诉讼法论文模板(10篇)

导言：作为写作爱好者，不可错过为您精心挑选的10篇诉讼法论文，它们将为您的写作提供全新的视角，我们衷心期待您的阅读，并希望这些内容能为您提供灵感和参考。

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[3]张锋.环保社会组织环境公益诉讼起诉资格的扬与抑.中国人口资源与环境.2015, 25 (3) .

[4]朱学磊.论我国环境行政公益诉讼制度的构建.烟台大学学报 (哲学社会科学版) .2015, 28 (4) .

[1]李艳芳、吴凯杰.论检察机关在环境公益诉讼中的角色与定位兼评最高人民检察院《检察机关提起公益诉讼改革试点方案》.中国人民大学学报.2016 (2) .

[2]山西省人民检察院课题组.诉讼外行政检察监督论析.湖南科技大学学报 (社会科学版) .2016 (3) .

[3]张牧遥.行政强制措施检察监督新论.云南大学学报 (法学版) .2016 (4) .

[4]刘华英.违法行政行为检察监督实践分析与机制构建.暨南学报 (哲学社会科学版) .2016 (8) .

[5]刘润发、刘彩娥.行政强制措施检察监督研究.湖南行政学院学报.2016 (5) .

[6]钟欣悦、钟德刚.检察院组织法的修改与检察职能范围的调整.山西省政法管理干部学院学报.2014 (4) .

范文一： 行政诉讼法论文(教授热荐6篇)

范文二： 行政诉讼保障的路径分析及优化策略

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一、股东派生诉讼制度介绍

股东派生诉讼(DerivativeAction)，来源于英美法系的称呼，是对保护公司的利益和间接保护中小股东利益产生重要作用的种诉讼制度，其基本的运作原理是指公司利益遭受损害，公司因各种原因没有向公司利益的侵害人提讼追究赔偿责任时，股东基于其股份所有人的身份和享有股东权的地位，代表公司提起的诉讼。

股东派生诉讼最初衍生于一般民事诉讼，又有许多不同于般民事诉讼的地方，具有代位性和代表性的双重性质，其法律特征主要表现为：

1．股东派生诉讼具有请求权产生的基础是股东所在公司的权利损害救济。原告股东与侵害公司利益的被告之间不存在直接利益关系，是公司利益遭受损害，而公司或实际控制人又怠于行使其诉权时，股东才得以自己的名义公司利益提讼，原告股东仅享有形式意义上的诉权，因此，它具有代位性质。

2．公司利益遭受损害往往间接导致多数股东自益权的损失，因而能够代表公司诉讼的股东个体不是唯一的。法院判决的效力及于全体受害股东，因而，它具备代表人诉讼的性质。

3．股东派生诉讼的被告有实质被告和形式被告之分，这是由股东代表诉讼的特殊性。前者是指实质损害公司利益的公司董事或其他第三人，并非公司本身，公司是形式上的被告。

4．股东代表诉讼的积极结果一般应由公司承担，这是由派生诉讼的代位性所决定的，原告股东所拥有并行使的诉权来源于公司本身，因此，其产生的结果由公司承担显然更符合常理。股东一般只能按照股份比例享有公司利益。

二、我国股东派生诉讼制度的发展及现状

我国在新公司法颁布之前没有股东派生诉讼制度的明确规定。1993年的公司法在股东诉讼权利方面的规定仅限于一些框架性的条款：其62条明确了董事等高级管理人员违反义务而对公司造成损害时应对公司承担的赔偿责任，但是却未对公司不能或怠于通过诉讼追究董事的责任时由谁来代表公司提讼加以明确。其111条的规定也仅仅只是对于股东直接诉讼的规定，并未能涉及到股东代表诉讼的情况。

但最高人民法院、中国证监会、国家经贸委却在这方面做了大量的探索。最高人民法院在1994年的《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷，控制合营企业的外方与卖方有利害关系，国营企业的中方应以谁的名义向人民法院问题的复函》中提出：控制公司的股东与合同对方存在利害关系，合同对方违约，而公司不行使诉权，股东得行使本属于公司的诉权。这是我国第一次有股东派生诉讼的规定。中国证监会于1997年底颁发的《上市公司章程指引》也为股东代表诉讼制度的确立留下了法律空间。在最高人民法院2000年的《民事案件案由规定(试行》中，案由第178项规定为：董事、监事、经理损害公司利益纠纷。也让我们看到了股东派生诉讼的影子。另外，2002年中国证监会和国家经贸委联合的《上市公司治理规则》以及于同年在上海召开的全国法院民商事审判工作会议，也让我们看到了股东派生诉讼制度在我国的前景。

2006年1月1日起颁布施行的新公司法中有了股东代表诉讼制度的明确规定。新法的第150条、第152条就是该项制度实体和程序设计的具体呈现。在最新的公司法司法解释中，又对原告股东的资格做了相关规定，但是，我国的股东派生诉讼制度仍然存在着许多现实的障碍。一方面原有公司立法存在制度缺陷，没有给股东派生诉讼代表制度提供理论土壤；另一方面，我国的股东派生诉讼实践也十分不足。

三、我国股东派生诉讼制度的构建和完善

新公司法由于存在大量的制度缺失，许多问题未能在新法中得到明确，导致法官在审理案件中更多的是依靠自由裁量权的发挥，而这样导致的是诉讼结果缺乏威信力，从某种程度上说，新公司法并未能取得人们所预期的效果。与英美法系国家百余年的派生诉讼实践历程相比较，我国新公司法关于股东派生诉讼的规定还略显粗糙。借鉴国外成熟的立法经验，结合我国本土之司法资源，对我国公司法及民事诉讼法进行全面的修改和完善，既鼓励股东为公司之利益而又阻却股东之不当诉讼日，构建具有我国特色的股东派生诉讼制度成为当前公司立法的必然选择。

首先我们必须明确，派生诉讼的提起仍属于股东权救济的例外情形，是否就公司所受之损害提讼，公司应享有最初的决定权，但又不允许有过错的董事等内部人遏制因其不当行为所导致的合法诉讼。理想中的股东派生诉讼制度，应当能够为少数股东和管理公司的人士之间的纠纷，提供一个快速、公平且节约成本的争议解决机制，同时还不危及公司成员和经营人员之问的权力平衡。因此，在设计股东派生诉讼制度之前，首先要明确的指导思想是：既要保护中小股东权益，又要防止滥诉现象。在平衡保护股东利益及防止滥诉现象两者关系时，可适当偏重保护中小股东权益一面，降低诉讼门槛，打消股东厌讼情绪，积极维护自己的权益。

(一)关于原告股东的资格

新公司法第152条规定，要求股东必须符合“当时股份拥有”原则，把派生诉讼之原告应限定在公司股东范围之内，公司之债权人及其他相关人员不得代位公司。防止导致诉讼权利被滥用，同时有利于在诉讼中对他人损害公司利益之行为提供证据。因此，原告应局限于公司股东。同时新忪司法》规定，明确了单独或合计持有发行股份总数1％以上股份的股东即具有提起代表诉讼之资格，并将该时间限定为连续持有180日。明确了股东在整个诉讼进行过程中维持股东身份。但《公司法》对股东提讼后所持股份减少至1％以下是否仍然拥有诉讼资格，以及公司成立不满六个月，持股小股东是否拥有诉权的问题，未给出明确规定，在后续的司法解释中应该加以明确。

(二)关于被告范围的确定

新《公司法》在152条明确规定将被告的范围限定为董事、监事、高级管理人员和侵犯公司利益的第三人，但公司法未对政府行为侵犯公司利益，股东能否以政府部门为被告提起代表诉讼做出明确规定，最新的公司法司法解释也未能涉及。

政府部门作为管理国家事务的机关，经常成为民商事活动的主体，其在参加民商事活动，与公司发生民事权利义务关系时，也会有意无意地发生侵犯公司利益的情形，此时的公司机关可能会因多种因素的影响不敢或不能以其为被告提讼要求承担赔偿之责。公司法在界定代表诉讼被告范围时，提出了“侵犯公司利益第三人”概念，未明确具有tY-N~性质和职能的政府机关是否属于第三人之列。鉴于民事诉讼法将参加民商事活动的政府机关主体纳入了民事诉讼被告的范围，为与民事诉讼法保持一定的衔接，应将政府机关纳入该“第三人”范围，当政府机关在民商事活动中做出侵害公司利益的行为，而公司机关不能或不敢提讼时，允许小股东以公司名义向法院提讼。

(三)有关派生诉讼的其他一些程序问题也需要进行规定和完善

第一，举证责任分配问题。我国民事诉讼法的一般原则是谁主张谁举证，但是在派生诉讼中，普通股东所掌握的信息显然没有办法同公司的董事、监事和高层管理人员相比，即使有新《公司法》规定了股东查阅公司账簿等权利也不足以和董事等人员相抗衡。因而在派生诉讼中易采用举证责任倒置的原则，由被告举证证明其没有给公司造成损害或原告所依赖的事实不存在。

第二，派生诉讼的中止问题。我国《民事诉讼法》第136条规定了民事诉讼中止的几种情况，但这些规定均不能适用于派生诉讼。我国可以规定公司对股东的书面申请超过一定期限未答复但仍在调查中，或公司对于股东的事项已经开始调查，公司可向法院提出中止诉讼的要求，是否准许由法院决定。

第三，派生诉讼的和解、撤诉问题。在普通的民事诉讼中，原告所维护的是自己的利益，对于自己的利益当然具有完全、充分的处分权。但派生诉讼原告所维护的是公司的利益，因而原告不能像对自己利益的处分那样处分公司利益。我国法律中法院对民事诉讼中当事人和解、撤诉是否有违社会公共利益进行审查的制度，可以将其扩展适用到对派生诉讼当事人的和解、撤诉行为是否符合公司和其他股东利益进行审查，并由法院作出判断。

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诉与诉权是民事诉讼法学中理论性很强的，被有些学者称之为民诉理论上的“歌德巴赫猜想”。之所以如此，除了其理论本身比较抽象、有一定难度之外，古往今来的研究者众说纷纭，人为地使之复杂化，也不能不说是一种原因。无论是理论本身的因素，还是人为的因素，总之其中确有许多至今仍悬而未决的问题，需要人们去进一步探索，逐一解决。

一关于诉的含义之辨析

我国民事诉讼理论界对民事诉讼中的诉有各种各样的表述，诸如“请求说”、“制度说”、“手段说”、“声明说”等等。尽管在表述上有许多差异，但大都把诉理解为一种请求。如诉“是当事人为维护自己实体权益而向人民法院提出的诉讼请求”；诉是“民事权利主体认为自己的民事权益受到侵害或与他人发生争议时，向人民法院提出给予法律保护的请求”；诉“是当事人向法院提出的保护其民事权益的请求”；诉“是一方当事人将其与对方当事人之间的民事纠纷以及如何处理的诉讼主张，提交法院依法予以审判和处理的请求”。笔者认为“请求说”比较接近诉的本质。首先，诉不同于。当事人进行诉讼目的是为了通过法院运用审判程序解决争议，保护自己的民事权益。然而法院不可能地了解当事人的愿望，也不可能主动地开始审判程序。审判程序的启动，需要有当事人的意思表示。当事人只有行使诉权，运用手段才能与法院发生诉讼关系。在这个过程中，诉并不是一种行为，而是一种意思表示，一种请求。才是一种诉讼行为。这表明，诉是当事人的目的和愿望的概括，它只能通过行为才能得到展示。从这个意义上说，行为是诉的形式，又是诉的动态表现。请求是诉的实质，是诉的静态表现。请求不能离开行为而独立存在，而行为离开请求也就会因为缺乏实质内容而失去实际意义。由此可见，民事诉讼中的诉是一个综合性概念，是形式与内容的统一体。正因为如此，司法实践中有时对“诉”与“”未加区分，如“诉诸法院”，既意味着，也意味着向法院提出请求。其次，从诉与诉讼法律关系之间的关系来看，人民法院和当事人以及其他诉讼参与人都是诉讼法律关系的主体。诉讼法律关系的客体一般指主体之间诉讼权利和诉讼义务指向的对象。这种对象包括民事案件事实、当事人实体权利的请求或主张等诉讼事项。诉与民事案件事实及实体权利有密切联系，是当事人对法院的一种意思表示，包含着当事人的诉讼目标和内容，而不是主体本身。因为有了诉，诉讼主体之间的诉讼权利和诉讼义务才有了指向。也可以说，诉是民事诉讼法律关系客体的核心内容。同时，分立性和统一性是民事诉讼法律关系的特点之一，双方当事人是各自同人民法院发生诉讼关系，同时围绕着同一案件、同一诉讼程序进行诉讼活动。这一特点表明，当事人双方之间并不能直接提出诉或者接受诉，当事人只能向法院要求保护，提出诉。因为诉所反映的是当事人与法院的联系。再次，诉与诉讼既有联系也有区别。民事诉讼是人民法院与当事人及其他诉讼参与人为解决民事案件而依法进行的全部诉讼活动的总称。包括着诉讼活动过程和诉讼关系。诉的内容包含在这种活动的目的对象之中，但并不等同于诉讼活动及其过程本身。因而在诉讼理论上，“诉”与“诉讼”有严格的区别，不能用“诉”代替“诉讼”，也不能以“诉讼”取代“诉”。最后，从诉与诉的法律制度的关系来看，也有区别。诉的法律制度是有关诉的法律规范的总和，既包括诉讼法律制度，又包括实体法律制度。实体法关于保护民事权益和承担民事责任的方式的规定，诉讼法关于进行诉讼、实施诉讼行为的规则等规定，为诉的产生提供了法律依据，也为诉的实现提供了条件。从这一方面看，诉由诉的法律制度所决定。另一方面，有关法律制度的设立又要反映诉的需要，即：生活中有什么类型的案件，就需要设立相应的诉的制度，使之得以解决。由此可见，诉的本身并非法律制度。

以上表明，诉不同于法律制度，也不完全等同于诉讼行为或手段。诉的本质是能够产生诉讼效果的一种请求，属于民事诉讼活动对象的范畴。基于这种认识，可以发现诉具有如下特征：

1.诉是当事人向人民法院提出的一种司法保护请求。这种请求是当事人基于民事法律关系非正常状态而依法向法院提出司法保护的意思表示。其作用是向法院展示自己的愿望和要求。这种请求一般以当事人特定的诉讼行为为依托，是具有诉讼效果的请求。如、反诉、上诉、申请再审等，这些行为只要符合法定条件就会引起一定的诉讼程序发生。诉与当事人在诉讼中的其他一般性请求不同，其他请求不具有诉讼效果意义，只是为诉服务。如申请财产保全和先予执行的请求，并不直接引讼程序发生或变更，只是要求法院为特定的行为采取某种诉讼保护措施。诉与陈述行为也不同，一般性陈述也是为诉服务，是观念性表示，而不是效果性表示。

2.诉在民事诉讼开始阶段表现为一方当事人向人民法院提出的审判保护请求和诉讼主张，是法院行使审判权的前提和起点，诉讼程序开始后即成为整个诉讼活动的对象。这是因为诉讼活动始终围绕着当事人这种请求是否有理，其主张是否能够成立而展开。从这个意义上说，诉是民事案件的焦点，是诉讼活动的中心内容，它贯穿于诉讼的全过程。

3.诉的内容包括当事人的权利主张和事实主张。即需要法院通过审判予以评断的法律事实和加以保护的民事权益。这一特征表明诉包含着程序内容和实体内容。但这并不是说诉可以分割为程序意义上的“诉”和实体意义上的“诉”。一方面，诉是一个整体概念，不存在分为两种诉的基础和条件。作为一种诉讼请求，必然反映当事人保护实体权益的目标和内容。如果没有实体利益或法定的权益这种内在动因，谁也不会去请求法院运用审判程序而“过把瘾”。法院也不会接受没有实质内容的请求。另一方面，理论上也没有这样划分的必要。把请求所包含的程序内容和实体内容归纳到诉的内容特征之中，更便于理解和操作，也符合诉的本意和。

二关于诉的要素之辨析

任何一个有法律意义的诉，都包含着两个必备的因素，即诉的标的和诉的理由。诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系和一方当事人的具体请求。一方当事人的具体请求实质是针对另一方当事人的，也可以说是该方当事人向法院提出的解决纠纷的意向或方案，如主张离婚、主张合同无效等，具有实体性质。诉的标的反映着当事人提讼的实际动因，直接体现当事人诉讼目的和案件性质。也是双方当事人争议的焦点，是使诉明确化、特定化的重要标志。诉的标的不同，反映了当事人争议的内容及请求法院裁判的对象也不同，但我国传统理论一般把诉的标的只理解或表述为“双方争议的需要法院裁判的民事法律关系”。这种理论的缺陷一是不够准确，争议的民事法律关系不一定能使诉特定化；二是不完整，诉的标的如果不含一方当事人的具体请求就不能构成完整的诉讼标的也无法确认诉的标的。例如，在确认之诉中，诉的标的是双方当事人对某一法律关系是否存在或是否有效的争议，其中必须包括一方当事人的具体主张，即：要求肯定或否认这种法律关系。否则，在消极的确认之诉中就无法确定诉的标的。在各种诉中，除了给付之诉一方当事人的具体请求与法律关系有相对的分离性，因而诉的标的较易确定外，确认之诉、变更之诉的诉的标的如不包括具体请求，就难以确认，也易引起误解。因为具体请求直接反映争议焦点，是当事人进行诉讼的目的所在，而且也是审判的具体对象，所以是诉讼标的不可缺少的组成部分。可见，民事权利义务的具体争议和当事人的具体主张才是诉的标的、诉讼的核心。

诉的理由是指当事人提讼的依据，也是当事人对诉的解释和证明。包括事实根据和依据以及当事人的主观认识。事实根据是指有法律意义的事实，即争议的民事法律关系发生、变更和消灭的事实以及发生争议的事实。这些事实是确定当事人提出诉讼的客观基础，是当事人要求通过审判保护其合法权益的实体根据和原因，所以也称“原因事实”。是诉讼理由的核心，也是使请求成立的根据。诉的理由中还包括法律依据，即诉讼请求在法律上受到保护的规定。关于法律依据，还应包括当事人的法律观点和看法。当然，事实依据才是理由的必备。

有些著述认为诉的要素除上述两个方面外，还应包括当事人。认为诉不可能离开当事人而独立存在，所以当事人是诉的第一要素。笔者认为当事人是诉讼要件，不是诉的要素。首先，诉的要素是从上诉的内容，便于分辨各种不同的诉，采用不同的程序和方式审理。是就诉本身进行分析。至于诉由谁提出，或者是谁与谁的争议不是诉的要素研究的对象。何况当事人是谁，在上述两个要素中也能明确。其次，当事人是诉讼主体，诉是一方当事人向法院提出的审判请求，是意思表示本身的内容，诉与诉讼主体是两个不同的概念。以上在对诉的概念分析中已有明确阐述，诉实际上属于诉讼客体范畴。在没有人格和缺乏权利意识的奴隶及封建专制社会中当事人在诉讼中没有平等的法律地位，往往被作为诉讼客体对待，是审判的对象。而近代和社会的诉讼中当事人是诉讼主体，不再是受审对象。再次，当事人是的必要条件之一，而诉的要素和条件是有区别的，不能混淆。条件作为诉讼的程序规则，对法院正确地行使审判权、当事人正当地行使诉权起制约作用。条件是法律对当事人行使诉权、实施的诉讼行为的规范要求。条件中包容了诉的要素，但诉的要素不等于条件。如果等同起来，那么条件中包括的人民法院、主管、管辖等等都是诉的要素。此外，诉的要素是使诉特定化、具体化的标志。并且可以根据诉的要素区别同一事件是否重复。当事人不能起这种标志作用。如：对于已审结的案件，同一原告对同一被告不能就同一诉讼标的或诉讼理由再行，而同一当事人对不同的诉讼标的和诉讼理由则可以再次进行诉讼。这也从一个侧面说明诉的要素不包括当事人。

总之，研究诉的要素是从理论上对当事人提出的各种诉进行剖析，以帮助当事人认识各种诉的特点，使之正确地行使诉讼权利，提出正当、合理的要求。同时帮助法院正确行使审判权，公正、合理地、地办理各类民事案件，并能恰当地解决诉讼中与诉有关的其他各种。

三关于诉讼标的理论之辨析

大陆法系国家诉讼标的理论在长期争论中，大致形成了三大流派：传统诉讼标的理论、新诉讼标的理论、新实体法理论。传统的诉讼标的理论的基本特征是以实体法上的请求权为根据确定诉讼标的。这种理论的优点在于：1.有利于法院裁判。既然诉讼标的是当事人的实体法律关系或实体权利主张，那么，法院只就当事人特定的主张进行裁判即可。当事人未主张的权利或法律关系就不是诉的标的，不需裁判，使法院裁判的范围明确。2.便于当事人攻击和防御（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第3页。）。由于诉讼标的限于一定的实体法权利或法律关系，当事人只须就这一标的攻击和防御，其他方面即使不加防御，也不会产生不利后果。但是诉讼运行中，传统理论也有明显的缺陷，主要表现是：增加当事人的讼累，增加法院的案件，同一事件可能有数个判决并存，减损民事诉讼的功能（注：王甲乙、杨建华、郑建才（台）《民事诉讼法新论》第4页。），不利于及时保护民事权益和恢复正常法律秩序。

新诉讼标的理论的特点是把诉讼标的从实体法中分离出来，构成完全的诉讼法上的概念。按这一学说的观点，只需主张他所希望的法律效果。如果同一效果有数种不同的原因事实，即使这些原因事实在实体法上构成多个法律关系，亦应为单一的诉讼标的。对诉讼标的如何识别，新理论有两种不同的见解。一种是以原告陈述的事实理由和诉的声明为识别标准，即声明与事实理由相结合，此为“二分肢”说。第二种是以诉的声明或原告的目的为标准识别诉的标的，即以同一给付为目的的请求，即使存在不同的事实理由，也只有一个诉讼标的，此为“一分肢”说（注：陈荣宗（台）《民事程序法与诉讼标的理论》第342页。）。二分肢说解决了同一事件发生请求权竞合的问题，但不能解决数个请求权发生在不同事实基础上而又为同一给付的问题，这种理论导致自相矛盾的结果。按一分肢说理论就可解决这种矛盾。然而，由于一分肢说理论追求的是纯诉讼上的概念，识别诉的标的时不考虑事实理由因素，因此，很难判断诉的标的是否是同一的，同时可能导致法院判决效力无限扩张。

新实体法说与旧实体法说相对应，认为诉讼标的的问题，根源出在实体法上的请求权竞合上，所以应把请求权的竞合发生在单一的事实关系的基础上，只是请求权基础竞合，因不同事实关系发生的竞合才是真正的请求权竞合。这一理论把诉讼标的概念与实体法的请求权联系起来，有可取之处。但因为请求权竞合与请求权基础的竞合没有统一的区别标准，仍然面临许多难题不能解决，所以接受这一理论的也不多。

综上所述，国外关于诉讼标的理论争论的焦点集中在诉讼标的识别的标准问题上，不同的学说各有所长，又各有缺陷。这些争论至今仍然存在，诉的标的理论尚未统一。这种状况导致司法实践不重视识别诉讼标的，从而在处理问题时出现一些不规范或者矛盾现象。例如在处理诉的合并问题、重复问题及确定案由和确定案件是否受理等问题上均有诸多难以解决的矛盾。因此有必要借鉴和吸收国外多年来关于诉讼标的理论的研究成果，结合我国的实际情况对诉讼标的进行探讨，以丰富诉的理论内容和解决司法实践中的有关问题。

如前所述，诉的标的是指双方当事人争议的民事权利义务关系及一方当事人的具体请求。诉是当事人请求人民法院通过审判解决争议保护其民事权益的意思表示。其实质就是当事人向人民法院提出的司法保护请求。诉的标的就是这种请求的核心内容。诉讼标的体现当事人的诉讼目的，主要是当事人向法院反映自己对对方当事人的要求。这种要求包含在审判保护请求之中。因此，认为诉的标的仅仅是双方争议的需要法院裁判的民事权利义务关系还不能完全表明诉的目的，也不易区分不同的诉。假如不能区分不同的诉，那么与诉相关的许多问题就无法解决。如：在离婚之诉中，如果当事人在诉中只要求法院“解决”他和对方的婚姻关系，不表明自己的具体要求和目的，法院就无法受理和解决。当事人只有明确表示要与对方解除婚姻关系，才可能是完整的、具有法律意义的诉。把诉的标的仅仅理解为“权利主张”也不能反映其真正含义。因为各种诉有不同的状况。例如，在确认之诉中，当事人并不主张权利，而且如果是消极的确认之诉，很可能没有权利可主张。在一般情况下，当事人的权利主张实际上已包含在“诉讼主张”或“请求”之中。由此可见，作为诉，泛指当事人向法院提出的司法保护的请求；作为诉讼标的中的请求，是指一方当事人向法院表示的解决纠纷的主张，实质是对另一方当事人的权利主张或要求。原告对被告的要求包含在原告对法院的请求之中，只能通过法院向对方当事人提出并经法院审理裁判。这表明，诉的标的虽然是诉讼法上的概念，但它又与实体法律关系有密切的联系。双方争议的民事权利义务关系是诉讼标的的前提和基础，一方当事人在这个基础上的具体请求是诉讼标的的核心，二者不可分离。

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民事诉讼案件在现行司法实践中采取不告不理的基本原则，只要当事人不到法院，法院基本上不会主动进行案件的受理，因此很少有会计师事务所关心和涉及法务会计这一服务领域。尽管有少部分会计师事务所已经开展了相关的司法会计鉴定工作，但仍存在其公信力不高，说服证明力差，业务量不多，执业标准缺乏等弊端。因此，我国需要从理论层面上来推进法务会计的证据支持研究，进而制定法务会计在民事诉讼鉴定标准和法律责任方面的法律法规，增强立法供给，逐渐提高法务会计的诉讼支持力度并扩展其运用范围，擢升法务会计专家在解决民事诉讼纠纷中的业务能力和水平。

1.2有效认证制度缺失

传统司法会计鉴定一般都很少涉及法务会计的资格认证制度和鉴定制度，其诉讼证据支持和业务操作范围标准基本空缺。因此，法务会计人员在收集证据的过程中，鉴别真假信息的能力不够。除此之外，对于如何帮助当事人计算损失赔偿范围和鉴定标准等方面的制度也不足，并没有一个具体明确的行为标准来量化相关人员的责任。因此，要建立健全法务会计的专家认证制度，对民事诉讼过程中出现的问题提出改进意见和建议，以此来充实法务会计的理论和实践体系。同时，应广泛实行法律援助制度，确保社会弱势群体能够获得民事诉讼的司法援助，确保法律面前人人平等。

1.3民事诉讼成本制度的滞后

我国民事诉讼成本制度仍然沿用传统的使用原则，没有跟上社会经济发展的现实需要。诉讼成本的提升使得很多正常的诉讼案件无法进行，司法效益得不到保证。相关部门要构建符合市场经济发展需求的成本制度，取消立案时的诉讼费用标准。同时建立起律师费转付的制度，鼓励采取多渠道、多方式解决民事冲突。必要时，还可以建立诉讼保险制度，通过购买保险的方式将诉讼成本控制到最低水平。

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伴随着环境问题增加，我国的环境公益诉讼日益受到关注，理论和实务上都有很多探讨，司法实践中也已经有了一些探索。这些理论为我们建设环境公益诉讼提供很多的构想，有很多可以借鉴的观点，这些成果的对发展公益诉讼是有益的。这方面的争论很多，现在还没有形成比较统一的观点，我们国家在环境公益诉讼制度上的建设还是比较少的，当然，就某些地方而言，已经作出了一些实质性的探索，如昆明市中级人民法院等设立环境保护审判庭。关于这方面的案例也不断出现，如20__年北大师生诉中石油公司松花江水污染案、20__年海珠区检察院诉洗水厂水污染案和华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案等。这些案件也暴露初我们国家在这方面理论建设的一些不足，因而建设我国的环境公益诉讼制度，是需要有完善的理论基础的。实践上，陈国庆、蔡守秋、吕忠梅等一批学者也积极为此提出议案。

一、从利害关系看主体问题

公益诉讼是指与自己没有直接的利害关系，诉讼针对的行为损害的是社会公共利益，而没有直接损害原告的利益。[1]公益诉讼与私益诉讼的划分来源于罗马法，相对与私益诉讼而言，公益诉讼是为了保护公共利益而提起的诉讼。当然，去绝对的划分公益诉讼与私益诉讼是没有意义的。我国现有的的法律体系中没有关于环境公益诉讼制度的规定，《环境保护法》中也没有赋予公民、法人因行政机关因环境公益受损而提起行政诉讼的权利。《中华人民共和国行政诉讼法》第2条规定:“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向人民法院提讼。”这就是说非利害关系人无权提起行政诉讼的，能够的原告只能是认为自己的权益受到行政行为侵犯的公民、法人或者其他组织，民事诉讼法中同样没有环境公益诉讼的规定。但是我们要看待当前法律制度不是是否规定了环境公益诉讼，而是对于诉讼主体而言，环境公益诉讼在现有的法律环境下认定原告是否合乎我国现有的法律规定。

环境公益诉讼的目的是保护社会的公共利益，对未发生的法律损害事实加以排除，是环境问题危害性认识的一种必要救济方式。民事诉讼中提出过诉的利益理论，这个理论在形成之初便是一个重要概念，诉的利益是诉讼的前提之一，是对诉讼的形成的一个必要要件，当事人只有具备诉讼利益，才能进行诉讼，否则，法院将不予受理。[2]事实上，这是一种在民事上应用很多的理论，但在建立环境公益诉讼则不能完全按照此理论确定主体，因为环境破坏并非必然造成他人的实质侵害，环境破坏却又会对公共环境产生影响。没有利益就没有诉权，在环境公益诉讼中，这种利益是体现在公共利益之上的。诉讼中，有利害关系的主体是诉讼主体，而审查主体时，不是必然要对是否是直接受害者这样的主体资格加以区分，而且事实上要区分是否是环境破坏产生的直接承受者是很难的，之前便已说过，公益与私益没有绝对界限的。

我们要了解的是，在环境公益诉讼中，不是必需以发生实质性的损害为前提，我们只需要对环境的状况进行合理的判断，认定其有环境破坏的可能，便可提讼，即根据判断的情况将损害扼杀在萌芽状态，这是“用较小的司法投入保护了更大范围的社会利益，节约了社会资源”。[3]环境公益诉讼从一定程度上看需要有预防性，在提讼时不是必须发生损害后果才有资格提讼的，判断其诉讼利益即为具有发生危害的可能性。危害的结果有可能还未产生，此时的诉讼主体并没有受到损害，用利害关系来确定是不具可操作性的。

二、公益诉讼的分类问题

公益诉讼都是有争议的，对其分类自然有很多。现在很多有关探讨在概念上的争论，是对理论划分的争论，这些划分的主要是根据不同的实际操作情形来分门别类，很多是直观的，从概念上来区分的。环境公益诉讼的划分有很多，有的学者就根据针对的主体不同，即是否是针对行政机关提起的诉讼，将公益诉讼划分为行政公益诉讼和民事公益诉讼。[4]关于公益诉讼适用的到底是什么样的制度，也有不同的见解，主要在于适用民事诉讼还是行政诉讼，还有的学者就提出诉讼制度应当是特殊的制度，用特殊的司法程序来规范。

区分诉讼的种类在于更好的进行诉讼管理，作为法律这一手段，其中的平等与公平当然是被考虑的基本因素。我们所看到的环境保护在司法上的不足是有某些直接的环境问题的受害人，基于各种原因，不愿提起公益诉讼，而如果非直接的受害者来提讼，他们并不是直接的利益受损者，在诉讼被告方看来是不公平的。从诉讼主体的地位上来看，双方并不平等，原告方是公民，属于私权利，如根据民事和行政诉讼的分类，被告方如是行政机关则

是行政公益诉讼，这种公私对抗的司法模式显然是不公平的。有的学者在此引入国外的“私人检察总长”制度，即赋予的原告方私检察长的身份，代表公众，使得双方能够达到平衡。[5]事实上在现有的分类基础上，如原告方被赋予了检察长的身份后，而若被告方是民事主体，诉讼又是民事上的公益诉讼，那么双方地位又不平等了。环境公益诉讼应当是一种特别的诉讼，它的形成在于维护社会的公共利益，因而其提讼的主体是代表社会的全体成员，针对环境问题，要求获得环境的利益，这是一种维护个人与环境破坏者以及政府机关平衡的方式。[6]

我们要区分的只是关于原告是否合乎对社会公共利益的维护，是否能够达到利益的平衡。从实践上看，公益诉讼是一种公共资源配置的诉求，而不是个人利益的诉讼，现在在实践中的很多案例多是区分不清的。20__年12月7日，北大六师生针对松花江环境破坏，向黑龙江省高级人民法院提讼，要求法院判决被告赔偿100亿元人民币用于设立松花江流域污染治理基金，以恢复松花江流域的生态平衡，最终法院口头拒绝受理本案。这起案件是以维护公共利益兼提出赔偿请求的案件，一般来说，提出赔偿请求便不是公益诉讼，但此案提出赔偿目的是为了社会环境的公共需求，也可以是公益诉讼。本案最终没有受理，这也是当前许多环保案件所面临的情况，由于我们国家没有法律规定环境公益诉讼原告的地位，现有的制度也是没有授权某个主体原告资格。实践中有也有受理了的案件，如华清嘉园小区绿地环境公益诉讼案，但是在这些案件表现为个人利益的诉求，参照更多的是民事诉讼制度，严格的说，这些并不是环境公益诉讼。我们建立的不一定是一个脱离民事和行政诉讼的制度，只是没有必要对其中的分类做过多的细化，区分的过于清楚反而是一种束缚，环境公益诉讼“只是一种与原告资格认定相关的诉讼方式和手段”。[7]

三、主体的确定问题

原告资格的认定是环境公益诉讼的核心问题，赋予何种主体的原告资格，实践中有许多不同的见解，主要包括公民个人、环保团体机构、检察院等几类。扩大主体的范围也是许多人都接受的观点，还有的学者提出，不应明确具体的诉讼主体，而是采用特别方式来确定主体。王灿发教授就提出，可以通过某人，由法院请示最高院作出司法解释，来明确控告权的诉权性质。环境公益诉讼的产生即是由于许多利益相互冲突的结果，环境公益诉讼在于协调这些利益，既然是一个还没有形成的制度，那么实践的探索显得尤为可贵，司法实践中检验这对冲突的调和。从现实来看，是可以大胆假设的，但需要小心求证。

1、公民个人。公民个人作为社会运行的直接参与者，积极参与实行社会管理是有利于规范得到实行的，但是这种广泛性的参与权却不一定能带来广泛的解决。现有法律中关于公民个人参与的规定过窄，实际操作很难，现有的政治和司法环境下，公民个人作为诉讼主体，显得比较弱势，而规定中又缺乏激励机制，在法制观念不够健全的今天，期望公民个人积极参与环境公益诉讼是很难的。个人参与诉讼的不足还在于，“个人诉讼是一种勇敢者的诉讼,当勇敢者缺位时就会导致环境损害所涉及的环境公共利益无法得到保护”。[8]因而环境公益诉讼制度需要调动公众参与诉讼的积极性，协调公民个人与其他主体之间的不平衡关系。

2、环保团体和组织。环保机关参与诉讼，相较于个人来说，有更强的组织性，能更大程度的发挥自身的专业能力。但是这种参与是环境污染和生态破坏发生之后的参与，很难预防和弥补环境损害的发生。我们国家现在的环保组织的发展虽快，但仍然在起步阶段，组织力量还很薄弱，就专业性、管理规范性、参与性等众多方面而言还有欠缺。但是其具有很多较其他主体更大的优势，最明显就在于组织性和专业性，作为环境问题的参与者，其作用是不容忽视的，至少在监督上有无可替代的优势，这种监督是因其在各个关系中是比较中立的一方。

3、检察机关。由检察院提起环境公益诉讼是现在较多人接受的观点，而且在实践中也有很多案例即是检察院提讼的，利用国家机关来规范环境诉讼自然是能够更好的促使纠纷解决。汪劲教授认为，“公权力运行过程中的体制和机制因素是影响和制约环境立法、行政与司法的关键因素”。这个公权力在机制中，利用国家机关相互来制约彼此，这是对公权利的充分利用，但交给国家机关，不是必然交给检察机关，作为环境公益诉讼的原告方，检察机关的制约是很多的。首先，提出检察机关作为原告是认为检察机关已是现有的公诉机关，是一个有公诉权的国家机关，但从法律地位上来说，这只是由于其有法律赋予的公诉权，这个权利同环境公益诉讼的权是不同的。检察院是在行使国家追究和处罚犯罪的权限，当然，国家也是可以在此基础上再赋予检察院环境公益诉讼的权利的，但是这和检察机关的地位和功能不符，且容易造成功能上的紊乱。其次，作为一个公诉机关，检察院对环境问题的专业性显得不足，环境问题不但包含法律问题，还有技术问题，就现在来说检察院还欠缺这方面的能力。

环境问题涉及经济、政治、法律等众多的问题，我们需要的是众多方面的合理联动发展，环境法律制度的设定也需要充分考量这些因素，我们可以利用的法律资源也是相当丰富的，因而原告的主体并不限于上述几类，具体是检察机关或是其他主体，需要进一步认证的，可以说，现在的争议未必不是一件好事。

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[1] 梁慧星等著，《关于公益诉讼》，载自吴汉东主编，《私法研究》(第1卷)，中国政法大学出版社20__年版，第361页。

[2] 参见胡建森，《行政诉讼法修改研究》【m】，浙江大学出版社，20__年版。

[3] 见王太高：《论行政公益诉讼》，载《法学研究》，20__年第5期。

[4] 见别涛，《环境公益诉讼的立法构想》,载《环境保护》，20__年第12期。

[5] 张晓玲，《行政公益诉讼原告资格探讨》，载《法学评论》，20__年第6期。

篇6

一、宪法与刑事诉讼法的关系概论

要研究宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，就必须研究宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。在传统法学理论看来，宪法与刑事诉讼法的关系是“母法”与“子法”的关系。宪法是国家的根本大法，一个国家的其他法律都必须以该国的宪法为根据，不得与宪法相抵触，刑事诉讼法自然也不例外。

但是，随着理论的发展，人们开始在更深层次上认识宪法与刑事诉讼法二者之间的关系。刑事诉讼法具有惩罚犯罪和保障人权的双重功能，在具体实现过程中，惩罚犯罪与保障人权却常常处于冲突状态。惩罚犯罪带有强烈的国家强制的色彩，而相对于强大的国家刑事司法机关，弱小的犯罪嫌疑人的权利更容易受到国家权力不当侵害的威胁。此时，宪法的价值就得以彰显。宪法确认了公民的基本权利，以最高法的形式设置了在刑事诉讼中国家可以限制公民个人权利的底限，从而约束有关刑事诉讼的立法、执法和司法。只有在这样的认识基础上，人们才可能对宪法与刑事诉讼法二者之间的关系以及宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载有深入的认识。

二、宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载：域外经验

他山之石，可以攻玉。要了解宪法价值在刑事诉讼法中的体现和承载，不妨先从西方的和刑事诉讼法的发展经验来进行考察。

从西方国家的普遍经验来看，的精髓在于限制国家和政府的权力，保障个人的基本人权。它以宪法这一国家的最高权威形成制约国家权力、保障公民权利的制度，并通过的政治运作而得以实现。的根本原则是限政和保权，其核心特征是对国家权力的法律限制，尤其是将国家和国家机关的行为和制度设置置于宪法的框架下运作，从而实现对公民权利的保障。在条件下限制政府权力，也就是要求政府表明如何行使权力，一种制度如何操作，才能体现正当性。而尊重和保护人类所享有的基本权利应当是作为一个正当政府的最主要条件。

刑法和刑事诉讼法特别是刑事诉讼制度是法律制度的重要组成部分，由于其涉及到犯罪控制与保障人权的平衡，因此与宪法联系更为紧密。西方学者认为刑事诉讼法是“实施中的宪法”和“行动中的宪法”，可见刑事程序制度对于宪法的重要性。刑事诉讼程序规则更加紧密地触及到一个国家的政治组织。制度上改变，尤其是文明发生重大变动，对刑事裁判形式所产生的影响，要比对具体规定哪些行为是危害社会利益的行为以及如何惩罚这些行为的影响，更加迅速、更加深刻。

除了思想和学理层面外，西方国家和从制度层面上，从宪法对于保障犯罪嫌疑人人身权利的角度作了规定。各国宪法都重视刑事诉讼程序特别是刑事诉讼制度，相应地作了规定。据统计，世界上142部成文宪法对刑事程序中就有关于确认公民享有的权利和保障个人权利行使的规定。各国有88％的宪法规定，在刑事诉讼中被告人享有如辩护、与证人对质等权利；80．4％的宪法涉及到公民私生活，特别是对住宅以及个人生命保护问题；66．9％的宪法规定了人身自由和人身保障权。1789年法国《人权宣言》第7条规定，“除非在法律规定的情况下，并按照法律所规定的程序，不得控告和拘留任何人。”1791年法国宪法对此予以确认。在德国，根据基本法第1条至第20条，在刑事诉讼中确立了法治国家程序原则，即程序法定原则。《日本国宪法》第31条规定：“任何人，未经法律规定的程序，不得剥夺其生命、自由或者科处其他刑罚。”在英美法系国家，刑事程序法定原则具体表现为正当程序原则。美国宪法修正案第14条规定，“不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。”这些规定，对于保障犯罪嫌疑人的人身权利发挥了重要作用。

三、1996年刑事诉讼法对1982年宪法的体现

就我国而言，从历史上来看，1979年刑事诉讼法存在一些缺憾，其重要原因在于1975年宪法和1978年宪法不完善。1996年刑事诉讼法有了很大进步，充分体现了1982年宪法的精神。概括来看，如(1)宪法关于我国国家性质和指导思想的规定，关于我国的社会制度、政治制度、国家机关的组织和活动原则的规定等，是刑事诉讼法的性质、目的、宗旨、任务和基本原则的直接依据；(2)宪法关于我国国家机关和国家机关工作人员必须依靠群众，倾听群众意见，接受群众监督的规定，也是公安司法机关进行刑事诉讼活动必须遵守的工作路线；(3)宪法关于任何公民非经人民法院决定或者人民检察院批准和决定，并由公安机关执行，不受逮捕的决定，是刑事诉讼法关于决定或者批准逮捕犯罪嫌疑人的权限和程序依据；(4)宪法关于陪审制度、公开审判和被告人有权获得辩护的规定，都是刑事诉讼的原则和制度；(5)宪法关于我国公民的权利和义务的规定，如公民对任何违法失职的国家机关和国家机关工作人员有权提出控告，在权利受到侵害时有权提出申诉，以及对公民的这种控告和申诉，任何人不得压制和打击报复的规定等，是刑事诉讼法中诉讼参与人享有的诉讼权利的根据等。

此外，刑事诉讼法的一些条文还直接反映了宪法的规定。如根据宪法第35条规定的“人民法院、人民检察院、公安机关办理刑事案件，应当分工负责，互相配合，互相制约，以保证准确有效地执行法律。”把在刑事诉讼中行使着国家权力的公安机关、人民检察院、人民法院三机关互相分工、互相配合、互相制约在刑事诉讼法中作为基本原则加以规定(刑事诉讼法第7条)。根据宪法第129条“中华人民共和国人民检察院是国家的法律监督机关”，刑事诉讼法赋予参与刑事诉讼并行使着控诉权的检察机关监督整个刑事诉讼的权力，并确立了“检察监督”的原则(刑事诉讼法第8条)。宪法第126条规定的“人民法院独立行使审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉”体现在刑事诉讼法第5条中。

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1989年《行政诉讼法》正式颁布，行政诉讼法的内容对受案范围进行了正式具体的规定。其中第二条进行了概括性规定，“凡行政机关直接影响公民、法人或者其他组织人身权、财产权的所有外部具体行政行为，均在受案范围之列。”同时第十一条的肯定列举的规定和第十二条否定列举的规定，这些规定都成为此后在我国司法实践中严格适用的标准。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。为了解决这些问题，1991年最高人民法院颁布的《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的意见(试行)》对于具体行政行为进行解释规定。以及2000年《关于贯彻执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》其中第1条规定对于受案范围作出了进一步的解释，对于行政机关和工作人员的行政行为不服的，均可向人民法院提讼。即将“具体行政行为”重新界定为影响公民、法人或其他组织的权益的行政行为。然而随着社会的发展，因狭窄的受案标准导致在法律适用中因出现许多新的案情而无法受理，当事人的权益难以得到保障。总结我国行政诉讼制度的立法和司法解释的整个过程，可以发现我国行政诉讼法受案范围不断的扩张历程。由此我想在当前社会发展迅速的今天，行政诉讼法关于受案范围的规定太过于狭窄，难以适用于实践中出现的许多新问题。因此对于受案范围拓宽性的修改势在必行。需要注意的是法律应当具有一定的超前性和尽可能保障公民的权利。

（二）司法实践的角度分析

在我国的行政诉讼司法实践中，法院和法官们经常因受案范围的问题遭遇困惑、难以抉择。另外姜明安教授分析指出每年行政诉讼案件的受理同行政机关大量的行政行为更是不成比例。究其原因为受案范围过于狭窄，许多案件难以进入法院。其不仅束缚了法院和法官的手脚，而且因对现实中的复杂案件是否受理往往难以定夺，使得当事人面对法院的不受理只能选择“”或“上访”。另外我们分析发现受案范围的狭窄和有些受案情况的界定不清，使得法院受案数量少和依赖最高院的批复。对此一是需要尽量扩展受案的范围，特别是现在市场经济繁荣发展的情况下，国家行政行为干预、侵害公民权利的现象增多，而我国法律依然存在滞后性和法律保障的空白区。二是对受案范围加以明确具体规定，主要是针对受案范围的总体性规定及八种肯定列举受案的规定存在一定的模糊性。

二、现实困境的角度分析

现行行政诉讼法受案范围的立法规定因当时的历史条件的影响而做出保守的规定。对此司法界的解释为“考虑我国目前的实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不健全，行政诉讼法规定的‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题……”现今我国在这方面已经有了根本性的变化。经过20多年的积累，行政法方面的规定已逐步完善、审判庭的构建及判案能力大为进步，人民的法治观念逐渐增强，且已基本习惯了行政类的诉讼。“民告官”已不再为人难以接受，人们的维权意识逐渐提升。对于当时行政诉讼受案范围的立法规定到现今面临的主要问题为，关于行政诉讼法受案范围类型的缺陷和空白。我国《行政诉讼法》总则对于受案范围进行概括性的规定，凡行政机关和行政机关工作人员侵犯公民具体权益的，公民有权向人民法院提讼。并通过第11条的肯定性列举和12条否定性列举的具体规定。

在司法实践中，行政诉讼的受案标准以第11条和12条为依据，而总则中的概括性规定则仅为一种指导性原则的规定。因此对11条和12条的列举性规定必然无法囊括所有的行政行为，在肯定性列举和否定性列举之间存在大片的空白区，导致行政行为得不到监督、公民的权利得不到救济。另外现实的问题为司法权与行政权的关系方面，受司法权的独立性和权威性的影响。我国的司法权明显的有些威弱、行政权往往优于司法权。在政治与法治之间，司法偏重于对政治要求的遵从。且受人事管理任免和物质来源的影响，从而受与同级人民政府的关系制约，所以行政诉讼案件的受理难免受行政机关的影响。行政诉讼法的修改，扩大行政诉讼的受案范围有利于保障人权，维护公民的人格尊严。根据现行行诉法规定的受案范围，对于行政机关侵犯公民权利的案件如涉及非人身权性质的案件、一些财产权的案件及内部行政行为和抽象行政行为的案件，法院难以进行受理。以及涉及公民基本权利和人格尊严的一些较为复杂的案件，法院也难以受理。因此除了实现司法权的独立性和权威性、去行政化的干扰，同时需要扩大行政诉讼的受案范围、减少受案范围的限制，尽可能的扩大受案范围。这样“有利于切实减少社会矛盾，促进社会和谐；有利于加强对行政机关及其工作人员依法行政的监督，防止行政滥权和行政不作为。”

三、国际法制环境的角度分析

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二、申请调查取证难的法理分析

（一）两造对立的诉讼体系是根本原因

依据《刑事诉讼法》与《刑法》的相关规定，辩护律师进行调查取证活动的主要目的为对抗公诉方，以证据证明公诉方所指控的事实不清、证据不足或辩护证明力的充分。所以律师在帮助犯罪嫌疑人调查取证中，调查搜集的即三类证据：其一为直接有利于被告人的证据，包括被告人不具备犯罪的主观故意要件、没有犯罪目的、被告人具有不在犯罪现场的证明、被告人没有作案动机与时间，或者被告人基于排除违法的阻却事由及具备可以从轻或者减轻处罚的量刑情节等。其二为能够否定公诉机关证据能力的证据，主要指否定公诉机关证据合法性与关联性的证据，如以刑讯逼供收集到的证据、不符合法定收集程序得到的证据、不具备真实性的传闻证据等同案件事实没有关联或不合法的证据。其三为能够对抗公诉机关证据证明力的证据，为了动摇审判员对公诉方证据证明力的内心确信，辩护律师在不能证明公诉方证据效力的情况下，必须寻找与公诉方证据证明事项所矛盾的证据为被告人争取辩护利益。〔2〕无论辩护律师收集的是何种以上证据都会影响公诉方公诉行为，触及公诉机关诉讼利益，使公诉方对辩护律师产生对抗；而且在审查阶段，辩护律师调查取证权的行使是需要向公诉机关申请方能行使，由此造成律师申请调查取证的困难。

（二）辩护律师缺乏正当辩护、取证行为的豁免机制

在两造对抗的诉讼模式当中，赋予辩护律师调查取证权本是对侦查机关的一种权力监督与制衡，有利于实现程序公正、纠正程序违法，但是侦查权是行政权的扩张权力，侦查机关在侦查程序中往往具有封闭性、秘密性与单方面性的特点，作为私权利介入的调查取证权极易影响到侦查活动的运行，所以律师在行使申请调查取证权时往往被侦查机关所责难，并且还需要承担被追诉的风险，《刑法》第三百零六条规定的辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害凭证罪往往成为公诉机关追究律师责任的依据，而且该罪犯罪主体包括辩护人、诉讼人，由于主体特定，难免产生因人设罪的嫌疑；《刑法》第310条规定的窝藏、包庇罪的犯罪主体没有将辩护律师排除在外，辩护律师得保护犯罪嫌疑人、被告人的利益是作为刑事诉讼法的理念体现在刑事诉讼活动中，但是当律师在调查取证中如果发现有犯罪分子罪重或具备加重刑罚的情节而予以隐瞒不揭发就有被追究其包庇罪的刑事责任。特定主体的条款与凭证豁免权的缺失无形中加大了律师行使权利当中的职业风险。

（三）私权利的行使依赖于公权力

辩护律师的权利来源于犯罪嫌疑人、被告人的授权，所以申请调查权既不属于国家权力，也在社会权利的范围以外，仅仅是公民辩护权利的延伸。而侦查机关、公诉机关代表进行诉讼，拥有国家赋予的调查取证权，律师一方面有赖于公诉机关行使调查取证权，另一方面这种权利权的调查取证权不具有国家权力赋予的取证权力天然的强制性，如果证人或者被害人对辩护律师的调查取证不认可或不配合将直接导致取证难以进行。对于难以开展的取证，法院没有任何救济措施。如果辩护律师不能行使调查取证权，则只能依赖公诉机关的调查取证，公诉机关一方面承担公诉职能，收集犯罪、加重处罚的证据材料，力图使犯罪嫌疑人承担应有的刑事责任；另一方面如果还要负担收集其罪轻、减轻处罚的证据材料，那么其证据公信力与公平程度将很难得到保证。所以，《刑事诉讼法》对于辩护律师的申请调查取证权的限制在事实上剥夺了辩护人的辩护能力。

三、完善申请调查取证权的建议

（一）规范决定主体

新《刑事诉讼法》规定有权决定辩护律师申请调查取证权的主体为人民检察院与人民法院，人民检察院作为行使国家追诉权的国家机关，其权力具有与生俱来的对抗性、天然的不可中立性，如果将权力与权利的行使权集中于人民检察院不符合权力的制衡设计。由此，决定权主体最好集中于在两造对抗的诉讼中保持中立的人民法院，检察院专司审查职能与监督职能。

（二）赋予律师豁免权

新《刑事诉讼法》第四十六条规定：辩护律师对在执业活动中知悉的委托人的有关情况和信息，有权予以保密。此处对于“有关情况和信息”并未明确规定，可以被视为赋予了辩护律师狭义的豁免权。豁免制度的意义在于确保律师的辩护人地位，保证律师不因为在执业过程中的正当行为而受司法机关追究刑事责任。新《刑事诉讼法》四十六条的规定与《律师法》第38条第2款相似，在一定程度上给予辩护律师豁免权，但仅限于保密的范畴，对律师在诉讼中的其他正当行为并没有豁免。针对司法实践当中存在的辩护律师易受追究责任的现实，应当赋予律师广义的豁免权，以便更好行使辩护权。

（三）完善申请程序

新《刑事诉讼法》对于申请调查取证的理由并示明确规定，而最高法的司法解释也较为模糊：“人民法院认为……确为必要”。这样的规定不具有操作性，不利于被告人或辩护人申请调查取证。在最高法的司法解释中应当明确应当准允调查取证的情形，确保申请调查取证权的正当行使。同样，《刑事诉讼法》并没有给予辩护人对被决定不准许、不同意调查取证申请情形的救济权利，救济是权利行使的基本保障，救济途径的缺失不利于辩护人辩护权利的行使。因此，法院应当赋予辩护人向其或上级法院申请复议一次的权利。

（四）完善侦查阶段的申请取证

新《刑事诉讼法》没有赋予辩护律师侦查阶段的申请调查取证权，从犯罪嫌疑人的利益出发，不让辩护律师在侦查阶段介入调查取证不利于其权利的维护。侦查阶段是查找、固定、核实犯罪嫌疑人相关犯罪事实证据的重要阶段，辩护律师尽早介入侦查可以尽早获取证据材料的准备。但在司法实务当中，侦查机关垄断着侦查阶段证据的调查、占有，不愿律师介入的原因往往是担心辩护律师同侦查机关争夺证据。因此，让辩护律师从侦查阶段开始行使申请调查取证的权利是填补侦查阶段权力制约空白的必要措施。

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（1）严格限制监视居住的适用条件，对指定监视居住采用“准司法化”的适用程序并建立定期必要性审查机制。为防止监视居住被滥用，应严格限制司法机关的自由裁量权。建议取消新《刑事诉讼法》第72条关于公安等司法机关认为“因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜的……”可自行决定监视居住的规定。另外，相对于住所型监视居住而言，在指定监视居住情形下，犯罪嫌疑人的自由、人身及生存状态等更直接置于执行机关的掌控之下，几近于羁押状态，且最长可达六个月之久，因此非常有必要对其实施严格的控制。建议规定指定监视居住超过两个月的，应由人民检察院审查批准；另外，在适用程序上采取听证式的决定模式，如公安机关提请指定监视居住的，由同级检察机关在讯问犯罪嫌疑人或听取其辩护律师意见的前提下审查，决定批准与否。这样可以实现权力的制衡和一定程度的司法审查和控制。同时，还应确立定期必要性审查程序。新《刑事诉讼法》规定犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民检察院对羁押必要性进行审查的程序。可参照此修改规定，对于指定监视居住的，规定审批机关（检察机关）进行定期羁押必要性监督检查，并可根据案件情况直接改变或取消该措施的继续执行，以防止或消除可能存在的权力滥用等。此外，为确保适用的公平性，在法律后果上，建议明确规定犯罪嫌疑人、被告人因无固定住处而被指定居所监视居住的情形不能折抵刑期。

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（一）依据教学需要精选实践案例的原则。实践案例五花八门，教师需要依据教学内容选取典型性案例。案例的选取应遵循一致性、新颖性、贴近性的要求。具体而言，案例的选择要符合教学目标，与授课内容一致，最能体现理论知识的运用；注意选取当前生活中发生的具有研究价值的新发生案例；尽量选择与学生生活、学习相近的案例来探讨。如2006年的许霆盗窃案即是典型的刑事诉讼实践案例。案件的发生源于生活中的一次ATM机提款意外，贴近现实生活；案件发生在广州，许霆抓获于陕西，与管辖知识密切相关；案件历经广州市中级人民法院一审，许霆上诉上述，广东省高院以“事实不清，证据不足”为理由裁定案件“发回重审”等程序，不仅引起法学专家及社会各界的广泛热议，更是充分体现了关于刑事诉讼审判程序的知识点。

（二）注重实践、知行合一原则。任何教学模式的施行都始于“知”，“知”是“行”的前提，“行”是“知”的目的。刑事诉讼法学教学以讲授法学基本原理作为“知”的方法，以诉讼实践案例教学作为“行”的一种方法。刑事诉讼法学作为程序法，法条规定的诉讼环节具体明确。刑事诉讼授课中，先让学生了解法条规定，再理解相关理论知识，进而利用所学诉讼程序知识，分析讨论问题，最后锻炼学生自主解决问题能力。注重学生实践应用能力的培养，通过实践案例寻求刑事诉讼法学“知”与“行”的有机结合。

（三）注重教师的引导作用原则。诉讼案例跟踪模拟教学作为实施素质教育的有效方法，教师的引导作用不可忽视。课堂授课教师不再是传统教学中知识“满堂灌”的主讲者，而是学生参与课堂，自主学习的组织引导者。理论知识的讲授循序渐进，引导学生将理论运用于实践问题的分析，锻炼学生分析问题解决问题的能力。

（四）注重学生的教学主体地位原则。目前刑事诉讼教学中最常用的方式仍是课堂讲授，根据教学大纲，将重点和难点知识系统化，灌输给学生，学生被动的接受课堂知识。教学活动的有效性,除了课程本身的特点外，与教师的知识储备及传授能力有关，但不容忽视的关键还在于教学方式及学生的学习意愿和投入程度。传统教学方式具有学生被动接受、教师灌输讲授、课堂以教师理论讲授为主，课堂气氛呈现静态、学生兴趣小的特点。因此，教师要注重引导学生独立思考，鼓励学生各抒己见，甚至反驳、质疑或者辩论，充分调动学生学习的主动性和参与意识，将学生的学习成功地由被动接受式学习转为主动求索式学习。诉讼实践案例教学以学生主动参与思考、教师引导为主，课堂活跃、实务探讨学生兴趣浓厚为特点。学生不再是教学的附属者，而是成为教学的主体。

二、刑事诉讼法案例跟踪模拟教学的施行方式

刑事诉讼实践案例跟踪模拟教学是学生掌握理论知识，培养实践应用能力的有效方法。采用何种方式实施是其有效性的关键。实验心理学家赤瑞特拉关于人类获取信息的来源的心理实验表明：外界信息的获取=视觉83%+听觉11%+嗅觉3%+触觉2%+味觉1%。也就是说，通过诉讼实践案例掌握及运用刑事诉讼法学知识，要充分运用需求视觉和听觉能力的PPT多媒体、法庭模拟、课堂讨论等方式进行教学。

（一）PPT多媒体案例教学方式。PPT多媒体课件以其形象、生动、直观的特点，使展示给学生的教学内容易于理解和接受。刑事实践热点案件由于其关注度高，案件相关图片、视频、观点争议、案件最新进展等资料多而新，为案例的PPT课件制作提供了便利条件。PPT课件再辅以视听、录像资料，利用多媒体教室展示，大大增加了案例的生动性和实践性。以讲授刑事诉讼中死刑复核程序章节为例，先讲授死刑复核程序的相关知识点，再借助PPT课件介绍药家鑫的情况，最后由学生结合所学内容和案例发表法律意见，明确我国死刑复核权的行使主体、所需资料、程序步骤等知识点，此种形象直观的电教化案例教学其说服力、影响力是不言而喻的。与此同时，引导学生养成关注实践案例的习惯，养成运用所学理论知识分析案例的习惯。