投资基金与证券的区别例1

在证券投资基金法律关系中，基金管理人是基金资产的实际经营者，所以，如何设定基金管理人（基金经理公司，以下同）的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。它关系到每一个证券投资基金的生存和发展，关系到大众投资者（包括基金受益人，以下同）的投资收益和投资风险等切身利益，关系到整个证券市场的健康发展。值得认真探讨。

二

目前，世界上各国的证券投资信托立法主要采取两种模式设定证券投资信托活动的组织形式：一种是契约型，即以证券投资信托合同为基础连结有关当事人，组织经营证券投资信托；以运用信托财产之证券投资信托事业者（如证券投资基金）为委托人，以投资者为受益人，以受托银行为受托人，三方当事人组成。其中委托人发行证券投资信托受益凭证由投资人购买，并由委托人指示受托人对基金募集到的资金进行保管。另一类是公司型的，即以证券投资为目的成立公司，由该证券投资信托公司以发行股票筹集资金，投资人购买股票而为股东，分担公司证券投资盈亏；公司和股东之间不以信托合同而以公司章程为基础。公司型证券投资信托依规定将其信托资金交由保管机构保管，因此亦同契约型证券投资信托一样有三方当事人。（注：参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第一册），台湾三民书局1987年3月再版，第215页。）这种由公司募集到的信托资金也可以作为一种证券投资基金。由此可见，投资基金在契约型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托组织；在公司型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托募集的资金。所以一般情况下，证券投资基金既可以指证券投资信托的组织，也可以指从事证券投资信托事业的组织募集的证券投资信托资金。

因为证券投资基金既是证券投资信托的组织形式也是证券投资信托资金，所以，不管是按照传统财产信托法原则建立的由投资人与管理人之间的投资与经营关系，加之由基金托管人与管理人之间的监督保管关系共同所组成的证券投资信托法律关系，还是按照现代信托商业化的法律原则构建的由基金管理人（代表投资人）与基金保管人，三位一体签订一个证券投资信托契约所组成的证券投资信托法律关系，基金管理人始终是证券投资信托基金的实际经营管理人。（注：参见吴弘主编：《证券法论》，上海图书出版公司1998年3月版。）按照财产信托法的基本原则，证券投资信托基金的投资人向基金投资，把资金交给基金管理人经营管理并在相当程度上放弃了对投入资金的所有权和支配权，完全是基于对基金管理人的人格和能力的信任；基金管理人有对投资人和受益人忠实和基于对利益负责的基本责任。各个国家和地区的证券投资信托法律或法规都围绕这两方面设定基金管理人的基本法定义务。从此意义上说，基金管理人的法定义务主要是为了证券投资信托基金投资人（包括受益人）的利益而设定的。

三

按照基金管理人有对基金投资人和受益人忠实的根本要求，基金管理人主要有以下法定义务：

（一）基金管理人的自有资金应与证券投资基金的资金相分离，其管理的第三人的资金也必须与基金的资金相分离。这是保证证券投资信托资金的独立性，督促基金管理人勤勉经营管理证券投资信托资金，便于监督审查基金的资金营运状况，防止基金管理人假基金资金从事不正当活动所必需的。

中国证监会1997年的《〈证券投资基金管理暂行办法〉实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》（以下简称《实施准则》）关于基金管理人义务的第2项中就有“保证所管理的基金资产和管理人的资产相互独立，保证不同基金在资产运作、财务管理等方面相互独立”的规定。我国台湾地区则将此义务同时设定为基金管理人和基金保管人的共同义务。台湾地区1981年、1996年最新修正的《证券投资信托事业管理规则》（以下简称《管理规则》）第23条规定，证券投资事业募集之各证券投资信托基金应有独立之会计，并应依“证管会”文规定作成各种簿册文件。台湾地区1983年、1995年最新修正的《证券投资信托管理办法》（以下简称《管理办法》）第12条第1款、第2款规定，证券投资信托基金应由基金保管机构分别基金帐户独立设帐保管之；基金保管机构应使证券投资信托基金独立于其自有财产之外。香港地区《证券条例》对证券投资信托事业也无具体的规定，香港证监会1990年制定、1995年最新修订的《单位信托及共同基金守则》（以下简称《守则》）对此义务没有规定，而香港《受托人条例》第89条规定：“信托公司以受托人身份收取或持有的所有款项、财产及证券，须经常与公司的款项、财产及证券分开保存及记帐……”

（二）基金管理人不得用自己的资金或者用与其有信托契约关系以外的第三人资金买卖上市公司的股票。基金管理人作为证券投资信托资金的实际经营管理人，如果禁止其用自有资金买卖上市公司的股票，那么，在法律上就设定了其经营管理上的利益应当主要来自于信托契约约定的，从经营运作证券投资基金资金的盈利中提取报酬；基金管理人的主要业务活动应专一为基金服务。基金的资金投资所带来的获利条件或者机会应当属于投资人和受益人所有，非经他们同意，不得为别人所利用。基金管理人必须绝对忠实于投资人和受益人，不但自己不得利用经营基金资金带来的机会为自己牟利，也不得以此为第三人牟利，更不得拿着投资人和受益人支付的报酬为自己或第三人做事。

关于这个法定义务，国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中第3项是类似条款，但是其仅规定“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”，而对基金管理人自有资金买卖证券的问题则无规定。我国台湾地区《管理规则》第9条第1款则规定证券投资基金管理人不得以自有资金从事上市公司股票的买卖，而对基金管理人为基金以外的第三人或用第三人资金以自己名义买卖股票的问题则无规定。香港《守则》则无此方面义务的规定。

（三）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，就是对基金管理人而设定的这项义务；台湾地区《管理办法》第15条第1款第4项和第5项规定，不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为；禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券，都是针对基金管理人的义务。（注：根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2条规定，证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。）香港《守则》规定，如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5％，或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5％，则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。

至于何谓与基金或者基金管理人有利害关系的公司，祖国大陆《暂行办法》没有具体的解释，台湾地区《管理办法》的解释是“持有该基金已发行股份总数5％以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的，极易损害基金大多数投资人和受益人的利益，当属禁止之列。但是，在少数情况下也有正当的这种关联交易，必须由基金管理人征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。

（四）禁止或限制证券投资基金管理人（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理人利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理人必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。

祖国大陆的《暂行办法》及其实施准则中均无此项义务的规定。台湾地区《管理规则》第27条第1款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人，除经证管会核准外，于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起，至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止，不得参与同种股票买卖。”依此规定，基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。（注：陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第346页。）关于上述“关系人”，该《规则》第8条规定为“股东为自然人者，指其配偶、二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业；股东为法人者，指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定，自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定，管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身份与该计划交易，必须事先征得受托人／代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说，指：（1）直接或间接实益拥有该公司普通股本20％或以上人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票数10％以上人士或公司；（2）符合（1）款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司，或（3）任何与该公司同属一个集团的成员，或（4）任何在（1）、（2）或（3）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。

（五）基金管理人必须亲自经营管理和运作基金的资产。证券投资信托既是信赖关系又是委托关系，按照大陆法系民法委托和信托法的基本原则，基金管理人作为基金投资人投入基金资金的实际掌管人，其有义务亲自运作基金资产，不经基金投资人或保管人同意不得委托其他人运作。

中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第4项中有“不得委托第三人运作基金资产”的规定。台湾地区的《管理办法》和《管理规则》以及香港《守则》对此义务均无作出规定。

（六）按照法律规定的期限计算由其经营的基金资产的净值并作出公告。这也是基金管理人对基金投资人和受益人忠实与负责的基本要求之一。

中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第6项中有“按规定计算并公告基金资产净值及基金单位每份资产净值”的规定。并在第19部分关于“基金的信息披露”中规定“封闭式基金资产净值每月至少公告一次，开放式基金资产净值每周至少公告一次”。香港《守则》规定，管理公司对集合投资计划的最新资产净值必须最少每月一次在香港最少一家每日印行的主要报章公布。台湾地区《管理办法》规定，证券投资信托事业应每日公告前一营业日证券投资信托基金每一受益权单位之净资产价值；在国外发行受益凭证募集之证券投资信托基金，得每周公告一次。

四

按照基金管理人必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求，基金管理人主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此，基金管理人有以下三方面主要法定义务：

（一）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数，最大限度地减少和防范基金的投资风险。这种受限制的投资范围和品种具有较大的风险，于基金资产的安全和平稳获益不利。关于这项义务，祖国大陆《暂行办法》第34条确定的有：禁止从事证券信用交易，禁止以基金资产进行房地产投资，禁止从事可能使基金资产承担无限责任的投资，以及中国证监会规定禁止从事的其他投资行为等义务性规定。香港《守则》规定的禁止集合投资计划提供期权，第7.15条规定的集合投资计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利但不包括地产公司的股份），第7.16条规定的不可进行会引致集合投资计划有责任交付价值超过其资产净值10％的证券卖空，第7.19条规定的不可取得任何可能使集合投资计划承担无限责任的资产等内容，就是这方面义务。台湾地区《管理办法》第15条第1款第1项、第3项、第6项规定的“不得投资于未上市、未上柜股票或其他证券投资信托基金之受益凭证”，“不得从事证券信用交易”，“除经受益人请求买回或因证券投资信托基金全部或一部不再存续而收回受益凭证外，不得运用证券投资信托基金买入该基金之受益凭证”等，也是此类义务。

（二）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理人运用基金资产行为，以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理人自身经营活动。

祖国大陆《暂行办法》第34条中规定的禁止将基金资产用于抵押、担保、资金拆借或者贷款，禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券，禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或者从事除国家债券以外的其他证券自营业务，以及《实施准则》关于基金管理人义务的第2项中规定的不谋求对上市公司的控股和直接管理等就是此类义务。香港《守则》第7.18条和第7.22条规定的未经受托人／代管人书面同意不可进行放贷、承担债务、进行担保、背书或直接地为任何人士的责任或债项承担责任，以及集合投资计划不得借进超逾其总资产净值25％的款项；台湾地区《管理办法》第15条第1款第2项规定的“不得为放款或提供担保”和《管理规则》第17条规定的“证券投资信托事业之自有资金不得贷与他人或移作他项用途”，“证券投资信托事业不得为票据之背书或其他保证行为”等均属此类义务。

（三）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求，规定基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时，应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。

祖国大陆对此项义务的法律规定主要体现在《暂行办法》第33条对基金投资组合的限制中，即：“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于该基金资产总值的80％”，“1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10％”，“同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券不得超过该证券的10％”，“1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”等。

香港《守则》对此类义务规定有多个条款，主要有：集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的证券，则该计划所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值10％（第7.1条）；集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的任何类别的证券，则其所持数量不可超逾该类别证券的数量的10％（第7.2条）；集合投资计划如果持有并非在市场上市或挂牌的证券，则其所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值15％（第7.3条）；集合投资计划最多可将其总资产净值的30％投资于同一种发行类别的政府及其他公共证券之上（第7.4条）；集合投资计划投资在非用作套期保值的认股权证及期权的价值，不可超逾其总资产净值的15％（第7.6条）；提供证券投资组合的买入期权，以行使价来说，不可超逾集合投资计划的总资产净值的25％（第7.8条）；集合投资计划可以并非为套期保值而订立金融期货合约，但就所有未到期的期货合约来说，该等合约价格的净总值，不论是须付予该计划或由该计划支付，连同该计划所持有的实物商品（包括黄金、白银、白金及其他金条）及以商品为基础的投资（从事商品的生产、加工或贸易的公司的股份除外）的投资的总值，均不可超逾该计划得总资产净值的20％（第7.10条、第7.11条）；集合投资计划如持有其他集合投资计划的单位或股份，其总值不可超逾计划本身的总资产净值的10％（第7.12条）；如果卖空会引致集合投资计划有责任交付价值超逾其总资产净值10％的证券，则不可进行卖空（第7.16条）等等。

五

在基金管理人对基金投资人和受益人忠实信赖方面的具体法定义务中，祖国大陆现行的相关法律规范对“禁止或限制基金管理人及其内部相关人员与其所管理的基金之间进行证券交易”这一义务没有规定，无疑是重大不足。因为在《暂行办法》和《实施准则》的规定中，并不全面禁止基金管理人用自有资金买卖证券，如果在未征得基金受益人和保管人同意的情况下，基金管理人及其内部相关人员与基金之间进行不包括该基金所发行的受益凭证在内的证券买卖，是严重违背财产信托关系中信托财产受益人的基本利益及其对基金管理人的信任授权的。而且祖国大陆目前尚未颁行《财产信托法》，基金管理人的这项义务，在调整证券投资基金活动的法律没有专门规定的情况下，也无法用《财产信托法》中确定的有关受托人基本义务的规定来转引规范。

关于“禁止用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券”这一义务，《暂行办法分只将这种“禁止用基金资金投资买卖的证券”限定在“与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”范围内，是不够全面的。因为除了用基金资金投资买卖与基金托管人或者基金管理人有关联的公司发行的证券，会影响基金和投资人与受益人的利益以外，用基金资金投资买卖那些与基金本体有关联的公司（如对基金投资控股的公司）发行的证券，也同样会影响基金和投资人与受益人的利益。基金管理人同样有义务不得用基金资金投资买卖这种“与基金有利害关系的公司”发行的证券。

至于这种“利害关系”的具体界定标准，祖国大陆的上述两个法规均无规定，在其他的法律法规中也无相应的规定。如此，该项法定义务全无操作性可言。所以，用基金资金来为基金的关联公司、基金托管人或基金管理人的关联公司提拉、接托其发行的股票的二级市场价格，司空见惯，不足为奇。《暂行办法》和《实施准则》的立法效力和形式属于最低一级的，理应是具体的、操作性的定规立制，太空泛、太原则，等于没有规定。

祖国大陆对基金管理人公告基金净资产义务的期限要求是封闭式基金每月至少公告一次、开放式基金至少每周公告一次，这与香港地区的规定比较接近，但是祖国大陆股市的理性程度、监管措施等都没有香港成熟；为增强基金管理人的经营责任以及基金管理人对基金投资人和受益人的忠诚与信赖，基金管理人公告净资产义务的时间限制可以向台湾地区的规定学习，把这一时间限制的要求提得更高一些，开放式基金和封闭式基金均要求每星期最少公告一次基金净资产值。/P>

台湾地区的《管理办法》和《管理规则》制定于二十世纪八十年代初中期，几经修订，日益完善和丰富。有的台湾学者认为《管理办法》和《管理规则》中并未明确规定“禁止基金与基金经理公司之间为证券交易”与“基金经理公司内部相关人员与基金之间为证券交易之禁止”的防范义务，而是从《管理规则》第27条第1款禁止基金经理公司内部关联人员参与基金持有的同种股票的买卖的规定中推导出来的，实属一大不足。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）其实，此言有些片面，因为台湾地区《管理规则》第9条第1款已规定证券投资基金经理人不得以自有资金从事上市公司股票之买卖，所以就自然包括了禁止基金经理人与基金之间为上市证券之买卖。

另外，有台湾学者认为，《管理办法》第15条第1款第4项规定的“不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为”有些绝对，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求，而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时，这种基金之间相互买卖股票，对两者均有利，如经“证监会”核准，可以相互买卖。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）此言有理，对完善台湾地区证券投资基金管理人法定义务有益。

香港《守则》是由香港证监会制定的，虽然不具有像政府首长批准的法例那样的法律效力，但是，该规则是香港证监会根据香港《证券条例》和《受托人条例》等法律制定的，也具有相对的法律约束力；香港证监会对违反《守则》的基金经理公司、基金受托人、基金托管人等，可以取消其从事证券投资信托活动的资格；对行为人同时还违反《证券条例》构成犯罪的，有权提出。在英美法系的规则下，香港《守则》也是香港地区证券法渊源之一。

香港《守则》未将基金管理人必须亲自经营基金资产作为一项法定义务予以规定，是由于英美法系的财产信托法比大陆法系的更强调信托财产的独立性，并依法律和契约由受托人及其人享有权力负担责任，而且不像大陆法系的信托法那样强调信托财产授予人与受托人及其人之间的人身信赖与忠诚关系等因素决定的，如香港《受托人条例》第25条就明确规定受托人无须亲自行事而可委托人行事。而台湾地区《财产信托法》第25条已规定：“受托人应自己处理信托事务。信托行为另有约定或有不得已之事者，得使第三人代为处理。”所以台湾地区在调整证券投资信托的法律中没有规定基金管理人有必须亲自管理基金资产义务，乃无大碍。祖国大陆因为目前尚未颁行《财产信托法》，而且在民商法领域的立法习惯采用大陆法系的原则为多，所以在规范证券投资信托活动的法规中规定这一义务是完全有必要的。

由于祖国大陆《证券法》第68、69、70、183条，香港《证券内幕交易条例》以及台湾地区《证券交易法》第157条（之一）均规定了比较具体的证券内幕交易的防范内容，因此在祖国大陆及其香港和台湾地区有关专项调整证券投资基金的法律中，都没有对“基金管理人内部相关人员买卖其任职的管理人所经营的基金发行的证券”作出限制性义务规定。这并无不妥。如果基金管理人内部的相关人员买卖这种证券不构成“证券内幕交易”，就是没有危害性的，则理所应当不予禁止；如果这种证券交易是利用该基金内幕信息进行的，则应按《证券法》设定的“证券内幕交易”规范进行处理。基金管理人内部相关人员利用其职务之便获得的内幕信息，买卖自己参与管理工作的基金所发行的证券就是《证券法》规定的“证券内幕交易”，并无特殊性的。有些人认为这个现象也是目前调整证券投资基金专门法律的一个比较重要欠缺的观点，笔者认为并不科学和全面。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）

六

在证券投资基金管理人应保障和维护基金资产的安全与稳定增值方面的义务中，祖国大陆及其香港和台湾地区的相关法律围绕限制用基金资产的投资范围与品种、限制基金管理人的非投资经营活动、分散基金资产的投资品种与投资比例等方面设定具体的法定义务，既有共同点也有各自的侧重面。

关于“限制基金管理人用基金资产进行的投资范围和品种”这类义务，祖国大陆及其台湾地区都规定有“不得用基金资产从事证券信用交易”；祖国大陆及其香港地区都规定有“不得用基金资产投资房地产和要负无限责任的财产”。台湾地区参照美国的立法还规定有“不得用基金资产投资于未上市证券”、“未经受益人请求或基金本身终止不得用基金资产买入本基金受益凭证”等义务。因为未上市证券兑现困难，不利于资金流动增值，而且基金买入这种证券后总资产净值也不易计算。香港结合《证券条例》允许进行证券期货交易的规定，在《守则》别对“基金本身不可提供期权”及“基金不可进行有义务交付价值超过其资产10％的证券卖空”作了规定，以保证基金本身的稳定。祖国大陆及其台湾地区并不开放证券期货交易，故无须对此作出规定。台湾地区《管理办法》规定的“禁止用基金资产购买未上市证券”义务，值得祖国大陆和香港借鉴。

关于“限制基金管理人从事的非投资性经营活动”这类义务，祖国大陆与港、台都对基金管理人用基金资产从事抵押、担保、放贷、拆借等活动予以禁止；只是香港在原则上禁止的同时尚留有余地，即只要经受托人／代管人书面同意，还是可以进行上述活动的。这是香港地区奉行注重依法保护投资人利益的同时尊重当事人自由意愿的具体表现。

祖国大陆对基金管理人“不得谋求对上市公司的控股和直接管理”的义务，其实已经包括在“限制基金投资比例”方面义务之具体的“禁止同—基金管理人管理的全部基金持有1家上市公司发行的证券不得超过该证券的10％”规定之内了。所以这项原则性义务的规定完全可以取消。

至于祖国大陆《暂行办法》规定的“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”以及“禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或者从事除国家债以外的其他证券自营业务”两项义务，体现了国家对防范基金资产风险的干预和强化管理的原则。这样规定基金管理人的义务也是合适的。

关于基金管理人“分散投资品种、限制投资比例”方面义务，祖国大陆与港、台都围绕一个基金投资于一家公司发行的证券只能占该基金资产总额的一定比例，以及一个基金投资于一家公司发行的证券的总额只能占该公司发行证券总额的一定比例而展开。虽然各自限定的投资最高比例各不相同，但都把投资额限定在占基金自身或者占发行证券的公司所发行证券总额的较低比例上（祖国大陆及其台湾地区较低，平均为10％，香港地区较高一些，为20％左右，投资公共债券可略高些，达30％），以此减少基金资产的投资风险，限制基金管理人谋求对发行证券公司的控股和直接管理。祖国大陆《暂行办法》规定的“1个基金投资于股票、债券的比例不得低于该基金资产总值的80％”及“1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”两项义务，较适合祖国大陆证券市场和投资基金活动时间短、投资和管理经验不成熟的实际情况。相对而言，台湾地区对这方面义务的规定比较简单，只有关于一基金投资于同一公司的总额占该公司所发行证券总额的比例限制，以及一基金投资于任何一家公司发行的证券的总额占该基金净资产价值的比例限制两项条款。香港地区的这方面规定最为丰富和具体。

投资基金与证券的区别例2

1.证券课税的覆盖面较广。证券课税基本上涵盖了包括一级市场、二级市场、场内市场、场外交易市场、第三市场和第四市场在内的几乎全部的证券市场以及包括股票、债券、基金和衍生金融产品在内的几乎所有金融产品，证券课税的覆盖范围相当宽。

2.实现了由单一证券税制向复合证券税制的转移。为便于对不同环节课税，在不同的投资环节如发行、交易、所得、遗赠等方面设置不同的税种，实现了由单一证券税制向复合证券税制的转移。这方面有两种不同的具体形式：一是设立专门的证券税种；二是采取扩大一般税种课税范围的方式对证券课税。后者的优点是既可以简化税制，又可以减少立法程序。

3.建立了比较合理的证券税收征管制度。在证券市场中，税制的设置充分体现了不同投资群体与投资种类之间的区别，针对不同的投资群体如个人投资者与机构投资者设置不同的税种，针对不同的投资品种如国债、股票、认股权证等在税率方面进行区别对待。并且在税率的设计、税负水平的确定、征收范围的界定、税收收入的划分和具体的征管方法等方面都做了比较完善和科学的规定。二、发挥证券税制的宏观调控作用和资源配置功能发达国家政府都对证券市场给予积极的支持与监督，保证其积极作用的发挥同时防范金融风险的生成。政府或采取集中型管理体系或采取单一性职能监管方式，都通过完善的法律体系有效管理市场及其参与者，并在法律框架内赋予参与者最大限度的自由。

政府除了可以用证券课税筹集到可观的财政收入以外，还可以通过制定不同的税收政策来发挥对证券市场的调控作用，这种调控作用一般通过以下方式实现：

1.投资导向作用。通过对不同种类的证券课征不同税率和税收负担水平的税收，可以引导投资向税率低的证券转移。通常的做法是，对政府支持的或新兴市场的证券品种征收的税率较低（如风险投资），或采取免税政策（如国债），而对其它产品适用一般或相对较高的税率（如股票）。

2.倡导长期投资，抑制短期投机。通过对不同投资期限所取得的投资所得课征不同税负的税收，引导投资合理化。从稳定市场、抑制过度投机、鼓励长期投资的要求来看，也可以对长期投资和短期投资资本利得实行差别税率。如德国规定对投机性资本利得扣除一定免征额后全部课税，对长期性资本利得免税。法国将短期证券交易利得并入公司所得按33%的税率征收公司所得税，而长期证券交易利得可以先弥补证券交易亏损，对其余额按19.9%的税率征收证券交易利得税。

3.调控交易方式。针对不同的交易方式，设计水平不等的差别税率，如对通过交易所进行交易取得的所得或交易行为征收税率较低的税，而对不通过交易所而进行的柜台交易或其它交易方式所取得的所得或交易行为征收税率较高的税，以利于促进集中交易。

4.鼓励资本积累。对证券投资所得（主要针对股利）和资本利得规定高低不同的差别税率，如对股利征收的税率较高，对资本利得征收的税率较低，可以起到抑制现金股利分配，鼓励资本积累的作用。

5.调节收入分配。为更好地调节证券投资的级差收益，更有效地体现税收的公平原则，各国都采取了一些相应的措施减轻中小投资者的税收负担，如美国对个人股东每一年度的200美元股利收入免税。

三、建立适合本国情况的最富效率的证券税制各国（地区）在制定证券课税政策时，考虑实际情况主要有两方面：一是证券市场发展的规模和阶段。比如新兴证券市场国家（地区）和成熟证券市场国家（地区）采取的证券税收政策往往不一样。一般而言，新兴证券市场的证券税制相对简单，设计的税率水平也较低，主要的原因是证券税收直接构成了投资者的交易成本，如果在证券市场发展的初期就征收税负较重、税种较多的税收会打击投资者的积极性，阻碍证券市场的发展。但随着证券市场的日益成熟，建立健全的证券税收体系既是取得稳定财政收入的必要条件，也是证券市场稳健运行的

，可靠保障。二是整体的税收制度和征管条件。作为一个国家（地区）税收体系组成部分的证券税制，在税制设计和征管模式的确立等方面必然受到整体税收政策的制约，尤其是很多证券课税是一般税种在证券方面的延伸，本身就是同一税种的不同课税对象，更加强化了这种制约关系。照顾到与整体税制和征管模式的一致性，各国（地区）对于相同类型的证券课税都选择最合适又最富效率的税收政策。同时，在设计税制时各国都充分考虑到纳税的便利性。或者由纳税人自行申报，或者由中介机构及其他机构代缴，并给纳税人一定的选择权，使其能够根据自身的具体情况选择相应的税种与缴纳方式。下面表A对美、日证券市场税收制度进行横向比较，可以体现出各国（地区）往往根据各自的具体情况，建立适合自己的最富效率的证券税收制度。表A美、日证券市场税收制度比较美国日本

流转税已废止交易税与印花税兼有制度

资本利得税与普通所得税合并对个人、法人、居民、非居民采用不同方式

投资所得税并入个人所得税对个人、法人分别计征

遗赠税总遗产税制分遗产税制

总赠与税制分赠与税制

四、普遍采取从轻课税的政策，推动证券巾场发展

证券课税的优惠政策还体现在对资本利得的课税上。对资本利得优惠课税的主要原因是，①减轻投资者的交易成本，鼓励风险投资。②资本利得实现的时间较长，其中往往含有通货膨胀的成分，如果税负过重，就加大了波及原有资本的危险，③资本利得往往在实现（即平仓）以后纳税，而是否平仓、什么时候平仓是由投资者掌握的，如果税负过重，投资者就不愿平仓，就有可能出现减少市场流动性的“投资锁定”效应。④资本利得是逐步实现的，如果用一般的所得税累进税率一次课征，显然比分期课征税负要重。

就各国证券税制的一般情况来看，涉及投资基金的税赋往往更为优惠。投资基金税收是指对运用信托资产投资于有价证券的投资收益所缴纳的税赋。从纳税程度来看，基金投资的税赋比其他投资一般要轻得多，大多数国家的税制在这一点上都有所体现。从税收项目上来看，一般包括所得税、交易税和印花税等，但各国的情况又有所不同。从纳税主体来看，由于投资基金是由大众投资者分散投资，基金公司集中管理，因此基金公司作为创造收益的机构只是代为理财，纳税人应是不同的投资者，所以各国和地区根据基金投资主体的这种特点，一般都规定基金公司是免税的，纳税者为不同的单个投资者。在纳税的具体方式上，当投资者获得所分配的基金收益后，所应缴纳的所得税由基金公司代缴，当然也可由投资者直接交纳。

五、采取多种措施尽量避免重复课税在交易行为环节，大部分国家（地区）采用印花税或交易行为税的方式课征，没有重复课税的问题，只有日本、菲律宾、马来西亚等少数亚洲国家实行印花税和证券交易税并行的方式，虽有重复课税的现象，但总体税负较轻。重复课税较普遍也比较难解决的在于证券投资所得的课税方面。在大多数国家（地区），证券所得税往往通过个人所得税、公司所得税和资本利得税等税种课征，这样对于同一笔投资收益重复课税的可能性就比较大。例如，作为公司生产经营所得的利润在进入分配环节之前先纳了一道公司所得税，进行各项扣除以后的可分配利润有三种处理方式：①全部分配给股东。这时个人股东须交纳个人所得税，公司股东须交纳公司所得税。②全部不分配。结果往往是该公司的股票价格上扬，如果卖出股票，股东则须交纳更多的资本利得税。③分配一部分，留成一部分。对纳税的影响为前面两种情况的综合。几乎所有国家都将有价证券的利息、股息和红利所得并入到总所得中计征所得税。为了减少证券投资收益重复课税的问题，世界上许多国家都力争避免出现双重征税问题。对此许多国家主要采用下列两种方法：

投资基金与证券的区别例3

在证券投资基金法律关系中，基金管理人是基金资产的实际经营者，所以，如何设定基金管理人（基金经理公司，以下同）的法定义务，或者如何依照法定义务设定其管理和运作基金募集资金的法定准则，达到既有利于投资利益最大化又能最大限度减小投资风险的目的，是十分重要的。它关系到每一个证券投资基金的生存和发展，关系到大众投资者（包括基金受益人，以下同）的投资收益和投资风险等切身利益，关系到整个证券市场的健康发展。值得认真探讨。

二

目前，世界上各国的证券投资信托立法主要采取两种模式设定证券投资信托活动的组织形式：一种是契约型，即以证券投资信托合同为基础连结有关当事人，组织经营证券投资信托；以运用信托财产之证券投资信托事业者（如证券投资基金）为委托人，以投资者为受益人，以受托银行为受托人，三方当事人组成。其中委托人发行证券投资信托受益凭证由投资人购买，并由委托人指示受托人对基金募集到的资金进行保管。另一类是公司型的，即以证券投资为目的成立公司，由该证券投资信托公司以发行股票筹集资金，投资人购买股票而为股东，分担公司证券投资盈亏；公司和股东之间不以信托合同而以公司章程为基础。公司型证券投资信托依规定将其信托资金交由保管机构保管，因此亦同契约型证券投资信托一样有三方当事人。（注：参见赖英照：《证券交易法逐条释义》（第一册），台湾三民书局1987年3月再版，第215页。）这种由公司募集到的信托资金也可以作为一种证券投资基金。由此可见，投资基金在契约型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托组织；在公司型证券投资信托关系中主要是指证券投资信托募集的资金。所以一般情况下，证券投资基金既可以指证券投资信托的组织，也可以指从事证券投资信托事业的组织募集的证券投资信托资金。

因为证券投资基金既是证券投资信托的组织形式也是证券投资信托资金，所以，不管是按照传统财产信托法原则建立的由投资人与管理人之间的投资与经营关系，加之由基金托管人与管理人之间的监督保管关系共同所组成的证券投资信托法律关系，还是按照现代信托商业化的法律原则构建的由基金管理人（代表投资人）与基金保管人，三位一体签订一个证券投资信托契约所组成的证券投资信托法律关系，基金管理人始终是证券投资信托基金的实际经营管理人。（注：参见吴弘主编：《证券法论》，上海图书出版公司1998年3月版。 ）按照财产信托法的基本原则，证券投资信托基金的投资人向基金投资，把资金交给基金管理人经营管理并在相当程度上放弃了对投入资金的所有权和支配权，完全是基于对基金管理人的人格和能力的信任；基金管理人有对投资人和受益人忠实和基于对利益负责的基本责任。各个国家和地区的证券投资信托法律或法规都围绕这两方面设定基金管理人的基本法定义务。从此意义上说，基金管理人的法定义务主要是为了证券投资信托基金投资人（包括受益人）的利益而设定的。

三

按照基金管理人有对基金投资人和受益人忠实的根本要求，基金管理人主要有以下法定义务：

（一）基金管理人的自有资金应与证券投资基金的资金相分离，其管理的第三人的资金也必须与基金的资金相分离。这是保证证券投资信托资金的独立性，督促基金管理人勤勉经营管理证券投资信托资金，便于监督审查基金的资金营运状况，防止基金管理人假基金资金从事不正当活动所必需的。

中国证监会1997年的《〈证券投资基金管理暂行办法〉实施准则（第一号）证券投资基金契约内容与格式（试行）》（以下简称《实施准则》）关于基金管理人义务的第2 项中就有“保证所管理的基金资产和管理人的资产相互独立，保证不同基金在资产运作、财务管理等方面相互独立”的规定。我国台湾地区则将此义务同时设定为基金管理人和基金保管人的共同义务。台湾地区1981年、1996年最新修正的《证券投资信托事业管理规则》（以下简称《管理规则》）第23条规定，证券投资事业募集之各证券投资信托基金应有独立之会计，并应依“证管会”文规定作成各种簿册文件。台湾地区1983年、1995年最新修正的《证券投资信托管理办法》（以下简称《管理办法》）第12条第1款、第2款规定， 证券投资信托基金应由基金保管机构分别基金帐户独立设帐保管之；基金保管机构应使证券投资信托基金独立于其自有财产之外。香港地区《证券条例》对证券投资信托事业也无具体的规定，香港证监会1990年制定、1995年最新修订的《单位信托及共同基金守则》（以下简称《守则》）对此义务没有规定，而香港《受托人条例》第89条规定：“信托公司以受托人身份收取或持有的所有款项、财产及证券，须经常与公司的款项、财产及证券分开保存及记帐……”

（二）基金管理人不得用自己的资金或者用与其有信托契约关系以外的第三人资金买卖上市公司的股票。基金管理人作为证券投资信托资金的实际经营管理人，如果禁止其用自有资金买卖上市公司的股票，那么，在法律上就设定了其经营管理上的利益应当主要来自于信托契约约定的，从经营运作证券投资基金资金的盈利中提取报酬；基金管理人的主要业务活动应专一为基金服务。基金的资金投资所带来的获利条件或者机会应当属于投资人和受益人所有，非经他们同意，不得为别人所利用。基金管理人必须绝对忠实于投资人和受益人，不但自己不得利用经营基金资金带来的机会为自己牟利，也不得以此为第三人牟利，更不得拿着投资人和受益人支付的报酬为自己或第三人做事。

关于这个法定义务，国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中第3项是类似条款， 但是其仅规定“禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券”，而对基金管理人自有资金买卖证券的问题则无规定。我国台湾地区《管理规则》第9条第1款则规定证券投资基金管理人不得以自有资金从事上市公司股票的买卖，而对基金管理人为基金以外的第三人或用第三人资金以自己名义买卖股票的问题则无规定。香港《守则》则无此方面义务的规定。

（三）不得用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券。国务院证券委的《暂行办法》第34条规定的禁止行为中的第12项“将基金资产投资于与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”，就是对基金管理人而设定的这项义务；台湾地区《管理办法》第15条第1款第4项和第5项规定， 不得对本证券投资信托事业同时经理之各证券投资信托基金为证券交易行为；禁止买卖与本证券投资信托事业有利害关系公司所发行的证券，都是针对基金管理人的义务。（注：根据台湾地区《证券投资信托事业管理规则》第2 条规定，证券投资事业是指发行收益凭证募集证券投资信托基金及其运用基金从事证券及其相关商品的投资。）香港《守则》规定，如果管理公司任何董事或高级人员拥有一家公司或组织的任何一种证券的票面价值超过该证券全数已发行的票面总值的0.5％， 或管理公司的董事及高级人员合共拥有的该类证券的票面值超逾全数已发行的票面总值的5％， 则有关集合投资计划不可投资于该类证券之上。

至于何谓与基金或者基金管理人有利害关系的公司，祖国大陆《暂行办法》没有具体的解释，台湾地区《管理办法》的解释是“持有该基金已发行股份总数5 ％以上的公司或者指担任基金经理公司董事或监察人的公司”。这种利害关系交易因为大多数是受关联公司控制的，极易损害基金大多数投资人和受益人的利益，当属禁止之列。但是，在少数情况下也有正当的这种关联交易，必须由基金管理人征得基金的受益人和保管人同意后方可进行。

（四）禁止或限制证券投资基金管理人（包括基金管理公司内部关联人员）与其管理的证券投资基金之间进行证券买卖。这是防止基金管理人利用经营投资基金之便利为自己以及与其关联人员，牟取不当利益的根本措施，也是基金管理人必须对基金投资人和受益人忠实的基本要求。

祖国大陆的《暂行办法》及其实施准则中均无此项义务的规定。台湾地区《管理规则》第27条第1 款规定：“证券投资信托基金事业之董事、监察人、经理人或其关系人，除经证管会核准外，于证券投资信托事业决定运用证券投资信托基金买卖某种上市、上柜公司股票时起，至证券投资信托基金不再持有该种上市、上柜公司股票时止，不得参与同种股票买卖。”依此规定，基金经理公司之内部人员无法与投资信托基金为股票买卖交易之可能。（注：陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第346页。）关于上述“关系人”，该《规则》第8条规定为“股东为自然人者，指其配偶、 二亲等以内之血亲及股东本人或配偶为负责人之企业；股东为法人者，指受同一来源控制或具有相互控制关系之法人”。香港《守则》关于对单位信托或共同基金集合投资计划管理的公司一般责任中规定，自行管理计划的董事不可以主事人身份与该计划进行任何交易。并规定，管理公司、投资顾问、该计划的董事或他们的关联人士，如果以主事人身份与该计划交易，必须事先征得受托人／代管人的书面同意。《守则》对“关联人士”的界定是“就一家公司来说，指：（1 ）直接或间接实益拥有该公司普通股本20％或以上人士或公司，或能够直接或间接行使该公司总投票数10％以上人士或公司；（2）符合（1）款所述其中一项或全部两项规定的人士或公司所控制的人士或公司，或（3 ）任何与该公司同属一个集团的成员，或（4）任何在（1）、（2）或（3）款所界定的公司及该公司的关联人士的董事或高级人员”。

（五）基金管理人必须亲自经营管理和运作基金的资产。证券投资信托既是信赖关系又是委托关系，按照大陆法系民法委托和信托法的基本原则，基金管理人作为基金投资人投入基金资金的实际掌管人，其有义务亲自运作基金资产，不经基金投资人或保管人同意不得委托其他人运作。

中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第4 项中有“不得委托第三人运作基金资产”的规定。台湾地区的《管理办法》和《管理规则》以及香港《守则》对此义务均无作出规定。

（六）按照法律规定的期限计算由其经营的基金资产的净值并作出公告。这也是基金管理人对基金投资人和受益人忠实与负责的基本要求之一。

中国证监会《实施准则》关于基金管理人义务的第6 项中有“按规定计算并公告基金资产净值及基金单位每份资产净值”的规定。并在第19部分关于“基金的信息披露”中规定“封闭式基金资产净值每月至少公告一次，开放式基金资产净值每周至少公告一次”。香港《守则》规定，管理公司对集合投资计划的最新资产净值必须最少每月一次在香港最少一家每日印行的主要报章公布。台湾地区《管理办法》规定，证券投资信托事业应每日公告前一营业日证券投资信托基金每一受益权单位之净资产价值；在国外发行受益凭证募集之证券投资信托基金，得每周公告一次。

四

按照基金管理人必须对基金资产以及基金受益人基于基金资产可获得利益负责的要求，基金管理人主要应当对基金资产的安全和稳定收益尽合理的注意。为此，基金管理人有以下三方面主要法定义务：

（一）遵守用基金资产投资范围和品种的限制。设定这方面法定义务的主要目的就在于确保基金资产的安全系数，最大限度地减少和防范基金的投资风险。这种受限制的投资范围和品种具有较大的风险，于基金资产的安全和平稳获益不利。关于这项义务，祖国大陆《暂行办法》第34条确定的有：禁止从事证券信用交易，禁止以基金资产进行房地产投资，禁止从事可能使基金资产承担无限责任的投资，以及中国证监会规定禁止从事的其他投资行为等义务性规定。香港《守则》规定的禁止集合投资计划提供期权，第7.15条规定的集合投资计划不可投资于任何类别的地产（包括楼宇）或地产权益（包括期权或权利但不包括地产公司的股份），第7.16条规定的不可进行会引致集合投资计划有责任交付价值超过其资产净值10％的证券卖空，第7.19条规定的不可取得任何可能使集合投资计划承担无限责任的资产等内容，就是这方面义务。台湾地区《管理办法》第15条第1款第1项、第3项、第6项规定的“不得投资于未上市、未上柜股票或其他证券投资信托基金之受益凭证”，“不得从事证券信用交易”，“除经受益人请求买回或因证券投资信托基金全部或一部不再存续而收回受益凭证外，不得运用证券投资信托基金买入该基金之受益凭证”等，也是此类义务。

（二）遵守对可能危及到基金资产安全和基金投资人与受益人利益的经营活动的限制。这类义务所限制的主要是一些非投资性的基金管理人运用基金资产行为，以及一些会给基金资产带来较大风险的基金管理人自身经营活动。

祖国大陆《暂行办法》第34条中规定的禁止将基金资产用于抵押、担保、资金拆借或者贷款，禁止基金管理人以基金的名义使用不属于基金名下的资金买卖证券，禁止基金管理人从事任何形式的证券承销或者从事除国家债券以外的其他证券自营业务，以及《实施准则》关于基金管理人义务的第2 项中规定的不谋求对上市公司的控股和直接管理等就是此类义务。香港《守则》第7.18条和第7.22条规定的未经受托人／代管人书面同意不可进行放贷、承担债务、进行担保、背书或直接地为任何人士的责任或债项承担责任，以及集合投资计划不得借进超逾其总资产净值25％的款项；台湾地区《管理办法》第15条第1款第2项规定的“不得为放款或提供担保”和《管理规则》第17条规定的“证券投资信托事业之自有资金不得贷与他人或移作他项用途”，“证券投资信托事业不得为票据之背书或其他保证行为”等均属此类义务。

（三）分散基金投资品种、限制投资比例方面的义务。这类义务主要以分散投资风险、保障基金安全和投资人与受益人利益为要求，规定基金管理人在法律允许的投资品种和投资经营范围内进行投资经营时，应当做到投资品种和具体项目多样化以及保持各项投资与基金资产之间的一定比例。

祖国大陆对此项义务的法律规定主要体现在《暂行办法》第33条对基金投资组合的限制中，即：“1个基金投资于股票、 债券的比例不得低于该基金资产总值的80％”，“1个基金持有1家上市公司的股票，不得超过该基金资产净值的10％”，“同一基金管理人管理的全部基金持有1家公司发行的证券不得超过该证券的10％”，“1个基金投资于国债的比例，不得低于该基金资产净值的20％”等。

香港《守则》对此类义务规定有多个条款，主要有：集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的证券，则该计划所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值10％（第7.1条）； 集合投资计划如果持有任何单一名发行人发行的任何类别的证券，则其所持数量不可超逾该类别证券的数量的10％（第7.2条）； 集合投资计划如果持有并非在市场上市或挂牌的证券，则其所持有的该等证券的价值，不可超逾该计划的总资产净值15％（第7.3条）； 集合投资计划最多可将其总资产净值的30％投资于同一种发行类别的政府及其他公共证券之上（第7.4条）；集合投资计划投资在非用作套期保值的认股权证及期权的价值，不可超逾其总资产净值的15％（第7.6条）； 提供证券投资组合的买入期权，以行使价来说，不可超逾集合投资计划的总资产净值的25％（第7.8条）；集合投资计划可以并非为套期保值而订立金融期货合约，但就所有未到期的期货合约来说，该等合约价格的净总值，不论是须付予该计划或由该计划支付，连同该计划所持有的实物商品（包括黄金、白银、白金及其他金条）及以商品为基础的投资（从事商品的生产、加工或贸易的公司的股份除外）的投资的总值，均不可超逾该计划得总资产净值的20％（第7.10条、第7.11条）；集合投资计划如持有其他集合投资计划的单位或股份，其总值不可超逾计划本身的总资产净值的10％（第7.12条）；如果卖空会引致集合投资计划有责任交付价值超逾其总资产净值10％的证券，则不可进行卖空（第7.16条）等等。

五

在基金管理人对基金投资人和受益人忠实信赖方面的具体法定义务中，祖国大陆现行的相关法律规范对“禁止或限制基金管理人及其内部相关人员与其所管理的基金之间进行证券交易”这一义务没有规定，无疑是重大不足。因为在《暂行办法》和《实施准则》的规定中，并不全面禁止基金管理人用自有资金买卖证券，如果在未征得基金受益人和保管人同意的情况下，基金管理人及其内部相关人员与基金之间进行不包括该基金所发行的受益凭证在内的证券买卖，是严重违背财产信托关系中信托财产受益人的基本利益及其对基金管理人的信任授权的。而且祖国大陆目前尚未颁行《财产信托法》，基金管理人的这项义务，在调整证券投资基金活动的法律没有专门规定的情况下，也无法用《财产信托法》中确定的有关受托人基本义务的规定来转引规范。

关于“禁止用证券投资基金的资金买卖与基金有利害关系公司所发行的证券”这一义务，《暂行办法分只将这种“禁止用基金资金投资买卖的证券”限定在“与基金托管人或者基金管理人有利害关系的公司发行的证券”范围内，是不够全面的。因为除了用基金资金投资买卖与基金托管人或者基金管理人有关联的公司发行的证券，会影响基金和投资人与受益人的利益以外，用基金资金投资买卖那些与基金本体有关联的公司（如对基金投资控股的公司）发行的证券，也同样会影响基金和投资人与受益人的利益。基金管理人同样有义务不得用基金资金投资买卖这种“与基金有利害关系的公司”发行的证券。

至于这种“利害关系”的具体界定标准，祖国大陆的上述两个法规均无规定，在其他的法律法规中也无相应的规定。如此，该项法定义务全无操作性可言。所以，用基金资金来为基金的关联公司、基金托管人或基金管理人的关联公司提拉、接托其发行的股票的二级市场价格，司空见惯，不足为奇。《暂行办法》和《实施准则》的立法效力和形式属于最低一级的，理应是具体的、操作性的定规立制，太空泛、太原则，等于没有规定。

祖国大陆对基金管理人公告基金净资产义务的期限要求是封闭式基金每月至少公告一次、开放式基金至少每周公告一次，这与香港地区的规定比较接近，但是祖国大陆股市的理性程度、监管措施等都没有香港成熟；为增强基金管理人的经营责任以及基金管理人对基金投资人和受益人的忠诚与信赖，基金管理人公告净资产义务的时间限制可以向台湾地区的规定学习，把这一时间限制的要求提得更高一些，开放式基金和封闭式基金均要求每星期最少公告一次基金净资产值。/P>

台湾地区的《管理办法》和《管理规则》制定于二十世纪八十年代初中期，几经修订，日益完善和丰富。有的台湾学者认为《管理办法》和《管理规则》中并未明确规定“禁止基金与基金经理公司之间为证券交易”与“基金经理公司内部相关人员与基金之间为证券交易之禁止”的防范义务，而是从《管理规则》第27条第1 款禁止基金经理公司内部关联人员参与基金持有的同种股票的买卖的规定中推导出来的，实属一大不足。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9月版，第349～350页。）其实，此言有些片面， 因为台湾地区《管理规则》第9条第1款已规定证券投资基金经理人不得以自有资金从事上市公司股票之买卖，所以就自然包括了禁止基金经理人与基金之间为上市证券之买卖。

另外，有台湾学者认为，《管理办法》第15条第1款第4项规定的“不得对本证券投资信托事业经理之各证券投资信托基金为证券交易行为”有些绝对，如果基金为应付受益人大笔赎回受益凭证的要求，而另一新设立的基金持股比率过低应买进股票时，这种基金之间相互买卖股票，对两者均有利，如经“证监会”核准，可以相互买卖。（注：参见陈春山：《证券投资信托专论》，台湾五南图书出版公司1997年9 月版，第349～350页。）此言有理，对完善台湾地区证券投资基金管理人法定义务有益。

投资基金与证券的区别例4

在对外金融资产中，对外直接投资3 108亿美元，证券投资2 571亿美元，其他投资6 439亿美元，储备资产29 142亿美元，分别占对外金融资产的7%、6%、16%和71%；在对外金融负债中，外国来华直接投资14 764亿美元，证券投资2 216亿美元，其他投资6 373亿美元，分别占对外金融负债的63%、10%和27%。

国际投资头寸表是反映特定时点上一个国家或地区对世界其他国家或地区金融资产和负债存量的统计报表，它与反映交易流量的国际收支平衡表一起，构成该国家或地区完整的国际账户体系。

国家外汇管理局还根据最新数据修订了2009年末中国国际投资头寸表（见表1）。

国际投资头寸表编制原则与指标说明

一、国际投资头寸表编制原则

根据国际货币基金组织出版的《国际收支手册》（第五版）所制定的标准，国际投资头寸表是反映特定时点上一个国家或地区对世界其他国家或地区金融资产和负债存量的统计报表。国际投资头寸的变动是由特定时期内交易、价格变化、汇率变化和其他调整引起的。国际投资头寸表在计价、记账单位和折算等核算原则上均与国际收支平衡表保持一致，并与国际收支平衡表共同构成一个国家或地区完整的国际账户体系。

中国国际投资头寸表是反映特定时点上我国（不含中国香港、澳门和台湾，下同）对世界其他国家或地区金融资产和负债存量的统计报表。

二、国际投资头寸表主要指标解释

根据国际货币基金组织的标准，国际投资头寸表的项目按资产和负债设置。资产细分为我国对外直接投资、证券投资、其他投资和储备资产四部分；负债细分为外国来华直接投资、证券投资、其他投资三部分。净头寸是指对外资产减去对外负债。具体的项目含义如下：

1.直接投资：以投资者寻求在本国以外运行企业获取有效发言权为目的的投资。分为对外直接投资和外国来华直接投资。其中，对外直接投资中包括我国境内非金融部门对外直接投资存量和境内银行在境外设立分支机构所拨付的资本金和营运资金存量以及从境内外母子公司间的贷款和其他应收及应付款的存量。外国来华直接投资包括我国非金融部门吸收来华直接投资存量和金融部门吸收境外直接投资存量（包括外资金融部门设立分支机构、中资金融部门吸收外资入股和合资金融部门中外方投资存量）,以及境内外母子公司间的贷款和其他应收及应付款的存量。

2.证券投资：包括股票、中长期债券和货币市场工具等形式的投资。证券投资资产是指我国居民持有的非居民发行的股票、债券、货币市场工具、衍生金融工具等有价证券。证券投资负债为非居民持有我国居民发行的股票和债券。

2.1股本证券：包括以股票形式为主的证券。

2.2债务证券：包括中长期债券和一年期（含一年）以下的短期债券；货币市场工具或可转让的债务工具，如短期国库券、商业票据、短期可转让大额存单等。

3．其他投资：指除直接投资、证券投资和储备资产之外的所有金融资产/负债，包括贸易信贷、贷款、货币和存款及其他资产/负债四类形式。其中长期指合同期为一年期以上的金融资产/负债，短期为一年期（含一年）以下的金融资产/负债。

3.1贸易信贷：指我国与世界其他国家或地区间，伴随货物进出口产生的直接商业信用。资产表示我国出口商的出口应收款以及我国进口商支付的进口预付款；负债表示我国进口商的进口应付款以及我国出口商预收的货款。

3.2贷款：资产表示我国境内机构通过向境外提供贷款和拆放等形式而持有的对外资产；负债表示我国机构借入的各类贷款，如外国政府贷款、国际组织贷款、国外银行贷款和卖方信贷。

3.3货币和存款：资产表示我国金融机构存放境外资金和库存外汇现金，负债表示我国金融机构吸收的海外私人存款、国外银行短期资金及向国外出口商和私人的借款等短期资金。

3.4其他资产/负债：指除贸易信贷、贷款、货币和存款以外的其他投资，如非货币型国际组织认缴的股本金，其他应收和应付款等。

4.储备资产：指我国中央银行可随时动用和有效控制的对外资产，包括货币黄金、特别提款权、在基金组织的储备头寸和外汇。

4.1货币黄金：指我国中央银行作为储备持有的黄金。

投资基金与证券的区别例5

1.证券发行环节尚未征收证券交易印花税。按照国际税收惯例，各国政府一般针对证券发行环节（即一级市场）申请发行并登记许可的所有证券品种课征证券交易印花税。而我国目前在该环节主要针对从事证券发行交易活动的证券公司、证券交易机构就其手续费（佣金）收入全额按“金融保险业”税目课征营业税，而不是按净额征收，而且还包括收取的价外费用（如代垫的费用）;对银行及非银行金融机构发行金融债券，企业发行债券和股票所取得的收入，按“产权转移书据”

税目课征印花税；对上市公司发行有价证券取得的溢价收入，按“营业账簿”税目课征印花税。从实质上看，我国尚未对证券发行环节发行的证券品种课征证券交易印花税，由此导致国家财政收入的流失和税收政策无法对证券发行市场发挥税收调控的作用。

2.证券交易环节征收的股票交易印花税存在制度性缺陷。目前我国在证券交易环节（即二级市场）买卖、继承、赠与所书立的A股、B股股权转让书据，由立据双方当事人分别按1‰的税率缴纳股票交易印花税。该类股票交易印花税存在以下缺陷：（1）它实质上是就股票交易金额所征收的一道交易税，偏离了印花税作为凭证税种的内涵，而且被赋予了多重目标或功能,承担了印花税、证券交易税和遗产税或赠与税等多个税种的功能，因此不符合税收法理。（2）它仅就二级市场上交易的股票征税，对其他证券品种（如国债、企业债券、金融债券、期货、投资基金、国家股和法人股等）及一级市场和场外交易市场的证券品种都不征税，税基偏窄，不仅造成税收收入的严重流失，而且造成一级市场的原始股投资者和二级市场的股票交易者之间、场内交易者和场外交易者之间、股票与其他证券品种之间的税负不公。（3）它不区分交易时间、交易主体、交易金额，也不区分买方和卖方,均按现实交易额征收相同比例的税收，税率设定单一且税率偏高，导致证券税收对机构投资者和证券大户利用资金和信息优势操纵股市的调控能力被削弱，中小投资者的实际税负较重，而机构和大户投资者税负较轻，不能体现“鼓励长期投资，抑制过度投机”的证券税收原则。

3.证券持有环节存在税负不公和重复征税现象。目前我国在证券持有环节主要针对个人持有债权、股权而取得的利息、股息、红利所得（除国债和国家发行的金融债券的利息外）按照20%的税率征收个人所得税，外籍个人从外商投资企业取得的股息、红利所得暂免个人所得税；企业持有权益性投资取得的股息、红利等投资收益按照25%的税率征收企业所得税，在中国境内设立机构、场所的非居民企业从居民企业取得与该机构、场所有实际联系的股息、红利等权益性投资收益免税①。我国目前课征的证券投资所得税存在以下问题：（1）税负不公。一是上市公司之间的税负不公，比如西部地区上市公司的税负更轻；二是上市公司内部股东之间的税负不公，只对个人股而不对国家股和法人股的股利征税；三是仅对个人投资于股票获得的股息及红利征收个人所得税，而对个人投资于公司债券和投资基金取得的收益不征税；四是居民企业与非居民企业的税负不公。（2）缺乏对企业和个人股息、红利重复征税的规避机制②。《企业所得税法》规定，企业获得的股息、红利所得与其其他所得合并征收企业所得税，企业在计算应纳税所得额时不得扣除向投资者支付的股息、红利等权益性投资收益款，而个人取得的上述所得是企业税后利润分配而来的，再对个人获得上述已缴纳企业所得税的所得课征个人所得税，又不存在扣除项目，就会产生经济性重复征税现象。（3）对个人证券投资所得课税的税率低，对机构投资取得收益合并征收企业所得税，可能造成企业采取“公款私用”的办法，以个人名义买卖各类证券以部分逃避企业所得税，甚至造成企业管理层私分证券投资收益。

4.证券转让环节尚未开征证券交易所得税或资本利得税。国际上对于证券转让所得（即买卖价差或增值收益）,区分投资者已实现收益和未实现收益分别征收证券交易所得税和资本利得税。我国目前尚未开征证券交易所得税和资本利得税。我国关于证券转让所得课税的现行规定为：企业转让股权和债权等取得的收入计入应纳税所得额，按25%的税率课征企业所得税；对个人投资者买卖股票、封闭式投资基金、开放式投资基金的差价收入暂不征收个人所得税。从2006年1月1日起，对年所得l2万元以上的个人要求自行申报纳税，其中就包括利息、股息、红利所得以及个人股票转让所得。总体而言，我国现行相关规定存在以下问题：从个人证券利得收入来看，以投资者每次买卖价差为计税依据课征20%的所得税（除股票外）,没有区分证券市场投机收益与投资收益以及投资者持股时间长短，一律按同一税率计税，难以起到引导长线投资，遏制投机的作用；从企业证券利得收入来看，将其与企业其他经营所得合并课征25%的所得税，与国际惯例不符。许多国家为了刺激企业投资，都非常注重实施差异性的课税政策，一般将企业该收入与其经营所得区分开来，并按持股时间长短课以轻于经营所得的税负，以鼓励企业法人之间相互持股，促进企业集团化经营的发展。

5.证券转移环节用证券交易印花税代行了遗产税和赠与税的功能。证券转移（即非交易转让）环节的所得包含证券赠送、继承、赠与等方式使证券财产权属发生变更而取得的所得。由于我国尚未开征遗产税和赠与税，因而也没有开征证券遗产税和赠与税。我国目前对A、B股赠送、继承、赠与征收股票交易印花税，实际上用印花税代行了遗产税和赠与税的功能，不符合国际惯例和税收法理。

二、我国证券市场税收制度的改进建议基于对我国证券市场税收制度的现状分析，笔者认为，要真正发挥税收对证券市场投融资的调控作用，必须构建一套与证券发行、交易、持有、转让和转移等各流转环节相配套、前后各环节相协调的，由多税种构成、多环节调节的复合性税制体系。为此，笔者提出以下政策建议：

1.证券发行环节课征证券交易印花税。证券交易印花税应就在一级市场和场外市场交易的股票、国库券、企业债券、金融债券、投资基金等所有证券品种在发行时所取得的登记许可证征税，并按照上述不同证券品种分别制定相应的差别比例税率，还原证券交易印花税是针对产权转移书据或合同征税的本来面目，以改变目前证券发行市场流转税空白的局面，这不仅可以调节证券发行市场的发行价格，缩小证券发行市场与交易市场的收益差额，还有助于两个市场的衔接和共同发展，增加财政收入。为了做到有法可依，建议税务主管部门将证券交易印花税作为一个独立的税种来立法。

2.证券交易环节取消股票交易印花税，代之以证券交易税。我国在1994年税制改革中，就提出在适当时机开征证券交易税，取代对股票交易征收的印花税。我们在前述针对证券发行环节开征证券交易印花税的前提下，应取消当前二级市场上征收的名不符实的股票交易印花税，代之以证券交易税①。证券交易税设计如下：（1）课税对象为在二级市场上交易的股票、企业债券、金融债券、可转换证券、投资基金及其他派生证券品种等，但因继承和赠与而发生的证券转让不作为课税对象，这两类非交易性转移行为应纳入遗产税或赠与税的征税范围。（2）纳税人为证券交易的卖方，既包括在证券市场上交易和转让有价证券的单位和个人，也应包括未上市交易和转让有价证券的单位和个人，同时实行单向征收，受让方免税，这样可以增加卖方的转让成本以至限制证券卖出，有助于形成证券持有人的“惜售心理”，延长持有期限，有利于扩大证券市场容量。（3）计税依据为各类投资群体与券商或证券经纪人在交割时的实际成交价格。（4）税率设计时应力求兼顾抑制过度投机和保持资本流动性，实行以低税率为主，并按不同证券品种、不同交易方式及持有期限长短，设计富有弹性的差别比率税率。对不同的证券品种实行差别税率，能有效地对某些券种加以扶植，体现国家的投资融资政策导向；针对不同的交易方式实行差别税率，如对通过交易所进行交易的证券品种制定较低的税率，对通过柜台交易或其他交易市场进行交易的证券品种制定较高的税率，有利于促进集中交易；按证券品种持有时间的长短实行差别税率，即证券持有时间越长适用的税率越低，有利于抑制过度投机行为。（5）税收征管上实行由证券交易所、证券承销商、证券经纪人、受让人代扣代缴和纳税人自行申报相结合的征管方式。

投资基金与证券的区别例6

对证券市场投资者保护是关系到资本市场健康稳定发展的关键，也是经济健康增长的关键。中小投资者是证券市场中弱势的一方，其在资金量、证券知识以及自身法律保护意识方面存在很多局限性，在金融危机的大背景下，保证证券市场中小投资者尤为重要。

一、中外证券市场投资者结构的区别

美国股票市场以机构投资者为主导。美国机构投资者主要是养老基金、共同基金、保险公司等。在美国股市中，个人直接持有的股票只占股票总市值的20％，个人通过共同基金持有的股票占股票总市值的27％；机构直接持有的股票占股票总市值的28％，机构通过共同基金持有的股票占股票总市值的25％；共同基金持有的股票占股票总市值的比例约为55％；英国机构投资者持有的股票占上市股票总值的79.5％；日本的机构投资者持股比率到81％以上。

而我国截至2009年初，有证券公司106家，基金管理公司60家，管理证券投资基金359只，基金资产接近3万亿元。证券投资基金、保险资金、社保年金、QFII等机构投资者持有流通市值的比例接近50%。虽然我国机构投资者在市场中的作用逐渐增强，但是我国证券市场仍属于中小投资者为主体的“散户”市场。目前我国63%的投资者股票资产在10万元以下，67%的投资者月均收入在3200元以下，同时个人投资者每年平均交易50次，为欧美投资者的9倍。与国外成熟证券市场相比，我国证券市场投资者主体偏向个人投资者，投资理念不成熟。

二、中外证券市场中小投资者保护机制比较

国外证券市场经历了几百年的历史，发生了许多象南海事件、经济大危机等给投资者带来惨重损失的教训。因此，经过近百多年来的实践，很多发达国家逐步完善了对证券市场中小投资者的立法保护。总结国际市场对投资者保护措施，大致分为两种模式：一种是以国家依法设立以保障证券市场稳定运行的公共保障基金――平准基金。另外一种是以投资者赔偿制度为基础，以国家法律保障为依据设立的投资者保护基金。目前国际市场上设立股市平准基金的国家和地区并不多，主要有韩国、日本、中国香港和中国台湾。从股票市场的长期发展角度判断，平准基金带来的更多是负面影响。我国一直对是否设立平准基金存在争论，并没有出台。

而证券市场投资者保护基金出现较早，从20世纪60年代末，一些国家（地区）保证证券市场稳定发展，逐步开始建立保护中小投资者利益的投资者赔偿制度。加拿大于1969年建立了“加拿大投资者保护基金”；美国于1970年通过《证券投资者保护法》，并成立了“证券投资者保护公司”；80年代后期，英国、澳大利亚、香港等国家和地区也先后建立了投资者赔偿计划；1997年欧盟制定了《投资者赔偿计划指引》，建立了统一协调的欧盟内部投资者赔偿制度；亚洲金融危机后，许多亚洲新兴市场国家和地区，如泰国、菲律宾、印度、土耳其和我国台湾地区也纷纷建立了各具特色的相应机制和机构，加强对投资者的保护。我国于2005年6月，国务院批准中国证监会、财政部、人民银行《证券投资者保护基金管理办法》，同意设立国有独资的保护基金公司保护中小投资者。针对这些不同投资者保护基金，可以归纳出它们的异同。

1.所依法律依据比较

根据国外对投资者保护所依法律的不同，主要分为以下三类：第一，在基本法律的基础上，制定投资者保护组织专门立法。如美国、澳大利亚、欧盟、德国、爱尔兰、印度和台湾地区。美国国会在1970 年通过了《证券投资者保护法案》。第二，未制定投资者保护组织专门立法，只在综合性法律中规定投资者保护组织的相关条文或直接依托于证券法或公司法。如英国、日本和香港地区。第三，根据其他法律作为投资者保护依据，如加拿大主要遵循加拿大破产清算法及其他适宜的法律。我国依据《公司法》、《证券法》，制定《证券投资者保护基金管理办法》，设立国有独资的保护基金公司进行运作。

2.保护组织及监管模式比较

目前，各国家（地区）组织模式可分为两种：一种是独立模式，即成立独立的证券投资者赔偿（或保护）公司，由其负责证券投资者保护基金的日常运作，美国、英国采用了这种模式；另一种是附属模式，即由证券交易所或证券商协会等自律性组织发起成立证券投资者保护基金，并负责基金的日常运作，如澳大利亚、香港、台湾等采用了此种模式。

监管模式可分为四种：一是由证券监管当局认可并监管，如美国证券投资者保护公司受证券交易委员会监管；二是由自律组织的行业协会监管。如日本的证券投资者保护基金由日本证券经纪商协会监管；三是由交易所运作并监管，如澳大利亚的国家担保基金由澳大利亚证券交易所独资公司――证券交易担保公司运作；四是由行业协会和交易所共同监管，如加拿大投资者保护基金由多伦多股票交易所、蒙特利尔交易所、加拿大风险交易所和加拿大投资经纪商协会共同设立并监管。

我国的证券保护基金采用第一种组织模式和监管模式，成立国有独资的中国证券投资者保护基金有限责任公司由证监会监管，负责基金的筹集、管理和使用。

3.经费来源比较

国外投资者保护基金一般都会强制要求有关经营机构成为基金的会员，定期缴纳会费，作为投资者保护基金的经常性资金来源，也根据各自情况规定了其他的资金来源，总体来看有以下几种：

（1）会员缴纳的会费；（2）投资收益；（3）借款，大多数国家规定投资者保护基金有权向政府、银行或者其他金融机构借款，并用将来会员缴纳的会费担保偿还；（4）罚金；（5）官方拨款；（6）其他方式。

我国的证券保护基金的经费来源是：(1)上海、深圳证券交易所在风险基金分别达到规定的上限后,交易经手费的20%纳入基金；(2)所有在中国境内注册的证券公司,按其营业收入的0.5%～5%缴纳基金；(3)发行股票、可转债等证券时,申购冻结资金的利息收入；(4)依法向有关责任方追偿所得和从证券公司破产清算中受偿收入；(5)国内外机构、组织及个人的捐赠；(6)其他合法收入。

与发达国家相比较，我国证券投资基金成立较晚，资金规模有限，资金筹集渠道不多，增长缓慢。

4.赔偿对象比较

发达国家（地区）证券投资者保护基金的赔偿对象一般只针对指定产品的散户投资者。投资者一旦成为基金会员的客户，就享受保护基金的保护。被保护的客户包括个人、有限公司、合伙公司、信托人、受托人以及其他机构，但破产公司的合伙人、对破产公司的管理层和公司政策能够实施控制性影响的人、导致公司破产的其他机构的有关人员等不在保护之列。

而我国证券投资保护基金赔偿的对象是证券公司被撤销、关闭和破产或被证监会实施行政接管、托管经营等强制性监管措施时，按照国家有关政策规定对债权人予以偿付；国务院批准的其他用途。我国保护基金赔偿的对象主要是针对证券公司问题而引起的对其债权人的保护，对上市公司问题等其他原因引起的投资者损失没有明确说明如何补偿。

5.赔偿限额和比例比较

从发达国家（地区）证券投资者保护基金的运行情况来看，各国（地区）都对基金的最高赔偿金额有所规定，有的国家（地区）还有赔偿比例的限制。我国证券投资保护基金没有明确说明。

三、我国中小投资者保护措施的改进

1.健全法律法规。投资者保护的法律制度和环境不够完善，《证券投资者保护基金管理办法》是一部行政法规，建议尽快出台《证券投资者保护基金条例》，强化赔偿基金运用的可操作性。我国缺少专门针对中小投资者保护的专业立法，现行法律法规对中小投资者保护存在不足。

2.《证券投资者保护基金管理办法》加强了对证券公司的监管与问题处理，而缺少对作为市场基石的上市公司的监管与问题处理办法。上市公司对投资者保护意识欠缺，相应加强对上市公司的约束、处罚力度和投资者保护力度。

3.扩大证券投资者保护基金管理办法的资金来源渠道，扩大资金规模；明确证券投资保护基金的赔偿对象、赔偿范围、赔偿比例，加大对中小投资者的实际赔偿。银广夏等造假给投资者带来巨额损失，而投资者打赢官司却得不到实际部偿的现象应该早点结束。

4.建立集体诉讼或帮助应诉制度。部分国外组织还有代为集体诉讼或帮助应诉功能。中小股东单独对公司提讼的费用并非一般小股东所能承受，而且个人相对于公司处于弱势，如由专业机构组织中小股东集体诉讼，有利于平衡双方在诉讼中的地位，保护中小股东利益。

参考文献：

[1]张烨：．美国证券市场投资者保护立法的历史演进及对我国的启示[J].现代财经 2008年第5 期

投资基金与证券的区别例7

一、证投资者保护基金公司的基本概述

20世纪70年代，证券经纪商破产案件屡屡发生使投资者蒙受了巨大损失，进而丧失了对证券市场的信心。为了保持证券市场的稳定，也为保护中小投资者利益的“证券投资者赔偿制度”应运而生。

在我国，证券投资者保护基金是指在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金，它是证券投资者保护制度的主要载体，也是该制度能够顺利实施的保障。保护基金公司，是证券投资者保护基金成立的必然产物，在我国对该基金进行管理的机构叫做中国证券投资者保护基金公司，它主要负责证券投资者保护基金的筹集、管理和使用，是证券投资者保护制度具体的实施者，也是证券投资者保护基金运行的负责人。

二、证券投资保护基金公司的法律性质

保护基金公司通过收取会费、进行投资等行为产生收益，但是从其行为的目的与性质来判断还是应属他益性营利组织。

我国建立这个基金的目的就在于利用市场机制来化解证券市场的风险，笔者认为，公司筹集、管理基金的最终目的，都是为了向适格的投资者输送利益，它的这种职能决定了公司的他益性营利性质。立法者的目的在于设立该组织并用公司作为其名称，利用公司的有限责任性来规避可能发生的无限风险，同时这也符合市场经济条件下对市场主体的定位。而由此产生的不协调，不应当从保护基金构架上进行改变以适应公司法的要求，而是应当单独立法，利用特别法来规范这种特别的组织，从而使其在具备合法性的基础上具备合理性。

保护基金公司是公共利益的代言人。保护基金公司的保护对象不是个别的投资者，而是中国所有参与证券交易的中小投资者。大量的证券公司所积累的风险极易演化成系统性风险，对投资者的保护问题直接关系到证券市场的稳定甚至社会的安定，一旦投资者的损失不能及时得到赔偿，就很容易出现，对社会的秩序造成难以估量的影响。同时，保护基金公司通过大量参与证券公司的风险处置程序和破产清算程序，对规范我国的行政处置程序和破产程序，保护债权人的利益，也具有重要的意义。

三、保护基金公司在破产程序中的特殊性

（一）证券投资者保护基金公司在破产程序的特殊性。证券投资者保护基金公司作为证券公司破产程序中的债权人，具有一系列特殊性。其一，证券投资者保护基金公司通过收购，把大量原本分散的个人债权集中到自己手中。在破产程序中，其所持债权占总债权的比例很高，很多的时候甚至是破产证券公司的最大债权人。其二，保护基金公司具有管理人性质。保护基金公司取得的破产证券公司债权，是一种集合式债权，其并非为了自己的利益而参与证券公司破产程序，其对破产证券公司个人债权进行收购，不仅是经营行为，也是管理行为。保护基金公司既是受偿债权的债权人又是受偿债权的管理者，为了公众的利益而管理受偿债权。其三，保护基金公司享有特定权利。由于证券投资者保护基金公司并不是一般意义上的普通债权人，它根据法律规定和政策规定参与证券公司风险处置、对证券公司中小投资者进行保护，因此我国法律赋予了其一些区别于普通债权人的特有权利，这些权利主要由证券投资者保护法律法规予以规定，以便保护基金公司能更好地履行自己的职责。

（二）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的角色。证券投资者保护基金公司作为证券市场上的中小投资者保护机构，与存款保险制度一样，发挥着稳定市场、应对风险的作用。但是保护基金公司相对于其他普通债权人有着很大区别，具有一定特殊性，在证券公司破产程序中发挥着不可替代的重要作用。在证券公司风险处置的不同阶段，保护基金公司承担着不同的程序角色，在问题证券公司的行政处置阶段，保护基金公司作为证券公司中小投资者的保护机构，对证券公司的个人债权进行登记和甄别确认，对于符合法律和政策规定的个人债权进行收购。同时，保护基金公司参与对问题证券公司的托管，弥补证券公司客户证券交易结算资金的缺口，处置证券公司的证券类资产，参与问题证券公司的管理。问题证券公司进入司法破产程序时，保护基金公司已经基本完成对该证券公司相关个人债权的收购、客户交易结算资金缺口的弥补、证券类资产的处置。根据我国《证券投资者保护基金管理办法》、《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》等相关法律的规定，在按照国家政策使用保护基金偿付被处置证券公司个人债权人、弥补客户证券交易结算资金缺口后，保护基金公司依法取得对被处置证券公司的债权，形成受偿债权，并向负责被处置证券公司债权登记机构申报债权。因此，证券投资者保护基金公司在证券公司进入破产程序后，依法取得了原本属于被收购的个人债权人对证券公司的债权，成为证券公司新的债权人。

（三）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的权利。根据保护基金公司作为债权人的特殊性，可以将保护基金公司在证券公司破产程序中的权利区分为一般权利和特殊权利。

1. 一般权利，是指保护基金公司作为破产证券公司的债权人，所拥有的与其他普通债权人相一致的权利。（1）向人民法院提起破产申请的权利。保护基金公司作为问题证券公司的债权人，有权在证券公司不能清偿债务时向人民法院提出破产申请。（2）申报债权的权利。人民法院受理证券公司破产案件后，证券投资者保护基金公司有权向破产证券公司管理人申报债权。《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》第 9 条规定，托管清算机构应当保障保护基金公司受偿债权足额向负责被处置证券公司债权登记机构申报债权。（3）参加债权人会议的权利。保护基金公司作为破产证券公司的主要债权人，应成为证券公司债权人会议的成员，通过债权人会议发表自己的意见，并对破产程序中的事项进行表决，行使债权人会议的权利。（下转第253页）（4）参与破产财产分配的权利。保护基金公司作为破产证券公司的债权人会议的成员，有权对破产管理人提交的破产财产分配方案进行讨论，并实际取得分配的破产财产。（5）进行诉讼的权利。保护基金公司在证券公司破产程序中，对于债权有异议，对于其他债权人或者管理人侵犯自己合法权利的行为，有权申请人民法院的救济。

2.特殊权利，是指保护基金公司在参与证券公司破产程序过程中，因其特定管理性因素产生的、与其他债权人权利不同的特定权利。（1）向人民法院推荐破产管理人。《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》规定，根据受理破产申请的法院的要求，保护基金公司可以向其推荐破产管理人或其组成人员。（2）监督的权利是保护基金公司拥有的一项最重要的权利。保护基金公司作为证券公司破产程序中的主要债权人，具有管理人的性质，依法可以对破产管理人、破产财产及其他事项进行监督。

（四）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的义务。（1）及时、如实申报债权的义务。（2）报告的义务。保护基金公司在证券公司破产过程中，如若发现有法定应该向证券监督管理机构报告的情形，应当及时向证券监督管理机构进行报告。（3）勤勉的义务。保护基金公司参与证券公司破产程序应当勤勉尽责，努力维护基金的利益，不得擅自处置资金，不得违规处置资产。（4）保秘的义务。保护基金公司在证券公司破产程序中，应该保守其因参与破产程序而知悉的秘密，不得泄露受偿资产处置信息，不得泄露在证券公司破产过程中知悉的其他依法不能公开的信息。

四、明确我国证券投资者保护基金公司的主体法律地位

我国证券投资者保护基金公司的设立，是为了达到保护投资者、确保市场公平有效和透明、减少系统性风险的目标。想要充分发挥证券投资者保护基金公司的法律作用，我国应立足国情，借鉴国际证券投资者保护制度的成功经验，努力完善我国证券投资者保护相关制度。

首先，应明确保护基金公司的法律地位，我国现有法律法规对于保护基金公司主体地位的规定较为抽象和简单，缺少实际可操作性。我国在保护基金公司于证券公司行政处置程序中的角色、职能、程序权利等方面缺少配套的法律规定，在保护基金公司于证券公司破产程序中的法律地位、职责、权利义务等方面更加缺少相关的规定。因此，我国必须完善这方面的法律法规。其次，应完善保护基金公司参与破产程序的相关法律制度。（1）对保护基金公司作为证券公司债权人的特殊性，在法律中体现不足。（2）对保护基金公司与破产证券公司的其他债权人、利益相关方的法律关系，缺少条理的规范。（3）对保护基金公司在证券公司破产程序中的特定权利规定欠缺。我国应从立法上完善证券投资者保护基金公司参与证券公司破产程序的相关制度，明确证券投资者保护基金公司作为证券公司债权人的特殊地位，明确证券投资者保护基金公司与其他证券公司破产参与主体之间的法律关系，完善证券投资者保护基金公司在程序中的具体权利义务，给予证券投资者保护基金公司启动证券公司破产程序的权利、一定条件下主导证券公司破产过程的权利等。

参考文献

投资基金与证券的区别例8

在我国，证券投资者保护基金是指在防范和处置证券公司风险中用于保护证券投资者利益的资金，它是证券投资者保护制度的主要载体，也是该制度能够顺利实施的保障。保护基金公司，是证券投资者保护基金成立的必然产物，在我国对该基金进行管理的机构叫做中国证券投资者保护基金公司，它主要负责证券投资者保护基金的筹集、管理和使用，是证券投资者保护制度具体的实施者，也是证券投资者保护基金运行的负责人。

二、证券投资保护基金公司的法律性质

保护基金公司通过收取会费、进行投资等行为产生收益，但是从其行为的目的与性质来判断还是应属他益性营利组织。

我国建立这个基金的目的就在于利用市场机制来化解证券市场的风险，笔者认为，公司筹集、管理基金的最终目的，都是为了向适格的投资者输送利益，它的这种职能决定了公司的他益性营利性质。立法者的目的在于设立该组织并用公司作为其名称，利用公司的有限责任性来规避可能发生的无限风险，同时这也符合市场经济条件下对市场主体的定位。而由此产生的不协调，不应当从保护基金构架上进行改变以适应公司法的要求，而是应当单独立法，利用特别法来规范这种特别的组织，从而使其在具备合法性的基础上具备合理性。

保护基金公司是公共利益的代言人。保护基金公司的保护对象不是个别的投资者，而是中国所有参与证券交易的中小投资者。大量的证券公司所积累的风险极易演化成系统性风险，对投资者的保护问题直接关系到证券市场的稳定甚至社会的安定，一旦投资者的损失不能及时得到赔偿，就很容易出现群体性事件，对社会的秩序造成难以估量的影响。同时，保护基金公司通过大量参与证券公司的风险处置程序和破产清算程序，对规范我国的行政处置程序和破产程序，保护债权人的利益，也具有重要的意义。

三、保护基金公司在破产程序中的特殊性

（一）证券投资者保护基金公司在破产程序的特殊性。证券投资者保护基金公司作为证券公司破产程序中的债权人，具有一系列特殊性。其一，证券投资者保护基金公司通过收购，把大量原本分散的个人债权集中到自己手中。在破产程序中，其所持债权占总债权的比例很高，很多的时候甚至是破产证券公司的最大债权人。其二，保护基金公司具有管理人性质。保护基金公司取得的破产证券公司债权，是一种集合式债权，其并非为了自己的利益而参与证券公司破产程序，其对破产证券公司个人债权进行收购，不仅是经营行为，也是管理行为。保护基金公司既是受偿债权的债权人又是受偿债权的管理者，为了公众的利益而管理受偿债权。其三，保护基金公司享有特定权利。由于证券投资者保护基金公司并不是一般意义上的普通债权人，它根据法律规定和政策规定参与证券公司风险处置、对证券公司中小投资者进行保护，因此我国法律赋予了其一些区别于普通债权人的特有权利，这些权利主要由证券投资者保护法律法规予以规定，以便保护基金公司能更好地履行自己的职责。

（二）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的角色。证券投资者保护基金公司作为证券市场上的中小投资者保护机构，与存款保险制度一样，发挥着稳定市场、应对风险的作用。但是保护基金公司相对于其他普通债权人有着很大区别，具有一定特殊性，在证券公司破产程序中发挥着不可替代的重要作用。在证券公司风险处置的不同阶段，保护基金公司承担着不同的程序角色，在问题证券公司的行政处置阶段，保护基金公司作为证券公司中小投资者的保护机构，对证券公司的个人债权进行登记和甄别确认，对于符合法律和政策规定的个人债权进行收购。同时，保护基金公司参与对问题证券公司的托管，弥补证券公司客户证券交易结算资金的缺口，处置证券公司的证券类资产，参与问题证券公司的管理。问题证券公司进入司法破产程序时，保护基金公司已经基本完成对该证券公司相关个人债权的收购、客户交易结算资金缺口的弥补、证券类资产的处置。根据我国《证券投资者保护基金管理办法》、《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》等相关法律的规定，在按照国家政策使用保护基金偿付被处置证券公司个人债权人、弥补客户证券交易结算资金缺口后，保护基金公司依法取得对被处置证券公司的债权，形成受偿债权，并向负责被处置证券公司债权登记机构申报债权。因此，证券投资者保护基金公司在证券公司进入破产程序后，依法取得了原本属于被收购的个人债权人对证券公司的债权，成为证券公司新的债权人。

（三）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的权利。根据保护基金公司作为债权人的特殊性，可以将保护基金公司在证券公司破产程序中的权利区分为一般权利和特殊权利。

1. 一般权利，是指保护基金公司作为破产证券公司的债权人，所拥有的与其他普通债权人相一致的权利。（1）向人民法院提起破产申请的权利。保护基金公司作为问题证券公司的债权人，有权在证券公司不能清偿债务时向人民法院提出破产申请。（2）申报债权的权利。人民法院受理证券公司破产案件后，证券投资者保护基金公司有权向破产证券公司管理人申报债权。《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》第 9 条规定，托管清算机构应当保障保护基金公司受偿债权足额向负责被处置证券公司债权登记机构申报债权。（3）参加债权人会议的权利。保护基金公司作为破产证券公司的主要债权人，应成为证券公司债权人会议的成员，通过债权人会议发表自己的意见，并对破产程序中的事项进行表决，行使债权人会议的权利。（下转第253页）（4）参与破产财产分配的权利。保护基金公司作为破产证券公司的债权人会议的成员，有权对破产管理人提交的破产财产分配方案进行讨论，并实际取得分配的破产财产。（5）进行诉讼的权利。保护基金公司在证券公司破产程序中，对于债权有异议，对于其他债权人或者管理人侵犯自己合法权利的行为，有权申请人民法院的救济。

2.特殊权利，是指保护基金公司在参与证券公司破产程序过程中，因其特定管理性因素产生的、与其他债权人权利不同的特定权利。（1）向人民法院推荐破产管理人。《证券投资者保护基金公司受偿债权管理办法（试行）》规定，根据受理破产申请的法院的要求，保护基金公司可以向其推荐破产管理人或其组成人员。（2）监督的权利是保护基金公司拥有的一项最重要的权利。保护基金公司作为证券公司破产程序中的主要债权人，具有管理人的性质，依法可以对破产管理人、破产财产及其他事项进行监督。

（四）证券投资者保护基金公司在证券公司破产程序中的义务。（1）及时、如实申报债权的义务。（2）报告的义务。保护基金公司在证券公司破产过程中，如若发现有法定应该向证券监督管理机构报告的情形，应当及时向证券监督管理机构进行报告。（3）勤勉的义务。保护基金公司参与证券公司破产程序应当勤勉尽责，努力维护基金的利益，不得擅自处置资金，不得违规处置资产。（4）保秘的义务。保护基金公司在证券公司破产程序中，应该保守其因参与破产程序而知悉的秘密，不得泄露受偿资产处置信息，不得泄露在证券公司破产过程中知悉的其他依法不能公开的信息。

投资基金与证券的区别例9

证券公司作为一种市场主体，必然存在经营失败和市场退出的问题。但作为金融机构，证券公司市场退出不同于一般的生产企业而具有特殊性。在我国，证券公司往往集经纪商、承销商和保荐机构、机构投资者等诸多角色于一身，且其经营范围涉及全国和境外，其经营失败还会波及到数量众多的个人和机构客户，甚至中央银行和财政。本文将结合我国证券公司市场退出的实践模式，重点讨论作为证券公司客户的投资者利益保护的法律问题。

证券公司客户的权利类型

本文所指的投资者是从证券公司客户的角度来谈的，并不是指作为上市公司股东的投资者。实践中，证券公司市场退出影响客户的权利主要是集中在经纪业务和委托理财业务方面。具体而言，客户与证券公司主要的利益连接点主要包括下列类型：

1、客户交易结算资金的存托人。客户交易结算资金是客户用于保证证券投资交易、结算的资金，所有权应该属于客户所有。但是长期以来，交易结算资金往往存放在证券公司处。正常状况下，证券公司应当帮助客户开列资金帐户，该帐户内的资金所有权应该属于客户，客户对该类资金具有取回权。但当证券公司因挪用而无法返还时，就形成了客户对证券公司的债权。

2、证券类资产的托管方。同样，根据国内目前的证券登记管理办法的规定，证券公司应为客户开立与资金帐户对应的股票帐户，用于记载其购得的证券类资产（包括国债、基金单位）。这些资产实际托管在证券公司，证券公司在实践中常将客户资产与其自营资产混同，挪用客户的证券类资产。

3、资产管理的委托人。实践中，客户将资金委托给证券公司，双方签订委托理财合同。受托证券公司按照合同的约定或授权进行证券投资或其他投资计划。委托合同届满后，返还本金和一定的受益。为招揽客户加入委托理财计划，证券公司往往在合同中承诺高于银行利率水平的高收益和回报，即保底条款。保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种。在证券公司市场退出时，委托人的财产权利（特别是违规理财行为）如何保护已经成为投资者关注的焦点。

4、借款人（质押权人）。实践中，客户可以直接将钱存入证券公司（或其营业部等分支机构），形成事实上的借贷关系；还有的证券公司还有将客户的资金进行国债回购融资，由证券公司出具虚假的国债或其他证券托管凭证给客户，证券公司通过这种形式向客户融资或融券，也形成客户与证券公司之间的借款关系。2004年11月初，中国证券监督管理委员会连续了《短期券管理办法》、《证券公司债券发行管理办法》和《证券公司股票质押贷款管理办法》等规定，可望会给证券公司的合法的融资带来机会和可能性。当然这些融资方式也产生了新的借款人类型：债券持有人和银行（股票的质押权人）。

证券公司市场退出的实践模式

1、破产清算方式退出市场

破产是指证券公司发生支付危机，不能清偿到期债务，无法继续经营情况时，由法院宣告其进入破产还债程序。破产程序一般由法院主持，公平处置证券公司的债权。国际证券市场已经发生多起证券公司破产的实例：1997年日本三洋证券、小川证券、山一证券破产，韩国高丽证券破产，中国香港地区正达行证券公司破产。根据报道，中国的大连证券、新华证券、佳木斯证券的破产案件已由相应的中级人民法院受理。

金融机构的破产应受所在地《破产法》的规制，特别是在破产的程序性规定上，可以准用破产的民商事程序。但是金融机构的破产与一般企业的破产在实体性规定上具有较多的不同点。各国各地区在破产法之外均有特别的规定，主要包括破产案件的受理标准、依职权宣告破产等。这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权经济改革限分工问题。例如，美国《1978年破产改造法》授权美国证交会（SEC）参与证券公司的破产。我国《商业银行法》第71条和《保险法》第86条分别作出相关规定：商业银行和保险公司的破产应该经过金融监管机构同意；商业银行和保险公司被宣告破产后，人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。在证券公司破产问题上，我国《证券法》却唯独没有作出任何规定，应该说存在立法上的重大不足。使我国法院在证券公司的破产案件上缺乏特别性的法律规定，更无法准确处理与中国证券监督管理委员会的权利衔接。中国证券监督管理委员会在证券公司破产程序中的权力模糊和缺位，有可能会增大证券公司破产对证券市场的冲击，特别是会损害投资者的利益，动摇投资者对资本市场的信心。因为，法院在处理证券公司破产问题上，其专业能力和对资本市场的独特性明显不如专业性的证券监管机构。对证券公司客户的权利保护是证券公司破产法应当亟待完善的内容。

2、托管经营的逐步退出方式

证券公司的托管经营是中国处理问题券商广泛采用的方法，托管具有明显的权宜之计和过渡性质。从托管实践模式看，包括以下三种模式：（1）同业托管经营，由新成立券商或老券商托管违法券商和问题券商。在新券商托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照，成立新证券公司。太平洋证券托管云南证券便是新成立券商托管的适例，而老券商托管经营往往不承担问题券商的债务，中国民族证券托管鞍山证券、东北证券托管新华证券就属于这种情况。（2）行政接管：2004年初国家组成托管组接管南方证券。（3）资产管理公司托管证券公司。如2004年7月，中国华融资产管理公司托管恒信证券、德恒证券等，中国东方资产管理公司托管闵发证券，信达资产管理公司托管汉唐证券。

但是对托管经营的法律性质，托管方和被托管方、投资者、债权人的关系却从来没有法律和法规的规定，从而造成大量悬而未决的问题。托管机构和被托管机构的债权人、职工发生的法律诉讼和纠纷不断发生，法院在处理类型案件中由于无法可依，存在极大的任意性，造成证券市场的严重混乱。特别是在证券市场整体不景气的情况下，被托管机构的债权人认为托管是一种重组和合并，要求托管机构承继问题券商的全部债务，从而进一步增加了证券市场主体的经营风险。

3、非破产清算方式

企业的解散包括自愿解散和强制解散，前者是指股东方通过一定的程序宣布结束合资关系，法人因发起人（或股东）合意而消灭；强制解散是指企业在经营过程中发生违法行为，被国家行政机关命令解散的情形。强制解散的原因包括：不遵守行政法规的行为，如不参加年检，违反环境保护法的污染行为，股东出资瑕疵，达不到法人成立条件等。证券公司是特许行业，受到金融监管部门和工商行政管理部门的双重行政管制，所以证券公司的强制解散包括许可证取消和工商执照吊销。无论是自愿解散和强制解散，证券公司必须经过清算程序才能退出市场。我国法律在破产清算程序上明显存在立法不足。

4、吸收合并的退出方式

证券公司的重组包括新设合并和吸收合并，这里我们主要讨论证券公司吸收合并或新设合并情况下，投资者利益的保护问题。从吸收合并的主体来看，目前法律尚禁止外资控股证券公司，也不允许外资介入投资银行和基金业务以外的其他证券业务。因此，在目前的法律前提下，只能是中资的证券公司的收购。根据法理，合并包括资产收购和股权收购。这两种收购，都关系到投资者利益的保护。因为，证券公司的资产本身构成投资者、债权人利益的一般担保。证券公司被合并后，产生了投资者、债权人等利益关系人的债务承担问题。

证券公司市场退出与投资者利益保护的现状与问题

1、我国证券公司市场退出和投资者保护实践

我国证券公司目前的退出实践包括下列几种方式：通过批准新的券商成立，要求新的券商来承担问题券商的债务，特别是其中的客户保证金债务。太平洋证券托管云南证券所属证券营业部及相关经纪业务部门属于适例。国家在查清违规券商问题的基础上，通过地方政府提供支持、或央行再贷款或发债的方式，解决券商的资金短缺和支付危机。2004年10月17日，中国人民银行、中国证券监督管理委员会、财政部和中国银行业监督管理委员会联合发出通知，就收购个人债权及客户证券交易结算资金公告作出解释。对被处置的个人债权及客户证券交易结算资金，按照分类原则进行有限赔付，即对个人客户交易结算资金全额收购。显然公告的基本精神是立足于国家为化解金融危机，维护社会稳定的政策角度来处理证券公司退出时的客户利益保护问题。为了防止券商支付危机的发生，证券监督管理委员会还允许券商通过增资扩股的方式来提高净资本和支付能力。南方证券在被托管之前，就曾经成功地增资扩股。

2、我国解决券商退出的方案具有明显的政策性导向，属于权益之计。因而存在一定的问题：无论是央行再贷款还是发债来解决券商退出市场的遗留问题，其实本质上均是由国家财政进行支付。也就是说由全民来承担券商违规经营的后果。这无疑增加了中央财政的负担。另外，由于证券公司股权结构的多元化，一些民营证券公司逐步退出市场，如果完全由国家承担退出成本，就存在公共财政为民营机构承担债务的问题。从目前我国证券投资者损失救济的实践可以看出，基本上是采用机构投资者和个人投资者区别对待的“分类处置”的原则。对于机构客户的债权国家一般不予处理，即个人债权优先原则。笔者认为，无论是机构债权还是个人债权，债权本身是没有优劣区别的，这是债权平等原则的应然之义。况且，其实严格区分机构债权和个人债权可能会违反政策设计者的良好的初衷，特别是在基金和其他集合理财计划中，虽然委托人是以基金等机构的名义出现，但实际上背后的受益人或财产的实际拥有方是个人财产。

总之我国证券公司的市场退出及配套制度存在明显的任意性，本身规范化程度远远不够，造成投资者利益保护缺乏有效的长期的规范体系。

我国证券公司市场退出和投资者利益保护的制度设计

1、积极推动证券公司的市场化收购和重组

可以说，有效的产权交易和收购市场的形成、运行，对证券业经营风险的自我化解具有显著的作用。一方面，我国证券公司在经营上同质化明显，市场细分不够。另一方面，证券业存在寡头垄断和恶性竞争。证券公司的赢利模式雷同，造成证券公司难以适应市场，而恶性竞争提高了证券公司的交易成本，降低了证券公司的生存能力。通过证券公司之间收购和兼并，从外部治理和控制权市场的角度促进证券公司的内部治理水平的提高。

当然控制权市场的形成需要一定的条件，这些条件主要包括证券公司本身股权的多元化和完备的产权交易机制，就目前而言，应该说这些条件的完全具备尚需假以时日。目前，证券公司之间的市场化收购还不普遍，比较多的是证券行业主管部门以政策为导向的危机处理机制。这种行政性的“拉郎配”式的重组，造成了证券公司退出市场问题上问题丛生。因此，应该放宽证券公司股东的持股资格的限制，允许实力民营机构收购证券公司，促进证券公司的股权多元化。除此以外，国家还应该鼓励证券公司股权在全国范围内的市场化收购和兼并，限制和破除证券公司经营的地方依赖性。

2、我国证券公司市场退出和投资者保护的制度设计

投资者赔偿基金是发达国家应对证券市场经营风险的重要手段。与存款保险制度一样，发挥了稳定市场的作用。关于投资者保护基金的组织形式和运作方式因各国而不同。可以说，各国建立的投资者保护计划和基金运作模式均是市场化的应对市场风险的制度安排。在我国金融市场改革和证券公司分类监管、重组的趋势下，借鉴国外的经验建立我国投资者保护机制已刻不容缓。有鉴于此，我们提出下列制度设计：从组织形式上来看，可以成立投资者利益赔偿基金，以公司化形式进行组织运作。该公司性质上为国家特设公司，类似于公益法人的地位，受特别法的调整。初始资本由国家财政拨付。但其成立后，国家不再拨付资金，而是由包括证券公司在内的会员公司按照其总资产的一定比例缴纳投资者利益保护基金，该保护基金必须逐年实际缴纳。从行政隶属关系上，可以由中国证券监督管理委员会负责管理。但行政管理机构不得干预投资者利益保护公司的日常管理。行政管理权的内容主要包括规章制度的审批、重大投资项目的备案制和合规性、合法性的监督等从赔偿对象和标准上看，主要是适用于被吊销金融证券经营资格或进入强制性清算程序的证券公司等金融机构的客户的债权。具体程序上看，应该由清算组在登记和确认债权数额的基础上，按照一定的比例作限额赔偿。

参考文献：

投资基金与证券的区别例10

证券公司作为一种市场主体，必然存在经营失败和市场退出的问题。但作为金融机构，证券公司市场退出不同于一般的生产企业而具有特殊性。在我国，证券公司往往集经纪商、承销商和保荐机构、机构投资者等诸多角色于一身，且其经营范围涉及全国和境外，其经营失败还会波及到数量众多的个人和机构客户，甚至中央银行和财政。本文将结合我国证券公司市场退出的实践模式，重点讨论作为证券公司客户的投资者利益保护的法律问题。

证券公司客户的权利类型

本文所指的投资者是从证券公司客户的角度来谈的，并不是指作为上市公司股东的投资者。实践中，证券公司市场退出影响客户的权利主要是集中在经纪业务和委托理财业务方面。具体而言，客户与证券公司主要的利益连接点主要包括下列类型：

1、客户交易结算资金的存托人。客户交易结算资金是客户用于保证证券投资交易、结算的资金，所有权应该属于客户所有。但是长期以来，交易结算资金往往存放在证券公司处。正常状况下，证券公司应当帮助客户开列资金帐户，该帐户内的资金所有权应该属于客户，客户对该类资金具有取回权。但当证券公司因挪用而无法返还时，就形成了客户对证券公司的债权。

2、证券类资产的托管方。同样，根据国内目前的证券登记管理办法的规定，证券公司应为客户开立与资金帐户对应的股票帐户，用于记载其购得的证券类资产（包括国债、基金单位）。这些资产实际托管在证券公司，证券公司在实践中常将客户资产与其自营资产混同，挪用客户的证券类资产。

3、资产管理的委托人。实践中，客户将资金委托给证券公司，双方签订委托理财合同。受托证券公司按照合同的约定或授权进行证券投资或其他投资计划。委托合同届满后，返还本金和一定的受益。为招揽客户加入委托理财计划，证券公司往往在合同中承诺高于银行利率水平的高收益和回报，即保底条款。保底条款可分为保证本息固定回报条款、保证本息最低回报条款和保证本金不受损失条款三种。在证券公司市场退出时，委托人的财产权利（特别是违规理财行为）如何保护已经成为投资者关注的焦点。

4、借款人（质押权人）。实践中，客户可以直接将钱存入证券公司（或其营业部等分支机构），形成事实上的借贷关系；还有的证券公司还有将客户的资金进行国债回购融资，由证券公司出具虚假的国债或其他证券托管凭证给客户，证券公司通过这种形式向客户融资或融券，也形成客户与证券公司之间的借款关系。2004年11月初，中国证券监督管理委员会连续了《短期券管理办法》、《证券公司债券发行管理办法》和《证券公司股票质押贷款管理办法》等规定，可望会给证券公司的合法的融资带来机会和可能性。当然这些融资方式也产生了新的借款人类型：债券持有人和银行（股票的质押权人）。

证券公司市场退出的实践模式

1、破产清算方式退出市场

破产是指证券公司发生支付危机，不能清偿到期债务，无法继续经营情况时，由法院宣告其进入破产还债程序。破产程序一般由法院主持，公平处置证券公司的债权。国际证券市场已经发生多起证券公司破产的实例：1997年日本三洋证券、小川证券、山一证券破产，韩国高丽证券破产，中国香港地区正达行证券公司破产。根据报道，中国的大连证券、新华证券、佳木斯证券的破产案件已由相应的中级人民法院受理。

金融机构的破产应受所在地《破产法》的规制，特别是在破产的程序性规定上，可以准用破产的民商事程序。但是金融机构的破产与一般企业的破产在实体性规定上具有较多的不同点。各国各地区在破产法之外均有特别的规定，主要包括破产案件的受理标准、依职权宣告破产等。这些特别法的规定涉及到金融机构的行政管理机构与法院在破产程序中的分工和权经济改革限分工问题。例如，美国《1978年破产改造法》授权美国证交会（SEC）参与证券公司的破产。我国《商业银行法》第71条和《保险法》第86条分别作出相关规定：商业银行和保险公司的破产应该经过金融监管机构同意；商业银行和保险公司被宣告破产后，人民法院组织金融监督管理部门等有关部门和有关人员成立清算组进行清算。在证券公司破产问题上，我国《证券法》却唯独没有作出任何规定，应该说存在立法上的重大不足。使我国法院在证券公司的破产案件上缺乏特别性的法律规定，更无法准确处理与中国证券监督管理委员会的权利衔接。中国证券监督管理委员会在证券公司破产程序中的权力模糊和缺位，有可能会增大证券公司破产对证券市场的冲击，特别是会损害投资者的利益，动摇投资者对资本市场的信心。因为，法院在处理证券公司破产问题上，其专业能力和对资本市场的独特性明显不如专业性的证券监管机构。对证券公司客户的权利保护是证券公司破产法应当亟待完善的内容。

2、托管经营的逐步退出方式

证券公司的托管经营是中国处理问题券商广泛采用的方法，托管具有明显的权宜之计和过渡性质。从托管实践模式看，包括以下三种模式：（1）同业托管经营，由新成立券商或老券商托管违法券商和问题券商。在新券商托管中，新的出资者解决问题证券公司个人账户窟窿，接管其证券营业部，获得证券牌照，成立新证券公司。太平洋证券托管云南证券便是新成立券商托管的适例，而老券商托管经营往往不承担问题券商的债务，中国民族证券托管鞍山证券、东北证券托管新华证券就属于这种情况。（2）行政接管：2004年初国家组成托管组接管南方证券。（3）资产管理公司托管证券公司。如2004年7月，中国华融资产管理公司托管恒信证券、德恒证券等，中国东方资产管理公司托管闵发证券，信达资产管理公司托管汉唐证券。

但是对托管经营的法律性质，托管方和被托管方、投

资者、债权人的关系却从来没有法律和法规的规定，从而造成大量悬而未决的问题。托管机构和被托管机构的债权人、职工发生的法律诉讼和纠纷不断发生，法院在处理类型案件中由于无法可依，存在极大的任意性，造成证券市场的严重混乱。特别是在证券市场整体不景气的情况下，被托管机构的债权人认为托管是一种重组和合并，要求托管机构承继问题券商的全部债务，从而进一步增加了证券市场主体的经营风险。

3、非破产清算方式

企业的解散包括自愿解散和强制解散，前者是指股东方通过一定的程序宣布结束合资关系，法人因发起人（或股东）合意而消灭；强制解散是指企业在经营过程中发生违法行为，被国家行政机关命令解散的情形。强制解散的原因包括：不遵守行政法规的行为，如不参加年检，违反环境保护法的污染行为，股东出资瑕疵，达不到法人成立条件等。证券公司是特许行业，受到金融监管部门和工商行政管理部门的双重行政管制，所以证券公司的强制解散包括许可证取消和工商执照吊销。无论是自愿解散和强制解散，证券公司必须经过清算程序才能退出市场。我国法律在破产清算程序上明显存在立法不足。

4、吸收合并的退出方式

证券公司的重组包括新设合并和吸收合并，这里我们主要讨论证券公司吸收合并或新设合并情况下，投资者利益的保护问题。从吸收合并的主体来看，目前法律尚禁止外资控股证券公司，也不允许外资介入投资银行和基金业务以外的其他证券业务。因此，在目前的法律前提下，只能是中资的证券公司的收购。根据法理，合并包括资产收购和股权收购。这两种收购，都关系到投资者利益的保护。因为，证券公司的资产本身构成投资者、债权人利益的一般担保。证券公司被合并后，产生了投资者、债权人等利益关系人的债务承担问题。

证券公司市场退出与投资者利益保护的现状与问题

1、我国证券公司市场退出和投资者保护实践

我国证券公司目前的退出实践包括下列几种方式：通过批准新的券商成立，要求新的券商来承担问题券商的债务，特别是其中的客户保证金债务。太平洋证券托管云南证券所属证券营业部及相关经纪业务部门属于适例。国家在查清违规券商问题的基础上，通过地方政府提供支持、或央行再贷款或发债的方式，解决券商的资金短缺和支付危机。2004年10月17日，中国人民银行、中国证券监督管理委员会、财政部和中国银行业监督管理委员会联合发出通知，就收购个人债权及客户证券交易结算资金公告作出解释。对被处置的个人债权及客户证券交易结算资金，按照分类原则进行有限赔付，即对个人客户交易结算资金全额收购。显然公告的基本精神是立足于国家为化解金融危机，维护社会稳定的政策角度来处理证券公司退出时的客户利益保护问题。为了防止券商支付危机的发生，证券监督管理委员会还允许券商通过增资扩股的方式来提高净资本和支付能力。南方证券在被托管之前，就曾经成功地增资扩股。

2、我国解决券商退出的方案具有明显的政策性导向，属于权益之计。因而存在一定的问题：无论是央行再贷款还是发债来解决券商退出市场的遗留问题，其实本质上均是由国家财政进行支付。也就是说由全民来承担券商违规经营的后果。这无疑增加了中央财政的负担。另外，由于证券公司股权结构的多元化，一些民营证券公司逐步退出市场，如果完全由国家承担退出成本，就存在公共财政为民营机构承担债务的问题。从目前我国证券投资者损失救济的实践可以看出，基本上是采用机构投资者和个人投资者区别对待的“分类处置”的原则。对于机构客户的债权国家一般不予处理，即个人债权优先原则。笔者认为，无论是机构债权还是个人债权，债权本身是没有优劣区别的，这是债权平等原则的应然之义。况且，其实严格区分机构债权和个人债权可能会违反政策设计者的良好的初衷，特别是在基金和其他集合理财计划中，虽然委托人是以基金等机构的名义出现，但实际上背后的受益人或财产的实际拥有方是个人财产。

总之我国证券公司的市场退出及配套制度存在明显的任意性，本身规范化程度远远不够，造成投资者利益保护缺乏有效的长期的规范体系。

我国证券公司市场退出和投资者利益保护的制度设计

1、积极推动证券公司的市场化收购和重组

可以说，有效的产权交易和收购市场的形成、运行，对证券业经营风险的自我化解具有显著的作用。一方面，我国证券公司在经营上同质化明显，市场细分不够。另一方面，证券业存在寡头垄断和恶性竞争。证券公司的赢利模式雷同，造成证券公司难以适应市场，而恶性竞争提高了证券公司的交易成本，降低了证券公司的生存能力。通过证券公司之间收购和兼并，从外部治理和控制权市场的角度促进证券公司的内部治理水平的提高。

当然控制权市场的形成需要一定的条件，这些条件主要包括证券公司本身股权的多元化和完备的产权交易机制，就目前而言，应该说这些条件的完全具备尚需假以时日。目前，证券公司之间的市场化收购还不普遍，比较多的是证券行业主管部门以政策为导向的危机处理机制。这种行政性的“拉郎配”式的重组，造成了证券公司退出市场问题上问题丛生。因此，应该放宽证券公司股东的持股资格的限制，允许实力民营机构收购证券公司，促进证券公司的股权多元化。除此以外，国家还应该鼓励证券公司股权在全国范围内的市场化收购和兼并，限制和破除证券公司经营的地方依赖性。

2、我国证券公司市场退出和投资者保护的制度设计

投资者赔偿基金是发达国家应对证券市场经营风险的重要手段。与存款保险制度一样，发挥了稳定市场的作用。关于投资者保护基金的组织形式和运作方式因各国而不同。可以说，各国建立的投资者保护计划和基金运作模式均是市场化的应对市场风险的制度安排。在我国金融市场改革和证券公司分类监管、重组的趋势下，借鉴国外的经验建立我国投资者保护机制已刻不容缓。有鉴于此，我们提出下列制度设计：从组织形式上来看，可以成立投资者利益赔偿基金，以公司化形式进行组织运作。该公司性质上为国家特设公司，类似于公益法人的地位，受特别法的调整。初始资本由国家财政拨付。但其成立后，国家不再拨付资金，而是由包括证券公司在内的会员公司按照其总资产的一定比例缴纳投资者利益保护基金，该保护基金必须逐年实际缴纳。从行政隶属关系上，可以由中国证券监督管理委员会负责管理

。但行政管理机构不得干预投资者利益保护公司的日常管理。行政管理权的内容主要包括规章制度的审批、重大投资项目的备案制和合规性、合法性的监督等从赔偿对象和标准上看，主要是适用于被吊销金融证券经营资格或进入强制性清算程序的证券公司等金融机构的客户的债权。具体程序上看，应该由清算组在登记和确认债权数额的基础上，按照一定的比例作限额赔偿。

参考文献：