网络法律论文例1

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

三、美国的经验

四、总结

美国历来是一个重视言论自由的国度，它不仅将言论自由规定在宪法修正案的第一条，而且一直致力于探索言论自由的法律界限，并先后形成了“危险倾向原则”、“煽动原则”、“明显且即刻的危险原则”等一系列适用原则。随着人类进入网络时代，网络技术与传统的言论自由的法律界限之间的冲突也日益凸现出来。那么，究竟应该在网络世界中对言论自由施以什么样的法律限制呢？美国作为网络的发祥地和世界上在网络立法上起步最早的国家之一，早在1996年就开始了这方面的探索并取得了一定的成绩。1对于我们这样一个无论是在网络基础设施还是在网络立法上都还处于起步阶段的国家而言，美国在网络言论自由的保护方面取得的经验无疑具有重要的借鉴意义论文。

一、言论自由及其法律界限

在美国，人们对于言论自由的认识是非常宽泛的，除了口头言论之外，书面表达、音乐、绘画甚至行为，都有可能受到第一条修正案的保护。这或许与修正案的表述有关：“国会不得制定关于下列事项的法律：确立国教或禁止宗教活动自由；限制言论自由或出版自由；……”2根据修正案的这一表述，除了出版、集会、结社、请愿，其他表达公民意见的行为都可以涵盖在“言论自由”这一范畴之内。正是由于对言论自由的认识如此宽泛，因此在司法实践中最高法院实际上将“言论”分为三类：纯粹言论、象征性言论（symbolicspeech）以及附加言论(speech-plus-conduct)。所谓纯粹言论是指“口语、文字、图画、音像、肢体语言等纯粹用于表达、展现思想、技艺等而不与外界或他人直接发生物理学意义上冲突的形式、手段”；象征性言论则是指“所有目的在于表达、沟通或传播思想、意见等观念性质的因素的行为”，如焚烧国旗、佩带黑纱等；而附加言论即语言加行动，它是指“在设置纠察线（或警戒）、游行、示威时，言论混合着行动的情况”。3由于这三种言论给社会秩序造成危害的可能性大小不一，因此法院对它们形成了不同的法律界限。

在这三者之中，纯粹言论被认为应该受到最高的保护，象征性言论被认为“非常近似于‘纯语言’”，4而附加性言论则被认为应受到最严厉的限制，因为“它是在没有交流作用的行为环境中的语言表达形式”5。由于纯粹言论的保护原则较其他两种复杂，因此本文将首先讨论象征性言论和附加言论的法律界限。象征性言论与附加言论在保护原则上有着重合的地方，即它们均可以适用利益平衡原则。利益平衡原则形成于1968年的“合众国诉奥尔布莱恩”一案。在该案中，首法官沃伦代表最高法院首先提出了在把言论和非言论结合在行为中时，只有在满足下列条件的情况下对非言论部分进行限制才是合宪的：（1）规定必须促进重要的或实质性的政府利益；（2）政府的利益必须与压制自由表达无关；（3）对所提出的自由带来的附带限制不得大于促进政府利益所需要的程度。6尽管“奥尔布莱恩原则”既适用于附加言论也适用于象征性言论，但二者在适用条件上还是存在一定的差异的：附加言论的案件一般都适用利益平衡原则，但是如果政府对象征性言论的限制已经构成了内容限制，7那么法院将转而适用严格审查标准，也就是说政府必须证明审查中的法律是严格地为实现政府首要的或切身的利益而制定的。8另外，在实践中，尽管在这种“附加言论”案件中采用了利益平衡原则，但最高法院往往赞成对附加言论实行管制。9由此可见，法院对待附加言论的态度要比对待象征性言论严厉的多。

如同上文所提到的，美国最高法院认为纯粹言论应该受到最高的保护。那么，对于纯粹言论什么样的法律限制才是合宪的呢？首先，法院将言论分为可以根据其所传达的信息进行限制的和只能进行“内容中立”限制的言论。之所以对言论进行这样的划分，是因为人们认为第一条修正案只对能够促进它所蕴含的价值的言论提供保护。因此，凡是不能在一定程度上促进第一条修正案所蕴含的价值的言论，如言论、虚假陈述、商业广告等，要么不应受第一条修正案的保护，要么只应受到最低的保护。对这些言论，法律得根据其内容对其进行限制。同样，对于这些得基于其内容进行法律限制的言论又可进一步划分为“高价值言论”和“低价值言论”。10其中“高价值言论”指的主要是危险思想和信息，如呼吁人们抵制征兵等；“低价值言论”则是指商业言论、不正当言论等蕴含第一条修正案价值较少从而也应受较少保护的言论。11在对待言论自由的法律界限这一问题上，如何对得基于其内容进行法律限制的言论设置法律界限构成了宪法学者和法院探索的重点，同时也构成了美国法院“对限制的限制”的原则中最为复杂的一部分。现行的对这类言论进行法律限制的原则主要包括霍姆斯——布兰代斯原则（即“明显且即刻的危险原则”）、模糊和过宽原则以及事前审查原则。12但是，两相比较，法院在对待“低价值言论”的法律限制上比对待“高价值言论”的态度要宽容的多。至于受到第一条修正案完全保护的言论，法律对其进行限制的理由则必须与其所传达的内容无关，即只能对发表言论的时间、地点和方法进行限制，如禁止在医院附近进行嘈杂的演讲。13当然，根据ACAv.Dounds14一案所确立的“逐案权衡”原则，政府如果能够证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。15

众所周知，在对待言论自由的法律限制上历来有两种态度，即绝对主义和相对主义的态度。而不论是从各国立法、各种人权公约，还是从学者们的论述来看，相对主义都可以说占据着主导地位。16即使是绝对主义论者，如米克尔约翰，也并非认为无论对什么样的言论都不能施以法律的制约。17既然相对主义已成为各国的共识，那么必然会涉及到什么样的法律界限才不会侵害受到宪法所保护的言论自由这一问题。为了寻找合宪的法律界限，各国一般采取的都是利益衡量的方法，即将某一言论可能促进的利益与可能损害的利益两相比较，从而决定是否对其进行限制的方法。然而，面对不同类型的言论，人们所面临的具体的利益选择也将是不同的。以政治性言论和商业性言论为例，人们一般都认为对于政治性言论应给予最高的保护，而对于商业性言论的法律限制则是更为可以接受的。这样，我们就有必要对各种言论进行科学的划分，并针对不同类型的言论确立不同的保护原则。比如上文所讲到的美国对于言论自由的几种类型的划分及各自的保护原则，就是美国人根据自己对于言论自由的理解，从自己的价值观出发，经过几十年的研究和探索所最终确立下来的。我们可能会不赞同其中某些具体的观点，如我们可能会不赞同将行为归入言论自由的范畴之中，也可能会不赞同对不正当言论提供保护，但我们不能否认这种对言论进行划分的方法与我们笼统地对言论自由进行限制的方法相比，是更有利于保护言论自由的。

二、网络与言论自由传统法律界限的冲突

进入20世纪之后，科技革命的深入发展带来了传播方式的重大变革，广播、有线电视、电影、直至今天的国际互联网，这些新的传播方式的出现大大的丰富了人们的生活，但同时也给言论自由的保护带来了许多难题。象1969年的RedLionBroadcastingCo.v.FCC案18、1978年的FCCv.PacificaFoundation案19，以及Kovacsv.Cooper20案等都是新的传媒与言论自由传统的法律界限产生冲突的实例。与这些案件所涉及的广播、有线电视及音像相比，网络对人类的通讯传播方式乃至生活方式的影响都是更为革命性的，因此它与言论自由的传统法律界限所产生的冲突也将更为激烈。

在网络产生之初，由于对这种新兴的传媒的发展趋势缺乏认识，以及考虑到网络对信息的自由流动的特殊要求，各国并没有针对网络进行专门的立法；同时由于司法机关和学者们对于既存法律是否同样适用于网络未能达成共识，因此导致了网络实际上处于法律规范之外，这也就是所谓的“Non-regulation"时代21。但是这样做的结果却是网上、色情、暴力、宣扬种族歧视等的言论泛滥。根据2000年召开的“防止利用互联网传播种族仇恨”大会公布的统计数字，1995年互联网上仅有一个传播种族仇恨的网站，到2000年中期此类网站已经超过2000个，仅德国就有500多个这类非法网站。22鉴于这种情况，各国逐渐认识到网络这个虚拟的空间也需要法律的规范，从而从90年代中后期开始逐步加强网络立法的工作，一系列电信基本法、电子商务法、网络安全法、保护知识产权和信息自由的法律法规等相继在美、英、德、俄等国出台，网络开始由non-regulation时代走向regulation时代。但是规范网络世界的工作是不可能一蹴而就的。基于网上的基本行为方式就是信息的传播，网络立法首先需要解决的一个问题就是，对于网上的言论（或信息）什么样的法律限制才是合宪的。而由于网络具有许多不同于传统传媒的特殊性质，要规范网络言论就不能套用传统的模式而必须寻找新的法律界限。

具体而言，笔者认为网络具有以下不同于传统传媒的特殊性质。

一、网络是“无中心化的”（decentralized）。也就是说，网络向所有人开放，在网络上无所谓信息的提供者和使用者之分，也不需要所谓的把关人（gatekeeper）,23每一个网络用户都同时既可能是信息的使用者，也可能是信息的提供者。因此网上信息源的数量“只受到希望进入（互联网）的用户人数的限制”24，在互联网上可以说是存在着趋于无限的信息提供者，或称信息源。这也就意味着在网络上信息的多样性可以达到最大化。而传统的媒介则与互联网完全不同。以广播为例。广播领域中几乎所有的信息内容都是在外部被中介人所拥有，他们控制着内容的生产和选择，还有的步骤、次序和时间。25这样，广播所传播的信息的多样性必然大打折扣。而言论自由的一个基本的要求就是多样化，即允许不同意见的存在。无论是密尔的自由论还是霍尔姆斯的“自由市场论”，都强调意见或观点之间的自由竞争对于获知真理的重要作用，而获知真理正是言论自由的主要价值之一。26因此才有学者认为信息源多样性的最大化是言论自由发挥其价值的最基本的条件之一。27网络“无中心化”的特点决定了它可以做到信息多样性的最大化，从而也决定了网络在所有的传媒中最有利于言论自由价值的发挥。

二、网络具有交互性的特点。所谓交互性指的是由用户控制信息的交换而不是中介人，28这也就意味着用户有可能对自己接受的信息进行选择。根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，传媒一般可以分为人际领域、广播领域和文献领域。29一般而言，只有人际领域才存在着互动的特点。传统的媒介，例如广播、电视或书籍、报纸、杂志，都只能归入广播领域和文献领域，而在广播和文献传播领域中，信息总是从发送者流向接收者，用户基本上都是被动的接受信息的，因而在这两个领域中不具有交互性的特点。30只有网络可以涵盖所有这三个领域，也只有网络的用户才可能主动的选择甚至影响所接受的信息。例如网上聊天就是一种典型的交互式传播方式。考察以往美国政府以立法规范传媒的历史，法院之所以认为这种限制言论的立法符合宪法，主要是因为身处传统的媒介中用户无法控制信息的交换，为了维护国家安全、社会秩序和公民的其他利益，这种限制才显得尤为必要。31而网络用户不同于传统传媒的用户，网络信息的交换可能由用户来控制，这就为控制网络上的不良信息提供了一条新的途径。

三、网络具有多样性的特点，不仅其载体具有多样性，其内容也呈现出多样性的特点。传统传媒，如广播，只能以声音的形式传播信息，电视也至多只能结合图像与声音两种形式，而网络除了可以传送文本之外，还可以传送声音、图像和影片，并且可以建立超文本链接。网络言论载体的复杂性决定了网络言论法律界限的复杂性。另外，正如上文中提到的，网络涵盖了人际、广播和文献三个领域，如聊天室应归入人际领域，网上电视节目的实时播放应归入广播领域，而新闻组、资料检索系统等又似应归入文献领域。而法律对这三个领域的言论进行限制时的严格程度是不一样的。一般而言，法律对广播领域的限制要较文献领域为严格，而对文献领域的限制又较人际领域为严格。同时，网上既存在着一般的言论，如聊天室和电子邮件，也存在着政治言论和商业言论。对这些不同种类的言论进行法律限制时也必须不同情况不同对待。网络的这种复杂性决定了如果要对网络言论实施某种法律限制，如何划定这条法律界限将是一件非常复杂的工作。这也是对于网络不可以机械套用以前的法律界限的一个重要原因。

四、网络用户具有匿名性的特点。这也就意味着用户在这个虚拟的世界中的身份可以与他在现实世界中的身份毫不相干，因此一旦用户匿名上网，政府将很难查出用户的真正身份。而在美国，用户在网上隐匿自己身份的权利已经通过ACLUv.Miller32一案得到了联邦地区法院的确认。由于网络是无中心化的，任何用户都可以在网上信息，在这种情况下，即使政府针对网络言论制定了法律加以限制，而某个用户的言论也确实触犯了这一法律，但如果该用户隐匿了自己的身份，政府也将难以找到该言论的负责人，法律也就会失去意义。这就意味着仅仅依靠法律来控制网络言论并不是解决问题的最好途径，对待网络这种高科技的产物，更应辅以技术的手段来解决这一问题。

从以上分析可以看出，网络言论自由法律界限的确定的确是一件非常棘手的工作。那么，对于网络言论自由究竟应该施以什么样的法律界限呢？从笔者掌握的资料看来，美国的学者对此多持比较谨慎的态度。有的学者坚持对网络言论无论其内容为何都只能进行“内容中立”的限制，即只能对发表言论的时间、地点、方式进行限制；33也有的学者认为只有在人们完全了解因特网和在下级法院的有关判决经受了考验之后，国会或最高法院才能制定有关限制规范（definiteregulation）。34

笔者较为赞同这种谨慎的态度，因为首先网络言论主要是以文字、声音、图片、影片等形式表达出来的，不可能涉及行为，因此可以肯定的说，网络言论都属于纯粹言论。根据最高法院对待纯粹言论的传统态度以及纯粹言论本身的性质，即使存在以立法限制网络言论的必要也必须非常谨慎。其次，对纯粹言论的分类也应该适用于网络言论，对于不同种类的网上言论应该适用不同的保护原则。例如对于商业广告、“不正当言论”（indecency）等“低”价值言论，就可以考虑以比较宽松的原则进行法律限制。至于言论等不受第一条修正案保护的言论，即使是在网络空间中也是不应该受到保护的。而对于属于“内容中立”限制的言论，在制定法律进行限制时就应主要进行“时间、地点、方式”的限制。

总的说来，由于我们目前对于网络的认识仍然较少，而网络基于其无中心化的特点又较其他的传媒都更加有利于言论自由价值的发挥，因此我们在制定法律限制网络言论的时候不可操之过急而必须小心谨慎。

三、美国的经验

尽管学者们对于第一条修正案在网络空间中的适用存在许多的争论，而且这场争论随着网络的发展还将继续下去，但是无疑能够在这场争论中起决定性作用的，还是国会和最高法院。同时，由于美国特殊的司法审查制度，可以说这场争论的最终决定权掌握在最高法院的手中。考虑到Renov.ACLU一案所涉及到的CDA法案35是国会规范网络最早的努力之一，以及CDA被判违宪后产生的重大影响，下面笔者将首先就该案具体介绍一下最高法院对待第一条修正案在网络空间中的适用的态度。

CDA是《1996电信法》的一部分，它之所以引起争议是因为CDA宣布通过网络向不满18周岁的未成年人"传播猥亵言论或‘不正当’信息（indecentmaterial）"的行为属刑事犯罪，可被判处两年以下监禁及250,000美元以下的罚款。36而根据以往的宪法判例，“不正当言论”与猥亵言论（obscenity）的性质是完全不同的：猥亵言论不受第一条修正案的保护，“不正当言论”却是受到保护的。37很明显，该法案是国会企图以未成年人保护为突破口，像以往对待广播一样以立法对网络言论实施控制的一个尝试。如果法院判决ACLU败诉，那么政府的这一尝试就获得了成功，网络也就将处于政府的控制之下。但是如果法院判决政府败诉，那也就等于同时宣告网络言论是不受政府干涉的，或者至少是不受到政府严厉干涉的。

1997年6月26日，最高法院对Renov.ACLU案做出终审判决，CDA最终被判违宪。笔者认为，在这一具有重大历史意义的判决中，至少有以下几点是应该引起我们的注意的。

首先，法院充分注意到了网络这一新兴科技的产物，并对其做出了中肯的评价。鉴于该案发生于1997年——网络发展的初期，法院对网络所作的这些评价在现在看来虽然可能有欠深入，但在当时还是难能可贵的。在该案判决词第一部分中，法院首先对因特网作了一个整体的评价，称其为“一种独特的、全新的全球通信媒介”。紧接着，法院又对网络用户通过网络进行交流和获取信息的方式进行了大致的分类，将其分为电子邮件、自动邮件列表服务（mailexploders）、新闻组、聊天室、和万维网（即网络的搜索功能）。这一分类即使在今天看来也仍然是适用的。同时，法院也注意到了网络无中心化的特点，指出“在网络上没有哪个组织可以控制用户的接入，也没有哪一个中心点（centralizedpoint）可以将任何私人网站或服务商（individualwebsitesorservices）从网络上驱逐出去。”可以说，法院的这些评价不仅构成了进行该案判决的基础，也为我们探索网络空间言论自由的法律界限提供了一个基本的前提条件。

其次，在反驳政府关于援用有关广播的宪法判例以说明自己有权对网络这一传媒进行控制的观点时，史蒂文斯法官代表最高法院阐明了网络应该有其独特的适用原则。史蒂文斯法官认为，最高法院以前允许政府对广播实施控制主要是基于以下考虑：第一，政府有长期以来对广播业实施比较广泛的控制的历史；第二，广播的所需占用的频道是一种具有“稀缺性”的资源；第三，广播具有“侵略性”，即用户对信息的接受是没有控制权的。虽然在历史上存在着允许政府对广播实施控制的宪法判例，但同时也有判例表明不同的传媒基于其各自的特点应该适用不同的原则。而广播所具有的这些导致政府控制的特点在网络空间中并不存在：第一，政府并没有对网络控制的历史，相反，政府对网络自其诞生之日起一直采取的是放任的态度；第二，网络不像广播那样具有“侵略性”。在这里史蒂文斯法官特别强调指出网络上的信息不是不请自来地“入侵”用户的家庭或出现在其电脑上的，用户不大可能“偶然”地接触到某些内容；第三，与国会当初制定规范广播业的法律时不同，网络不应被当作一种“稀缺”的昂贵商品；网络为所有的人提供了一种相对不受限制的、低廉的交流途径。因此，史蒂文斯法官最后总结到：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”

最后，法院再次表明了对言论自由的价值的重视和捍卫言论自由的决心。这也就意味着，除非有特别充足的理由，否则法院是不会允许国会对网络言论基于其内容而以立法的形式加以限制的。如同本文第一部分中所提到的，政府虽然在一般情况下不能对“内容中立”言论进行基于内容的限制，但是如果政府可以证明它对于限制“内容中立”言论具有一定程度的正当利益，也可以根据它的内容对其进行法律限制。在本案中，政府为了证明CDA的合宪性，提出自己制定CDA是为了保护未成年人免受“不正当言论”的侵害，如果法院判决CDA违宪，那么未成年人的利益就将无法得到保护。这时，法院就必须运用“逐案权衡”原则判断保护网络言论自由的利益与政府所谓的保护未成年人的利益何者为重。如果判决CDA合宪，就意味着法院认为保护网络言论自由的利益不足以与其他利益相抗衡，这样政府在以后制定法律限制网络言论的时候就将会有可能为了其他利益而轻易牺牲言论自由；而如果判决CDA违宪，政府亦将有可能在制定涉及网络言论的法律时裹足不前。最终，法院还是选择了言论自由。这也就相当于向世人宣告美国最高法院认为言论自由在一个民主的国家中应该具有最高的价值。正如最后史蒂文斯法官在总结部分所写道的：“作为宪法传统，在缺乏相反的证据的情况下，我们认为政府（对网络）进行基于言论内容的限制只会限制思想的自由交换而不是促进它。在一个民主的社会中，与控制言论所能带来的理论上的、未经证实的利益相比，促进表达自由的利益要重要得多。”

在Reno案之后，美国最高法院及其下级法院又在ACLUv.Miller、MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.、AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.、Ashcroftv.ACLU等一系列案件中延续了最高法院在Reno案中的判决思路，38相继判决CIPA（《儿童在线保护法》）、COPA（《在线儿童保护法》）等有关限制网络言论的法律违宪。当然，我们也要看到，尽管CDA等法案最终被判违宪，但是最高法院也并非主张对“不正当言论”等不良信息应该听之任之、不闻不问。它只是反对以法律来限制言论自由，至于通过“过滤技术”39、授权父母等方式来保护未成年人及网络用户还是得到法院支持的。40当然政府也不得强制用户使用“过滤技术”，否则也将构成对第一条修正案的违反。41同时，法院认为对于网络上与聊天室等不同的部分，如商业站点等，还是可以以法律来规范的。42

从Renov.ACLU到Ashcroftv.ACLU这一系列的案件的判决中可以看出，最高法院对待网络言论的态度基本上可以用一句话来概括，那就是：法律慎行（只允许内容中立的法律限制）、倚重技术、授权父母（用户控制）。

四、总结

上面我们从Renov.ACLU案出发，简略地阐述了一下美国最高法院对待网络言论自由的态度。其实不独是美国，日本、澳大利亚、新加坡、德国等国家在对网络言论的法律界限上也都进行了卓有成效的探索并取得了一定的成绩。以网络立法开始较早的德国为例。德国以其《多媒体法》而在网络立法领域著称于世。这部《多媒体法》在涉及网络言论的法律界限上主要表现在对青少年的保护上。43它采取了分阶段的方法，将有关青少年保护的内容分为三个阶段。第一阶段是禁止刑法上、违反秩序法上违法的产品、服务；第二阶段是以联邦检查处列举有害但并非禁止的产品、服务，散布者必须在技术上预防确保不使青少年获得；第三阶段是课服务提供商以聘请青少年保护人员之义务。从以上内容可以看出，首先该法将可能遭到限制的内容分为“禁止的”和“有害但并非禁止的”两种，从而为保护网络言论的多样性提供了前提条件；其次，要求散布者“在技术上预防确保不使青少年获得”和“聘请青少年保护人员”的规定都充分体现了立法者对网络特殊性质的考虑。除德国外，澳大利亚的分级管理制度和新加坡的行业自律及用户自我负责的制度也是比较有特色的。44

反观我国的网络立法，我国虽然注意到了网络与现行法律的冲突和网络技术的发展所带来的立法空白，从而对《著作权法》等法律进行了修订，并针对互联网制定了一系列行政法规和规章，但无疑仍存在着立法规格较低、质量不高的缺点。随着网络在我国的普及以及电子政务和电子商务的发展，以法律的形式对网络进行规范的必要性是不言而喻的。从以上对各国网络立法，尤其是对美国最高法院对网络言论自由的法律界限的态度的分析看来，笔者认为，我国将来在制定法律以规范网络言论的时候，有以下几点是应该引起我们的重视的。

首先，美国等国家在对待以法律的形式限制网络言论上的谨慎态度就是值得我们学习的。不论是英、美等普通法系国家还是德、法等欧洲大陆法系国家，都认为言论的多元化是民主社会的根本要求，言论自由不仅应该保护主流意见和观点，更应该保护少数的、边缘的和非正统的意见。45因此，德国《多媒体法》中才会对“禁止的”和“有害但并非禁止的”内容做出区分。而正如前文所说，网络是一个可以使言论达到最大程度多样化的空间。如何才能做到既防止不良信息的泛滥，又不破坏这种多样性，就成了各国在制定法律以限制网络言论时所首先需要考虑的问题。诸如前文所列举的德国的《多媒体法》、美国的CDA以及美国最高法院对CDA的违宪判决，都是这种思路的具体体现。而我国在网络立法上却仍然延续了传统的思路，在对言论内容的限制上可以说都只是做了笼统的规定。46殊不知这样的规定很可能会损害网络言论的多样性。且不论我们与历来以对待限制言论自由的法律的严厉态度著称的美国相比存在的差距，即使是对网络言论内容进行了较多限制的新加坡，它的立法与我国相比也要严谨得多：《新加坡因特网运行准则》第4条“禁止的内容”在前两款详细规定了应受限制的内容之后，又在第3款规定：“更进一步的标准是，内容是否具有内在的医学价值、科学价值、艺术价值和教育价值”；在第4款规定：“ICP持照人如果对节目内容是否属于被禁止产生怀疑时，应提交广播委员会认定。”47这种更为严谨的规定无疑更有利于保护网络言论的多样性。

其次，美国注意到了网络特殊的性质并认识到网络需要适应于这种特性的保护原则，这一点也是值得我们学习的。在Renov.ACLU案中，美国最高法院拒绝了政府将广播领域中的言论自由的法律界限沿用于网络空间中的企图，并且指出：“我们的判例并没有提供允许政府对这种媒介（指网络，笔者注）进行审查的程度的标准。”48从而表明了网络空间中的言论自由需要自己的法律界限。其实，在网络热刚刚兴起的95—97年间，我国台湾学者中就曾有人撰文探讨了将广播、有线电视、邮政、电话、出版业的言论自由的法律界限应用与网络空间中的可能性，其结论是虽然每个领域都看似与网络有着某种相似性，但仔细分析，又存在着许多根本性的区别，如电话的经营商就不可能和ISP一样知悉用户传递的信息的内容。因此，这些法律界限都无法单独应用与网络空间。49这实际上就是指出了网络空间的言论自由必须适用其特殊的法律界限。同样，根据罗杰?菲德勒对传媒的划分，我们也可以得出相同的结论。50但是，从我国目前的实践看来，可以说在这方面做得还很不够。纵观我国几部有关网络的行政法规，在涉及到网络言论的内容限制时其表述的文字几乎都是大同小异的，而这些文字又与《中华人民共和国未成年人保护法》第二十五条、《音像制品管理条例》第三条、《广播电视管理条例》第三十二条、《有线电视管理暂行办法》第九条、《出版管理条例》第二十六条等有关言论自由限制的法律法规的表述存在着雷同的现象。这一点在将来制定相关法律时也应引起我们的重视。

第三，美国等国家开启了网络言论保护的新思路，即不仅仅依靠法律，而且注重发挥技术及用户控制对规范网络的作用。加拿大学者就认为，网络从其诞生之日起就带有浓厚的“自治”的色彩，因此，我们在探寻如何以政府管理的方式对网络社会进行规范的同时，也应该充分考虑和尊重网络“自治”的传统，发展其他的辅助手段，如自我管理（包括用户控制——主要是授权父母和过滤技术）、私人管理（指服务商、社会机构和域名管理系统的管理）和制度化方式。51美国最高法院在Reno案中就肯定了自我管理的方式。笔者认为，具体到网络言论的规范问题上，这些辅助手段主要可以发挥以下作用。首先，我们有望通过技术来区分用户的身份，尤其是区分用户是否未成年人，从而为未成年人利益的保护提供了一个辅助手段。例如德国的《多媒体法》在青少年保护第二阶段上就要求散布者以技术手段防止某类信息被青少年获得。虽然目前技术在区分用户是否未成年人上的作用也许还很有限，但我们相信随着科技的发展，它终将会做到这一点。另外，虽然过滤技术在过滤暴力信息上的表现还很难说令人满意，但它在过滤色情信息上已经开始发挥重要作用52。其次，如同上文所提到的，基于网络交互性的特点，由用户来控制信息的接受很可能会构成网络言论规范的一条新的途径。虽然完全寄希望于用户控制是不现实的，但是在青少年保护的问题上，授权父母来控制某类信息还是具有较高的可行性和可操作性的。在这方面，《美国儿童在线隐私保护法》(COPPA)为我们提供了一个典范。由于网络技术更新速度快以及前面所提到的匿名性的问题的影响，如果单纯以法律去规范网络言论，很可能会导致事倍功半；但是如果我们能有效的利用这些辅助手段，则很可能会做到事半功倍。

最后，我们必须明确的是，其他国家的成绩和经验固然值得我们学习，但是由于各国对言论自由的含义和价值的认识不一致，我们也不可照抄照搬。例如，美国最高法院认为不论其内容为何，政府都不得对网络言论进行基于内容的法律控制，这一点就是笔者所不能苟同的。笔者更倾向于认为本国法律所历来排斥与法律保护之外的言论以及所参加的人权公约认为得以法律禁止之的言论，如鼓吹战争、鼓吹种族歧视等的言论，即使属于网络言论政府也得以法律限制之。总之，鉴于国情的不同，我们应该在了解网络性质的基础上，从我们具体的实际出发，有效地借鉴美国及其它在网络立法上走在我们前面的国家的经验，寻找我们自己的网络空间言论自由的法律界限。

*武汉大学法学院教授，硕士生导师。

**武汉大学法学院宪法与行政法2001级硕士研究生。

1美国于1996年制定了新的《电信法》，在该法中国会试图对网上的不正当言论(indecency)进行限制。

2[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，附录，第325页。

3甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第23—24页。

4[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

5甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

6参见下文的“纯粹言论”部分。

7[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第199页。

8[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第202、第189页。

9甄树青：《论表达自由》，社会科学文献出版社，2000年版，第24页。

10GeoffreyR.Stone,LouisM.Seidman,CassR.Sunstein,MarkV.Tushnet,???????????????????,AspenLaw&Business,ADivisionofAspenPublishers,Inc.,1999,pp.16—17.

11Stone&others,????,at19,161,214。

12Stone&others,????，at23—61，105。

13Stone&others,????，at16—17。

14339U.S.94(1950).

15[美]杰罗姆?巴伦、托马斯?迪恩斯著，刘瑞祥等译：《美国宪法概论》，中国社会科学出版社，1995年版，第189页。

1616候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第102—104页；第100-101页。

18395U.S.367(1969).

19438U.S.726(1978).

20Chapterv,sectionAsupra.可参见Stone&others,?????,at499。

21张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

22张西明：《从Non-regulation走向Regulation——网络时代如何保障言论自由》，载《法学》，2001年第7期。

23把关人：即控制信息和娱乐的选择与流向的个人或组织。传统的把关人有政府机构和大众媒介组织。参见[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第242页。

24JerryBerman&DanielJ.Weitzner,??????????????????????????????????????????????????????????

??????????????????????????????????????????????????????,104YaleL.J.，1623-1624(1995)。

25[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28，32页。

26候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第72，73页。

27Berman&others,?????,at1622.

28[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第244页。

29[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第28页。

30[美]罗杰?菲德勒著，明安香译：《媒介形态变化：认识新媒介》，华夏出版社，2000年版，第38，39，41页。

31参见FCCv.PacificaFoundation,438U.S.726(1978).

3296CV.2475MH(1997).可参见MarkMikulaandL.MphoMobund,Editors,AllisonMcClinticMarion,AssociateEditor,???????????????????????????(Volume1:IndividualLiberties),TheCaleGroup,1999,pp.434-437.

33Berman&Weitzner,supra,at1634,seeStone&others,????,at501.

34OwenFiss,????????????????????????????,104YaleL.J.1616-1617(1995).

35美国国会曾于1996年通过《1996电信法》，其中的第502节和507节又被称作《通信规范法》，即本文中所提到的CDA。

36如未特别注明，与本案有关的资料均来自。(其中的着重号为笔者所加)。

37Sable,492U.S.at126,Careyv.PopulationServicesInt''''l,431U.S.678,701(1977)。法院认为不正当言论只会使人感到尴尬，因此是受到第一条修正案保护的。

38可分别参见96CV.2475MH(1997),No.01-CV-1322,No.01-CV-1303,或参见网址

39如v芯片、网上保姆等。

40来自

41见MultnomahCountyLibraryv.U.S.A.,No.01-CV-1322.AmericanLibraryAssociationv.U.S.A.,No.01-CV-1303。另可参见网址：42来自43有关《德国多媒体法》的内容均参见谢铭洋、陈晓慧：《德国对网路服务之新规范——咨讯服务与通讯服务法（多元媒体法）》，载《月旦法学杂志》，第36期，1998/5。

44可参见陈一榕、徐远峰、梁陈剑译，吴贤伦校：《澳大利亚1999年广播及网上服务法》，钟新译：《新加坡因特网行业准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介研究》，中国法制出版社，2001年版，第3—9页，第11—17页，第97页。

45候健，《言论自由及其限度》，载《北大法律评论》第3卷第2辑，法律出版社，2000年版，第81，101页；另可参见张志铭：《欧洲人权法院判例法中的表达自由》，载《外国法译评》，2000年第4期。

46可参见国务院制定的《中华人民共和国电信条例》、《互联网信息服务管理办法》、《互联网电子公告服务管理规定》、《信息网络传播广播电影电视类节目监督管理暂行办法》。

47王宇丽译：《新加坡因特网运行准则》，载陈晓宁主编：《广播电视新媒体政策法规研究——国外法规与评介》，中国法制出版社，2001年版，第104—105页。

48来自

49刘静怡：《电脑网路性质及其可能适用之管制模式概述》，载《月旦法学杂志》，第19期，1996/12。

网络法律论文例2

权利的调整

应该说,即使整个世界进入以数字技术为支持的崭新信息时代,精神权利无论在实践中还是在理论上仍然具有不可动摇的存在价值。但同时我们又无法否认,数字化所引起的网络交互传输、多媒体创作、全球电子商务等新问题,的确给精神权利带来了不少严峻挑战。只有顺应新技术的要求将传统精神权利制度加以重新构建,赋予全新的内容,我们才能够在充分保护作者权利的同时促进信息时代的发展。要在数字时代实现对精神权利的重构,无论采取何种具体模式,我们都必须首先将精神权利在全球范围内的协调统一作为基本原则,这是由国际互联网全球性决定的［2］。有些学者认为:要寻找切实可行的标准来协调各国精神权利制度,会因为两大法系在版权哲学上的根本差异而变得十分困难［3］。然而实质上,两大法系就这一问题的差异从一开始就远非许多人想象得那样巨大,而且近年来更有相互融合的趋势。两大法系在精神权利制度上的趋同,为数字时代精神权利的重构奠定了良好的基础,因为只要我们能够找到适用于两大法系的统一标准,也就等于找到了应对数字技术挑战的答案［4］。当然,仅仅考虑数字媒体的要求来设计数字时代的精神权利模式是不切实际的,真正切实有效的模式应该能够全面促进以国际互联网为主的各种新旧媒体的协调发展。世界各国版权界对数字时代精神权利的重构提出了各种各样的建议,其中不乏富有建设性的具体解决模式,其中相对主流的模式有以下几种。①日本知识产权协会提出的精神权利的放弃模式。该主张得到了英美法系国家的响应,这种“放弃”如果从“许可”的角度理解,具有一定的可行性,但也不可避免地会带来作者精神权利保护的不安定。②《伯尔尼公约》确立的“对精神权利的侵犯仅限于有损于作者名誉或声望的贬抑行为”模式。该主张在具有诸多优点的同时,也存在着缺乏明确性和可操作性的缺陷,必须将规定具体化、细致化,减少各国司法实践对公约解释适用的偏差。③“将某些改动作品的行为视为合理使用,不构成侵犯精神权利”的合理使用模式。该主张从本质上看是对《伯尔尼公约》的补充与细化,但究竟以什么作为考虑因素来判断合理使用行为还值得研究。有的学者提出要考虑被使用作品的性质、使用作品的方式、使用作品的目的与主观状态、使用作品的后果等因素［5］。

世界知识产权组织为迎接数字技术所带来的挑战、解决网络传输受保护作品与表演及录音制品的法律问题制定了《版权条约》(WCT)和《表演和唱片条约》(WPPT)。WCT和WPPT虽然没有关于精神权利的明确具体的规定,但两个条约明确规定保护精神权利,要求缔约方适用《伯尔尼公约》中的精神权利条款。根据作者权传统,享有精神权利的主要是作者,表演者所享有的精神权利十分有限。多媒体技术使录制在唱片上的表演能够被随心所欲地改变,而数字传输技术可使改变过的表演在计算机网络上广泛传播。因此,表演者担心其表演的完整性将会受到损害,主张保持表演完整性,反对未经许可改变表演。对此,WPPT要求对现场表演者或者固定在录音制品上的表演提供精神权利保护。这些表演者的精神权利与作者的精神权利类似,但是又不完全相同,在“表演的使用可省略提到表演者的情形”下,不适用指明表演者身份的要求。关于作者的精神权利,《伯尔尼公约》第六条之二规定:“①不受作者经济权利的影响,甚至在上述经济权利转让之后,作者仍保有要求其作品作者身份的权利,并享有反对对上述作品进行任何有损其声誉的歪曲、割裂或其他更改,或有损于其声誉的其他一切损害的权利。②根据以上第一款给予作者的权利,在其死后应至少保留到作者经济权利期满为止,并由被要求给予保护的国家本国法所授权的人或机构行使之。但在批准或加入本公约文本时,其法律中未包括有保证在作者死后保护以上第一款承认的全部权利的各国,有权规定对这些权利中某些权利在作者死后不予保留。③为保障本条所承认的权利而采取的补救方法由被要求给予保护的国家的法律规定”。

版权及邻接权人的精神权利需要获得法律的有效保护,这不仅是为了版权及邻接权人的利益,也是为了公众的利益。精神权利是对作者智力劳动的承认,是整个社会对作者劳动给予的精神上的报答。精神上的权利有时是比物质财富更重要的推动作者进行智力创造的力量,毕竟没有几个人能拒绝名垂青史的诱惑。精神权利的保护还对经济权利的实现有所帮助。比如,署名权就是行使经济权利的前提,因为必须先确认作者的身份,才能享有复制、发行、广播等权利。保护作品完整权也可以为作者的经济权利增添又一重保障。普通法国家正是从这一实用角度给予作者“事实上”的精神权利保护的。在网络环境下保护作者的精神权利的另一个重要目的是为了保证公众获得真实可靠的信息。署名和保护作品完整不仅是作者的权利,而且表明了作者向公众负责的态度,是对公众信息来源的保护。所以,网络环境下不是不需要精神权利保护,而是需要把保护的水平保持在适当的程度。有的学者认为:网络环境下要使精神权利保持在适当的程度,就需要找到调整保护水平的合适的尺度。合理使用就是这样一种限制精神权利的尺度,另一个尺度是允许作者放弃精神权利。衡量网络环境下精神权利保护的第三个尺度是假名或匿名作品不受保护。其中包含两个方面:一是网络环境下的匿名作品的作者要主张版权就必须首先证明自己是权利人;二是使用网络环境下的匿名作品的人必须首先弄清其所使用的是否是受版权保护的作品,否则有可能侵犯到版权人的经济权利和精神权利［6］。

有的学者认为,网络环境下的作者精神权利主要存在三种类型:确认作者身份权(指明作品出处权)、完整权和协助权［7］。笔者认为:既然版权中的精神权利是一种因作品而产生的具有人格属性和精神属性的权利,因此,传统精神权利制度中历经数百年确立的权利内容一般情况下并不能因网络技术的应用而发生质的改变。但不可否认的是,一方面,由于网络的无国界、非中心化、交互性等高新技术特性,使得网络上传播的作品更容易被下载、使用和处理,对已有作品的任意改动和破坏较之传统情形变得更加可能。而另一方面,正是因为网络的高速率的传输模式,客观上需要各种各样媒体形式的作品在其中传播、扩散,一件作品或多件作品可能在瞬间就可以被衍化为另外的不特定形式的各种作品,这种衍化或许也可以被理解为一种新的创作,但它的完成是以引用、改变甚至肢解别的已经存在的作品为前提的,如果像传统做法那样保护作者的精神权利,相当或者大部分网络作品是不可能得以创作完成的。可以说,无论是网络作品传播还是网络作品创新都需要版权之精神权利加以适当地调整,给这种传播形式和创作方式留出一定的生存空间。当然,网络产业的这种客观需要并不能成为彻底摧垮传统精神权利制度的理由,作者在网络空间的精神权利既不是全新的-重新加以设定只会遭遇更多的麻烦,也不是一成不变的-墨守成规的结果不但影响网络产业的持续发展,还会导致整个网络版权使用制度的无序化。合理的做法是,在《伯尔尼公约》确立的大原则的指导下,结合各国的合理主张,对传统精神权利的内容加以梳理和调整,确立符合网络版权制度需要的精神权利内容。

二、网络版权之发表权

发表权,又称为披露权,是作者拥有的决定是否和以何种方式将作品公诸于世或是否将其保留在自己私生活范围内的权利。它还包括向公众传播作品主要内容或说明该作品的权利。这是取决于作者个人意愿的权利,只有他才能决定何时认为作品已经完成,何时希望公众了解其作品。在披露作品之前,他有充分的自由修改自己的作品,愿意怎么改就怎么改,愿意改多少次就改多少次,或者是把它毁掉［1］119。版权中的发表权,涉及到对两个概念的理解。首先,何谓“发表”?对于什么是发表,学界的认识有所不同。有的学者指出:作为出版、版权法的一个概念,各国法律对“发表”一词的解释是不同的。英文中发表(publishing)是正式地让公众感知,与出版发行是同义语。在我国,一般是指在一定范围内公开,分为正式发表和非正式发表［8］126。另外一些学者认为,发表与出版的含义是不同的。出版是将作品制作成一定数量的复制品提供给社会公众,一般认为,出版是复制与发行的结合。而发表的含义则比出版的含义广泛得多。除了出版,还包括表演、展览、放映、广播等等［9］。对此,《伯尔尼公约》规定,不论作品复制件的制作方式如何,只要从这部作品的性质来看,复制件的发行方式能满足公众的合理需要,就构成正式意义上的“出版”。其次,何谓“擅自”?既然作品的发表权属于作者,那么作者就有权决定其作品是否发表、何时发表以及通过何种形式发表(以书籍形式、刊物连载形式、展览形式、网络传播形式等等),“擅自”意味着对于作者上述三种意愿中任何一种的违背。“擅自”对应的是“作者的授权”-作者自己决定或授权他人将作品公之于众。只要发生任何未经授权的公开行为,如借阅他人学习笔记,未经许可上网供人阅读参考等,就意味着侵犯了作者或权利人的发表权。

对于作者或者版权权利人来说,发表权兼具精神权利和经济权利的双重属性,是作者精神权利中一项非常重要也非常特殊的权利,既是作者取得经济利益的首要条件,也是社会得以利用作品的一个不可逾越的屏障。作品发表与否,对于作者权利的保护和侵权行为的认定是不同的。各国著作权法一般都严格区分已发表作品和未发表作品,并给以不同的对待。需要注意的是,无论是传统版权制度中的发表权,还是网络版权制度中的发表权,都是一次性行使的权利。只要是公开发表过,即使在其他地方第一次出现,也仅仅是使用作品。一旦作者本人将作品公之于众,或授权他人将作品公之于众,就意味着行使了发表权,这项权利也就一次用尽了,版权权利人不得对同一作品行使两次或多次发表权。同一作品在不同媒介形式上的“首次公开”,只有第一次在媒介上的公开是“发表”,除此以外的公开都不是“发表”。可以这样理解,每一种作品登载形式,都可能成为作者或权利人行使发表权的方式,而其中的第一次公之于众的登载形式,就被赋予了发表权的行使。例如,一首诗歌,如果首先在杂志上刊登出来,则意味着行使了发表权,其后再公开朗诵表演,或者用于广播电视节目中,或者将之登载于网页上进行网络传播,等等,这些行为都不能认为是侵犯了作者的发表权,而可能侵犯了权利人的其他权利。网络版权中的发表权,是指将版权权利人尚未公开发表的作品上载到网络上,并向不特定的对象传播的权利。传统媒体上已经发表过的或在传统作品展示场合上公开过的作品,进入网络传播,并不认为是发表。同样,将网络作品以其他媒介形式进行传播或展示,也不认为是发表。这里强调的是作品在网络上发表是首次公之于众,将从未公开的作品通过网络向公众传播。另外,网络上的“发表”必须为一定数量的不特定的受众所感知。同事朋友间通过E-mail、QQ等网络工具进行的作品传输活动,特定人士间展开的网络讨论、网络会议(netmeeting)涉及的作品传输活动,以及单位内部局域网上的作品传输交流活动等,即使是作品的第一次公开,也不认为是正式的发表。相比较而言,网络博客上博主撰文发表的行为大多数是在行使发表权,当然,如果博主是将自己先前发表过的或者他人已发表的作品进行转载摘编,则不被认为是发表。与之类似的情形还有网络播客、网络视频等。

三、网络版权之署名权

署名权,是指作者有权在自己所创作的作品上署名,表明作者身份的权利。这一权利包含的具体内容有以下几个方面。①法律只保护作品真正的作者在作品上的署名权。直接创作作品的人才能称为作者,不仅包括原作作者,也包括演绎者。作品的修改者、审校者、电影作品中的非主要演员、雕塑的协作者等在作品上的署名权并不受法律保护。②署名权表明作者身份,因而署什么名应尊重创作者的意愿。作者除可用本名表明作者身份外,还可用字、号、籍贯、官职等在作品上署名。③署名权的行使不问及作品是否发表,应延及未发表的作品。我国著作权法规定,作品“不论是否发表”都依法享有著作权,同时在权利内容条款规定了“署名权”。这就说明未发表的作品也享有署名权。④不署名的问题。不署名也是作者的权利。这并不意味着放弃著作权及作者身份。⑤关于假冒他人之名发表作品的问题。假冒他人的名字发表作品侵犯公民的姓名权。⑥具有合作作者身份的作者享有同等的署名权。如何行使应由合作作者协商,如署名的顺序,任何一方不得单独擅自行使。⑦对于演绎作品,原作者应享有署名权。演绎作品应在适当位置上说明原作者名称。⑧对署名权只能善意行使。作者在行使署名权时不能损害社会公共利益,更不能有欺骗行为［8］123-124。另外,作者署名的方式,应当是适当的署名方式。正常的用于网络传播的作品,署名一般不会产生太大的问题。有一些特殊的网络作品,如计算机软件类的作品,显示的往往只是软件版权拥有者的名字-一般是开发者或投资人的名字,而编写者往往并不署名。如果行业内都是这样操作的,则认为这种编写者不署名的行为是适当的。在网络环境下,比较常见的侵权现象是个人将他人创作的作品以自己的名义进行公开,或以不正当技术手段假冒他人署名发表作品,这些行为都是比较常见的严重侵犯署名权的行为。

在陈卫华诉成都电脑商情报社侵犯著作权纠纷案中,陈卫华以笔名“无方”在网络上发表了《戏说MAYA》一文。该案的核心问题之一就是作者身份的认定问题-毕竟争议文章是以网络作品形式首次发表,而作者陈卫华又没有署本人真实名字。在案件审理中,经现场勘验,陈卫华可修改个人主页的密码,并可上载、删除相关文件,电脑商情报社据此也认可了陈卫华即为“无方”。在本案中,作者署笔名在网络上发表作品,实际上给自己增加了一个证明作者身份的麻烦。原告最终采取的证明方法是:其持有个人主页的密码,具有修改该主页及其文件以及密码的操作权限,并具有进行网络传输争议作品的网络权限。这些网络权限一般只有主页权利拥有者才能具有,但并不具有唯一性,从技术上来说,非权利拥有者完全可以实现这些权限。最终,法院认定了陈卫华的作者身份,一方面参考了上述情况,另一方面,被告无法提出相反证据否认原告的作者身份并对原告的身份予以认可,这是法院最终给予认定的关键因素。这样就提出了一个问题,如果被告坚决不承认原告的作者身份,原告除了上述技术手段的证明之外,再无法举出其他证据,而这种技术手段的证据效力并不具有唯一性,在这种情况下,应如何认定作者身份呢?法院除了考察上述技术手段的证据之外,还应通过网络服务商提供的证据(法院有权要求网络服务商提供客户或网络用户的登记资料等证明材料),以及允许被告提供相反证明(不能认为实行举证责任倒置)等实际情况,综合考虑所有情况加以认定。对于网络作品上有署名,并且为作者的真实姓名的,应按我国著作权法的规定认定作者身份。对于网络作品上没有署名的,并不能当然地认为作者放弃了自己的相关版权权利。当然,在这种情况下举证责任更重一些,尤其是直接在网上创作并发表的不署名的作品,其作者身份的举证难度就更大了。此时原告以网络技术手段或其他举证手段提供证据的效力,或网络服务商提供证据的效力以及被告提供相反证明的效力,都需要由法院在司法实践中加以判断。

四、网络版权之修改权和

保护作品完整权

网络法律论文例3

一、侵犯网络著作权行为概述

(一)网络著作权的含义

著作权，也称版权，是基于文学，艺术和科学作品而产生的法律赋予公民和其他组织等民事主体的一种特殊的民事权利。著作权的主体是作者和网络管理者，客体是以数字信号为形式，以网络为载体进行传播的作品。从作者方面看，他是指作者对其依法创作的作品享有的专有权；从使用方面看，他是指抄录，复制以及其他使用作品的权利。

上世纪90年代以来，由于国际互连网技术的发展，信息的传播得到快速发展，著作权的保护范围和内容也不断夸大和深化。随着互联网为代表的新经济成为一个利益巨大的经济部门，传统的著作权人希望将其对传统作品的权利自然延伸到网络上，网络上的既得利益者则希望网络上的权益能得到传统著作权的扩大保护。

网络著作权，是指著作权人对受著作权法保护的作品在网络环境下所享有的著作权权利。基于此，网络著作权包含了两层含义：第一层，相对与传统作品，指传统作品被上传至网络时著作权人所享有的权利，这里特指“信息网络传播权”。我国2001年《著作权法》修改后增加了“信息网络传播权”，即以有限的或者无限方式向公众提供作品，使公众可以在某个特定的时间或地点获得作品的权利，从而在立法上明确了这一权利；第二层是指网上数字作品著作权人所享有的权利，如复制权，发表权，署名权，发行权等权利。

(二)网络著作权与传统著作权的区别

1、客体不同。传统著作权法的客体作品的规定是“著作权法所称作品，指文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创作成果。网络作品著作权的客体可以这样概括：“以数字信号的形式，以网络为载体进行传播的作品。”2、主体不同。我国《著作权法》第九条规定：“著作权人包括： (1)作者；(2)其他依照本法享有著作权的公民、法人或者非法人单位。”据此，网络作品著作权的主体应该包括两类：作者和网站管理者。其中，作者与传统意义的作者差不多，只是，其创作方式从传统媒介改变到网络上来。根据《著作权法》第十四条和《著作权法实施条例》第十二条规定，作为网站内容的编辑者，网站管理者对其网站的内容整体享有著作权，同时也必须承担相应的责任。3、权利内容不同。网络著作权的内容有所增加，如司法解释中规定了公众传播权，著作权法第十条对著作权各项权利的规定均适用于数字化作品的著作权。将作品通过网络向公众传播，属于著作权法规定的使用作品的方式，著作权人享有以该种方式使用或者许可他人使用作品，并由此获得报酬的权利。这可以认为是一种新的演绎权。4、网络著作权对传统著作权一些特征、原则的异化。网络著作权是对比特世界中的关系所做的调整，所以它给传统著作权的一些原理、规则带来了许多挑战，其中作品载体的不同是最大的区别，网络作品是由二进制的数字化载体构成，具有无形的特点。而其他，如，权利用尽原则、地域性原则，著作权对相邻权的吞并，也应受到重视。

(三)网络侵权

网络侵权是指未经权利人许可，又无法律依据，擅自在网络上传、下载、转载或以其他不正当的方式行使专有权利人享有的权利的行为。由于网络的虚拟性和广域性，使得确定侵权行为实施者的难度较大。很多人利用网络存在这样的漏洞铤而走险，为追求经济利益而置著作权人的合法利益于不顾，大量上传、转载、播放未得到授权的作品。这种现象在我国较为普遍也与社会公众法律意识的淡薄有关，很多人在网络上浏览、复制、下载作品时，并没有意识到自己的行为侵犯了著作权人的利益，或明知是侵权行为却贪图免费的资源而一意孤行。而作为著作权人一方也没有积极维护自己的合法权益，明知自己的作品被其他人使用，却因为举证困难、诉讼成本高等原因而放弃交涉或起诉，助长了此现象的滋长。1、侵犯网络著作权的类型：(1)未经作品权利人许可，擅自发表其作品。(2)未经许可擅自以复制、展览、发行、放映等方式将作品用于网络传播。(3)将他人作品用于网络传播，未按约定支付报酬。(4)歪曲、篡改他人作品。(5)剽窃他人作品。

以上这些行为，都是对著作人的侵权行为，由于发生于网络上，侵权行为实施简单、侵权范围无限制扩大、侵权影响面异常恶劣，对著作权人权利的侵害非常严重。由于网络不同于其它传播媒体，作者多使用匿名或者网名，很容易被侵权者肆意剽窃，致使网络侵权官司认证难度大，著作权人的合法权益难以得到有效的保护。许多作者，明明知道自己的作品频频被侵权，也只能无可奈何接受。倘若任侵权行为蔓延，势必打击网络用户创作的积极性和主观能动性，进而给互联网的发展带来负面影响。

2、侵犯网络著作权的特点：

(1)主体广泛化。网络著作权的保护具有地域性，往往超越国界有关的权利就不有效，就不能再受到这个国家或地区法律的保护，甚至在一国范围之内对于权利人的保护就会产生差异，而互联网的无国界性特点，使得在确定纠纷管辖法院和选择适用法律等问题上存在诸多不确定因素。诸如网络作品无法确定其原始发表国，应在哪个国家地域内有效。电子商务业务的开拓，利用版权的地域性进行的“平行进口”等等都大大地拓宽了侵权地域，削弱了著作权的专有性。种种不确定因素都阻碍了对于网络著作权的保护，加之现存法律、国际合作协议不能及时跟进与更新，往往造成了网络著作权侵权行为的泛滥，使得一旦出现侵权行为，侵权地域迅即超出一个地区、国家，呈现蔓延全球之势。有专家认为网络作品著作权地域性的消失是“计算机网络的全球性与传统知识产权的地域性之间的总冲突”。

(2)侵权过程发生根本性变化。网络著作权的损害后果更加严重。由于网络传播的迅捷性，往往一项网络著作权被侵权之后，被迅速的重复侵权，相应的给权利人造成的损害后果极其严重，较之传统著作权的侵权行为来讲，波及面更广，造成损害更加巨大，侵权行为在更短的时间内就会造成更加严重的损害后果。诸如近年来的一些网络著作权纠纷中，出现了被告“通过计算机网络定时播放他人作品”而引发的新类型侵权纠纷，这种行为的特点在于，他不是一种点对点的交互性传播行为，而是一种一点对多点的传播行为，网络用户只能定时收看影视作品，而不能在其选定的时间进行观看，也不能通过其他方式影响播放进程，在某种程度上来讲，这和电视传播行为没有什么两样，一旦出现侵权行为，后果不堪设想。

(3)隐蔽性，不易被发现与控制，增加了举证难度。由于网络技术的发展，尤其是链接技术的发展，使得网络著作权的侵权行为具有极强的隐蔽性，较之传统著作权的侵权行为的物质表现形式来讲，网络著作权的侵权方式往往具有非物质性的表现形式。链接可分为外链和内链，外链又称普通链接，即直接链接到其他网站首页(主页)的链接。它链接的对象是网站的首页，这时屏幕上显示的是被链网站的全部内容。内链又称深层链接，即绕过网站主页链接到分页的方式。它与外链的区别是：链接标志中储存的是被链接网站中的某一页而不是该网站的首页，这就导致使用者对网页作者的所有权产生误判，并破坏了网站内容的完整性，削弱其宣传力度和影响面。在商业网站中易引起网络链接纠纷的就是这种链接方式，相较于传统的侵权行为方式来讲，网络链接的这种侵权方式更加具有隐蔽性而不易被人察觉。

二、网络著作权刑法保护的现状和缺陷

(一)网络著作权刑法保护的现状

著作权刑事保护制度历程：我国的著作权刑事保护制度的建立，经历了较长的时间，1979年刑法典没有侵犯著作权犯罪的规定，1990年《著作权法》颁布时也没有关于著作权的刑事保护规定；1994年4月15日我国签署了关贸总协定乌拉圭回合谈判最后文件中的《与贸易有关的知识产权协议》( TR IPS)，该协议第61条规定，各成员国均应提供刑事程序和刑事惩罚，以适用至少是有意以商业规模假冒商标或盗版的场合。可以采用的救济应包括处以足够起威慑作用，且与其罪行的严重程度相适应的监禁或罚金，或两者并处。为了履行这项国际义务，1994年7月5日，全国人大常委会通过了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》，规定了侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的刑事责任，还规定了单位犯该罪的处罚原则，著作权的刑事保护才有了具体的法律依据。1997年3月修订的刑法典全面吸收了《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》的内容，第一次以基本法的形式规定了侵犯著作权罪(第217条)、销售侵权复制品罪(第218条)，将我国著作权的刑法保护纳入刑事法律体系之中，在“破坏社会主义市场经济秩序罪”这一章中以一节的篇幅规定了侵犯知识产权罪。网络著作权作为社会发展的产物，本质上依然属于著作权的范围，因此，在法律适用上，网络著作权依据著作权刑法保护的法律体系进行保护。在著作权的刑法保护方面，相对是比较滞后的，随着网络的普遍化，侵权形式的多样性使得现有的法律相关规定在惩治越来越隐蔽多样的的侵犯网络著作权上起到的作用非常有限。

我国网络著作权立法现状：我国目前对网络环境下著作权的法律保护主要有六个法律渊源：一是WTO规则涉及知识产权保护的《与贸易有关的知识产权协议》(Trips协议)；二是《中华人民共和国著作权法》；三是《计算机软件保护条例》；四是最高人民法院通过的《关于审理涉及计算机网络纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)及其修正；五是最高人民法院通过的《关于审理著作权纠纷案件适用法律若干问题的规定》；六是2005年由国家版权局与信息产业部联合实施的《互联网著作权行政保护办法》，它作为我国第一部真正意义上的互联网内容著作权保护法规，填补了国内关于网络著作权行政保护的法律空白。这个法律体系在宏观调整上可算相对完善，对网络环境下的著作权保护发挥着重要的作用。但不可否认的是在现实生活中，这些法律法规仍不能满足解决网络著作权纠纷的需要。

现行刑法中针对侵犯著作权活动的法律主要是第二百一十七条规定的侵犯著作权罪、第二百一十八条规定的销售侵权复制品罪和第二百二十五条规定的非法经营罪等条文，以及最高人民法院1998年12月17日颁发的《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》。刑法第二百二十五条规定的非法经营罪能否作为著作权刑法保护的法律条文，学术界有不同的观点，有的学者认为，侵犯著作权的行为是非法行为，制作、销售侵权复制品的行为就是制作、销售非法出版物的行为，根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔1998〕30号)第十一条的规定，出版、印刷、复制、发行非法出版物的行为属于《刑法》第二百二十五条所规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。因此，侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪与非法经营罪之间的关系是法条竞合关系，法条竞合只指一个犯罪行为同时触犯了数个具有包容关系的具体犯罪条文，依法只适用其中一个法条定罪量刑的情形，由此对侵犯著作权构成犯罪的应按法定刑更重的非法经营罪定罪处罚。另有学者认为非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪之间不存在法条竞合关系。但是，当侵权者——包括侵权复制品的销售者——不具有从业资格时，非法经营罪与侵犯著作权罪或销售侵权复制品罪构成想象竞合犯。想象竞合犯也称观念的竞合、想象的数罪，是指基于一个罪过，实施一个犯罪行为，同时侵犯数个犯罪客体，触犯数个罪名的情况。在这种情况下，对侵权者应以法定刑更重的非法经营罪处断。对于非法经营罪与侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪之间是否存在牵连关系、吸收关系，笔者比较赞同后一观点，一般侵犯著作权罪的罪名不包括非法经营罪。

1、侵犯著作权罪：刑法第二百一十七条规定：以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：

(一)未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；

(二)出版他人享有专有出版权的图书的；

(三)未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；

(四)制作、出售假冒他人署名的美术作品的。

最高人民法院、最高人民检察院联合出台的新的知识产权刑事案件司法解释，进一步明确了侵犯著作权罪“复制发行”的含义，以统一侵犯著作权犯罪的罪名适用。这一司法解释规定，刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。侵权产品的持有人通过广告、征订等方式推销侵权产品的，属于刑法第二百一十七条规定的“发行”。司法解释同时明确，非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。

2、销售侵权复制品罪：第二百一十八条以营利为目的，销售明知是本法第二百一十七条规定的侵权复制品，违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。情节特别严重，是指违法所得数额巨大或者具有其他特别严重的情节。所谓违法所得数额巨大，根据有关司法解释的规定，是指个人违法所得数额即获利数额在10万元以上，或单位违法所得数额在50万元以上。所谓其他特别严重情节，是指具有下列情形之一者：(1)因侵犯著作权被追究刑事责任，又犯侵犯著作权罪的；(2)个人非法经营数额在100万元以上，单位非法经营数额在500万元以上的；(3)造成其他特别严重后果或者具有其他特别严重情节的。

《刑法》第二百二十条规定，单位犯销售侵权复制品罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照个人犯该罪的规定处罚。按《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十五条规定，单位犯本罪的按相应个人犯罪的定罪量刑标准的三倍定罪量刑。

正是因为我国刑法和司法解释对网络环境下侵害著作权犯罪的规定过于简单，相关法律条文内容不充分。所以从严格意义上讲，我国没有具体针对该领域犯罪的刑事规定，至今所有的司法解释只是侵犯著作权罪一般意义上的延伸。相对于以2001年修订的著作权法和2006年颁布的《信息网络传播权保护条例》为代表的网络著作权法律制度对数字网络技术发展做出的及时回应，我国刑法滞后明显。加之《世界知识产权组织版权条约》与《世界知识产权组织表演和录音制品条约》这两个“因特网条约”已于2007年6月对我国生效，我国刑法如何适应侵犯网络著作权犯罪的需要成为一个必须面对的现实问题。

(二)网络著作权刑法保护的缺陷

1、“以营利为目的”的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄

我国对侵犯商标权、专利权的犯罪在主观方面的法律规定只要是故意即可，而侵犯著作权的犯罪在主观方面除了是出于故意之外，还必须是“以营利为目的”。著作权不同于商标权、专利权这些工业产权，它更多的是文化产品，注入了更多的思想、精神方面的内容；有些侵犯他人著作权并非为自己营利，只是别有用心，或者就是为了毁坏他人作品的声誉。对基于其他复杂动机或目的而侵犯著作权，情节严重的行为，也应当规定为犯罪。商标权、专利权、商业秘密权与著作权均属知识产权，都既具有经济内容，又具有人身依附性和名誉权方面的价值，都是人身权与财产权的统一，仅对侵犯著作权要求“以营利为目的”的法定因素是没有根据的。即使是为了区别于那些合理使用他人作品的行为，也仍然可以取消“以营利为目的”内容，改为“违反著作权法的规定”，一样直白明了，一样可以达到区别于合理使用的目的。世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、我国的台湾省等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。借鉴还是吸纳国外经验做法的同时，不能忽略中国人口众多、侵犯著作权犯罪基数过大的现实，且应与中国打击侵犯知识产权犯罪的形势相适应，与中国开展国际斗争与合作的要求相适应。如果我们坚持不修改，只会更加被动。如果能够取消著作权犯罪主观构成要件中的营利目的，相应地，完善著作权犯罪的其他构成要件，使我们的刑法立法更科学、更合理、更公正、更无可指责，无疑将更为理想和适当。

2、起刑标准太高

《刑法》要求所得违法数额较大，何为‘较大’，就是个人违法所得金额在5万元以上，单位在20万元以上，违法所得的利润部分不是按照正版的定价计算，而是按照它的售价，也就是一张盗版光盘卖5元，除去成本，才是利润。如果是被抓的时候，不是正在成交，就根本没有利润可言，那得卖多少盗版，危害多少人，漏过多少次网才够得上这条门槛?这种刑事规定对我们的利益保护也许太苛刻了。比较美国的立法，对侵犯著权的法定刑设置是依犯罪行为人复制或发行侵权复制品的份数以及正版作品、软件的零售价为标准，以版权人的实际损失来衡量的。就侵犯著作权犯罪而言，我国把“违法所得大小”作为确定罪与非罪的一个标准是不恰当的。因为“违法所得”虽然在许多情况下能够体现和反映犯罪行为对著作权的侵害程度，但在有些情况下，违法所得数额虽小，但对版权所有人造成的损失不一定就小，当侵权人是大量复制、低价销售的情况下尤其如此。对于那些违法所得较小经营数额较大甚至巨大的情况，虽然有关的司法解释将其解释为“情节严重”或“情节特别严重”的一种情形，但这毕竟只是一种权宜之计。事实上，以“违法所得大小”作为侵犯著作权犯罪与非罪的标准，错置了刑事立法保护的重心，不利于真正体现和强化对著作权人著作权的保护。而若以侵权复制品的数量和价值作为罪与非罪的标准，不仅与国外大多数国家版权刑事保护的立法思想和重心相吻合，有利于协调与各国之间的版权刑事保护，也有利于加强对于版权人版权所有权的保护。

3、现行《刑法》对侵犯网络著作权相关罪名的规定过于概括，且忽视了对人身权的保护

我国著作权法律制度经过多年的不断完善，虽然已经取得了显著的进步，但在有关网络著作权保护的问题上，还有许多不足之处，比照《著作权法》的8个违法行为，现行《刑法》第217条范围过于狭窄，且内容相同的法条只有一条，容易造成混乱；另外对涉及著作人身权的保护力度不足，涉及的内容只有署名权一种。信息时代，著作权的类型在急剧地变化和增长，随着网络技术运用的日益深入，著作权侵权行为和侵权内容都呈现了很多新的变化。网络环境下著作权保护出现了很多新内容。在网络环境下，数据库、数码传输、数字多媒体作品、著作权的权利保护措施等都成为了著作权保护的新内容，对这些新的被侵害客体实施的严重侵害行为也应该纳入刑法保护的视野。不仅如此，侵权行为方式也是多种多样，犯罪的取证在司法实践中十分困难。面对网络上侵权行为手段方式的新型化、复杂化、技术化的情形，使得现行刑法很难在打击网络著作权犯罪中发挥应有的作用。

以上三个缺陷是比较明显的，但我们还需要引起注意的是，从目前的情况来看，《刑法》及相关司法解释缺乏对网络著作权侵权犯罪的规定，特别是对于网络服务提供者因侵权或违反法定义务造成著作权人重大利益损失所承担的刑事责任、侵权人违法所得或非法经营数额较大与巨大的计算方法、其他严重或特别严情节等方面存在着较大的空白。

三、网络著作权刑法保护的完善及对策

(一)调整刑法保护范围

审慎扩大刑法对著作权的保护范围。随着新技术的不断发展，必定会产生更多被确认的新权利，扩大刑法保护范围，减少犯罪分子逃避刑事制裁的可能性，从而严密刑事法网，增加新罪名。

其一，增设侵犯著作权人人身权罪。为了全面保护网络著作权人的合法权益，除立法保护著作权人的财产权外，对于侵犯作者的署名、发表、修改等人身权在将来也可增设成罪，立法保护。对现行的著作权犯罪构成要件作相应的修改，以扩大刑法的调整范围。

其二、补充刑罚结构。逐步加强罚金刑的应用，确定侵犯著作权犯罪罚金的数额计算方法以方便司法实践。对此问题，有学者认为可规定一个相对确定的最高数额或最低数额，或者采用以诸如违法所得等犯罪行为涉及的数额为基准规定一定的罚金比例或者倍数这一方法。同时规定罚金的具体数额符合明确性原则，有利于司法实践中对犯罪人处罚的实际操作，也有利于据此确定对被侵权人的补偿。

其三、在起诉方式上，宜取“公诉与自诉相结合，自诉为主，公诉为辅”的方式。这一诉讼原则比较切合侵犯网络著作权犯罪的特点，使诉讼原则具有一定的灵活性，有利于实现立法宗旨。除对严重破坏社会秩序和国家利益的犯罪应规定为公诉之罪，其余皆赋予著作权人自诉的权利，这样既有利于保护网络著作权人的私权，也可以使公诉机关节省大量人力、物力、财力，投入到打击其他更严重的侵犯著作权犯罪中去，有利于更好的实现立法的目的。

虽然刑事立法追求稳定性，但还是应该尽量做到疏密有致，以遏制司法擅断，更有效地保护公民的自由与权益。当然，理论上理想的体制未必能在实践中产生理想的效果，但如果体制上就没有合理性可言，实践中又如何能够追求理想的效果呢?著作权的刑事立法也是如此。

(二)犯罪主观要件去掉“以营利为目的”的限制

建议取消犯罪主观要件中的非法营利目的。当前许多人认为，”以营利为目的”作为侵犯著作权的限制规定，使刑法保护范围过于狭窄。因为现实生活中存在诸多侵犯著作权的严重危害行为其主观上并没有营利目的，基于贪图名誉、打击竞争对手等不以营利为目的而实施的严重侵犯他人著作权的行为屡次发生，侵犯了国家的市场经济秩序和他人的著作权，国家、社会、他人造成极大的危害后果。立法上的限制性规定，使得刑法对之无能为力。现在许多刑法学界的学者都对此提出了取消”以营利为目的”的犯罪主观要件的限制，而目前我国刑法对此并没有采纳，严重滞后于社会发展的需要。由于网络的传播广泛和周知迅速的特点，在网络上的这种侵权行为比起传统形式其危害程度更深，但是就现行《刑法》而言，往往因为没有“以营利为目的”而不能适用刑法处置，这样将对著作权人和与著作权相关的权益人的利益造成不可想象的损害，因此有必要放宽著作权侵权主观方面的这个规定，而将“以营利为目的”作为在侵权基础上更具有主观恶性的评判标准，在量刑时加以考虑。同时，取消“以营利为目的”的定罪限制，还可以顺利地与世界接轨，因为世界上许多国家和地区(如日本、法国、意大利、美国、英国、我国的台湾地区等)的刑法均未将“以营利为目的”作为侵犯著作权犯罪的主观要件，甚至适用严格责任原则，推定行为人的罪过心态。

(三)调整起刑标准

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》虽然已经对侵犯著作权犯罪的起刑标准作了分类规定，而且对于最低起刑标准，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》中也作了相关降低，但是随着科学技术的不断发展，获得侵权复制品的成本正在逐渐降低，特别是在网上的传播几乎不需要成本即可对著作权人的利益造成侵害，且网页的临时存储功能给复制件的计算带来了极大的困难，因此在信息时代有必要调整起刑适用标准，从而进一步加强对网络信息著作权的保护力度。现行《刑法》主要还是以违法所得数额来作为定罪的标准，有必要对起刑适用标准的重心作相应调整，即由维护社会经济秩序转向对著作权人的著作所有权的保护上来，体现在刑事立法上，应当用复制、销售发行作品的数量标准代替违法所得数额标准，当然这并不是排除《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中对违法所得数额和非法经营数额的规定加以排除，相反可以降低违法所得数额和非法经营数额的标准，从而与侵权复制品数量上给著作权所有人造成的损失相适应，但是在定罪起刑上，主要以侵权复制品数量为主，这样有利于在不确定的网络环境中确定网络著作权的侵权行为。

在互联网日益发达的社会，著作权的法律保护与传统社会相比出现了许多新的内容，著作权侵权的行为方式也发生了很多变化，著作权犯罪产生的危害也更加严重。单纯依靠民法手段、行政手段已不足以解决日益严重的著作权侵权问题。目前我们面临的当务之急，就是要进一步加强对网络著作权的刑法保护，对现有条款适时加以调整和完善，扩展著作权刑法保护对象，加大著作权刑法保护的力度，尤其是对刑法侵犯著作权罪加以修订或进行有权解释，加大对著作权，特别是网络条件下著作权的保护度，使刑法更好地适应日新月异的网络环境。（来源：光明网 文/王书婕 陆艳萍 作者单位：南丹县人民法院 编选：）

参考文献

1、张国权：《网络著作权法律保护现状及建议》.《经济师》，2009年第4期；

2、佚名：《非法经营罪与侵犯著作权罪的关系》.中顾网(网络知识产权)9ask.cn/index.asp，2009年；

3、任军民：《法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》.世界知识产权2006年第5期；

4、裴显鼎：《刑法应当取消著作权犯罪的“营利目的”要件》.《深圳大学学报(人文社会科学版)》2006年第5期；

5、廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较研究》.《法律科学》1997年第3期；

6、杜芳：《论网络信息著作权的刑法保护》.《中国人民公安大学学报(自然科学版)》2010年第6期，第45页；

7、赵国玲、王佳明、韩友谊：《计算机软件著作权犯罪的刑法规制》.《中外法学》2001年第2期，第183页；

8、曹喆：《论互联网背景下的著作权保护》.苏州：苏州大学，2006年版；

9、刘剑文、张里安主编：《现代知识产权法》.中国政法大学出版社1993年版，第49页；

10、蔡颖雯：《论网络内容提供商的侵权行为及其责任》.《法学论坛》，2005第1期，第104页；

11、邸瑛琪：《试析侵犯著作权罪的法律冲突》.《河南社会科学》，2002年第3期，第32页；

12、任军民：《法国信息网络刑事保护对我国有关立法的启示》.《世界知识产权》，2006年第5期；

13、廖中洪：《中美知识产权刑事保护的比较研究》.《法律科学》1997年第3期；

14、徐雨衡：《我国著作权刑事保护之立法完善》.《华东政法学院学报》，2006年第6期，第136-137页；

网络法律论文例4

（二）网络舆论对法律监督的不利影响网络舆论监督得当就会发挥其自身的价值，相反也会产生消极的作用，影响司法的公正。首先，有损司法的权威。揭露腐败，是网络民意舆论的价值所在，但是现实中也有网络舆论将司法领域的这种少数腐败现象大肆渲染并推进扩大为整个司法系统的腐败行为，过分渲染和暴露内部的负面问题，对司法机关过度贬损，经常利用一些个案大肆炒作将个别问题扩大化，简单问题复杂化，不负责任的言论行为和情绪化的舆论更加剧了公众对司法机关的不满，易导致司法公信力和既判力的下降，使公众丧失对法律的信仰，严重损害司法的权威。

其次，妨碍司法公正。司法公正包括注重诉讼结果的实体公正和注重诉讼过程的程序公正。而网络舆论监督更多的是关注法律监督结果的公正。而检察机关在办理案件时还要维护司法程序的公正，严格按照程序办事，避免随意性产生的司法专横和司法武断。在现有立法和体制不够健全的情况下，网络舆论充当诉讼一方代言人的现象大量存在。这种民意舆论多半是情感的宣泄，法律知识的欠缺，这种宣泄有可能成为歪曲错误的理解，通过这种不全面不真实的新闻信息诱导的方式来干扰影响法律监督，为日后司法工作的开展带来不便。

第三，网络媒体自身问题。纵观分析这几年发生的典型案件可以看出一个明显的原因是案件能够引起普通大众的好奇心和兴趣具有新闻属性和噱头的功能。网络媒体在片面追求轰动效应、点击率的利益驱动下可能导致对案件的情节过分的渲染夸大炒作或妄加评论，尤其是在案件的事实上网络有容易混淆视听的一面，制造并迅速的传播小道消息内幕信息可谓是网络的最大公害网络舆论功能的滥用，常常成为法律监督工作中证据收集和认定环节一个尴尬的参照物或不和谐的音符。进而误导民众舆论一边倒形成一股舆论的压力，使检察官形成强大的舆论压力和心理负担。

第四，影响司法的独立。法律监督讲究的是法律程序和证据，而网络舆论具有随意性常常对正常的法律监督工作带来干扰。沸腾的民意往往会引起权力部门的不安，当其感到民意的压力时会向司法部门施压，进而影响到司法的独立。

二、规制网络舆论衡平与法律监督冲突的路径措施

网络舆论有很多的优势，但其对法律监督工作所产生的不利影响也是不可避免的，解决两者的冲突是关键。所以，我们应该正确认识网络舆论的影响，对其疏堵结合，不断进行规范和引导，建立起能发挥网络舆论价值的制度和路径，使网络舆论能够更好的与法律监督相协调，推动法治的进程。要解决这一问题可从以下几个方面着手：

第一，建立和完善网络信息公开制度，发挥网络舆论的监督作用。网络舆论的监督作用在当下社会中的作用是不言而喻的。通过建立和完善网络信息公开制度，使公众能够及时地了解案件的办理情况，有效遏制网络虚假信息的散布和传播。比如建立网上制度，这样网民可以通过这种渠道及时发表自己的意见看法，防止产生不必要的误解和纠纷。

第二，网络媒体自身以严谨的态度做好把关者和评论员，做到疏堵结合，正确引导舆论。网络媒体是舆论信息的把关者，对于虚假的不健康的网络信息要及时地过滤，拦截，删除防止其滋生蔓延，误导舆论。同时网络及司法权威机关在第一时间权威信息，公布事态进展主流言论，构建公开透明，及时有效的信息制度；同时也可以邀请网民、法律工作者、法律专家共同参与，对个案形成的网络舆论进行理性的分析，做出权威的点评，并将意见及时的反馈给网民，加强网络舆论的正面引导。

第三，加强行业自律。网络媒体是网络舆论的载体，因此各大网站论坛媒体，严格遵守职业道德规范，以严谨审慎的工作态度对司法行为作出评论。《中华新闻工作者职业道德准则》第3条规定：“维护司法尊严，对于司法部门审理案件的报道，应当与司法程序一致不能超越司法程序。”对正在审理的案件不宜进行实体评论，这也是世界上很多国家公认的原则。所以作为网络媒体，在有必要评论的时候，要多重视程序评论，而少实体评论，因为程序不公很难保证实体的公正。

第四，法律规范。尽快出善网络媒体舆论监督相关的法律法规，明确网络舆论的监督权利和义务，以及对违规行为，特别是对违法行为的处罚，可操作的规范，制定完善网络媒体自律他律机制，建立互联网上下游业务间的连带责任法律制度，在追究直接责任人的同时，追究网络服务商强化责任和法律的意识规范网络的秩序。这样将网络舆论的监督纳入到法治规范化轨道，使网络舆论的监督能够在法律范围内客观真实的对司法活动进行监督，确保法律监督的独立性。

第五，素养的提高。网络媒体要转变观念提高网站职业人员的素质，秉持客观公正的态度，真正肩负起网络舆论监督者的重任，做到行业自律；检察官的特殊地位和职业性质对其职业素养提出了更高的要求，检察官要秉持法治理念，恪守职业规范，遵循法律规范来对案件作出公正的处理。应进一步加强检察官职业素养的教育，提高职业水平和能力，增强职业道德修养。

第六，公民法律意识的培育。加强对公民法律意识的培养是法治建设必然要求。进行普法宣传，加强网民的法律意识，充分行使好自身的言论自由权利，做到文明规范上网，对于不良的信息言论及时举报；同时要树立法律至上的权威意识使公众了解以事实为依据以法律为准绳的司法原则，引导并培育公众的法律意识，使公众了解法律监督思维，做到不干扰司法的独立、公正。

网络法律论文例5

网络文化是文化产业的重要组成部分。面对这一新生事物,法律的调整当然不可或缺,却也不可避免地有些手足无措。法律对网络文化的作为和规制,自然成为法学领域一个崭新的课题,“网络文化法”作为法学学科1个子部门步入前台,也呈必然之势。

在互联网兴起之初,网络文化的消极影响就已经被发觉,比如网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。目前,针对一些具体问题也有所关注,比如就网络政务公开,有论者指出政府网站的“网八股”问题,实际上是装腔作势,借以吓人;无的放矢,不看对象;不负责任,到处害人[2]。在法学领域,学界对网络文化的法律规制进行了研究,有论者提出法律规制是保障网络文化建设和管理的主导型路径[3]。

一、网络文化法的内涵和定位

网络文化以计算机技术和通信技术为物质基础,以信息交流为核心。它以计算机及其连结网络作为物质载体,以上网者(网民)为主体,以虚拟的赛博空间为主要传播领域,以数字技术为基本技术手段,为人类创造出一种全新的生存方式、活动领域和思维理念。网络文化比较全面地体现了信息时代的文化特征,将成为信息时代的核心文化[4]。

网络文化缘起于黑客文化和吉布森等人的赛博朋克科幻小说。黑客最初是一群无组织的编程迷。大约在1959年左右,MIT (Massachusetts Institute of Technology)就出现了第1批黑客,还提出了所谓“黑客伦理”:反对集权和权威主义,强调人们拥有绝对的信息自由和使用计算机的权利,主张利用计算机过上更好的生活。1970后随着微机的出现,黑客多为通过个人计算机与互联网入侵和破坏计算机与网络的个人,黑客文化被视为反文化。在吉布森等人的科幻小说中,赛博朋克、电子人和能够形成交感幻觉的网络空间等假想物本用于反讽信息技术的发展,但却对网络空间和网络文化的发展产生了广泛而深远的影响。然而,网络文化的内涵早已超越了黑客文化和科幻小说中的赛博朋克的范畴,发展为一种与计算机媒介通信和在线交流相关的文化形式。网络文化不仅包括与网际行为有关的规范、习俗、礼仪和特殊的语言符号形式,还包括网际欺诈、信息滥发和网上狂言等现象[1]。网络文化见之于客观的具体表现主要有:网上新闻、电子邮件、网上视听、网络游戏、网上社区、网上聊天和网络学堂等。与许多新生事物类似,网络经历了爆炒之后的衰落,迷茫之中的探寻之后,终于以相对冷静的姿态占据或者搭建了社会舞台中不可或缺之1景。网络文化也从数年前“新人类”的时尚休闲方式,演变成为民众日常工作、学习和交往中不可或缺的资源和载体,乃至许多政界人士重视的传播平台。

网络空间的出现改变着社会生活,它同时也对作为人类社会维系规则之一的法律产生了深远的影响。面对着具有虚拟性、全球性和即时性的全新网络空间,旧的法律已经不能有效地解决其间产生的一系列问题,一种新的法律制度——网络法律开始应运而生[5]。具体到文化视域考察,学界已认识到网络文化在带来新的机遇的同时也产生了一定的负面效应,由于传统过滤技术的弊端、一些网络行为的危害以及网络相关法律的缺失等原因,有必要对网络文化加以法律规制[3],网络文化法日渐成为1种社会需要。所谓网络文化法,就是指调整网络文化的传播、运营和调控的一切法律规范的总和。它不是指以此冠名的法典,而是学理上的1个统称,其在事实上是散见于其他有名法律的。与其他法律并无二致:网络文化法必须找准自己的定位,才能发挥其应有的作用。网络文化的蓬勃发展,客观上当然需要法律的调整,但不仅仅是规制,更重要的是促进、支持和保障,这是时代赋予网络文化法的历史使命。网络文化法应当以社会法作为其主导性质,立足于维护社会公共秩序,保障弱势群体权益,同时兼及公法(保护国家公共利益)和私法(保障网民的私权追求)。法的社会作用主要涉及3个领域:经济生活、政治生活和思想文化生活。网络文化法主要在后1领域施展,但也不可避免地要涉足前两者。在法律规则行为模式的设计上,应以可为模式为主,以体现促进网络文化发展的主旨。

二、网上言论

言论自由是我国《宪法》所保障的公民基本权利之一,是指公民有权通过各种语言形式,针对政治、经济和社会等各种问题表达其思想和见解的自由。这一自由也延及网络平台。但是,网络自由也存在着法定界限,受法律的合理规制。同时,网络文化法应当对网上非法言论加以否定和打击。

网络文化法在发挥这一调整作用时,应当首先确认网络言论自由权,在此基础上明确对其合理的规制。这是“法治”的必然要求和具体体现。《互联网上网服务营业场所管理条例》第14条规定:上网消费者不得利用互联网上网服务营业场所制作、下载、复制、查阅、、传播或者以其他方式使用含有下列内容的信息:反对宪法确定的基本原则的;危害国家统一、和领土完整的;泄露国家秘密,危害国家安全或者损害国家荣誉和利益的;煽动民族仇恨、民族歧视,破坏民族团结,或者侵害民族风俗、习惯的;破坏国家宗教政策,宣扬、迷信的;散布谣言,扰乱社会秩序,破坏社会稳定的;宣传、、暴力或者教唆犯罪的;侮辱或者诽谤他人,侵害他人合法权益的;危害社会公德或者民族优秀文化传统的;含有法律、行政法规禁止的其他内容的。《互联网信息服务管理办法》第15条也有类似的规定。这类规定的正当性和可操作性都值得怀疑,因为至少上网下载和查阅的信息内容,尤其是所谓“谣言”,往往都是后验的。但此规定

也有一定的积极意义:它在事实上宣示了此外的一切言论,都应当享有合法的自由,并不受非法干涉。而“网游多讳竟何如?民主囫囵变敏猪”等现象,反映出现实工作中仍然存在对法治的背离。 更需警惕的是,不能够把网络文化法泛政治化、泛道德化,对于价值取向、道德标准和审美情趣等问题,网络文化法不但不应对此横加干涉,反而应当充分保障个体自由。以“公法”手段来解决纯“私权”问题,不但多此一举,无效无益,而且贻害苍生,后患无穷。

网络文化法在发挥对网上言论的调整作用时,应当3种模式并用:第一,以“可为模式”保障网民的网上言论自由,只要是合法言论就不应当受到非法干涉。第二,以“勿为模式”规制网民的言论,要求其不得为上述非法言论,否则,以准用性规则即可以援引或参照其他相应法律规定禁止之。第三,以“应为模式”要求网络服务提供商对非法言论采用“屏蔽”、“过滤”和删除等措施,杜绝非法言论危害之发生。

当前值得探讨的一个问题是:当网上言论自由权与他人的名誉权、信用权和隐私权等发生冲突时如何取舍。笔者认为:法置身于平等主体之间,当然应以保障后者为重,即网上言论自由权的行使不得侵害他人的合法权益。但是在非平等主体之间,比如消费者与生产经营者,以及普通民众与公务人员之间,因为前者处于弱势地位,因此法当向之倾斜,对其提供侧重保护,以实现社会公平与公正。

恒升集团诉王洪、《微电脑世界》周刊和《生活时报》社网络名誉侵权案(北京市海淀区人民法院1999年判决)引发了网上进行消费控诉的讨论[6]。现实中,消费者通过在网上发贴表达对某种商品或服务的不满,那么其他有着同样经历和遭遇的消费者自然会附和,而其他感兴趣的网友也会加入到讨论中来。如果该问题确实在消费者中有较大的影响,那么网上很快就会形成一种舆论,甚至有些激进的消费者还会通过网络联合起来,采取诸如抵制该企业的产品等行动,从而对该企业造成切实的威胁。

这里,有必要讨论消费者网上言论自由权和生产经营者的名誉权和信用权发生冲突时,法的价值取向。笔者认为:消费者在网上对企业及其商品和服务的控诉,应当属于“对损害消费者合法权益的行为进行社会监督”(《消费者权益保护法》第6条)的范畴。此时,个别企业的私权当然要让位于社会公共利益。从现实的角度考察,目前在经济领域,假冒产品、价格欺诈、虚假广告等铺天盖地、泛滥成灾,中国社会的“诚信危机”已成为制约市场经济进一步发展的瓶颈。为了呼唤市场的诚信回归,生产经营者应当无条件地接受消费者的检验和监督。即使消费者有一些非恶意的过激言论可能损害生产经营者的商誉,也应当视作后者生产经营过程中应当付出的成本。“公道自在人心”,经历时间和事实的考验,广大消费者自会基于理性的选择而做出公正的判断,“清者自清,浊者自浊”,暴怒的商家不遗余力地剿灭对自己不利的言论,只能暴露出自身的底气不足;而国家公权力若不侧重保障消费者网上言论自由,建立正常的市场经济秩序就无从谈起。从立法的角度出发,消费者网上言论不但不应禁止和不当限制,反而是应当大力支持和鼓励的。违背基本医学常识,宣称30岁以下患者都能有效增高的治疗仪和鞋垫,在互联网上早就恶名远播,而且多次受到国家有关部门查处,但其虚假广告仍然在很多地方的媒体大行其道。如果可以利用互联网资源充分揭露这些骗局,不但保护了广大消费者的权益,而且可以促使诚信观念深入人心,善莫大焉。因此笔者建议在消费者权益保护法中明确消费者通过一切媒体(当然最直接的是以互联网为平台),行使言论自由权和舆论监督权,只要其控诉是真实和善意的,就受到法律的充分保障,不应受到任何追究。

三、网上社区

随着网民的增多,网络社会学和网络文化的研究者提出了网络社区/社群的概念,并认为存在交易的网络社区、旨趣的网络社区、交际的网络社区和幻想的网络社区等4种网络社区。虚拟社区/社群、电子村和网际社会等概念因此应运而生。与此同时,网络文化也出现了前卫和反文化因素。从这个角度来看,网络中既有前卫的黑客、虚拟实在的迷恋者和“网虫”,也有吸毒和吸食致幻剂者、神秘主义者、网络者、与政治狂热分子。因此有人将与此相关的网上社区称为“网络溺河”[1]。通过互联网散布危害国家和公民利益的非法言论当然属违法行为,以此为主题的网上社区当然也在禁止之列。目前法无明文禁止,亦无明文许可的特殊爱好者社区,比如同性恋社区、CP(体罚)社区、SM(虐恋)社区是否可以合法存在,是较为敏感同时也值得深入探讨的问题。

(一)、同性恋社区

同性相爱虽然古而有之,但往往被视为一种弊端,受到压制和排斥。然而,随着人类文明的进步,近年来同性恋在许多国家和地区获得了宽容和认同。比如加拿大安大略省地方法院裁定对已有的婚姻定义作出修改,允许同结婚。新西兰移民机构宣布,居住了12个月以上处于稳定关系的伴侣(性别不限)可以象已婚配偶一样移民新西兰。1997年,中国新刑法颁布,删除了以前常常被用于惩处某些同性的“流氓罪”、“罪”,从而实现了现实中的同非刑事化。这一跨越,完成了一些发达国家历经数十年走过的艰难路程。按照中国现行刑法,成年同性间双方自愿的私下不属于法律干预的范畴。世界性学会在 1999 年曾发表《性权宣言》(Declaration of Sexual Rights),作为每个国家制定性健康及性教育政策的指引,已被世界卫生组织所采纳。其第四条为“性公平权,此权利指免于一切形式之歧视,不分生理性别、社会性别、性倾向、年龄、种族、社会阶级、宗教,或生理上、情感上之障碍。” 《性权宣言》明确反对基于性倾向(sexual orientation)——同性恋、异性恋、双性恋等的性歧视,主张性自由结合权,其涵括同性结婚权应是可以肯定的。

同性恋的确切比例很难查考,一般认为在10%左右。由于中国的中学乃至大学对异性同学之间的交往较多限制,因此从理论上分析,中国同性恋者的比例还高于一般国家。同性恋已不单单是性取向的问题,而且是一个文化问题。由于中国目前更多的人并不知道同性恋在医学界是被认为是正常的,同性恋者面临来自家庭、道德、伦理、法律的诸多困扰,因此他们大多不敢在现实世界公开自己的性取向,而网络为他们提供了展现真实自我的空间,同性恋社区也应运而生。同性恋社区主要提供一些相关题材的文艺作品欣赏,并作为“同志”们交流和交往的园地。

如前所述,对同性恋的宽容和尊重是现代立法发展的趋势,因此网络文化法不应当武断地将同性恋文化视为不健康文化加以禁止。相反,应当保障同性恋社区正常运作,不受非法干涉。但是,一些同性恋社区也倡导和宣扬滥交、等违背社会善良风俗的消极文化,这是网络文化法应予禁止和打击的。

(二)、CP 社区

CP(corporal punishment,体罚) 社区是指那些以通过击打等形式引发肉体痛感而激发为主题的网络社区。这类社区不如同性恋社区普遍,目前国内较着名的有“痛快天空”、China-Spank-Club等。施虐和受虐者往往也是在现实世界不敢暴露其偏好,而在网络世界寻求慰籍。这类社区也是以提供文字、影像作品欣赏为内容,“同好”(CP社区对有相同爱好的朋友的称呼)们还可以留言、聊天等方式交往。有一些“同好”以CP社区为媒介建立了现实的联系并互相满足彼此的欲望。

探讨CP社区合法与否,不可避免的一个问题是自然人是否可以允许他人伤害自己的身体。从理论上分析,虽然自然人享有身体权,但不得针对自己的人身进行违法活动,不得滥用人身、自格。然而,参加具有人身危险的竞技体育运动,同样可能给当事人造成肉体伤害。如果后者是合法的,也无禁绝前者的理由。对受体罚者而言,个人的行动只要不涉及自身以外什么人的利害,个人就不必向社会负责交待。那么,允许他人对自己进行体罚,只要不是公开表演,就应当视为自然人对健康利益支配权的行使,不应受到追究。对掌刑者而言,罗马法有“如有承诺不为侵害行为”(Volenti non fit injuria)之原则,经对方同意甚或恳求而对他人实施体罚,在合理范围内也应当被认为是合法的。当然,这个合理范围应当限定在不造成生命危险和不永久损害生理机能的限度内。因为此二者不单纯是个人法益,同时也为社会法益,非个人所能处置。

SM社区与CP社区类似,都是以肉刑的方式追求,但同时增加了的内容。对其合法活动范围的分析显然更加复杂,但总的原则与CP社区和同性恋社区无异。

四、网上政务

中国已加入WTO,同时要求政府“入世”,这个政府包括中央政府、地方政府以及政府授权的一些组织或机构。WTO的基本规则之一就是“透明度原则”,即它要求一个成员国的政府在有关的经济政策实施前必须公开,并接受有关成员国的咨询。互联网是政府各类信息的重要平台,网上政务作为国家信息化建设的重点工程,对于提高政府办公效率、增加政府办公透明度具有重要作用。互联网借助先进的科学技术,也为人们营造出一个新的政治沟通信息空间。

目前,很多中小城市和省级开发区目前尚没有一个全面反映政府政策以及供单位和个人信息的网站,乃是一大缺憾。从实际出发,政府可以采用招标的方式,由中标的网络公司负责开发与维护“数字城市”、“数字开发区”网站,以此为平台,实现政令、政策咨询、公共服务与商业运作的完美结合。

通过完善网上政务公开和查询系统,对于重建诚信社会亦有积极意义。欺诈不但在当前的经济生活中大行其道,同时也渗透到文化和学术领域,各类欺诈性的虚假期刊、研讨会和评奖等活动令人目眩神迷,真假难辨。企业和个人信用的缺失,需要政府信用的弥补。网上政务在打击欺诈行为,建立诚信社会中的作用不可或缺。

从法律上言,立法应当明确有关政府部门开展网上政务的作为义务。除要求相关政府部门公开法律政策、办事程序和财政收支(尤其是公款消费)等内容外,还应当要求职能部门通过网上政务的形式公开揭露、严厉打击经济和文化领域的欺诈行为。比如中国记者网(新闻出版总署主办)已经开通新闻记者证和媒体查询功能,取得了阶段性的成果。我们期待各地质检局在网上公布伪劣产品黑名单,各级民政部门提供社会团体注册信息网上查询等服务,通过阳光的照耀驱散欺诈的阴霾。

五、网上文化扩张

网络,从文化学的角度来看,本质上是西方文化的产物。以美国为首的西方发达国家占据了国际互联网信息资源的绝对控制权,互联网上90%的信息都是英文信息[4]。由于信息是文化的一种形式的代言人,西方发达国家的信息产业一直处于领先地位,并通过尖端网络技术对发展中国家进行网络渗透。在相当长的一段时间内,西化将统领世界文化的潮流[7]。网络信息的传播便直接导致“文化扩张”、“文化倾销”和“文化覆盖”,甚或被某些论者惊呼为“网上文化侵略”。乃至美国有人言称:“什么样的人是新殖民主义者?那就是他们手中拿的是计算机而不是枪支。”[8]

人有思想的自由,也有选择的自由,这种自由在网络环境中更加难以遏制。由于网络媒体容量的无限性和物质载体的无形性,从技术角度看,试图控制网络传播是不可能的。每天互联网上都会有成百上千的新网站出现,要想完全控制住每一个网站的信息传播只是空想。国家无法完全对其建立进行审批登记,也无法完全用经济力量对其进行控制(建立一个网站的资金非常之少),甚至要限制或禁止某些信息的传播,都不可能完全做到[9]。鼠标轻轻一点,就可以跨越一切国别的界限,畅游于网络世界。虽然用户要通过服务器来进行网络活动,服务器的设立要依据一定管辖域内的法律,与网络相关的物质设备总是处于一定的区域内,管理者和操作者也都是处于一定管辖区域中的人或组织[10],但是政治国家试图通过对服务器管理者的规制来控制信息的流动常常是徒劳的,不胜枚举的服务器可以轻易地规避这一煞费苦心的监管措施。

互联网可以看作是一个各种文化同台献艺的社会舞台,不同文化之间有碰撞和吞噬,但也可以取长补短,相得益彰。网络文化法不能决定某种文化的昌盛或衰退,后者是一个自然的、历史的存在或进程。因此我们不要期望以法律的屏障来阻击所谓的“网络文化侵略”,后者即使存在,前者对此也无能为力。从国际视角看,网络是一个文化的竞争平台,法律能做的是维护公平竞争的秩序。立足于中国的现实,法律要保障中华文化的传播和中华文明的传承,更多地应着眼于制止对网络文化的不当干预。自由是文化的灵魂和生命,被权力的文化注定只能成为网络平台上的形象工程,不会真正得到认同和尊重。

参考文献

[1]段伟文.网络空间与虚拟实在[EB/OL].[2004-04-09]..

[2]郭光东.反对“网八股”[N].南方周末,2008-12-4,29.

[3]李长健,禹慧.论网络文化及其法律规制[J].广西社会科学,2007,(11):81-84.

[4]邹海贵.论大学网络文化建设[J].理工高教研究,2004,(3):31-33.

[5]夏燕.论网络法律的基本理念与原则[J].重庆邮电大学学报:社会科学版,2007,(6):56-59.

[6]王云斌.互联法网:中国网络法律问题[M].北京: 经济管理出版社,2001:25.

[7]杨立英,陈美华.创建面向全球化的中国先进文化[J].北京联合大学学报:人文社会科学版,2005,(3):42-45.

网络法律论文例6

一、国内外的研究现状，并针对现状提出保护措施

近年来，我国政府不断加大信息网络技术文化建设和管理力度，加强网络环境下的知识产权保护工作，在推进网络版权保护方面取得了明显成效：网络环境下的版权保护法律法规体系初步建立，2006年7月《信息网络传播权保护条例》正式实施；国际承诺付诸实施的《世界知识产权组织版权条约》和《世界知识产权组织表演和录音制品条约》两个互联网国际条约也在中国正式生效，这两个条约更新和补充了世界知识产权组织现有关于版权和邻接权的主要条约《伯尔尼公约》和《罗马公约》，是自伯尔尼公约和罗马公约通过以来，新的作品形式、新的市场以及新的传播形式。1997年，美国国会又先后通过了《1997年网络着作权责任限制法案》、《1997年世界知识产权组织着作权实施法案》以及《1997年数字着作权和科技教育法案》。在此基础上，1998年10月，根据《世界知识产权组织版权条约》(WCT)的规定，美国制定并颁布了《数字千年版权法》(DMCA)，从民事和刑事两个方面，对数字化网络传输所涉及到的技术措施和版权管理信息的侵权和犯罪，做出了明确规定，这样，使包括数字图书馆在内的网上着作权的保护在法律上有了严格具体明晰的界定。我国2001年新修订的《中华人民共利国着作权法》第14条规定：“汇编若干作品、作品的片段或者不构成作品的数据或者其他材料，对其内容的选择或者编排体现独创性的作品，为汇编作品，其着作权由汇编人享有，但行使着作权时，不得侵犯原作品的着作权”。尽管我国着作权法没有直接提到数据库的着作权保护，但可以把符合作品要求的数据库归入汇编作品予以着作权保护，新《着作权法》第14条就是数据库着作权保护的法律依据。

二、我国网络技术安全立法现状

1过分强化政府对网络的管制而漠视相关网络主体权利的保护

虽然我们认识到立法在维护信息网络技术安全中的重要作用，但是仍然忽视了信息网络技术安全产业的自主发展。如我国有关政府部门颁布的各类法规和规章都不约而同纷纷只强调规范秩序、维护安全，而忽视了各网络主体的权利保护。

2立法主体多、层次低、缺乏权威性、系统性和协调性

有关我国目前具体的网络立法，一方面，近年来制定了一系列法律，另一方面又相继颁布了一大批有关网络方面的专门立法、司法解释和其他规定，甚至还有数量相当庞大的各类通知、通告、制度和政策之类的规范性文件。政府管理性法规数量远远大于人大立法，这种现象导致不同位阶的立法冲突、网络立法缺乏系统性和协调性。

3立法程序缺乏民主的参与

法律、行政法规、部门规章、地方法规和规章大都为社会所有领域信息网络技术安全所普遍适用，没有一部专门的信息网络技术安全保护法案能够广泛地听取有关机关、组织和公民的意见。可以认为，我国早已认识到了信息网络技术安全立法的必要性和紧迫性。但是，从国家战略的高度看，仅靠传统的和现有的法律体系已经越来越不能满足信息网络技术发展的需要。而且，由于立法层次低，立法内容“管理”的色彩太浓，且多是行政部门多头立法、多头管理，形成执法主题多元化，更不可避免带来了法律的协调性不够，严重影响了立法质量和执法力度。因此，尽快将信息网络立法问题做通盘研究，认真研究相关国际立法的动向，积极参与保障信息网络技术安全的国际合作，统一我国信息网络技术安全的法律体系，完善信息网络技术安全保护机制，已是刻不容缓。在具体的立法模式上，则可以参照世界上信息网络技术发达的国家，如德国、美国、法国以及新加坡等国家的立法模式。可以说，计算机网络法律涉及人们社会生活的各个层面，是一个内涵与外延非常丰富的概念，它并不是单靠一个部门法就可以解决的。就我国立法的传统习惯和司法的现状而言，将信息网络技术立法在人大统一立法的前提下，可授权各个部门制定一定的部门法，在立法上成本更低、司法上更易操作。计算机网络法律的实质是由众多法律部门中有关法律、法规集合构成的法律法规群。在这方面，我们可以采用我国《立法法》来解决各法律部门之间的冲突，《立法法》明确规定了法律、法规的效力等级，规定法律的效力高于法规和规章。

我国立法的滞后决定了司法要先行一步，对于目前所产生的网上知识产权纠纷又不能坐视不理。因此，许多业内人士都在为此问题来积极想办法，以适应形势发展的需要，但是我国法律对于网上行为的界定还非常模糊，这也造成了司法实践的困难。

三、知识产权理论中的版权、专利权、驰名商标在网络下的侵权行为

也许有些人认为网络本身就是资源共享的，而且是开放型的状态，其可供进入的端口很多，只要愿意谁都可以在网上发表言论或从网上拷贝下那些根本不知道署的是真名还是假名的文章。但是，须知网络只是信息资源载体的一种形式，其本质与报纸等传统媒体没有任何区别。网络经济也同现实中的经济规律是一样的，同样要遵守共同的游戏规则，这其中就包括对网上的资源的利用问题。否则，无论对谁都是不公平的，因为，任何有价值的创造都应当获得其相应的报酬。

侵权行为集中化在网络环境下，行为人侵犯的知识产权主要集中在对版权的侵害上。一旦版权人的作品进入网络空间，网上用户便可以自行浏览、自由下载，轻易复制。版权人对其财产权甚至人身权都可能受到侵害。我们常说的网络侵权实际上经常指的是侵犯版权，但实际上网上侵犯知识产权的形式还是多种多样的。

目前网络侵犯知识产权的形式主要有：

第一，对于版权的侵犯即对于我们常说的着作权的侵犯。版权的无形性与网络的开放性特征相一致，所以导致了这种侵权方式。一方面，一些网站把别人的文字作品未经着作权人许可在互联网上公开发表，另一方面，一些报纸杂志等传统媒体从网上直接拷贝下来别人的文章而发表。这两种都属于侵犯版权的行为。

第二，利用网络搞不正当竞争。

(1)域名抢注是一种不正当竞争行为。

因特网的发展和广泛应用，加速和促进了电子商务的发展。经营者在因特网上进行交易的前提是其必须注册拥有自己的因特网地址——域名。随着信息技术的发展，域名的价值性体现得越来越明显。因此，将知名企业的企业名称、商号、或者企业的商标作为域名进行抢先注册或进行使用，或者是待价而沽，进行转让、出租等行为越来越多。1998年10月12日，广东省科龙(荣声)集团有限公司在海淀区法院吴永安抢注域名纠纷案拉开了抢注域名诉讼的序幕。由于域名的法律性质尚无明确的界定，对因域名抢注而产生的纠纷按商标侵权，还是按不正当竞争处理，至今没有一致性的意见。

(2)利用网络进行虚假宣传构成不正当竞争。

因特网作为一种新兴的传播媒介，其方便、快捷、廉价和不受地域限制的特点，越来越受到重视。许多经营者通过网络对自身及经营活动进行宣传，取得了良好的效果。但也有不少的经营者并不是本着诚实、讲信誉的原因则利用因特网对其经营活动进行宣传，而是进行虚假宣传来抬高自己，贬低其他同类经营者。

第三，商标侵权。

根据《商标法》第三十八条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：(1)未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的；(2)销售明知是假冒注册商标的商品的；(3)伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；(4)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

四、存在问题

首先，网络时代的到来使传统的知识产权保护体系收到了前所未有的冲击，网络大大改变了人们的生活方式和交流方式，传统知识产权的无形性，专有性，地域性，时间性等特点，但在网络环境中基本已经都不存在了。取而代之的是网络环境下的作品数字化，公开公共化，无国界化等新的特征。传播形式发生很大变化，速度更加迅捷，而且作品一旦在网上被公开，其传播，下载，复制等一系列的行为就很难被权利人所掌握，即使发生侵权，也很难向法院举证。网络传输的普及和应用，为权利人实现自己的权利带来了困难。权利人无法知道自己的作品被谁使用了，如果使用了，使用了多少次，很难主张自己的权利。

其次，随着网络的迅猛发展，大量的作品正在越来越多和越来越快地从传统形式(主要是纸介的形式，还包括录音、录像等形式)转换为网络形式，并上网传播，在这一过程中，不可避免地会出现作品的权利人以及传统形式的邻接权人与网络形式的传播者之间的权利冲突乃至纠纷。但是我国目前的网络知识产权保护体系尚未完善，虽然已经制定了相关法律法规来约束网民的行为，但由于法律的滞后性和保守性，立法还远远不能适应网络技术的发展速度。网络侵权行为具有涉及地域广，证据易删除、难保留，侵权数量大、隐蔽性强等诸多特点，这些问题的解决都依赖于网络技术的发展。而且对于网络技术的立法，还面临着确认难，取证难，侵权责任分担复杂等一系列亟待解决的难题。

再次，人们在传统的社会现实与网络社会中的道德观念存在很大差异。传统的社会，依靠法律法规，社会道德以及社会舆论等的监督，以及周围人们的提醒或者注视下，传统的法律和道德都会相对很好的被维护。而网络社会是一个相对非常自由的空间，既没有中心，也没有明确的国界和地区的界限，人们受到的时间空间的束缚大大缩小。我国也在把握时机，立足本国国情并努力与国际接轨，寻求一条有效的解决途。

互联网作为第四媒体，其功能之强大是其他传统媒体无法比拟的，因此，网络知识产权侵权的危害要比传统的侵权行为要大的多。首先，计算机网络的全球性和信息传输的快速性决定了网络侵权影响的范围之广，速度之快。在网络环境下，一条侵权言论可以在几秒钟之内就能传遍全世界每一个角落，其不良影响也会随之遍布全世界。其次，网络侵权责任的界定困难。最后，由于网站内容容易被更改和删除，因此涉及网络侵权的案件在审理过程中取证非常困难。

参考文献：

陶月娥.论侵犯网络知识产权犯罪[J].辽宁警专学报，2005，(6)：50.

田宏杰.论中国知识产权的刑事法律保护[J].中国法学，2003，(2)：147.

管瑞哲.网络知识产权犯罪研究[D].华东政法学院硕士论文，2007，(4)：31.

网络法律论文例7

【论文摘要】 网络游荡式广告是一种新兴的广告形式。网络游荡式广告中存在许多法律问题，诸如主体的身份难以确定以及不正当竞争问题、跨国问题等等。为了网络游荡式广告健康有序的发展，我们要构建一个功能健全和强大的法治系统，首先要建立完整的法律体系，其次是完善严格的法律责任制度。 【论文关键词】 网络游荡式广告 广告法规 法律规制 网络游荡式广告作为一种新兴的广告形式，是指商品经营者或者提供者承担费用，以互联网为传播媒介而和传播介绍自己所推销商品或者提供服务的，显示在计算机窗口随滚动条、鼠标或自行来回游荡的商业广告。这种网络游荡式广告与鼠标稍微接触就有可能打开一则广告或某一网站，一个大大的广告标志占据有利地形，将链接堵得死死的，它可能使机子的浏览速度减慢，严重时还会造成死机。网络游荡式广告对现行法律制度提出了挑战。因此，对于网络游荡式广告的研究具有重要的现实意义。 一、网络游荡式广告中的法律问题 1.网络游荡式广告主体的身份难以界定 在现实社会中，广告经营者必须具有法定资格才能进行登记，个人不能从事广告经营业务，但在网络中任何单位和个人都可能广告。任何人不管有无行为能力或从事商务的能力，都可以成为网络游荡式广告的主体，而监管机关仅仅通过网站无法判断行为人是否具有行为的能力。正是由于网络游荡式广告布告中主体界定的模糊，降低了网络游荡式广告信息的资质条件，这就与传统媒体广告中严格的设立、许可审查与审批、全面的信息者的范围与制约有着很大的不同，也就无限地扩大了广告信息者的范围。 由于网络游荡式广告的泛滥，又缺乏有效的审查、监管措施，虚假广告及违法广告的问题日益严重。例如，某站点的搜索引擎在自动搜索过程中可能会搜索到某企业的广告信息，由搜索引擎检索结果链接所指向的信息不受该点的直接控制，因而该网络服务商无法保证链接到的网络内容是否合法和真实可靠。因此，整个网站游荡式广告处于缺乏控制状态，任何人可以在网络上制作任意内容的广告并加以传播。在这种混乱不堪的局面中已产生了大量不实广告，严重损害了有关消费者的权益。一些经营者为了牟利，甚至了买卖违禁药品、毒品、军火等违背社会良好风气和扰乱社会秩序的广告。 2.网络游荡式广告的不正当竞争问题 目前，利用网络游荡式广告进行不正当竞争的行为主要有：利用链接技术将他人页面内容作为自己页面的一部分，用户也就因而不能接触他的广告；抄袭他人网站的内容，利用关键字所属网站时，该投机者的网站和该驰名商标的网站便能一同显现，投机者以此来搭便车，提高点击率。而《中华人民共和国广告法》、《中华人民共和国反不正当竞争法》等法律主要侧重于对传统商业广告的不正当竞争行为作出规定，而对于利用网络游荡式广告进行不正当竞争却没有规定。 3.网络游荡式广告的跨国问题 互联网没有地域的限制，其行为可以超越一个国家的国界，传统的监管机构无非是一个国家的某个政府部门，但由于广告主或广告经营者可能在国外，监管机构无法将自己的权利伸展到国外，这涉及到另一个国家法律所确立的主权原则。另外，法治社会要求监管行为必须重证据，而网络信息很容易删除和更改，而且很难查清是否经过改动。 二、网络游荡式广告的法律规制 1.建立完整的法律体系 (1)加强网络游荡式广告的立法工作 完善现有法律，拓展新的立法领域，这是实现网络游荡式社会法治的基础。当务之急是建立和完善网络游荡式广告直接相关的制度。首先确立主体，将网络游荡式广告的提供商纳入“媒体经营者”或“广告门体经营者”范畴，使其对广告内容承担一定责任，使用我国《广告法》第三十八条规定的“广告经营者、广告者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、的，应当依法承担连带责任。”其次，对网络游荡式广告的“游荡”加以限制，规定要设有点击才可打开广告窗口，不可不设关闭窗口。在打开窗口的基础上，打开的内容要保证健康无“公害”(减慢浏览速度、造成死机、带有病毒)。第三，制定专门的《互联网广告管理条例》等行政法规，对网络广告的特殊问题进行规范，对违法网络广告的监管进行特殊的规范。 (2)建立一个联合性的监管机构 网络游荡式广告的监督管理应属《广告法》的调整范围，在经营性网站为他人设计、制作、网游荡式广告的，应到工商行政管理机关申请办理广告经营登记，广告的内容应由广告

网络法律论文例8

另一种模式以“安全第一网络银行”的成立为标志，常常被称为“纯网络银行”，这种模式下的网络银行与传统银行相比有了很大的区别，如其组织结构扁平化、业务经营虚拟化、无国界性等，但其以下的几点还是比较容易理解和掌握的：（1）有独立的组织结构、资本金和业务经营的物质条件，并以其财产独立对外承担有限责任。（2）以营利为目的，实行自主经营、自负盈亏。（3）以吸收存款、发放贷款等传统的商业银行业务为其主要业务。由此可以明确，“纯网络银行”具有以下法律特征：第一，是法人企业；第二，是商业银行。也就是说，网络银行是经营商业银行业务的法人企业。

2、网络银行相关法律问题探讨

（一）网络银行的市场准入、市场退出法律问题

银行业是一个经营风险性极高的行业，世界各国对银行业的进出问题都规定了严格的许可制度，我国也不例外。从2004年2月1日起实施的《银行业监督管理法》规定，在中国境内设立商业银行的，应当经过国务院银行业监督管理机构审查批准。《商业银行法》同时规定了设立商业银行应当具备的5个条件。这种严格的市场准入制度，对我国这种银行业发展不很完善的国家来说是必要的。但是，在互联网技术和信息革命的推动下，网络银行市场进入成本大大降低，削弱了传统商业银行所享有的竞争优势，这种相对公平的竞争可能会吸引更多的非银行机构进入这个领域。严格的市场准入制度显然与网络银行灵活、便捷的设立方式相矛盾。而任何一家银行的倒闭或者破产，都可能引发“多米诺”连锁反应，引起整个社会的金融动荡。为此，《银行业监督管理法》和《商业银行法》都对银行业的市场退出问题做出了明确的规定。但与传统银行相比，网络银行更容易受突发事件的影响并发生经营风险。因此，如何解决网络银行的退出问题对银行业的稳健发展至关重要。

（二）网络银行的赔偿责任问题

无论合同责任还是侵权责任，网上银行只要承担责任，最终都会面临赔偿问题，从另一个角度来说，就是客户能够获得的救济问题。（1）可以考虑采用两套并行的赔偿机制：以有限责任为主，兼采完全责任原则。网上银行因疏忽迟送、误发支付信息的，其赔偿责任限于传递费或支付命令金额加利息，除非它事先预见到会发生这种损失。如果银行故意或欺诈性地泄漏客户的商业秘密或更改、毁损客户交易数据的，其赔偿额应为客户的全部损失。（2）有必要制定一项有关赔偿责任的强制性法规以解决网上银行与客户责任问题。（3）在目前尚无法律规范的情况下，客户与网上银行需就相关问题达成协议，明确双方法律责任，这属于约定的赔偿责任。（4）客户可对一些重大交易指示投保，以便在遭到损害时从保险公司处获得补偿。

（三）网络银行中客户隐私权的保护问题

在网上交易中，数字化货币、电子支票代替了纸制的现金，客户必须向数字化货币发行人、网络银行的系统操作人提供一定量的个人资料才得以使用。由于这些个人提示资料是在internet等公开的计算机网络上操作的，那么就带来了如何保护网络消费者的个人资料和隐私的问题。总体而言，我国还没有针对个人隐私保护的法律，并且在其他的法律法规中相关规定也很单薄。隐私权保护，尤其是网络与电子商务中的隐私权保护，在我国法律界还是一个新的命题。因此，当前迫切需要完善《民法通则》，增加对隐私权的保护的规定，在法律规范中应明确规定，网络银行应保证该个人信息的积累和使用，仅限于保证交易安全之目的。此外，有关隐私条款应综合平衡隐私权保护和商业信息的秘密性，同时考虑到法律的实施和国家安全的要求。

【摘要】网络银行业务在突破传统银行业务理念的同时，也对传统的法律制度产生了巨大的冲击与挑战，如网络银行的市场问题、网络银行的赔偿责任问题、网络银行中客户隐私权的保护问题等。这些问题若得不到解决将会严重阻碍网络银行的发展应用及普及。因此，我国应尽快制定和完善相关的法律以规范其发展。

【关键词】网络银行法律问题探讨

参考文献：

网络法律论文例9

，源远流长[①]，可谓家喻户晓、长少皆知。但提起网络，很大一部分人，尤其是非网民，就可能感到有点陌生了。因为在我们中国，它是一个全新的事物。十来年前，网络接入中国，在给人们带来高效、便捷的同时，滋生了网络色情、网络犯罪等新的社会“毒瘤”。在网络色情、网络犯罪尚未被完全治愈之际，网络像一个新的“幽灵”在网民身边逐渐地游走、扩散，以致成为当今最流行的方式，引发了社会的高度关注。

网络，叱咤风云，困扰我国当下法律的正确适用，尤其在刑法方面。职此之故，笔者在全面考察网络违法犯罪现象之上，进行一番刑法学思考，以期为打击网络违法犯罪布下严密法网，使我国乃至世界的互联网得以健康运作。

一、网络——互联网中的“幽灵”

（一）网络的概念、类型及特点

网络是利用现代通信网络技术和金融支付手段进行的新型活动,其主要形式有、21点、、押大小、、赌马、赌、等，其中以最为盛行。目前境内的网络主要是境外网络的渗透，网络的顶级庄家一般都在境外，境内设立“总”或“大股东”，再由“总”或“大股东”发展地区、二级或会员，依次发展，扩张迅速，构成“金字塔”结构似的网络组织。

网络的类型较多。从网络所及内容来看，大体可分为四种：一是传统，传统的打麻将、、21点、赌等，都可以通过网络进行；二是以体育竞技类比赛作为赌注对象；三是以金融证券市场走势作为赌注对象；四是网络游戏，如通过“传奇”、“21点”、“梭哈”等在线游戏进行。从网络面向对象及是否公开可以分为两种：一是面向公众的公开性网络，此类通常依靠国外开设的合法网站对外公开进行；二是面向特定群体的隐蔽性网络，通常由各地人物色发展会员，形成网点，聚众，网络活动多属于此类。从网络的视觉效果看可以分为视频实况直播型和非视频实况直播型。前者是依托现实存在的，远程直播，参赌人员根据视频看到的现场情况，通过电话、传真等方式向下注。而后者是指组织者只设定陪率，不组织实况直播，多适用于体育竞技、金融市场走势类型的网络，这是目前网络的主要表现形式。从网络组织者的角色来看可以分为庄家型和中介型。庄家型是指网站直接参与，坐庄与参赌人员进行对赌，网络大多是此种方式。中介型是指网站不直接参与，而是由参赌人员自行选择对象，自定赌局和条件，网站作为交易平台提供空间及赌具，作为第三方账户接受赌资，确保赢家能够得到赢取的金额，并抽头渔利，收取约定的佣金。

与传统相比，网络具有以下三个突出特点：

1．隐蔽性强

传统物理世界中的需要一定的场所，配备固定的服务人员，容易被发现，因此往往设立于地下。而网络则不同，它的设立无需钢筋水泥，也无需任何装修装饰，而是利用网络三维动画及数字技术在虚拟的网络世界中仿造和搭建各种富丽堂皇的网络，对于不关心网络的人来说这或许是一片被遗忘的，然而对赌民来说却是网络天堂。再加上网络动态技术的发展，更使得网络狡兔三窟，不易被察觉，不容易被相关部门查处。即使在号称“网络王国”的美国，据联邦调查局全国网络犯罪特勤组的估计，网络犯罪大约只有1%被发现，而在发现的数字中也仅有大约4%被送到侦查机关。[1]

2．成本低、风险低

网络的显著特点之一，就是成本低，只要有一台能上网的电脑几乎能解决传统的一切问题。而且，24小时全天运行，通过信用卡来支付，这种零房租、零物流，再加上迅速的现金流，使网络的运营成本变得非常低廉。另一方面，由于网络隐蔽性极强（上面已论及），难以被人们察觉直至被司法机关立案查处，足见网络的安全性。因之，网络的低风险是不言而喻的。

3．超越时空性

网络空间实际上是一个虚拟的，取消了对人们的时间和空间限制，任何人在任何地方[②]任何时间都能使用网络进行。在这个不受地域、场所和时间限制的，人们可以跨地区、跨省、跨国，通过一条网线就可以将不同地区、不同省甚至不同国家的参赌人员聚集到一起进行。

（二）网络的社会危害性[③]认识

网络不仅具有传统的社会危害性：危害社会秩序，破坏安定团结，影响生产工作和生活，还是产生盗窃、抢劫、诈

骗、杀人等违法犯罪的温床[2]；而且具有比传统更严重的社会危害性。[④]所以，比喻网络是当前社会的一大“毒瘤”，不无道理。

1．网络参与范围更广、涉案金额巨大

据有关部门统计，目前，全球网站约有1400多家，年营业额高达600亿美元。[3]就我国而言，在世界上刚刚兴起5年的网络2000年开始向我国境内渗透，异军突起。始于2005年1月的全国打击违法犯罪活动专项行动，有国家公安部挂牌督办的22起重特大案件中，以网络技术为支撑的案件就有13起。截止2005年3月3日，全国公安机关破获的网络案件317起，抓获涉赌人员1137人，总涉案金额超过17亿元人民币。北京市警方2005年1月20日向社会公布：在集中打击违法犯罪活动专项行动中破获的10起案件中，涉及的网络案已占到了一半。[4]同时，我国法院处理的一些有关网络案件也凸显了其上述特点，如：北京网络第一案涉案6亿元；吉林省首例网络案涉案金额100余万元；浙江审判的全国罕见的“1·26”特大网络案涉案人员400多人，赌资10亿多元；海南首例网络案涉及100多万元；等等。

2．国内资金大量外流

目前，境内网络主要是境外网络的渗透。境内网络的顶级庄家一般都在境外，除境内庄家获得小部分利润外，大量的赌资都通过地下钱庄等非法金融机构汇至境外，造成国内资金大量流失。也正如此，网络为洗钱犯罪提供了极大的便利条件。

3．国内足球、篮球等体育职业联赛受到严重冲击

由于网络在境内发展迅速，国内的足球、篮球等体育联赛已成为网络活动赌注的对象。为了获取高额利润，网络集团往往通过贿赂或恐吓等手段，控制球员、教练、裁判和俱乐部，通过打假球来操纵比赛，严重污染了国内体育职业联赛环境，直接影响了我国体育事业的健康发展。

4．严重扰乱了金融秩序

网络除伴有非法借贷、非法金融机构转移资金外，还具有影响股票、期货市场良性发展的危害。从事股票、期货等金融证券市场网络活动的庄家们，为攫取利润，往往人为干预股票、期货等金融证券市场，造成不良走势或波动，引发混乱，严重扰乱了国家正常金融秩序。[5]

以上列举，触目惊心。网络极大地破坏社会治安管理秩序，有损社会主义的良好风尚，也危及互联网产业的发展，与传统相比，其社会危害性有过之而无不及。

二、网络的刑法学思考

通过以上对网络的全面考察，我们明了网络不仅是社会的新型“毒瘤”，而且具有比传统更加严重的社会危害性。因此，在我们这个一贯禁赌的国家[⑤]，对当前网络进行一番刑法学思考，意义重大，而且也非常及时。

（一）网络的定性分析

传统是在物理世界中直接进行的，而网络是传统物理世界在网络中的一个延伸。根据构成的三要素：者、用具和赌彩[6]，毋庸置疑，网络是的一种形式，与传统相比，只有形式上的不同而无实质性的差别。因为：众多参与的网民就是者，网络设备和特定的软件就是工具，各种表征一定交换价值的电子货币、信息货币就是赌彩。因此，对利用网络组织实施活动的犯罪行为，应当认定为罪。从罪的构成要件进行论证：客体是侵害了良好的社会风尚，网络不仅危害社会秩序，影响生产、工作和生活，而且往往是诱发其他犯罪的温床，对社会的危害很大；客观方面表现为在网络中聚众、开设网络或者以网络为业三种行为；主体为一般主体，即只要达到法定刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人网民都能构成罪；主观方面表现为故意，并以营利为目的，而不是为了消遣、娱乐。

正是基于笔者的设定和避免司法实践中的有罪无法依循的局面，最高人民法院和最高人民检察院于2005年5月11日通过了《关于办理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》），《解释》第2条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立网站，或者为网站担任，接受的，属于刑法第303条（罪——引者注）规定的“开设”。对网络犯罪的共同犯罪，《解释》第4条规定：明知他人实施犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以罪的共犯论处。此外，《解释》第8条对认定网络犯罪的赌资进行了规定：通过计算机网络实施活动的，赌资数额可以按照在计算机网络上或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。笔者认为，《解释》是与我国刑法理论相吻合的，并为解决实践中的新型犯罪提供了法律依据。

（二）网络司法认定中的几个问题

在司法实践中，认定网络犯罪还存在一些疑难问题：罪与非罪的界限、网络中“开设”之认定、网络共同犯罪中帮助行为性质的认定、单位网络行为能否成立犯罪、网络的法律冲突等，都是亟待解决的。

1．罪与非罪

《解释》第9条规定：不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以

论处。可见，正确区分网络犯罪行为与一般网络违法行为、合法网络游戏行为是至关重要的。对各地长久存在的网络麻将、各类网络娱乐游戏等，参与者虽然也会下一定的彩头，但是其主观上不具有营利目的，而是娱乐，客观上也不具备网络聚众、开设网络及以网络为业的行为，因此不能以网络犯罪论处，只能进行批评教育，情节严重的，可依《中华人民共和国治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）的相关规定进行处理，此其一。其二，当前有不少公众网站上都有以网络游戏形式存在的行为，大多是用虚拟货币的形式来下赌注，只要这种虚拟货币没有向真币转化，就不是网络违法或犯罪行为。

2．网络中“开设”之认定

传统中“开设”是指以公开或秘密两种形式为参赌的人提供场所，包括主观上主动招引或提供，也包括被动的自愿提供，提供时主观上的主动与被动对构成犯罪没有影响。[7]笔者认为，该学者的议论是中肯的。受其启示，可以刑法中的行为类型对网络中“开设”进行界定。刑法中的行为分为作为与不作为，据此，网络中“开设”有两种客观表现形式。

作为形式的“开设”，具体包括两种：一种是以营利为目的，在境内开设网站，为参与的人提供的网络平台。第二种是担任境内外网站，接受他人，从中渔利的。对担任境内网站的，可以从“开设”的共犯角度加以认定。对担任境外网站的，可以从间接实行犯角度加以解释。[8]由于在境外开设网站（中华人民共和国公民除外）的行为，依照我国刑法不构成犯罪（见后文中关于“网络中的法律冲突”），行为人利用了这种不构成犯罪的行为实施犯罪，属于刑法理论上的间接实行犯。

不作为形式的“开设”，是指行为人（网主）以营利为目的，明知赌徒利用其所开合法网站的某一功能进行，在有能力停止提供服务的情况下仍为犯罪行为提供服务的行为，即被动的自愿提供。成立不作为形式的“开设”，应当同时具备以下条件：一是网主在主观上以营利为目的，无论其是直接获取赌徒的会员费，还是因赌徒的点击率增加，从而增加网站广告收入；二是赌徒利用合法网站的某一功能进行网络；三是网主明知赌徒利用其合法网站进行；四是网主在实际能控制网站并有能力停止提供非法服务的情况下[⑥]，对赌徒的网络行为不予制止，甚至在有关机关查处的情况下予以包庇的行为。

3．网络共同犯罪中帮助行为性质认定

根据《解释》第4条之规定，明知他人实施犯罪活动，而为其提供计算机网络的，以罪的共犯论处。这是对网络共同犯罪中帮助行为性质的界定。在司法实践中，除给赌徒提供一般条件外，还应注意以下几种情形：一是提供物理性帮助，即仅在硬件设备方面对犯罪行为人提供帮助，如提供计算机终端、网站运行所需场所的行为。当然，提供者需对使用者进行犯罪活动的行为存在明知，否则，违反刑法主客观相统一原则。二是提供网络空间或网络服务。三是对网站中受雇服务人员的帮助行为，根据该人员所起的作用，区别对待。笔者认为，凡是对网络的运转所起作用较大的，或者说是起不可缺少作用的人员，其帮助行为应被认定为共犯行为，如负责维护管理网络平台、招引、接送赌徒、结算赌资等行为的人员。相反，如对网络的运转所起作用相当小，如在网站提供端茶送水、送饭等生活服务的受雇人员，不以帮助犯论处，可视情节轻重予以批评教育或治安处罚，体现刑法的谦抑性。

4．单位网络能否成立犯罪

我国刑法第30条规定：公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。刑法第303条规定：以营利为目的，聚众、开设或者以为业的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。显然，从刑法条文来看，我国罪主体不包括单位。如果将单位视为本罪主体，则有背离罪刑法定原则之嫌疑。果真如此的话，对单位网络犯罪就只能以无罪论处。依此类推，对单位实施的故意杀人、抢劫等行为，也只能以无罪论处。因为从刑法规定来看，故意杀人罪和抢劫罪都没有规定单位主体。这样的话，社会秩序无从保障，人们生活不得安宁，刑法也就不是完全意义上的刑法了。笔者认为，罪的主体不包括单位，是刑法的漏洞。为了实现刑法的正义，必须尽量减少乃至避免漏洞，即减少和避免应当作为犯罪处理却不作犯罪处理的对象。[9]

从形式逻辑规则的观点来看，对法律案件的决定是根据三段论法做出的，其中法律规范是大前提，案件的情况是小前提，案件的决定是结论。[10]因此，我们在判断构成要件符合性时，应当以法定的构成要件为大前提，以具体的事实为小前提，从而得出结论。就判断单位网络的行为是否成立犯罪上，应采取以下判断方法：首先确定罪的构成要件，然后判断网络事实是否符合罪的构成要件，最后得出网络行为是否构成罪的结论。依此方法，必然得出有罪结论，只

是不能追究单位的刑事责任，只能追究自然人即决策者与直接责任人员的刑事责任。

根据1999年6月18日最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》[⑦]，行为人为进行网络违法犯罪活动而设立公司，或者公司设立后以实施网络犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处，直接认定为个人犯罪，即构成罪。

5．网络中的法律冲突

在合法化的国家或地区，网络也是合法的。如在加勒比海地区，只要进行注册并加设服务器即可进行网络。相反，在禁赌的国家或地区，正加大力度打击网络违法犯罪活动。如前述我国对网络犯罪的打击活动，美国众议院2003年通过法案对互联网活动加以限制，韩国政府采取的马上关闭韩语网址等。根据网络无国界的特点，我们必然面临这样一个事实：网络的法律冲突问题，也就是同一网络行为在合法国家或地区与禁赌国家或地区之间的法律性质博弈，可以引出以下几个问题（针对构成犯罪的网络行为）。

首先，我国刑法域内效力之实现。我国刑法第6条规定：凡在中华人民共和国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法。据此，凡在我国境内设立网络、聚众网络或以网络为业的，无论赌徒何许人，均适用我国刑法。刑法第6条第3款规定：犯罪行为或者结果有一项发生在中华人民共和国领域内的，就认为是在中华人民共和国领域内犯罪。因此，对网络服务器架设在我国境外，而指令行为发生在我国境内的，应该按照我国法律论处。因为，下注的指令是在国内的电脑上完成的，这一指令就是一个完整的行为，而输赢以及其后的实际交易只是一个结果。

其次，我国刑法域外效力之部分实现。这一部分实现的依据为我国刑法第7条第2款，其规定为：中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。也就是说，前述两类人员在我国境外进行网络犯罪活动的，应依照我国刑法论处。

余下的就是刑法的真空地带，主要包括两方面：一是我国公民（排除上述的国家工作人员和军人）在我国境外进行网络犯罪活动的，可以不予追究。理由为，我国刑法第7条第1款规定：中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究。而我国罪的最高处刑为3年有期徒刑。二是外国人在我国领域外进行网络的，不能适用我国刑法。我国刑法第8条规定：外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按照本法规定的最低刑为3年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。而我国罪的最高处刑为3年有期徒刑，更何况我国领域外的一些国家和地区不认为网络为违法。

当然，解决上述法律真空办法有很多，如提高罪的最高刑期，加强国际刑事司法合作等。

（三）网络对我国刑事立法的启示

网络，给我国当前刑事法律带来了严峻挑战。以下是网络对我国刑事立法的启示。

1．提高罪的法定最高刑期

刑罚既不能过于严厉，也不能过于宽和。“只要刑罚的恶果大于犯罪所带来的好处，刑罚就可以收到它的效果……。除此之外的一切都是多余的，因而也就是蛮横的。”[11]“因而，犯罪对公共利益的危害越大，促使人们犯罪的力量越强，制止人们犯罪的手段就应该越强有力。这就需要刑罚与犯罪相对称。”[12]网络犯罪，行为人营利数额动辄上百万、千万，甚至涉赌金额数以亿计，其涉案赌资数额和非法获利数额之巨及其对社会管理秩序的冲击之大，远胜过传统。我国现行刑法对罪最高为3年有期徒刑的法定刑，已不能做到责罪刑相适应，难以对网络犯罪行为发挥有效的威慑和预防效果。因此，只有提高罪的法定最高刑期，才能做到刑罚与犯罪相对称。此外，由于网络具有极强的隐蔽性，调查取证难，导致“犯罪黑数”大。而“一般认为，刑罚的确定性与刑罚的严厉性呈反比关系，也就是‘犯罪黑数’越大，适用刑罚的确定性和几率越低，在这种情况下，就应当适当加大刑罚的严厉性程度，提高法定刑”。[13]

那么，将罪的最高法定刑提高至什么程度？笔者认为，以非法经营罪论处的擅自发行、销售行为[⑧]，与具有同质性。如同有学者所言：“在理论上，一般认为是广义行为的一种。因此，发行、销售非法的行为，同样充足罪的构成要件”。[14]而非法经营罪的最高刑期为15年有期徒刑。因此，可将罪的最高刑期提高至15年有期徒刑，以达至责罪刑相适应原则之要求。

提高罪的法定刑，量刑幅度就会相应扩大。科学、合理配制罪法定刑的刑度，既要体现罪刑均衡，又不致因法定刑的不周密、不严谨而导致法官自由裁量权过大恣意法律[⑨]。罪作为“利欲型”犯罪，所涉资金数额的大小能在很大程度上反映行为的社会危害性，而犯罪对社会的危害，是衡量犯罪的真正标尺。因此，笔者建议以赌资数额大小为主要标志[⑩]的“情节严重”和“

情节特别严重”作为配制罪法定刑刑度的合理幅度。

通过提高罪的法定刑，前述有关我国刑法真空的地带，就会相应缩小。

2．明确罪中的罚金刑

刑罚法规的明确性，是罪刑法定原则的实质要求。“因为不明确的刑法不仅有使无辜者身陷囹圄的危险，而且由于它根据特别的、主观的基础，伴随着司法上任意的差别对等和应用法令或含混的基本政策的危险”。[15]现行刑法关于罪的规定中，只规定了“并处罚金”，没有规定罚金的数额、罚金的比例和罚金的最低限额。这是典型的无限额罚金制，而“无限额罚金制实际上是绝对不确定法定刑的一种表现形式”，[16]显然是与罪刑法定原则相悖的。因之，明确罪中的罚金刑，刻不容缓。具体路径为：可以（网络）犯罪行为的社会危害性“严重”或“特别严重”设定不同的罚金最低限额与最高限额，也可以依照赌资的一定比例确定罚金的数额。

3．增设“没收财产刑”

之所以做出增设“没收财产刑”的构想，是因为罪是“利欲型”犯罪，犯罪分子以其具备一定经济条件为前提，通过剥夺犯罪分子的财力，达到防止其继续进行犯罪，与此同时，也有利于赌徒们望而生畏，放弃（网络）犯罪。当然，“没收财产刑”只能适用于“情节特别严重”的案件，并与罚金选择适用。

此外，在世界迈向网络社会的时代，各种借助计算机危害人类的行为屡见不鲜，而且会越来越多。而网络行为本质上是一种滥用计算机的行为，使得人们不得不思考在法律中设立滥用计算机罪的问题，实践上西方有些发达国家已经设立了。加上网络的独特性，完善电子证据立法，加强计算机取证工作，也是非常迫切的。

三、余论

网络的确是一个“幽灵”，来势凶猛，仅以刑法对其进行规制，是难以实效的。因为（网络）与道德、社会及经济等问题交织在一起，受不同社会价值观、道德观和经济观的影响，而刑法并非万能之物。因之，在完善刑事立法，依法、及时打击网络犯罪行为的同时，要依靠《中华人民共和国治安管理处罚法》处理一般网络违法行为。此外，加强对网民，特别是青少年的正面宣传教育，规范网络游戏，正确、合法使用网络；通过技术手段屏蔽国外网站的网址，要求服务商取消站点的接入服务；强化网络监督，加强网络警察队伍建设；加强金融监管，切断网络活动的资金流向渠道；加强国际间的司法合作等，也显得尤为重要。网络，天生就是一把双刃剑，我们务必趋利弊害，充分利用其功效，消除网络这种丑恶现象。这正是笔者的旨意所在。

参考文献：

[1]赵福军．网络——互联网中的幽灵[J]．天极网2005-03-28．

[2][7]董玉庭．犯罪研究[J]．当代法学，1999（4）．

[3]网络：在心惊肉跳中沉溺查网赌有“四难”[N]．法制日报，2005-02-08．

[4][5]网络触角伸入我国[N]．中国新闻周刊，2005-03-10．

[6]郭双林，肖梅花．中华史[M]．中国社会科学出版社，1995，24．

[8][13]许成磊．网络犯罪的定性与处理[N]．人民法院报，2005-06-06．

[9]张明楷．刑法分则的解释原理[M]．中国人民大学出版社，2004，98-99．

[10][美]E·博登海默．法理学：法律哲学与法律方法[M]．邓正来译，中国政法大学出版社，1999，419．

[11][12][意]贝卡里亚．论犯罪与刑罚[M]．黄风译，中国大百科全书出版社，1993，42，65．

网络法律论文例10

【正文】

一、司法政务的概念与内涵

1．司法政务的概念

司法政务是人民法院专门机构处理与法院相关联的内外部行政事务、以及与案件审判、执行相关联的司法行政事务。

司法政务的内涵包括：人民法院同级、上下级内部行政事务；政府行政部门与人民法院因公形成的行政事务；其他人民团体或组织因行政关系形成的行政事务。

2．司法政务与电子政务

电子政务对政府职能形式、职能结构以及职能履行能力都有重要影响。电子政务丰富了政府职能的实现形式，使政府职能由管理转向服务，调整了中央与地方的政府职能，并增加了一些新的政府职能，电子政务通过提高政府能力增强了政府职能履行能力。

电子政务的作用有：1）电子政务丰富了政府职能形式；2）电子政务创新了政府职能结构；3）电子政务通过提高政府能力增强政府职能履行能力。

司法政务涵括了电子政务中的大部分内容与要求，但是司法政务与电子政务还有着显著的区别与特殊性，表现在：1）司法政务是人民法院的内外部政务实施工作，具有专有性；2）司法政务是以司法工作为主线的，具有法律性；3）司法政务同时具备行政事务的性质与司法工作的性质，具有双重实施性。

二、司法政务的机能

1．司法政务的功能机制

司法政务的功能机制内容有：1）信息的获取机制；2）信息分析机制；3）信息传输机制；4)信息机制；5）信息事件决策实施机制；

2．司法政务功能机制的产生与来源

司法政务功能机制的产生源自于人民法院司法政务在行政事务处理中的实际需要，其最终的渊源是由人民法院内部的一系列内部职责分工的组织体系与责任分工所产生，其职能大小与职责由法院内部制定的一系列职能文件所定义。

三、司法政务的平台机制

司法政务机制的机能实现需要一系列的制度与信息技术与信息科技作为硬件支撑平台，人民法院内部所规定的各种行政制度就是司法政务机制运行所必须的制度平台。

1．司法政务信息的获取与处理机制平台

司法政务的核心组织机构是人民法院办公室，它是是组织、协调和保障人民法院各项工作正常运转的中枢，承担着决策参谋、督办落实、组织协调、综合管理、服务保障等多项重要职能，任务繁重，职责重大。而作为人民法院各项工作的神经中枢最首要的任务是信息的畅通，需要对重要问题与事件具备非凡的政治敏感性与责任感。

司法政务的工作内容就是对信息的获取与处理，办公室作为人民法院联系上下级法院，同级法院中各业务部门的信息核心机关，需要对上下级法院的各种信息进行分类汇总，对各审判业务部门在业务中形成的各种信息进行了解评估，汇总数据，对比数据，分析数据，从数据与单一事件信息中发现问题，上报决策机关(院党组)作出相应的决策。

2．传统的以人为核心的司法政务的预警体系的优点与缺点

司法政务信息处理的传统方式是汇总数据、统计数据、分析数据推出结论，这种处理方式我们一般称之为“事后诸葛亮”，最大的特点就是在事件发生后通过数据统计或分析的方式推导出结论，往往这种信息处理方式都是事后的而非预警的。

对数据信息与事件信息的发现与评估对政务系统的人的要求是非常之高，需要政务系统的负责人具备非凡的政治敏感性；一方面政务系统的负责人需要对最高人民法院、区高级法院的年度法制工作策略有深厚的了解，知悉法院各项业务工作的重点与核心，知悉当前法院工作的重心与核心；另一方面也知道院领导对本院业务工作的工作重点在那里。而以人为政务处理的核心就必须存在个人缺陷的问题，人的心情波动或是工作、生活上的波动都会影响到政务系统运行，以人为政务核心的传统方式是不符合现代社会对政务系统高效、稳定运行的要求的。

3．信息系统为核心的政务系统

在2000年最高人民法院在人民法院十一五规划中明确提出了用信息化数字网络化武装人民法院的要求，强调要向信息化要效率，改变单纯以增加人的数量的方式解决在现代社会诉讼案件大量增加而产生的审判压力的问题。电子政务作为法院司法政务的重要形式对法院职能形式、职能结构以及职能履行能力都有重要影响。电子政务丰富了法院职能的实现形式，丰富了司法政务职能的实现形式。

信息系统是以人工智能为核心，以电脑网络为信息载体，以制度规章为运行规则的综合性政务体系。它直接吸收优秀政务管理人员在信息系统管理中的做法与方法，以信息网络为载体，以大规模集成电路为方式，用人工智能为核心进行模拟人工判断，集中信息管理与处理的全新政务管理方式。

在没有实现信息化网络化的信息处理机制之前，所有的法院工作信息处于一种单一的、片段的化的信息工作状态。各业务庭的各业务部门在工作中产生的法院政务信息以一种单一化片段化的形式存在于法院部门当中，信息的沟通缺乏统一的渠道，当有调研任务的时候，相关的政务工作信息才能得到暂时的一个时期的汇集，而且由于汇集的时期过晚，往往错过了最佳的信息反应的时间。法院的决策往往都是马后炮式的决策，而这种决策直接体现出来就是惩罚形的决策，即对已经出现的问题与情况进行处置，并通过对事件的处置对将来可能出现的类似的问题进行一般性预防。

司法政务信息系统能在日常的信息处理中以模拟最优秀的信息处理人才为基准，直接将法院工作的年度目标与日常工作实践相结合，在工作中发现闪光点，找到问题关键点，对法院业务工作产生的信息实施动态信息监督管理，及时发现不足与问题，及时报告，及时处理，配合信息系统的即时处理机制与院领导及时决策机制就构成了完整的司法政务信息综合处理体系。

当今网络信息化已经成为法院政务工作的一个全新的工作思路与工作方法，集中式的、分类式、预警式的信息处理模式已经悄然来到，法院不应当拒绝信息技术革命的成果，而应当将其为我所用，法院的信息处理模式理应走入信息化、网络化，原来信息单一处理机制必须改变，集中式的、分类式、预警式的信息处理模式是法院的信息处理工作模式的必然要求与创新之路。

四、信息化、网络化司法政务的行动平台

1．信息化网络化司法政务行动平台

司法政务工作是人民法院制定和实施重大决策，部署和安排各项具体工作的重要形式，也是人民法院的各个职能部门服务领导决策，服务审判工作，加强审判管理、行政管理和综合事务管理，保障审判机关这台国家机器正常运转的重要职责。在人民法院的整体工作中发挥重要的决策、协调、服务、保障等职能作用。

进一步强化人民法院的司法政务管理职能，为充分发挥人民法院审判职能作用提供坚强的行政支撑和后勤保障是人民法院司法政务工作改革的重要目标。司法政务工作是人民法院的管理性工作、服务性工作，也是协调性工作，在人民法院的整体工作中发挥着承上启下、协调左右、沟通内外的重要作用，因此，司法政务建设是关系法院事业兴旺的一件大事，各级人民法院的司法政务部门首先应当从规范抓起、从管理抓起、从提高干部队伍的素质抓起，切实加强规范化建设。要充分认识制度建设是一项具有根本性、方向性的工作，只有建立健全各项工作制度，才能有规矩可依，才能增强司法政务工作的预见性、减少被动性，确保连续性、避免随意性，做到忙而不乱，事半功倍，提高司法政务工作和审判工作的整体效能。

2．制度平台与信息平台的创建策略

信息化、网络化政务行动方式是一种集约型的司法政务行动方式，司法政务的实施具体表现为以下几个方面：1)文秘办理与处理系统；2)决策内容的组织实施系统；3)外部信息获取与处理系统；4)内部决策实施实时反馈机制。由司法政务上述特点就决定了信息平台的创建策略的特殊性。

3．创建策略原则的四项特殊性

创建策略原则的特殊性有以下四项：1)信息平台创建需要围绕着公正司法的主题与法院办案的宗旨来进行，具有工作现实需要性；2)信息平台的创建需要以案件办理为主线，文秘公文处理为脉络的双线并行型信息流转，具有行政办公与司法办案双重性；3)信息平台的创建需要以各大诉讼法对案件办理的特殊要求为基准，具有行政制度的法律性；4)信息平台要具备高度的政治敏感性，对特殊类型法律问题要具备智能化处理的能力，及时因应特殊类法律事件的产生，具备行政政力的政治敏感性。

4．策略创建的具体内容

策略创建的具体内容涵括行政政务与司法事务，多种的属性对策略的创建提出了更高的要求，不仅仅在于行政政务的处置方面还包括了司法事务的处置工作要求，主要包括以下几方面：1）政务信息、司法信息处理的集中存储机制；2）多方位机制的信息获取机制；3）敏感信息及时转输决策机制；4）信息统计分析预警处理的同步机制；5）制度运行监督机制。

5．司法政务的信息化、网络化

司法政务的信息化、网络化需要两个前提，一是司法政务信息硬件平台的创建；二是司法政务信息处理方式的制度化的建全与实施。这两方面互为因果，两者缺一不可。

6．司法政务信息硬件平台主要包括：网络信息中心服务器、存储器、网络交换设备、机房、维护工作人员、计算机终端等，硬件平台包括了实施司法政务系统的全部支撑设备与人员，在以往的硬件平台建设中往往只注重设备的先进性而忽视了人员的先进性，导至的后果的先进的设备并没有得到妥善有效的利用，而在司法政务信息硬件平台中更多更重要的是人员的先进性，起更重要的决定性作用。

司法政务信息硬件平台中人员作用有：1）维护硬件平台的正常运转与使用；2）教育与培训信息平台的其他参与者；3）将旧有的司法政务中的先进经验与先进方法软件化、系统化；4）创新司法政务信息平台的工作方法；5）评价司法政务信息平台的工作状况。在某些意文上来说，司法政务信息平台的工作人员的素质决定了整个司法政务信息平台的整体运行能力与最终实施的效果，在司法政务信息平台起决定性作用。

7．司法政务信息系统的软件平台

司法政务信息系统的软件平台主要是指为运行司法政务信息系统这一体系而在法院内部设置的一系列的工作流程与流程配套的制度、工作方法。

司法政务信息系统的软件的创设过程一般为：1）集中调研传统方式下的司法政务的运行运转规则，司法政务的实现方法、司法政务的需要处理的日常工作事项，需要完成的工作目标等；2）提取传统方式下司法政务中对政务信息的流转方式的一般性规律进行网络化，以网络化、信息化作为传统纸质载体的替代方式进行初级运行并加以实现；3）在运行中有选择的升级司法政务中处理的优秀方式，选择优秀的司法政务工作人员的工作方法进行网络化，结合网络化、信息化司法政务的特殊能力进行最佳优化，并在信息网络政务中逐步实施。

上述的司法政务信息化、网络化的实施过程是一个反复进行、多重修正的过程，这对司法政务的运行制度提出了相同的要求，司法政务的制度也同样面临着时废时新的要求，将司法政务信息化、网络化的过程就是多次多重的否定与自我否定的过程，唯有在长期的司法政务工作实践中方能真正将司法政务进行信息化、网络化，真正达到司法政务效率的最大化、效果最优化、信息存储集中化、决策信息传输的及时化。

8．信息化、网络化的司法政务公文管理策略

在信息化的司法政务系统中，公文的起草、审核、签署、以及收文办理等，都是在司法政务的操作平台中进行。这些在司法政务系统中运行的公文，是机关职能活动的历史记录，所以必须按照档案管理的要求进行归档和管理。但由于这些公文是通过电子政务公文处理平台产生的，它的特点决定了其归档和管理的方式并不能简单套用纸质文件的归档和管理方法，而应将电子文件的管理功能嵌入电子司法政务系统之中，实行文档一体化管理与全过程管理等方式，并采取多种措施，以确保电子文件的真实性、完整性、可读性和安全性。

信息化司法政务公文管理的策略有：1）“前端控制”原则；2）“全程管理”原则。

前端控制原则指的是：由于电子公文文件具备易改性、易逝性等的特点，如果还是象过去那样，按照文件的生成、积累、鉴定、立卷、归档，分类、著录等顺序按部就班地管理电子文件，那么电子文件的真实性就难于保证了，电子文件的流失也是不可避免的。因此，必须贯彻“前端控制”的原则，即要求将原来纸质文件管理系统中后期阶段需要控制的手段提到前端，也就是说档案部门对于电子公文的管理工作的介入要向前延伸，从文件生命周期的“前端”就开始控制文件的归档活动。要把归档工作嵌入工作流程，以保证在每一个流程之后，将相关文件实时归档。并且要求用户及时著录和鉴定文件信息，并且把著录、鉴定信息与电子文件之间建立联系，以保证文件归档时，将该电子文件与相关信息一并移交或发送给档案部门。

全程管理原则指的是：根据电子文件的特点，必须建立一个完整的管理体系，即对电子文件从产生到永久保存或销毁进行全过程和全方位的管理，以确保电子文件的真实性、完整性和可读性。具体应该体现在电子文件管理体制与模式的确定、管理系统的设计与运行、管理制度的内容和执行等方面。以电子文件管理系统对文件流程各阶段的管理和监控为例：设计的系统应对产生于机构内部各部门及其应用系统上的电子文件进行统一的归口登记、分类、鉴定，同时监控和记录针对文件的一切操作，如文件的创立、登记、修改、审核、签署、分发等。而且，对文件进行的技术操作，包括操作平台的转换、存储位置的改变等都应该记录下来。因为这种管理和跟踪记录，对于证明和保证电子文件的行政有效性和法律证据性都有着重要的作用。

六、信息化、网络化政务系统的监督策略

1．效果评估机制与监督、督促机制平台

信息化、网络化政务系统的监督策略重点在于构建以综合督察制度为特色的司法政务管理制度，督促保障各项措施的落实。

好制度贵在落实，再好的制度不能落实也是白纸一张。采取以综合督察制度为特色的司法政务管理制度，由专职督察员负责对各项制度的落实，对各项制度执行中出现的问题进行监督、检查、协调，专职督察员权利及于各个方面，直接向院党组负责，定期汇报工作