人拥有对不动产行使留置权的权利，从而将留置权的行使范围扩大了。

2、法定抵押权说。在行使未竣工工程的优先受偿权的过程中，其表现形式是法律上特别规定的一种抵押权，在行使手续上无需针对双发当事人进行签订抵押合同，而且整个环节无需登记等程序。法定抵押权是在遇到特殊情况时，法律为了保障债权人的利益而设定的，债权人可以通过法律规定而直接行使权力。

3、不动产优先权说。这种不动产优先权区别于传统的担保物权，在性质上属于一种独立存在的优先权，其法律效力旨在保护一些特殊的社会关系，行使目的主要是针对社会的稳定，进而对某些利益进行重点保护，从而使得某些利益关系能够优先于普通的债权关系。未竣工工程中的优先受偿权要优先于物权担保，所以从性质上来说属于一种特殊形式的优先受偿权。

三、未竣工工程的优先受偿权

关于建设工程优先受偿权的适用范围中，没有将竣工工程与未竣工工程进行合理的区分，在《合同法》的第286条规定中，对建设工程优先受偿权进行了较为明确的规定，使承包人在不动产中被物化的权利得到了有效保障，从而间接解决了民工工资的拖欠的问题。在对优先受偿权的行使过程中，既要含盖已竣工的工程，还要包含未竣工的过程，而且要保证不能出现以工程未竣工为由而不进行工程价值的核定及工程质量的验收，从而不支持优先受偿权。

四、未竣工工程优先受偿权的适用问题

1、建设工程优先受偿权的登记制度的完善。关于工程优先权的登记制度问题，有关法律没有对承包人进行优先权的登记要求，优先权在建筑工程中是作为一种法定的权利，如果在要求上符合法定的条件，就能够使承包人具有优先于普通债权人的权利，但要必须到有关部门进行预先登记，主要操作流程的因素有以下几点：

第一，由于以抵押形式为担保的物态担保是目前我国法律中最为有效的债权保障手段。但在实际操作过程中某些权力的使用会冲突到其他人的利益，从而影响了建设市场交易的秩序。但如果事先进行工程款的预先登记，就会将在建建筑工程作为抵押，从而减少了抵押权的风险。

第二，如果将工程建筑抵押进行登记，能够进一步实现各方当事人的信息对称分布，从而避免出现某些信息获取优势方凭借自身的优势而损害其他各方的利益。有效地减少了优先权主体在工程款上的争执，也可以防止发包人和承包人恶意串通，虚报工程款，损害抵押权人和一般债权人的利益。

第三，完善工程优先受偿权的登记制度，有利于对抵押权人的利益进行保护。在实际交易过程中，如果出现抵押权不能被实现的情况，抵押人要根据实际情况，采取提高放款的条件，如果不如此做就要做好承受风险的准备，而且要求抵押人在表明自身态度前，一定要对未竣工工程上存在优先权问题进行了解。

2、建设工程优先受偿权的放弃。无论在《合同法》还是最高人民法院颁布的《批复》，均未涉及放弃建设工程款优先受偿权的问题。但是，这在实践中是一个不可回避的问题。关于建设工程款优先受偿权是否可以放弃，有以下几种观点：

第一，在行使建设工程优先受偿权的过程中，可以在建设合同中将其预先放弃，但此方式的行使依据是合同中的各方当事人具有该观点，同意预先放弃相关权利。

第二，还有一些观点认为，建设工程的优先受偿权如果作为法定的优先权，就要求其存续规则由法律进行规定，并且相关的优先顺序也要由法律进行调整，所以在实际的应用过程中，优先受偿权的法定性要比一般的担保物权强，但在行使过程中一定要注意遵循当事人自身的意识。

3、行使建设工程优先受偿权的期限。最高院的《批复》中建设工程款优先受偿权行使期限自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算，期限为 6个月。但这个规定在实际应用过程中操作程序太过简单，没有将合同中约定的发包人的付款期限进行约定，一旦出现承包人不履行约定的情况，就会造成严重的经济损失，从而无法救济。在一般的建设工程优先权对行使期限规定的过程中，一般分为两种情况：

第一，主要是指当事人约定的支付期限在6个月以内的情况，这个时候承包人则会享有建设工程优先受偿的权利，如果规定的支付日期在竣工之时的6个月内，而且在一定程度的催告后仍无法在合理的日期内进行支付，这个时候工程的建设情况可能在规定的6个月之外，这时承包人就不能够享有建设工程的某些优先受偿权，并且要求以一般债权人的身份进行支付请求。

第二，这种情况主要是指支付期限超出了当事人规定的要求，是在竣工后的6个月之后进行的支付行为。这种在6个月期限届满之前未履行支付义务的情况，可以通过未到支付期限的理由进行拒绝。超出6个月期限的，发包人在无法拒绝支付工程款的条件下，同样可以对承包人行使过程优先受偿的权利进行拒绝，这个时候，承包人即债权人就又变为了一般债权人。

通过以上两种情况的分析，可以得出在实际的法律规定下，如果承包人没有相对明显的错误，也很可能会失去建设工程的优先受偿权，从而使自身的利益受到损失。但在实际的应用过程中，如果在合同中规定建设工程发包人的工程款支付日期，就能够更加合理地为债权人行使优先受偿的权利。

结语

对未竣工工程的优先受偿权的行使期限问题进行规定，是保障债权人应有权利及其他各方信息均等一项有效措施，从而能够避免建筑工程出现比较严重的纠纷状况，并且能够促进建筑工程行业秩序的良好运行。（作者单位：四川理工学院）

参考文献：

建筑工程优先权例7

一、我国现行《企业破产法》规定的清偿顺位，建设工程款债权在其中的地位

我国新的《企业破产法》规定的破产财产清偿债务的顺位，具体体现在第109条、第113条和第132条之中，即担保债权、职工债权、税收债权、无担保债权。在立法过程中，职工债权与担保债权的清偿顺位谁先谁后的问题，争议甚大，持不同观点者纷纷列出自己的理由。选择担保债权优先，意味着可能牺牲职工的利益，选择职工债权优先意味着可能牺牲担保债权人的利益，而现实之中，企业的担保债权人相当一部分是金融机构。一方面是企业破产必然出现的大量工人失业有可能造成社会动荡，另一方面是金融机构的不良贷款难以消化有引发金融危机的风险，何者在前何者在后必然是一个痛苦的选择，而不论最终如何选择，一定会是有多种相对合理的理由支持的选择，又会是存在争议的选择。这是痛苦的选择的过程，又必然是各种力量博弈的过程，最终如何选择，则是各种力量支配的结果。新的企业破产法已然生效，各种力量的博弈也已尘埃落定，正如大家所看到的，担保债权优先，职工债权次之，作为让步，《企业破产法》附则第132条规定该法公布之前企业所欠职工的债务暂时优先于担保债权。WWW.133229.COm关于担保债权与职工债权有这么大的争议，关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位如何，该法没有明确规定，相关的规定见于《合同法》第286条和最高院2002年6月20日答复上海市高级人民法院《关于合同法第286条理解与适用问题的请示》所做出的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）的司法解释，根据《批复》，建设工程款债权优于担保债权和其他债权。

二、关于建设工程款债权在破产清偿顺位中的地位的各种已有观点

《合同法》第286条和《批复》的规定将建设工程款债权置于担保债权和其他债权之上，这种规定的法理依据存在很大争议。观点之一认为，这样规定是为了调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展[1]。观点之二认为，这样规定的是基于“共有”。由于承包人的劳动和资金的投入，建设工程才得以存在，因此，建筑物可视为建筑承包人与发包人的共有物，建设工程款的优先权可视为共有人的优先权[2]。观点之三认为，这样规定符合公平原则，因为如果没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起，建筑工程款优先于其他债权受偿符合公平原则[3]。还有人认为，建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，是最基本的权利，因而应予优先保障[4]。综合而言，上述观点都是肯定现行关于建设工程款优先受偿的规定的。

对于建设工程款的受偿问题，各国法律中的规定也不尽相同。瑞士法律规定，建设工程款债权不当然优先于担保债权获得清偿；我国台湾地区的规定跟大陆的规定大致相同，建设工程款依法直接获得优先受偿的效力，不需登记；法国民法典规定登记后的建设工程款债权优先于抵押权；日本的规定与法国的相同；德国规定承包人可以要求发包人让与建筑物的担保，然后享有优先于其他担保债权受偿的权利[5]。纵观各关规定，可以归纳为两类，一类是附条件承认建设工程款优先于其他担保债权受偿，另一类是建设工程款不当然优先于其他担保债权受偿。

到底建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位？仅仅因为现有法律这样规定，就想当然地认为“应当”，因而挖空心思给已有的结论寻找存在的理由，这不是一个科学的态度。这种先确定结论，再寻找理由，不符合真正的“大胆假设、小心求证”的治学方法。大胆假设出来的结论，可能被小心地证明为错误，从而被推翻，而不是假设出“建设工程款应当享有优先于其他担保债权”的结论，进而去寻找支持这种结论的理由，忽视可能推翻这个结论的理由，以证明结论的正确。要回答“建设工程款应不应当享有优先于其他担保债权——特别是已经登记的担保债权受偿的地位”这个问题，必须全面分析肯定的与否定的理由，才能得出正确的结论。

三、破产清偿的价值取向和建设工程款债权的性质

（一）破产清偿的价值取向

破产法的一个很重要的价值就是追求公平，即对债权人之间、债权人和债务人之间公正分配要求的满足，这一价值在破产清算程序中得到最充分的体现。破产法对担保债权的保护是基于维护交易安全的考虑，如果被担保的债权得不到优先受偿，担保制度将形同虚设，担保制度所带来的好处将化为乌有，正常的经济交往将得不到保障，社会财富的增加也会成为空话，其他的一切债权也将无法实现。因而担保债权优先从根本上符合破产法的公平原则。至于职工债权、税收债权和普通无担保债权的受偿顺位是否符合公平原则的要求，这里暂不讨论，而只讨论建设工程款优先于一切债权受偿是否公平。

（二）建设工程款债权的性质

为了说明建设工程款享有优先权的正当性，如前所述，很多学者进行了深入的分析。至于认为“这样规定可以调动承包人从事建设事业的积极性，促进建设事业的发展”的观点，根本不值一驳，因为如果可以这样说，那么也可以说，如果规定职工债权优先受偿，就可以调动职工生产的积极性。至于说建设工程款优先权的法理依据是共有，则在法律中找不到依据，法律从来没有规定没有交付的建筑物由发包人和承包人“共有”，因此，所谓的“共有”不过是学者为了论证自己“大胆假设”出来的结论的正当而臆测出来的理由。认为“建设工程款很大一部分属于职工工资，关涉到生存权，因而应当优先受偿”的观点站不住脚，因为其他债权也会涉及到职工工资，凭什么建筑商的工人工资就要优先？认为“没有承包人的劳动和资金的投入，建筑物即不存在，其他债权人因建筑物受偿也就无从说起”的观点有一定的道理，因为现实中承包人投入的资金和劳动是由发包人支付的，一旦发包人停止支付工程款，建筑物的增值部分往往只能由承包商垫付，这种情况下，承包人就自己垫付部分的增值优先受偿表面上似乎无可非议，但是如果进一步讨论，就会发现问题。未完工的建筑物归谁所有？承包人对建筑物增值部分投资是否产生归己的所有权？建筑承包合同对此没有做出规定。硬要说归承包人所有没有法律依据，只是强硬的假设，如果说归发包人所有，承包人优先受偿是基于对建筑物的留置权还是抵押权？留置权肯定不是，不动产留置于法无据，那么是法定抵押权？何处有法律规定？仅仅有《合同法》286条和《批复》规定的优先受偿还无法得出建筑承包人享有法定抵押权的结论。

而反过来看，抵押债权人，特别是登记的抵押债权人，根据物权公示原则，理应享有优先于债权人的权利，而不能仅仅通过规定建设工程款优先权就简单地将这一原则抛弃，尽管这样的规定在某些地方会显得合理。所以，《合同法》286条和《批复》规定的建设工程款优先于担保债权受偿让人心生疑惑。不能说这样的规定符合破产法对公平的追求，更不能说这样的规定符合物权原则。

结论

法律从来不仅仅是简单的法律，法律往往承担着多种功能，所以，法律才会显得复杂。法律的规定往往会超越理论，以满足现实的需要。建设工程款优先权带给人疑惑的原因或许正是如此。我们需要公平，比如登记的担保债权优先，但公平似乎并不这么简单，对与错的界线也就不再那么明显。法律的复杂正是理论发展的源泉，最终所需要的，只是逻辑的合理、规定的正当。

[1] 参见申卫星，我国优先权制度立法研究[j]，法学评论，1997，（6）。

[2] 参见崔建远，抵押权若干问题之我见[j]，法律科学，1993，（5）。

建筑工程优先权例8

某市A房地产开发有限公司（以下简称“A公司”）在城市北郊开发一个花园式别墅小区项目。A公司与D工程建筑公司（以下简称“D公司”）签订了施工合同，约定整个工程建筑价款为人民币5000万元。签约当日支付1000万元，工程进行一半后再支付1500万，剩余款项在工程竣工并验收合格后一并支付。开工一段时间后，A公司取得了商品房预售许可证，对该在建的花园式别墅小区项目进行预售。在商品房预售过程中，A公司与B承购人签订了一个商品房预售合同。该合同约定，A公司向B承购人出售1号别墅，面积500平方米，总价款人民币500万元，签约当日支付100万元，余下部分在交付房屋时付清。随后，A公司应B承购人要求一起到房地产管理部门办理了预告登记手续。工程建设进行到三分之一时，A公司资金紧张，于是以该花园式别墅开发项目工程作为抵押，向该市C银行贷款1000万元人民币，并以在建工程办理了抵押登记手续。

工程竣工并验收合格后，A公司因财务亏空严重，无力支付D公司的剩余工程款。D公司遂将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，通过拍卖别墅来保障其债权。B承购人则主张对1号别墅享有所有权。而C银行也主张抵押权具有优先效力。

经法院查明：A公司拖欠D公司劳动报酬和材料款等费用达2500万元；B承购人支付了100万元购房款并办理了预告登记手续；C银行向A公司贷款1000万元并办理了在建工程抵押登记手续。

焦点法律分析

上述情形比较复杂，由于A公司财务亏空严重，导致其他三方均向法院主张保护各自的权利。本案所涉及到的问题实际上是商业银行在给房地产行业发放贷款中经常碰见的一些问题。由于其涉及到预告登记、建设工程款优先受偿权和在建工程抵押权，商业银行在发放贷款时，并未仔细核查相关的权利状况，导致出现三种权利之间的冲突，使得情况变得复杂，给银行债权的保护和实现增加了不少困难。作为债权人之一的商业银行，要有效保障自身的债权，必须认真研究并解决好下面几个问题：第一，预告登记的性质和效力问题；第二，建设工程价款优先受偿权的性质和效力问题；第三，在建工程抵押权的性质和效力；第四，预告登记制度和在建工程抵押权的关系问题；第五，建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系问题等等。

预告登记的性质和效力

预告登记制度是为了保全不动产物权请求权而将该请求权加以登记的制度。它是在本登记之前进行的一项登记，故在性质上属于预备登记的范畴，即该登记并不具有终局的、确定的效力，其针对的是将来会产生的不动产物权，而非已经现实存在的不动产物权。我国《物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”相应地，《房屋登记办法》对预告登记制度进行了详细的规定。需要注意的是，《物权法》和《房屋登记办法》所规定的预告登记制度与《城市房地产管理法》和《城市商品房预售管理办法》所规定的商品房预售登记备案制度不同，后者在更多的意义上只是一种行政管理上的备案制度，并不具备预告登记功能。预告登记的法律效力表现为限制开发商的处分行为，以保障债权请求权的实现，保障将来能够取得物权。预告登记并不直接导致不动产物权的设立或者变动，仅使得登记申请人取得请求将来变动物权的权利。

建设工程价款优先受偿权的性质和效力

所谓建设工程价款优先受偿权，是指按照法律规定和建设工程合同约定，发包人于期限届满后仍不向承包人支付建设工程价款，承包人就得折价、拍卖、变卖建设工程所得的价款优先受偿的权利。我国《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。” 建设工程价款优先受偿权实际上是给予了承包人一个法定的优先权，该权利的法律效力表现为承包人就工程价款应优先于发包人的普通债权人和有担保物权的债权人得到工程的变价清偿。

在建工程抵押权的性质和效力

按照原建设部《城市房地产抵押管理办法》第三条的规定，所谓在建工程抵押，是指抵押人为取得在建工程继续建造资金的贷款，以其合法方式取得的土地使用权连同在建工程的投入资产，以不转移占有的方式抵押给贷款银行作为偿还贷款履行担保的行为。可见，在建工程抵押权是指以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权，如债务人届期不履行债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人依法享有就债务人不转移占有的抵押财产的变价处分权和就变卖价金优先受偿权。我国《物权法》第一百八十条第一款明文规定，债务人或者第三人可以将其有权处分的正在建造的建筑物抵押。但以正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。

预告登记制度和在建工程抵押权的关系

从上述分析来看，预告登记的目的在于“保障将来实现物权”。换言之，预告登记是一种必须在不动产登记簿上登记的担保手段，它是为了保障债权人实现其进行物权权利变更的债权请求权。它限制债务人违背其义务对不动产进行处分的权限，使得债权人在债务人违反义务进行处分的情况下也能够取得物权。按照《物权法》第二十条第一款的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，如果没有得到预告登记权利人的同意，处分不动产的，则处分该不动产而产生的物权变动绝对无效，不能发生物权变动的法律效果。

而在建工程抵押权，按照《物权法》的规定，其是以正在建造的建筑物为客体而设定的抵押权。该抵押权采取登记生效主义。只有在办理抵押登记手续后，该抵押权才发生法律效力。然而，需要注意的是，对于在建工程抵押权的性质究竟为预告登记还是一般抵押权，我国法律并未给出明确规定。按照一般理解，由于该建筑物并未最终建成，而是处于一种正在建造的状态，因此，在建工程抵押权和建造完毕的建筑物抵押权并不完全等同。同时，正在建造的建筑物尚未办理所有权的初始登记，抵押权作为在所有权基础上产生的他物权，不可能在抵押权客体还没有最终确定，所有权尚未登记的情况下进行登记。况且，其抵押权的实现仍然依赖建筑物最终建造完毕。所以，在建工程抵押权办理登记并非本登记，而是与预告登记更为近似。或许，笔者认为将在建工程抵押登记称为在建工程预告抵押登记更为妥当。

这样，我们发现本案预告登记和在建工程抵押发生竞存时，应该分两种情况进行讨论：

先抵押后预告登记的情形。我国《物权法》对预告登记和在建工程抵押均采取登记生效主义。也即，其物权变动自登记之日起发生法律效力，未经登记的，不发生物权效力。按照物权对内优先效力理论，在同一物上存在多项他物权时，则应该根据“时间在先，效力在先”的原则来确定物权优先效力。也即，应按照法律规定和物权设立的时间先后顺序来确定优先效力。根据《物权法》第一百九十九条的规定，如果在建工程抵押先于预告登记的，则在建工程抵押权应优先于预告登记人的权利。需要注意的是，如果在建工程抵押权设定后，开发商又预售建筑物并办理预告登记的，实际上是一种转让抵押财产的行为。我国《物权法》第一百九十一条规定，抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。

先预告登记后抵押的情形。按照上述分析来看，本案例就是先预告登记后办理在建工程抵押的情形。由于预告登记的前提条件是当事人之间签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，涉及的是不动产所有权的变动。一旦在建工程建造完毕并进行所有权登记，则不动产所有权便从A公司向B承购人进行转移。为防止A公司在预告登记后随意处分不动产，对此，我国《物权法》第二十条规定，当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。也即，A公司将该在建工程抵押给C银行时，必须取得B承购人的同意，否则，该设定在建工程抵押权的行为不发生物权效力。可见，开发商在将建设中的房地产进行预售并办理预告登记后，法律对其处分不动产的权利进行了严格的限制，其不得再以预售的商品房设定抵押。如果预售人就预售的房屋进行抵押前取得了预购人的同意，则抵押登记可以发生法律效力，否则抵押不能发生法律效力。

建设工程价款优先受偿权和在建工程抵押权的关系

如上述案例所述，在实践中，房地产开发商为加快房地产开发，一般和工程建筑公司签订建设工程承包合同，由工程建筑公司来承建房地产项目。同时，房地产开发商为筹集建设所需资金，又将其开发的房地产设定在建工程抵押权。这很容易导致建设工程承包人的建设工程价款优先受偿权与商业银行在建工程抵押权发生竞存的现象。通过上述分析，我们知道建设工程价款优先受偿权实质上是赋予工程建筑公司作为承包人可以就其承建的工程折价或者拍卖的价款优先受偿的一项权利。而在建工程抵押权则是为担保债务的履行，抵押人将其合法取得的土地使用权连同在建工程以不转移占有的方式抵押给债权人，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿的这样一种权利。可见，在建工程抵押权是双方当事人自行约定并经登记才能对抗第三人，而建设工程价款优先受偿权是法定的无须履行任何手续。

在这些正在建设或尚未竣工的房屋等在建工程（包括处于施工前期准备、正在施工中和虽已完工但尚未交付使用的建设工程和安装工程）中，房地产开发商设定了上述一系列权利，从而出现上述案例中D公司将A公司诉至法院，主张行使建设工程价款优先受偿权，而C银行也主张抵押权具有优先效力的情形。对此，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第一条规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”也即，当承包人优先受偿权与银行抵押权等一般抵押权发生冲突时，承包人建设工程价款优先受偿权优先于银行一般抵押权。

银行可能采取的预防和救济措施

通过上述几个问题的分析，笔者认为，银行开展在建工程抵押贷款业务时，应注意以下几个问题：

注重贷前审查工作。在发放在建工程抵押贷款前，应对贷款项目相关资料进行详细的审查，了解借款人的资信状况、借款需求和资金投向。同时，对在建工程是否存在预告登记进行调查。在建工程抵押必须保证建设项目的合法性，用于抵押的在建工程应具备《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》和《建设工程规划许可证》。如果发现如本案例所述情形，也即先存在预告登记的，则严格审慎贷款项目，防止因为未经预告登记的权利人同意，使得在建工程抵押权不发生物权效力，丧失担保功能，从而影响在建工程抵押贷款债权的实现。

设定合适的抵押条件。在建工程和建造完毕的工程不同，由于其还处在建造期间，能否建成存在一定风险，如果没有完全建成，则通过法律手段实现在建工程抵押权来保障在建工程抵押贷款债权存在困难。因此，银行在发放此类贷款时，应明确并非任何形式的在建工程都适宜于抵押，设定合适的抵押条件，能够保障贷款债权的实现，同时，还必须保证在建工程具备一定的可变现性，必要时能够及时变现。

建筑工程优先权例9

在建工程抵押是对传统民法抵押的进一步发展，是社会商品经济发展的结果。在建工程作为一个特殊的抵押标的物，其物质形态、性质及抵押权设立方式均与传统的物权标的物不同。传统物权法理论，并不承认在建工程抵押权，但随着经济社会的发展与房地产企业建设资金的迫切需要，尤其是房地产开发初期阶段的在建工程抵押贷款，是房地产企业的重要融资方式，因此，对物权法律制度创新性提出了要求。我国《城市房地产抵押管理办法》第三条确立了在建工程抵押制度，将在建工程这一特殊的物作为抵押权标的物，突破了物权法一般原理，为房地产企业提供了重要的、合法的融资方式；《物权法》进一步明确正在建造的建筑物可以作为抵押财产，赋予了在未进行所有权登记之前的建筑物上设定抵押权的效力，对规范在建工程抵押，保护抵押权人和购房者权益等方面起到了重要作用。

一、承认在建工程抵押权的价值基础与演进

在建工程建成之前，甚至在建成之后、进行初始登记之前，根据物权法的一般原理，建造过程中的房屋不属于不动产而是动产，是不能设定抵押权的。建筑房屋完成至何种程度，才能被认为是不动产，依台湾学者谢在全观点，建筑物如果已经达到了足以遮蔽风雨、供出入而可达到经济上的使用之时，可以认为已经成为独立物，从而成为物权的客体；反之，未达到上述标准的未完成的建筑物，仍属于各种建筑材料之组合，性质上为动产，虽然也构成所有权的客体，但是并不适用关于建筑物的法律规范。 尚属于动产的在建工程实际上是指建筑材料，尽管可以成为抵押权和质权的标的，但是其可操作性不强，债权担保的价值较小。实践中银行或者其他债权人显然不会接受以作为动产的在建工程（建筑材料）为标的的担保物权。在房屋初始登记完成之前，是不能设定抵押权的。抵押的财产必须是某项特定的财产，或者该项财产具有特定的范围。如果不特定，抵押权就无法支配抵押物，从而不可能顺利实现抵押权。一直处于变动过程中的在建工程显然是不符合这个要求的。然而实践当中房地产业发展投资资金大、建设周期长、融资渠道有限等因素，成为制约其发展的重要障碍。以在建工程作抵押满足融资需求，具有经济上的合理性。经过完善立法设计，在理论和实践上的障碍是完全可以克服。2007年颁布实施的《物权法》明确了在建工程可以抵押，并且在建工程的抵押应当办理抵押登记。 认可了正在建筑的建筑物，解决了在建工程抵押的理论障碍，在尚未进行初始登记前，设定抵押权有效，并规定了抵押权自登记时设立。提升了在建工程的担保价值，满足了现实的融资需要。

二、在建工程抵押权的设定与登记

在建工程应包括未完成的房屋建造工程以及虽然已经完成建造、达到竣工验收条件但未领取产权证的房屋建筑物。根据建设部的《抵押管理办法》的规定，以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关在在建工程抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。这种规定是不合理的，因为房屋在办理初始登记之前已经建成，根据《物权法》第三十条和第三十一条的规定，房地产企业已经取得房地产的所有权，只是该所有权在进行登记前是不完整的，处分行为受到限制，抵押权人应在抵押权标的物形成之时相应地取得抵押权。房屋办理初始登记，并不是房地产企业取得所有权的开始，就其物权法的效力而言，仅是可以处分并且该处分具备物权效力而已。所以，在建工程抵押权人取得的抵押权并不因房屋办理初始登记后而消灭，要求在建工程抵押权在房屋办理初始登记、取得权属证书后重新办理抵押权登记是不合理的。在建工程完成后，应重新办理房地产抵押登记。这意味着在建工程抵押权在签订抵押合同并由登记机构作记载后，抵押权人取得对未来形成的建筑物优先受偿的权利，在抵押物实际存在时才发生设定抵押权的法律效力，因此，抵押合同加登记机构作记载的方式可视为预告登记，是法律在设计在建工程抵押制度时，为抵押权人设计的一种请求权保全措施。在具体实践中采取的“预登记、出具合法证明”或者“核准抵押备案登记颁发备案证明”等方式，有效解决了未取得所有权的在建工程因缺乏权利凭证或法律文件而无法进行一般的抵押权登记问题，并且通过登记机构留存的登记资料，也起到了一定的公示作用，在实践中起到了公平保障各方权益的作用。当然，在房屋办理初始登记、取得权属证书后，虽然不影响已经设定的在建工程抵押权效力，但应该考虑如何在房屋权属证书上记载他项权利的问题。

抵押权登记的功能主要是实现社会活动中的交易安全，强化抵押权的担保效力，预防纠纷并在发生纠纷后提供强有力的证据。《物权法》颁布后，已在建工程抵押的，双方签订抵押合同后并办理抵押登记后，在建工程抵押权即确立，建筑物完成后，在建工程抵押权人即自动对已经建成的建筑物享有抵押权，而不需要重新办理抵押登记。由于不动产登记管理办法尚未颁布，在实务中应如何处理还有待观察。所以，根据《物权法》的有关规定以及一般原理，在建工程抵押权设定应尽快建立和完善登记制度，在抵押物尚未取得权属证书、无法记载他项权利的情况下，建立在建工程抵押权登记簿，将在建工程权利状态和内容记载于登记簿，发挥抵押权公示作用，使利害关系人可以方便地查知权利状态，作出合理预期，避免遭受突如其来的损害，同时减少交易成本和纠纷并为发生纠纷时提供有力的证据。

三、建设工程优先受偿权与在建工程抵押权

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”对于该权利性质，许多学者有不同看法：第一种观点认为属于留置权 ；第二种观点属于法定抵押权 ；第三种观点认为优先受偿权是一种区别于留置权、抵押权的具有物权担保性质的优先权 。我国法律虽没有规定优先权，但该权利具有担保特征，为承包人的债权提供担保，保证了承包人与发包人之间的交易安全，承包人行使优先受偿权时，可以直接申请人民法院将该工程依法拍卖，并优先于其它债权而受偿。该权利具有追及权，即指建设工程被他人非法占有，不管该建筑物在何人的占有之下，优先受偿权人都有权请求返还。但理论界对此存在诸多分歧，且建设工程款拖欠问题本身较为复杂，所以在《合同法》实施后该制度并未取到明显成效。2002年6月，最高人民法院在《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》中对《合同法》第二百八十六条做出司法解释，该司法解释规定：“人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。”同时规定“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 该司法解释对建设工程承包人行使优先权的期限做了限制，规定了行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。该司法解释使《合同法》的规定更为清晰，通过法律的强制性规定确立了建设工程优先权优于贷款抵押权的原则。

作为在建工程抵押权人的银行，在承包人优先权确立后，在建工程抵押物优先受偿的法律地位就被削弱。由于建设工程优先权是法律直接赋予承包人的权利，是法定优先权，并不取决于发包人与承包人的约定，且建设工程优先权不因在建工程抵押权设立时间在先即保留优先权，所以银行在与房地产企业签订在建工程抵押合同时，无法判断建设工程优先权对自身抵押权实现带来的影响。优先权或优先受偿权制度的增加会给一般的债权人带来损害，也有可能给物的担保权的持有人带来损害的事实是不可否认的，我们对此不能视而不见。保护一般的债权人，确保物的担保制度的功能也是现代法制的重要任务。 关于承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力问题。有学者认为“承包人享有的优先权虽然是法律规定的权利，但不论是法定还是约定，对承包人而言都是一项民事权利。对于权利，当事人既可以行使也可以放弃，只要出于权利人的真实意思表示，法律都不可干预，这是当时人意思自治原则的体现。” 有学者认为放弃优先权有违立法目的，是对意思自治和自由原则的滥用；有些学者持有条件生效的观点，认为如建设工程发包人向承包人提供有效的履约担保的情况下，要求承包人放弃优先受偿权的，承包人同意的，可以认定有效 。不能全盘否定承包人签署放弃建设工程价款优先受偿权声明的效力，应在采取有效保障承包人债权实现的前提下，允许承包人放弃该项优先权。虽然建设工程优先权为法定优先权，但由于建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权，该权利涉及到交易第三人，如果非经登记则直接成立，由于不具有公开性，不利于保证交易安全，也无法避免发包人与承包人恶意串通，损害其他债权人的合法权益的情况。通过建立建筑承包人将其优先权的数额进行预告登记的制度，缓和法定抵押权与其他担保物权的冲突以及维护交易安全，使其他债权人避免遭受不可遇见的损失。

四、在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突

期待权指权利取得人依据法律能够确定的取得某种物权（一般为所有权或者类似所有权的权利）。 我国建立的商品房预售制度，通过事先签订买卖合同购买正在建设中的房屋，从法律上允许了在完全满足物权条件前进行财产转让。 明确了房屋消费者的期待权。在房屋买卖中，签署买卖合同时所买卖之房屋尚不具备办理不动产登记条件，为保障将来实行物权，办理预告登记，将房屋消费者已经占有购买该房屋之权利加以公示，房屋消费者即取得期待权。商品房消费者是指向房地产开发企业购买正在建设中的房屋并支付定金或房价款的消费者。消费者对商品房的期待权是基于签订的房屋买卖合同并办理预告登记手续后，对购买的房屋所有权拥有的期待权。法律上的规定对商品房消费者期待权进行了保护，对消费者在进行产权登记之前享有的合同债权，通过预售备案登记（预告登记）赋予了物权效力，即具有对抗效力的期待权，同时最高院在司法解释中也对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权。 商品房作为在建工程进行抵押以后，房地产企业无需停止该商品房的预售。但是一些法律规否认这一理论，如《深圳经济特区房地产转让条例》第三十条规定：“房地产开发商预售房地产应该符合以下条件：（1）土地使用权已经依法登记，取得房地产权利证书；……（5）土地使用权未抵押或者已经解除抵押关系。”依照该规定，在建工程抵押权与商品房期待权不会同时出现。

在建工程抵押权与消费者商品房期待权冲突可去区分两种情形：一是房地产企业先将在建工程抵押，后销售设有在建工程抵押权的预售商品房；二是房地产企业销售在建工程，商品房消费者预购商品房（即在建工程）后房地产企业又以该工程设定在建工程抵押。如果按照《物权法》规定建立预告登记制度，由于预告登记的保全效力仅及于其后设立的损害债权的行为，在预告登记之前设定的在建工程抵押权，仍享受优先受偿的效力。最高院在司法解释中对支付了大多数房款的消费者的权利给予了物权性的保护，赋予其对抗建设工程款的优先受偿权，根据最高院的司法解释，建筑工程价款优先受偿权优于抵押权和其他债权，而交付了全部或大部分房款的商品房消费者的利益又优于建筑工程价款优先受偿。根据上述法律法规有理由推导出商品房消费者在支付了全部或大部分房款后，其期待权优先于抵押权，而不论两者设立的先后顺序。从以上的法律规定来看，两个方案产生了矛盾，在建工程抵押权与商品房期待权冲突在所难免。

建筑工程优先权例10

1•1建立评价指标体系

由于建筑材料的种类复杂的特征,评价指标难以定量描述,通过调查分析、资料整理,结合建筑材料对乡村建设影响的定性分析,建立基于墙体材料的新型乡村经济建筑材料优选评价的3层指标体系和14个具有代表性的评价指标[4-6],用框图形式说明层次的递阶结构与因素的从属关系,新型乡村经济建筑材料优选评价系统如图1所示.指标权数的确定用层次分析法,即将新型乡村经济建筑材料的评价指标体系层次化(分3个层次).第1层为总目标新型乡村建筑材料的优选;第2层次为先进性指标、适应性指标、经济性指标三大类;第3层次为各类具体指标共14项.

1•2确立评语集

新型经济建筑材料优选的评语集分为5个等级,即评语集V={很不适用(1级),不适用(2级),一般(3级),适用(4级),很适用(5级)}.评语集V对其他评判层也适用.然后确定评语集加权向量,实际问题中,往往还需要获得响应参数,或者使综合评判结果的优劣程度更易于区分.这就需要先确定评语等级加权向量,其评语等级是在不考虑模糊边界下的值,本文中采用百分制.因此评语等级加权向量为UV={20,40,60,80,100}.1•3AHP-FPR模型建立与应用新型乡村经济建筑材料的选择作为农村建设工程的重要要求,有着确定性和不确定性的因素存在.新型乡村经济建筑材料的选择评价实质上是一个具有确定性的评价指标和评价标准与具有不确定性的评价因子及其含量变化相结合的分析,应用模糊模式识别可以较好地解决这一难题.

2确立指标权重

2•1判断矩阵的确定

笔者选取了应用于农村建筑的新型砌块材料———秸秆砖,秸秆砖的优点是原料资源广阔,制作方法简便,环保节约,成本低廉.广泛适用于工业、农业、建筑、装修等很多领域.利用图1的指标层次,对乡村墙体材料进行评价.在运用AHP方法[7]来确定新型乡村建筑材料的优选指标体系的权重时,采用了德尔菲法,利用比率标度技术对各指标的相对重要性进行判断,构造一个判断矩阵.判断矩阵元素的值反映了人们对各因素相对重要程度(或优劣、偏好、强度)的认识,一般采用1~9的奇数及其倒数的标度方法.根据两个因素重要程度相比结果(同样重要、稍微重要、明显重要、非常重要和极端重要),分别赋予相应的标度.通过比率标度法得到判断矩阵,对判断矩阵求最大正特征根,归一化后用方根法求解得到各指标权重.

2•2指标权重计算

2•2•1单个指标权重计算对于第一准则层———先进性(B1)指标的权重计算是通过专家咨询,构造出先进性指标的判断矩阵见表1;然后进行层次单排序和一致性检验.通过上述计算,得到的先进性指标权重系数。