效力待定合同例1

关键词合同效力效力待定无效

1999年10月10日，新的《合同法》生效。新《合同法》的实施对规范民事流转关系、维护社会主义市场经济秩序起到了重要的作用。其中，合同的效力作为一个重要的内容写入《合同法》，而在此之前，合同的订立与合同的生效是没有区分的，而合同的效力又区分为效力确定与效力待定。笔者针对合同效力的特殊形式，效力待定的合同作为一下探讨：

一、效力待定合同概述

效力待定合同，是指已成立的合同，因不符合有关生效要件的规定，其效力是否发生尚未确定，而有待其他行为使之确定的合同。

效力待定的合同，首先应是已成立的合同。其次是其效力状况不确定，不确定的原因是在于该合同不符合有关合同生产要件的规定。因此，其效力处于悬而未决状态，即可能转变为有效合同，也可能转变为无效合同。而决定效力未定的合同归于有效亦或无效则取决第三人的行为，该第三人称为承认权人。如果有承认权人的承认该合同，合同即为有效，而若拒绝承认，合同则归于无效。

效力待定的合同，与无效合同和可撤销的合同是有区别的。对于无效合同而言，其不发生效力，自始已经确定，并不因其他行为而使之再生效力；而效力待定合同是否发生效力尚未确定，而要待承认权人的行为使之确定。对可撤销合同而言，其未被撤销之前，应被认定为有效，只是撤销权人先例撤销权撤销该合同，而使之归于无效；而效力待定合同，其效力发生与否尚未处于悬而未决状态，需待承认权人的意思表示来确定其是否产生效力。

《合同法》将效力待定合同规定为三类：一是限制民事行为能力人定立的合同；二是无权人以本人名义订立的合同；三是无处分权人处分他人财产而订立的合同。此三类合同分别是由于有关当事人缺乏缔约能力、缺乏定立合同的资格或缺乏处分能力造成的，如果给有关权利人赋予承认权，使之能够以其利益判断做出承认而使合同有效或者拒绝而使合同无效，往往是有利于权利人的利益，有利于促进交易的。因此，将这类合同规定为效力待定合同，是符合权利人的意志和利益的。

二、限制民事行为能力人订立的合同

合同作为一种民事法律行为也必须要求合同当事人具有相应的民事行为能力。限制民事行为能力人所签订的合同从主体资格上讲，是有瑕疵的，因为当事人缺乏完全的缔约能力、代签合同的资格和处分能力。在限制民事行为能力人因合同受有关法律效果上的利益时，无论是丧失权利或负担义务，纵使其在经济上获得巨大利益，亦不属于能获得法律上的利益。德国、瑞士、奥地利民法采用此种标准。以前的司法实践在处理此类合同时，基本上是认定为无效合同。此类合同应当认定为效力待定合同。这是因为：（1）此类合同与无效合同和可撤销合同不同，它并非因为当事人故意违反法律的强制性规定及社会公共利益，也不是因为当事人意思表示不真实而导致合同可撤销。主要是因为，当事人缺乏缔约能力和处分能力所造成的，这类合同并非不可补救的。（2）这类限制民事行为能力人所签订的合同，是符合权利人利益的。（3）有利于促成更多的交易，也有利于维护相对人的利益。

限制民事行为能力人签订的合同要具有效力，一个最重要的条件就是，要经过其法定人的追认。这种合同一旦经过法定人的追认，就具有法定效力。在没有经过追认前，该合同虽然成立，但是并没有实际生效。所谓追认是指法定人明确无误的表示，同意限制民事行为能力人与他人签订的合同。这种同意是一种单方意思表示，无需合同的相对人同意即可发生效力，这里需要强调的是，法定人的追认应当以明示的方式作出，并且应当为合同的相对人所了解才能产生效力。

根据《合同法》第47条第2款的规定，合同的相对人可以催告限制民事行为人的法定人在一个月内予以追认，法定人未作表示的，视为拒绝追认。所谓“催告”就是指的相对人要求法定人在一定时间内明确答复是否承认限制民事行为能力人签订的合同，法定人逾期不作表示的，则视为法定人拒绝追认。设立相对人的催告权，可以避免限制民事行为能力人签订的合同长期处于不确定状态，从而也可以维护相对人的利益，但是相对人的催告应当有明示的方式作出。同时，对于相对人催告中一般要定一个期限，合同法规定以一个月为限，超过这个期限，法定人不作答复的，视为拒绝追认。

相对人除了有催告权外，还有撤销合同的权利。这里的撤销权是指合同的相对人在法定人追认限制民事行为能力人所签订的合同之前，撤销自己对限制民事行为人所作的意思表示。在此类合同中，如果仅有法定人的追认权而没有相对人的撤销权，那么，法定人作出追认前，相对人就不能根据自己的利益进行选择，只能被动的依赖法定人追认或者否认，这对相对人是很不公平的。设定相对人的撤消权正是为了使相对人与法定人能有同等的机会来处理这类效力待定合同的效力。但是相对人撤销这类合同必须满足以下条件：

1、撤销的意思表示必须法定人追认之前作出的，对于法定人已经追认的合同相对人不得撤销。

2、只有善意的相对人才可以作出撤销合同的行为。

3、相对人作出撤销的意思表示时，应当用通知的方式作出，任何默示的方式都不构成对此类合同的撤销。

三、因无权订立的合同

1、因无权订立的合同的种类

所谓无权的合同就是无权的人他人从事民事行为，而与相对人签订的合同。因无权而签订的合同有以下三种情形：

（1）根本没有权而签订的合同，是指签订合同的人根本没有经过被人的授权，就以被人的名义签订的合同。

（2）超越权而签订的合同，是指人与被人之间有关系而存在，但是人超越了被人的授权，与他人签订的合同。

（3）关系中止后签订的合同，这是指行为人与被人之原有关系，但是由于期限届满、事务完成或者被人取消委托关系等原因，被人与人之间的关系已不复存在，但原人仍以被人名义与他人签订的合同。

2、无权人与相对人订立的合同的效力

无权人以本人名义与他人签订的合同是一种效力待定的合同。无权人签订的合同尽管缺乏权，存在着主体的瑕疵，但是这种缺陷是可以通过本人的追认加以补正的。

我国《合同法》第48条规定：“行为人没有权、超越权或者权中止后，以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被人在一个月内予以追认。被人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

将无权人签订的合同纳入效力待定是基于以下原因：

（1）无权人签订的合同并非都对被人不利，有些因无权而签订的合同对被人可能是有利的。

（2）从本质上讲，无权行为也具有某些人的特征，如无权人为被人签订合同的意思表示，第三人也愿意与被人签订合同，如果被人事后授权，也就意味着事后对合同的承认。

（3）经过事后的追认，可有利于维护交易秩序的稳定和保护合同相对人的利益。

正是基于以上原因《合同法》第48条第1款规定无权人以被人名义订立的合同未经被人追认，对被人不发生效力。也就是说，合同一旦经过被人的追认，就具有效力。所谓追认是指，被人对夫权行为事后予以承认的单方意思表示，向相对人作出。如果仅向无权人作出意思表示，也必须使相对人知道后才能产生法律效果。一旦被人作出追认，因无权所订立的合同就从成立时产生法律效力。追认权是被人的一项权利，即被人有权作出追认，也可以拒绝追认，如果被人明确的表示拒绝追认，那么因无权而签订的合同就不能对被人产生法律效力。

3、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同的效力

在日常的经济生活中，法人或者其他经济组织的经济活动都是经过其法定代表人、负责人进行的。法定代表人、负责人代表法人或者其他组织进行谈判、签订合同等。法定代表人、其他组织的负责人的权限不是无限制的，他们必须在法律的规定或者法人的章程规定的范围内行使职责。但是在现实经济活动中，却大量存在着法定代表人、负责人超越权限订立合同的情形。如何对待此类合同的效力？《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。”

《合同法》之所以这样规定，是基于以下原因：

（1）我国《民法通则》第38条规定，法人的法定代表人根据法人的组织章程的规定，是代表法人行使职权的负责人。由此可知，法人的法定代表人或者其他组织的负责人是代表法人或者其他组织行使职权的，法定代表人或者其他组织的负责人本身就是法人或者其他组织的组成部分。一般说来，法定代表人的行为或者其他组织负责人的行为就是法人或者其他组织的行为，因此他们执行职务的行为所产生的一切后果都应当由法人或者其他组织承担。

（2）对于合同的相对人来说，他只认为法定代表人或者其他组织的负责人就是代表法人或者其他组织，他一般并不知道也没有义务知道法定代表人或者其他组织负责人的权限到底有哪些，法人或者其他组织的内部规定也不应对合同的相对人构成约束力。否则，将不利于保护交易的安全，也不利于合同相对人的利益，对合同相对人来说也是不公平的。

（3）从以往的司法实践来看，由于对大量法定代表人或者其他组织的负责人超越权限而订立的合同作无效处理，严重地损害了合同相对人的利益，助长了一些法人或者其他组织借此逃避责任，谋取非法利益。因此，承认法定代表人或者其他组织的负责人超越职权的行为有效，可以防止此类现象的发生，也符合交易的规则。

需要特别注意的是，若在订立的过程中，合同的相对人知道或者应当知道法定代表人或者其他组织负责人的行为超越了权限，而仍与其订立合同便是具有恶意的行为。那么此时，合同就不具有效力。因此，合同法规定，法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为视为有效。

四、无处分权人订立的合同

所谓无处分权人，就是对归属于他人的财产没有权利进行处置的权利或者虽对财产拥有所有权，但由于该财产上负有义务而对此不能进行自由处分的人。无权处分的合同就是无处分权人处分他人财产而与第三人订立的合同。例如，甲将某物租赁给乙使用，乙却将该物非法转让给丙，则乙与丙之间的买卖合同就属于因无权处分而订立的合同。因无权处分他人财产而签订的合同一般具有以下特点：

1、无处分权人实施了处分他人财产的行为。这里所说的处分，就是指法律音效上的处分。例如财产的转让、财产的赠与、在财产上设定抵押权等行为。财产只能有处分权的人进行处分，无处分权人对其他财产进行处分是对他人的财产的侵害。既使是对共有财产享有共有权的共有人，也只能依法处分其应有的部分，不能擅自处分共有财产。因为共有财产属于全体共有人所有。

2、无处分权人处分他人财产人而签订的合同必须经过权利人的事后追认或者在合同订立后取得对财产的处分权。这里的权利人是指对财产享有处分权的人。所谓追认是指权利人事后同意处分该财产行为的意思表示。这种追认可以直接向买受人作出，也可以向处分人作出，可以用口头形式作出，也可以用书面形式作出，不管用何种形式，追认都必须用明示的方式作出，沉默和不作为都不视为追认。追认是一种单方的意思表示，其目的就是使无权处分而订立的合同处于效力待定状态。在得到追认以前，买卖人可以撤销该合同。在追认以后，则合同将从订立合同时就产生法律效力，任何一方当事人都可以请示对方履行合同义务。

我国《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”根据该条的规定，如果无处分权人订立合同后取得处分权，该合同仍为有效合同。无权处分的本质就是处分人在无权处分的情况下处分他人财产，从而侵害了他人的财产权。如果处分人在合同订立后取得财产权利或者取得了对财产的处分权，就可以消除无权处分的状态，从而使合同产生效力。

参考文献：

王利民：《合同法新论•总论》，中国政法大学出版社1998年版205页

效力待定合同例2

新合同法第三章规定，效力待定合同有四种：

1、无行为能力人所订立之合同。

无民事行为能力人除可以订立某些与其年龄相适应的细小的日常生活方面的合同外，对其他的合同，必须由其法定人订立。一般来说，由无民事行为能力人所订立的除细小的日常生活方面以外的合同，必须经过其法定人事先允许或事后承认才能生效。

2、限制行为能力人缔结的合同。

我国法律规定，限制行为能力人可以实施某些与年龄、智力、健康状况相适应的民事行为，其他民事活动应由法定人或征得法定人同意后实施。在民法通则中，这类主体所为行为被列为无效民事行为，合同法对此作了补正，将限制行为能力人所订合同确定为效力待定合同。

3、无权人以被人名义缔结的合同。

无权指欠缺权的，主要有四种情况：（1）根本无权；（2）授权行为无效的；（3）超越权范围进行的：（4）权消灭后的。关于无权人所订之合同，新合同法第四十八条明确将其规定为效力待定合同。无权行为可能由于行为完成后发生的某种法律事实而完全不产生的法律后果。

无权应区别于表见，表见行为是指无权人的行为，善意相对人有正当理由相信其权；而前者则不存在这一情况。判断表见的构成关键在于区分善意相对人是否具有正当理由相信无权人具有权。表见的效果相对人可直接请求本人负责。而对于狭义无权行为，如果本人不追认，则不负责任。

4、无处分权人处分他人财产订立的合同。

无权处分是指无处分权人以自己名义擅自处分他人财产。依新合同法的规定，无权处分行为是否发生效力，取决于权利人追认或处分人是否取得处分权。

为保护当事人的合法权益，在效力待定合同中，法律赋予有关民事主体以追认权、拒绝权，赋予相对人以催告权、撤销权。

当效力待定合同不发生法律效力即无效时，如何维护善意相对人的利益，也是非常重要的一个问题。下列规则体现了对善意相对人利益的保护。

效力待定合同例3

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）03-085-01

民法关于合同的状态的分类，除了有效合同、无效合同以及可变更可撤销的合同之外，还有效力待定的合同。所谓效力待定的合同，是指合同成立以后，是否已经发生效力尚不能确定，有待于其他行为或者事实使之确定的合同。效力待定合同制度的建立达到了减少无效合同的目的，起到了鼓励交易的原则，且维护了权利人以及相对人双方的利益。

一、效力待定合同的含义与特征

效力待定的合同是指已经成立的合同，但是缺乏一定的生效要件，是否生效还未确定，需要经过行为人与相对人的追认、催告、撤销等行为后，使合同发生有效或者无效的状态。效力待定的合同与无效的合同是不相同的，因为无效的合同其白始无效，当然无效。而效力待定的合同，该合同是否生效，尚未确定，须有其他的行为才可确定。

效力待定的合同，既存在转变为有效合同的可能，也存在转变为无效合同的可能，这点类似于可变更可撤销的合同。但两者也是不相同的。可变更可撤销的合同虽然有转换为有效合同和无效合同两种可能，但是可变更可撤销的合同已经发生部分效力，这点不同于效力待定的合同。可变更可撤销合同的效力只约束无撤销权的一方当事人，不能约束有撤销权一方的当事人，因此属于效力不完全，而效力待定的合同，其效力发生与否，处于一种悬而未决的状态。

二、效力待定合同的类型

根据《合同法》第47条，第48条以及第51条规定。效力待定的合同包括限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同、无权订立的合同、无权处分订立的合同。本文结合我国《合同法》以及相关法律的规定，就二种效力待定的合同分别进行介绍。

（一）限制民事行为能力人依法不能独立订立的合同

《合同法》第47条规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定人追认。”其中“限制民事行为能力人”，根据《民法通则》第12条和第13条，是指十周岁以上的未成年人和不能完全辨认自己行为的精神病人。所谓“法定人”，根据《民法通则》第十四条规定，法定人是指限制民事行为能力人的监护人。

限制民事行为能力人也并非不可以从事任何独立的民事行为，根据《合同法》，不需要法定人追认也可有效的有两种情形，1.纯获利益而订立的合同；2.与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同。对此类合同，合同是否有效主要取决于两个条件。1.法定人的追认。在法定人没有追认或者拒绝之前，该合同属于效力待定的合同。关于相对人的催告，我国《合同法》第47条第2项规定，相对人可以催告法定人在一个月内予以追认。法定人在一个月内没有答复的，视为拒绝追认，效力待定的合同转为无效的合同。2.善意的相对人的撤销权。合同被法定人追认之前，善意的相对人有撤销的权利。善意是指当事人在订立合同时不知道对方为限制民事行为能力的人。善意的相对人必须以通知的方式告知法定人。

（二）无权人所订立的合同

《合同法》第48条第一项规定：“行为人没有权、超越权或者权终止后以被人名义订立的合同，未经被人追认，对被人不发生效力，由行为人承担责任。”无权人所订立的合同，在没有被人追认前，无权的行为订立的合同并没有生效，但是有生效的可能，所以属于效力待定的合同。当某些特定的情形时，无权产生的合同对被人有益，被人可以进行追认，追认权属于一种形成权，被人必须以明示的方式进行追认，效力待定的合同转为有效合同，当然，假如被人拒绝追认，则被人与行为人的效力待定合同转化为无效合同。无权人应当向行为人承担责任。

根据《合同法》第48条第二项规定，相对人具有催告权以及撤销权，相对人催告权的有效期为一个月，在此期间内，被人追认的，合同转为有效。被人未表示的，表示拒绝追认，此时合同转为无效。同时合同法规定，相对人具有撤销权，此时必须满足两个条件，即撤销必须在被人追认前，以及相对人必须是善意的。

（三）无杈处分人所订立的合同

无权处分人订立的合同，是指无权处分人以自己名义处分他人的财产，并与相对人订立转让财产的合同。根据

注意区分无权处分合同和善意取得的情形，尽管是无权处分人订立了合同，但是如果符合《物权法》第106条规定的善意取得制度，那么当事人即可通过善意取得制度取得该物权。

效力待定合同例4

一、债权形式主义

通说认为我国《物权法》，采纳债权形式主义的观点，其定义为：“物权因法律行为发生变动时，除当事人间须有债权合意外，仅须另外践行登记或交付的法定方式，便生物权变动的效力。”采债权形式主义物权变动的典型国家有：瑞士、奥地利、韩国。我国《物权法》第六条规定 不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。也就是说在物权变动时应该适用一般公式即：有效合同+登记/交付=物权变动，这是法律对普通物权变动的一般性规定，对于不动产和动产来说，登记和交付分别是二者发生物权变动的生效要件。

我国《物权法》第十五条规定：当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。此为区分物权和债权关系的规定，从侧面反映出了我国区分债权生效和物权变动的规则。

二、善意取得

善意取得制度是我国市场经济发展至今一项迎合了社会规律的制度，根据我国物权法第一百零六条规定，不动产的善意取得要符合以下要件：

第一，让与人对让与之不动产无处分权。

第二，受让人取得不动产须基于有偿的法律行为。这是善意取得制度保护交易安全基本理念的必然要求。要适用不动产的善意取得，受让人取得不动产必须是通过买卖、互易等具有交换性的行为。如果是基于非法律行为取得不动产，则没有适用善意取得的空间。

第三，受让人须为善意。此处的善意我们可以理解为受让人非基于故意和重大过失，而对转让人无处分权的情形不知情。

第四，已作权利的变更登记。登记是不动产物权存在的主要表征方式，如果受让人没有及时作权利的变更登记，也没有善意取得适用的余地。

符合以上条件即可适用不动产的善意取得，原权利人只能向无权处分人要求赔偿，而不能向受让人行使物权请求权。

通过文章开头的公式我们不难看出，发生物权变动应当以有效的合同为前提，但是按照合同法的一般原理，在买卖合同中，合同会产生四种的效力形态，即有效的合同、无效的合同、效力待定的合同、可撤销可变更的合同。而有些所谓的“善意取得”只能够发生于无权处分的合同之中，根据最新的《买卖合同司法解释三》中的规定，对于买卖合同中的无权处分合同在实物界已经被界定为有效的合同，对于其他发生在效力待定的合同之中，对于这些合同能否最终使得物权发生变动适用善意取得制度是值得讨论的。

如果当事人是限制行为能力人，其所履行的买卖合同严格的说来效力待定的合同，而买受人如果是符合了善意取得的各种条件那么，买受人能否善意取得？我们认为这应该分情况进行认识。如果限制行为能力人与买受人履行了买卖合同，事后限制行为能力人的监护人在法定的期间内进行了追认，这是按照《合同法》的规定，该合同有效，买受人能够取得标的物的所有权，但是在这种情况下买受人不是依照善意取得制度得到的标的物所有权而是依照合同继受取得了所有权，因为善意取得制度必去发生在处分人没有处分权的情形之下，但是当限制行为能力人追认之后，处分权圆满同时合同效力圆满，不发生善意取得；如果限制行为能力人事后不追认合同在此时就不发生效力，物权发生的基础也就丧失了，受让人在这种情形之下应该返还原物，在这里虽然受让人看似完全符合了善意取得的构成要件，但不能使用善意取得进行抗辩。善意取得制度的立法目的在于协调由无权处分行为产生的善意受让人与物之所有人的利益，维护交易的安全，稳定财产的流转关系和占有关系。该制度最可表现法律上的利益衡量与价值判断。因善意受让动产之占有而取得他人的所有权，与正义原则有违背，但有助于促进交易安全及经济效率。对善意第三人交易安全的保护及对未成年人、精神病人的保护何者优先，即对缺乏行为能力人订立的合同发生纠纷时，是否应首先保护善意相对人的利益，此问题涉及到民法关于限制行为能力人的保护及危险分配的一项基本原则：对行为能力的信赖，既不使法律行为因此成为有效，也不使限制行为能力人负信赖利益的赔偿责任。对无行为能力人和限制行为能力人的保护不考虑相对人是善意还是恶意，即使相对人不知道或不应当知道对方是无行为能力人或限制行为能力人，也要承担交易被宣告无效或被撤销的不利后果。因此，任何人在与限制行为能力人缔约时，必须意识到这种交易存在着的法律风险，即合同一旦被宣告无效或撤销，将自行承担由此造成的损害后果，而不管其在缔约时是否知道对方有无行为能力。当然存在例外情况，因限制民事行为能力人的欺诈使人合理相信其有相应的民事行为能力的，在此情况下，未成年人的利益不应受到特别保护，而应当保护相对人的利益。对未成年人的保护不考虑相对人是善意还是恶意。

在无权时，处分人因为没有完整的处分权因此出卖人签订的买卖合同同样也是效力待定的合同，在相同情况下有权处分人对合同进行了追认，该物权发生变动，受让人继受取得，而在有权处分人不进行追认时，受让人也不能通过善意取得制度进行抗辩。通常认为人在主观上具有恶意，此时由无过错的本人替主观上具有严重恶意的人承担责任，难谓公平，而且，人行为的严重违法与民法所应倡导的正义和社会的公序良俗发生严重冲突时，是成立表见还是归于无效，实际上是在为保护善意相对人的利益而牺牲社会正义和善良风俗，还是为保护社会正义和善良风俗而牺牲善意相对人的利益之间进行取舍，善意相对人的利益无疑要让位于社会正义和善良风俗。因此，合同签订人盗用单位的盖有公章的空白合同书签订的合同，应当被认定为无效合同，一切责任应由盗用人自负。而在此时对于善意相对人的保护，在债法上已经规定了表见制度进行规范。

参考文献：

效力待定合同例5

自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。

合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。

一、 即时生效合同的成立与生效

在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。

而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；《合同法》对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第52条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。

二、 延期生效合同的成立与生效

合同作为法律行为的一种，其成立与生效以同时为一般原则，已如上述。往昔，罗马法设有“同时成立之原则”（Prinzipder simultanitot，Simultane entstehung）法律行为之成立必须与其效力同时为之。故当时权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。惟及后由于罗马法之发达，从此原则产生许多例外，经德国法继受后，此一原则贻已失其原意。

也就是说，合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如《合同法》第44条第二款、第45条和第46条规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。其中第一类合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，是以法律的强行规定为前提；第二类合同则是以当事人之间约定的将来一定事件的发生或不发生为合同最终生效的条件，也就是本文所称的附款合同。

乍看起来，这两类延期生效合同由于成立与生效的不同步性而与上述的即时生效合同存在明显的区别，比如，（1）需批准方能生效的合同成立后进行审批时，因为发现合同违反规定而未被批准，同时还发现该合同亦存在《合同法》第52条所列的无效的情形，此时该合同无效的原因究竟是那一个，还是两者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前这段期间内的法律地位如何。对于第一个问题，笔者认为延期生效合同只是即时生效合同的合理延伸，它必须首先完全符合即时生效合同的要求，然后才能经过一定条件的满足发生合同的效力。也就是说，不论延期生效合同最终能否生效，它在成立时必须具备合同的一般生效要件（即时生效合同的生效要件-笔者注）而不存在合同法上所禁止的无效情形。简言之，如果该合同不存在法定的或约定的特殊生效要件的话，它原本应该在成立当时就马上生效。这也应该是《合同法》第8条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”的立法原意，也就是说依法（符合一般生效要件-笔者注）成立的合同虽然没有立即生效，而须等待法定或约定的特殊要件的满足始能生效，但由于它毕竟具备了一般生效要件因此也应受到一定程度的保护。至于保护的程度和范围，则涉及到第二个问题，笔者以下详述。

三、 附款合同的实质

此处所指的附款合同就是当事人之间约定生效条件或期限的合同，也就是《合同法》第45条和第46条所指的两类合同。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbestimmung），依当事人之意思表示受有限制，而使法律行为惟发生不完全之效力此点与直接依法律之规定而不生效力，或得撤销者不同。所谓条件，指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为的附款。所谓期限，指当事人以将来客观上确定之事实，作为决定法律行为的附款。附款合同在成立之时即已经具备了法定的一般生效要件，当事人另外附加条件或期限的目的仅在于把合同效力的发生与将来发生的事实联系起来，比如买卖双方约定“本合同自买方申请取得进口许可证后一个月生效”。根据私法自治的原则，法律对当事人的该种意思表示予以认可，并把它视作合同的特殊生效要件，该要件满足后始生合同效力。毋庸质疑的是，合同中所附的条件或期限作为合同约定的内容之一，与合同中其他意思表示一样也必须符合意思表示的一般生效要件。如果所附的条件或期限有违法律的规定或社会公共利益，就不能达到当事人对该合同效力予以限制的目的。

因此笔者认为，从合同效力的角度来讲，附款合同就是一般生效要件已经满足（合同成立时即已经得到了满足-笔者注）特殊生效要件尚待满足而未生合同效力的合同。而该特殊生效要件来源于法律对当事人合法意思表示的承认，并赋之以当事人所欲发生的效果。

四、 附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（条件或期限）满足时才生合同上的效力，但该合同自其成立（也即双方达成一致意思表示）之时即具备了一般生效要件（否则只应被视为单纯的形式上的成立，而无法律上的意义），当事人要取得合同上的权利也只需等待将来事实的发生。虽然发生与否的可能性大小不一，但当事人完全有理由对将来极有可能取得的权利寄以必要的期望，法律也理所当然的应该保护当事人这种即将取得权利的地位。笔者认为，《合同法》第8条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的本旨就在于保护这种依法成立后尚待生效的合同。也就是说，只要依据合同法一般生效要件成立的合同，即使没有生合同的效力（即第一款所指的即时生效合同的法律约束力-笔者注）也应该受到保护。而法律保护的根源就在于当事人已经对合同权利的取得享有合理的期待。如果不赋予附款合同中的一般生效要件以相应的效力而任由他人妨碍（如恶意阻止条件的成就），将造成当事人合理期望的受挫进而影响交易的安全和秩序。

而一般生效要件的这种效力又决不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同约束力，其原因有二：首先根据当事人的合意，合同的效力（合同的约束力）尚未发生；其次合同的效力是否发生仅为大小不同的可能性，而非必然性。因此该种效力只是一种独特的效力类型，是依据一般生效要件的满足而由法律直接赋予的（参见《合同法》第8条第二款），笔者称此效力为期待效力。由此可见，附款合同在附款得到满足以前有期待效力，在附款得到满足以后始生合同的效力。当事人依据这种期待效力所享有的权利就相应的成为期待权（Anwartschaft）。

五、 期待权的性质及意义

“期待权”一语系德国学说所创设，然何种法律地位，始足构成期待权近年来学者间虽有若干共同之基本认识，但细节方面。仍多争论。所谓期待权者，系指具备了取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。虽然学者对期待权的范围究竟包括多少类型存在分歧，但是都认为基于附条件或期限法律行为所生之法律地位为期待权的一种基本类型。

期待权，系属权利，然其性质如何，对此学者意见分歧尚无定论，自19世纪以来，学者常用形象之语言描述期待权，有的称为权利之胚胎，其后则多称为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。

不过，通说认为期待权的性质应依其将来可以取得的完全权利来确定，因此附款合同期待权的性质也就为债权。

附款合同一方当事人因合同的依法成立而开始其取得合同权利的进程，在该进程中，该当事人的利益体现为他在这一过程中的优势地位，即随着当事人约定条件的逐渐满足而可以取得特定的权利，从而使其指向特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。法律对当事人这种利益的保护就是授予其期待权，同时克以对方以期待义务。

此种因合同依法成立而产生的期待权虽然与其所期待的合同权利有区别，但是它毕竟作为一种现实的权利而存在，当事人也完全可以通过该权利的利用和行使来发挥它本身所具有的价值。由于债权不仅是＂现存之债权＂，纵或＂将来有可能发生之债权＂（即让与之对象甚为明确，且将来可以特定之债权）亦可依一般债权让与之规定予以转让，附款合同当事人就可以通过转让其现实的期待权来实现将来合同权利（将来债权）的转移。这样既可以使当事人的利益及时加以变现，又使市场交易的客体不断丰富并加速社会资本的流通和循环，期待权的意义也由此可见一斑。

六、期待权的效力及其保护

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，当事人享有期待权，因而受法律的保护（参见《合同法》第8条第二款）。此种效力的范围如何直接关系到当事人受保护的程度，因而有必要进一步加以探讨。

《合同法》第45条第二款规定：＂当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就＂，这里仅规定了期待权的内部效力的一部分。附款合同当事人因附款得到满足而取得权利或免除义务或权利之限制；而另一方当事人因附款得到满足而丧失权利或负担义务或权利之限制，因此在一方享有期待权的同时，另一方负有期待义务。附款的满足与否均关系到双方的利益，因而双方应负有不依不正当行为使附款满足或不满足的不作为义务。如果违反此义务将承担与此相反的法律后果，这也是《合同法》第45条第二款的本旨所在。

期待权的内部效力除了包括禁止期待义务人妨害附款的满足以阻止期待权的实现以外，还禁止期待义务人损害期待权人因附款得到满足而应取得的利益。例如，甲乙约定：如甲考上大学，则乙将自己的汽车赠与甲。而于甲是否考上大学未定之前，乙将该汽车毁损。则如甲考上大学，应有权向乙请求损害赔偿。

又比如，甲以附停止条件将房屋出租于乙，于条件成就未定之前所为抵触于期待权之行为（例如甲以附停止条件将房屋出租与乙之房屋再出租与丙）为有效，不过于条件成就时，应负债务不履行之责而已。《日本民法典》第128条规定：“附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。”台湾民法第100条规定：“附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定前，若有损害因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”台湾民法和德国民法对于附期限民事权利设有同样的保护性规定。

效力待定合同例6

自19世纪意思自由主义滥觞以来，“合同在当事人之间犹如法律”的意思自治原则已越来越为人们所接受。合同在分配当事人之间成本与报酬、利益与风险时所起的作用也越来越大，并因此而推动整个社会经济生活的不断丰富。但不论是合同的自治性还是合同的拘束力，均是以合同的成立和生效为前提的。合同的成立和生效问题作为合同法的基本理论问题，一直多为学者所论及。目前国内学者也已经普遍认为合同的成立和生效属于两个不同的范畴。合同的成立是指当事人的意思表示达成一致，其典型方式为通过要约和承诺订立合同；合同的生效则指法律赋予合同以强制力。两者最显著的区别可以以无效合同为例子，即有的合同虽然有当事人意思表示一致的形式存在，但由于有可能损害国家或第三人的利益而不被法律认可其效力。

合同的成立和生效问题如果仅止于此，它们之间的关系问题似乎也已经解决了，因为此时合同的成立和生效虽然是两个范畴，由于是在同一订约过程中出现可以把它们仅视作同一问题的不同侧面（即合同成立且同时符合生效要件方可-笔者注）。但是当出现了应当办理批准、登记等手续的合同和附生效条件或期限合同（即所谓的延期生效合同）的时候，由于出现了成立和生效的不同步性从而使这一问题变得复杂起来。这类合同的成立和生效之间的关系有何特殊性、法律该如何保障该类合同按时生效将是本文探讨的重点。

一、即时生效合同的成立与生效

在探讨较为特殊的延期生效合同以前，首先应当认识一般的即时生效合同的成立与生效问题。在该类合同中，除非有合同无效的情形存在合同自成立时即生合同的效力。而根据《合同法》第52条，合同无效的情形为：（一）一方以欺诈胁迫手段订立合同，损害国家利益（二）恶意串通，损害国家集体或第三人利益（三）以合法形式掩盖非法目的（四）损害社会公共利益（五）违反法律行政法规的强制性规定。因此除了上述几种情形以外，当事人意思表示一致即产生合同的效力，对内包括请求力、执行力和保有力，违反合同内容的规定即产生违约责任。这时成立的合同才是法律所认可并给予保护的合同，即《合同法》第8条第一款“依法成立的合同，对当事人有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同”所称的“依法成立的合同”。在这里，合同的成立与生效作为同一进程的不同侧面而同时存在。借用台湾学者林诚二在论述债务与责任的关系时所用的比喻，即时生效合同的成立与生效的关系为：合同的生效为皮，合同的成立为肉，去之皮，肉不存。也就是说，不能生效的合同，即使徒具意思表示一致的形式，也得不到法律的保护。

而我国有学者在论述合同的成立与生效时，对二者作绝对片面的区分，在讨论合同效力的时候出现了“广义的合同效力指合同的约束力，它存在于合同自成立至终止的全过程，合同的有效无效系指此意”的提法，从而导致了理论上不必要的复杂和混乱。笔者认为，合同的效力就是可以强制执行合同内容的法律上的力；合同的生效可以有一般生效要件和特殊生效要件的区别，但是合同效力的产生只能是单一的、完整的和一次性的，要么有效（含可撤销）要么无效；《合同法》对合同有效无效的判断属于强制性规定，法律对意思表示是否一致与是否有违第52条（即合同有效无效）的判断是同时进行的，也就是说，成立的合同要依法有效才能对当事人有约束力。所以“依法成立的合同”这一提法中已经包含了对合同已具备一般生效要件的认可，即不存在合同法认为无效的情形。能得到法律承认和保护的合同必须是意思表示一致且满足一般生效要件的合同。

二、延期生效合同的成立与生效

合同作为法律行为的一种，其成立与生效以同时为一般原则，已如上述。往昔，罗马法设有“同时成立之原则”（Prinzipdersimultanitot，Simultaneentstehung）法律行为之成立必须与其效力同时为之。故当时权利发生原因之事实，非要件全部具备，不发生法律之效果。惟及后由于罗马法之发达，从此原则产生许多例外，经德国法继受后，此一原则贻已失其原意。

也就是说，合同的成立与生效之间可以存在时间上的间隔，其典型形式如《合同法》第44条第二款、第45条和第46条规定的应当办理批准登记手续生效的合同和附生效条件、期限的合同。其中第一类合同的生效条件是由法律、行政法规规定以批准登记为生效要件，是以法律的强行规定为前提；第二类合同则是以当事人之间约定的将来一定事件的发生或不发生为合同最终生效的条件，也就是本文所称的附款合同。

乍看起来，这两类延期生效合同由于成立与生效的不同步性而与上述的即时生效合同存在明显的区别，比如，（1）需批准方能生效的合同成立后进行审批时，因为发现合同违反规定而未被批准，同时还发现该合同亦存在《合同法》第52条所列的无效的情形，此时该合同无效的原因究竟是那一个，还是两者皆有。（2）附款合同在成立后至生效以前这段期间内的法律地位如何。对于第一个问题，笔者认为延期生效合同只是即时生效合同的合理延伸，它必须首先完全符合即时生效合同的要求，然后才能经过一定条件的满足发生合同的效力。也就是说，不论延期生效合同最终能否生效，它在成立时必须具备合同的一般生效要件（即时生效合同的生效要件-笔者注）而不存在合同法上所禁止的无效情形。简言之，如果该合同不存在法定的或约定的特殊生效要件的话，它原本应该在成立当时就马上生效。这也应该是《合同法》第8条第二款：“依法成立的合同，受法律保护”的立法原意，也就是说依法（符合一般生效要件-笔者注）成立的合同虽然没有立即生效，而须等待法定或约定的特殊要件的满足始能生效，但由于它毕竟具备了一般生效要件因此也应受到一定程度的保护。至于保护的程度和范围，则涉及到第二个问题，笔者以下详述。

三、附款合同的实质

此处所指的附款合同就是当事人之间约定生效条件或期限的合同，也就是《合同法》第45条和第46条所指的两类合同。条件期限，谓法律行为当事人依其意思表示以确定该法律行为效力之附款（Nebenbestimmung），依当事人之意思表示受有限制，而使法律行为惟发生不完全之效力此点与直接依法律之规定而不生效力，或得撤销者不同。所谓条件，指当事人以将来客观上不确定之事实，作为决定法律行为的附款。所谓期限，指当事人以将来客观上确定之事实，作为决定法律行为的附款。附款合同在成立之时即已经具备了法定的一般生效要件，当事人另外附加条件或期限的目的仅在于把合同效力的发生与将来发生的事实联系起来，比如买卖双方约定“本合同自买方申请取得进口许可证后一个月生效”。根据私法自治的原则，法律对当事人的该种意思表示予以认可，并把它视作合同的特殊生效要件，该要件满足后始生合同效力。毋庸质疑的是，合同中所附的条件或期限作为合同约定的内容之一，与合同中其他意思表示一样也必须符合意思表示的一般生效要件。如果所附的条件或期限有违法律的规定或社会公共利益，就不能达到当事人对该合同效力予以限制的目的。

因此笔者认为，从合同效力的角度来讲，附款合同就是一般生效要件已经满足（合同成立时即已经得到了满足-笔者注）特殊生效要件尚待满足而未生合同效力的合同。而该特殊生效要件来源于法律对当事人合法意思表示的承认，并赋之以当事人所欲发生的效果。四、附款合同生效前的效力

上文已述及，附款合同要等特殊生效要件（条件或期限）满足时才生合同上的效力，但该合同自其成立（也即双方达成一致意思表示）之时即具备了一般生效要件（否则只应被视为单纯的形式上的成立，而无法律上的意义），当事人要取得合同上的权利也只需等待将来事实的发生。虽然发生与否的可能性大小不一，但当事人完全有理由对将来极有可能取得的权利寄以必要的期望，法律也理所当然的应该保护当事人这种即将取得权利的地位。笔者认为，《合同法》第8条第二款“依法成立的合同，受法律保护”的本旨就在于保护这种依法成立后尚待生效的合同。也就是说，只要依据合同法一般生效要件成立的合同，即使没有生合同的效力（即第一款所指的即时生效合同的法律约束力-笔者注）也应该受到保护。而法律保护的根源就在于当事人已经对合同权利的取得享有合理的期待。如果不赋予附款合同中的一般生效要件以相应的效力而任由他人妨碍（如恶意阻止条件的成就），将造成当事人合理期望的受挫进而影响交易的安全和秩序。

而一般生效要件的这种效力又决不等同于合同的效力，即其并不具有完全的合同约束力，其原因有二：首先根据当事人的合意，合同的效力（合同的约束力）尚未发生；其次合同的效力是否发生仅为大小不同的可能性，而非必然性。因此该种效力只是一种独特的效力类型，是依据一般生效要件的满足而由法律直接赋予的（参见《合同法》第8条第二款），笔者称此效力为期待效力。由此可见，附款合同在附款得到满足以前有期待效力，在附款得到满足以后始生合同的效力。当事人依据这种期待效力所享有的权利就相应的成为期待权（Anwartschaft）。

五、期待权的性质及意义

“期待权”一语系德国学说所创设，然何种法律地位，始足构成期待权近年来学者间虽有若干共同之基本认识，但细节方面。仍多争论。所谓期待权者，系指具备了取得权利之部分要件，受法律保护，具有权利性质之法律地位。虽然学者对期待权的范围究竟包括多少类型存在分歧，但是都认为基于附条件或期限法律行为所生之法律地位为期待权的一种基本类型。

期待权，系属权利，然其性质如何，对此学者意见分歧尚无定论，自19世纪以来，学者常用形象之语言描述期待权，有的称为权利之胚胎，其后则多称为处于发展中之权利、将来之权利、权利之发展阶段。

不过，通说认为期待权的性质应依其将来可以取得的完全权利来确定，因此附款合同期待权的性质也就为债权。

附款合同一方当事人因合同的依法成立而开始其取得合同权利的进程，在该进程中，该当事人的利益体现为他在这一过程中的优势地位，即随着当事人约定条件的逐渐满足而可以取得特定的权利，从而使其指向特定权利的选择和意志优越于他人的选择和意志。法律对当事人这种利益的保护就是授予其期待权，同时克以对方以期待义务。

此种因合同依法成立而产生的期待权虽然与其所期待的合同权利有区别，但是它毕竟作为一种现实的权利而存在，当事人也完全可以通过该权利的利用和行使来发挥它本身所具有的价值。由于债权不仅是＂现存之债权＂，纵或＂将来有可能发生之债权＂（即让与之对象甚为明确，且将来可以特定之债权）亦可依一般债权让与之规定予以转让，附款合同当事人就可以通过转让其现实的期待权来实现将来合同权利（将来债权）的转移。这样既可以使当事人的利益及时加以变现，又使市场交易的客体不断丰富并加速社会资本的流通和循环，期待权的意义也由此可见一斑。

六、期待权的效力及其保护

附款合同在生合同效力之前具有期待效力，当事人享有期待权，因而受法律的保护（参见《合同法》第8条第二款）。此种效力的范围如何直接关系到当事人受保护的程度，因而有必要进一步加以探讨。

《合同法》第45条第二款规定：＂当事人为自己利益不正当的阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当的促成条件成就的，视为条件不成就＂，这里仅规定了期待权的内部效力的一部分。附款合同当事人因附款得到满足而取得权利或免除义务或权利之限制；而另一方当事人因附款得到满足而丧失权利或负担义务或权利之限制，因此在一方享有期待权的同时，另一方负有期待义务。附款的满足与否均关系到双方的利益，因而双方应负有不依不正当行为使附款满足或不满足的不作为义务。如果违反此义务将承担与此相反的法律后果，这也是《合同法》第45条第二款的本旨所在。

期待权的内部效力除了包括禁止期待义务人妨害附款的满足以阻止期待权的实现以外，还禁止期待义务人损害期待权人因附款得到满足而应取得的利益。例如，甲乙约定：如甲考上大学，则乙将自己的汽车赠与甲。而于甲是否考上大学未定之前，乙将该汽车毁损。则如甲考上大学，应有权向乙请求损害赔偿。

又比如，甲以附停止条件将房屋出租于乙，于条件成就未定之前所为抵触于期待权之行为（例如甲以附停止条件将房屋出租与乙之房屋再出租与丙）为有效，不过于条件成就时，应负债务不履行之责而已。《日本民法典》第128条规定：“附条件法律行为的各当事人，在条件成否未定期间，不得侵害因条件成就由其行为所生的相对人的利益。”台湾民法第100条规定：“附条件法律行为的各当事人，于条件成否未定前，若有损害因条件成就所应得利益之行为者，负损害赔偿之责任。”台湾民法和德国民法对于附期限民事权利设有同样的保护性规定。

效力待定合同例7

[中图分类号]D923.6　[文献标识码]A　[文章编号]1004－518X(2012)04－0157－04

熊贤忠(1965－)，男，中国政法大学博士生，主要研究方向为民法总论、合同法、公司法；方昀(1974－)，男，中国政法大学博士后研究人员，主要研究方向为民法总论、合同法。(北京　100088)

在我国，对于无权处分行为的性质和效力及与其他民事制度体系效应問题，学者之间展开了激烈和持久的讨论，实务界更是无所适从，成为困扰我国理论界和实务界的一个“法学上的精灵”，至今仍未解决。

一、无权处分制度引起的問题之争

对无权处分制度的价值定位、行为效力等，理论上存在诸多争议，现行立法规范的不周延，导致无权处分制度与相邻民法制度体系存在冲突。

(一)价值之争

从我国《合同法》第51条无权处分的立法规定可知，无权处分合同的效力取决于原权利人的态度，追认则有效，不追认则无效。显然，现行立法倾向于保护原权利人静态安全，而非买受人的动态交易安全。这与我国对《德国民法典》的直接继承移植有关。在物的动态安全和静态安全相互冲突时，罗马法更倾向于保护静态安全。而现代社会商品高速流转，保护交易安全显得尤为重要，价值基础从保护原物主的静态安全向买受人的动态交易安全转变，否则严重影响一国商品交易安全和经济秩序。因而，我国无权处分的这种立法价值取向与时代潮流相背，受到广泛批判。我国司法实务对无权处分制度价值取向的校正，主要通过善意取得来实现。如最高人民法院出台的《关于贯彻执行(中华人民共和国民法通则)若干問题的意见》第89条规定。尽管司法界对无权处分制度的价值取向进行了一定的校正，但是它仍然招致理论上和实践上的价值冲突。

(二)效力之争

围绕《合同法》第51条，关于无权处分行为的效力問题，学者们对其进行不同解释，展开激烈争议，形成三种有代表性的意见：即无效说、完全有效说、效力待定说。无效说和完全有效说因过于偏激而不攻自破；效力待定说的内部又有两种学说，争议尤为激烈。

1.债权合同效力待定说与评析。该说认为，效力待定的无权处分行为指当事人之间的债权合同效力待定，以买卖为例，该观点认为出卖他人之物的买卖合同属于效力待定的合同。这一观点为当前我国学界和实务界的通说。本文认为，这种观点并不能平息争议。其一，因为出卖人无“处分权”不能履行問题，而判定先行成立的债权行为效力待定，这在逻辑上是因果倒置的。当今世界立法趋势表明，标的物的处分权的有无并不影响合同的效力，即使是德国法也对其传统理论进行了修正，而我国《合同法》立法仍然固守陈旧观念不合时宜。其二，若依此观点对第51条作反面解释，权利人不追认并且处分人事后也未取得处分权的，合同则无效，既然一体性的法律行为无效，则权利瑕疵担保责任无从发动，相对人不能依违约责任而仅能依缔约过失责任来保护自己权利，这对相对人利益保护不力。

2.物权合同效力待定说与评析。该说认为，效力待定的无权处分行为，是指当事人之间的物权合同效力待定，而非债权合同效力待定，以买卖合同为例，认为就出卖他人之物的买卖合同，其效力判断不应当依第51条，效力待定的是移转标的物所有权的物权行为，物权变动的原因行为完全可能有效。该说有以下优点：第一，吸收了德国法上物权行为理论的合理内核，即一体性的法律行为中负担行为和处分行为相区分，负担行为的效力不受处分行为效力的影响。这不仅是事物发展的时间顺序逻辑，而且也符合实践的需要。第二，与权利瑕疵担保制度相协调。无权处分人不能取得处分权时，应当承担违约责任。那种认为出卖他人之物的行为属于标的自始客观不能而使债权合同无效的观点，不仅不符债权合同的本质，而且在理论上和实践上都是站不住脚的。但是，该观点却引起以下争议：其一，与物权行为理论的价值相冲突，物权行为无因性站在保护第三人交易安全立场，而物权合同效力待定说，却以原权利人是否追认作为判断物权合同效力的依据，站在保护原权利人静态安全立场。其二，与善意取得制度相冲突，善意取得制度的价值是保护善意第三人动态交易安全；而无权处分制度中原权利人拒绝追认时处分行为无效，仍是站在保护原权利人利益的立场上。

(三)制度体系之争

效力待定合同例8

合同的效力状态，有因符合合同生效要件而有效的，有因不符合生效要件而绝对无效和相对无效的。就绝对无效合同而言，其确认标准在于合同是否违反法律的禁止性规定和公共利益；就相对无效即可撤销合同而言，主要涉及意思表示的真实与否。无论是无效合同，还是可撤销合同因撤销而归于无效，都是自始无效。除此之外，就因欠缺生效要件的合同而言，合同的效力状态还存在着第三种情形，即效力待定合同。此类合同，既非由于违反法律的禁止性规定和社会公共利益而绝对、当然地无效，亦非由于合同当事人的意思表示不真实而相对无效，而是订立合同的当事人因缔约能力、代订合同的资格、处分权方面存在瑕疵而订立的合同。此类合同虽已成立，但由于其并不完全符合合同生效的要件，因而其有效、抑或无效并不确定，而要待权利人行使法律赋予的追认权加以确定，若权利人追认则为有效，不追认则为无效。（注：周林彬：《比较合同法》，兰州大学出版社1989年版，第410页。）

我国现行立法中，对无效合同、可撤销合同和效力待定合同的规定表现出与传统民法及国外立法不甚相同的的特征：扩大了无效合同的范围，缩小了可撤销合同和效力待定合同的范围。将因欺诈、胁迫而致意思表示不真实的合同规定为无效，而未按可撤销合同对待；将无民事行为能力人、限制民事行为能力人订立的在传统民法和国外民法认为是效力待定的合同亦纳入无效合同的范围。而且对无权人订立的合同，《民法通则》与《合同法》作出了不相一致的规定。《经济合同法》第7条规定了“人越权限签订的合同”是无效合同。 立法中也未用效力待定合同这一概念。立法上的这些特征，致使在经济交往中形成的许多欠缺生效要件、存在瑕疵的合同，即本可以作为可撤销合同或效力待定的合同统统被宣告无效，使得本可以有效的合同一概被认为无效，本可以成功的交易被阻滞。

无权人订立的合同，是典型的效力待定合同。狭义无权本身就是效力未定行为，如果被人事后承担即追认，无权则转变为有权，行为应自始有效，并发生有权的法律后果，被人成为由该行为所引起之民事法律关系的当事人，享有相应的民事权利和承担相应的民事义务和责任；如果被人不予追认，则该无权行为所引起之法律后果自应由该无权人承担。无权人以被人名义订立合同的行为及其由该行为所引起的后果，依法理而言与上述情形并无区别。正因为如此，《德国民法典》第177 条规定：“（1）无权人以他人名义订立契约时， 被人或对被人订立的契约的效力，依被人追认与否而定。”《日本民法典》第113 条，《意大利民法典》第1399条及我国《民法典》也有类似规定。我国《经济合同法》第7 条将无权人订立的合同规定为无效合同是不合理的。

将因无权订立的合同作为效力待定合同，这种法律制度建立的制度价值至少表现在三个方面：一是有利于鼓励和促进交易。效力待定合同法律制度的确立，使得存在瑕疵而又不违反法律的强制性规范的社会公共利益，以及不含有意思表示不真实因素的合同有可能经有关权利人的追认而产生效力，从而缩小无效合同范围，减少无效合同数量，增加有效合同的数量，促成更多交易的实现。同时，这种状况客观上能够在一定程度上消解交易主体因担保合同被确认无效而不为交易或不积极为交易的心理障碍，而放心积极地从事交易，从而达到鼓励交易的目的。二是有利于尊重被人的意志，维护其利益。因无权而订立的合同，虽因欠缺权而使合同存在瑕疵，并因此而不能使之当然生效，但在此情形下，无权人有为被人订立合同的意思，相对人也有意与被人订立合同，而就被人而言，无权人的行为并非都对其不利，也可能是有利的，是否有利应由被人从其利益判断出发作出选择。因此就应尊重被人的意愿，以其追认或不追认无权人为其订立的合同来决定合同有效或者无效，从而也达到维护其利益的效果。三是有利于维护相对人利益。相对人与无权人订立合同，总是希望使合同生效，并通过有效合同的履行使自己获得期待的利益。如果能够通过被人的追认，使合同有效，这是符合相对人的意志和利益的。如果将这类合同一概认定为无效，就使得相对人可能实现的利益不能实现，从而不利于维护相对人的利益。

在效力待定合同制度中，法律赋予有关民事主体以追认权，赋予相对人以催告权和撤回权，通过这些权利的行使以使合同的效力状态得以确定，达到尊重有关民事主体的意志，维护其利益的目的。就因无权利而订立的合同而言，其追认权、催告权和撤回权是指：

（一）被人的追认权

即被人对无权人的行为在事后予以追认，使无权成为有权的权利。该追认权在性质上属形成权，被人是否追认无权人订立合同的行为，决定着合同是否生效以及能否在被人与相对人之间产生由该合同引起的债权债务关系。如果被人追认，则等于向无权人事后补授权，使无权成为有权，合同自成立时产生法律效力，被人成为合同一方当事人并享有合同债权，承担由该合同所生之债务和民事责任；如果被人拒绝追认，则无权行为自始无效，因无权行为所订立的合同对被人不发生效力，由无权人承担民事责任。

（二）相对人的催告权

催告权是指相对人催促被人在一定期限内对无权行为作出是否追认的表示的权利。催告权在性质上亦属形成权，无论被人对相对人的催告作出何种答复，即对无权行为追认或者拒绝追认，都会使悬而未决的效力待定合同的效力状态得以确定，从而对防止因合同是否生效不能确定而使相对人蒙受损失，维护相对人的利益具有积极意义。因此，各国法律大多规定了相对人的催告权，如《意大利民法典》第139 条规定：“缔约第三人得请求利害关系人在指定期间对追认作出表示，期间届满，利害关系人保持沉默的，视为否认。”据此规定，相对人应给被人以合理期限，要求被人作出追认或拒绝追认的表示，如果被人在该合理期间内未作出答复，则应视为拒绝追认，无权行为对被人不发生效力。相对人的催告应在被人对无权行为未作出追认或拒绝追认的表示前作出。

（三）相对人的撤回权

效力待定合同例9

中图分类号：DF418文献标识码：A文章编号：1673-8330（2015）04-0049-15

一、解题和前提

《合同法》颁行迄今已经十五年了，但合同效力类型体系的构建问题一直没有解决好。现有的合同效力类型体系与法理有悖，与生活相违，视野欠缺全面，逻辑不够严密，实在难谓科学。因此，重构合同效力类型的体系就很有必要。

为叙述方便，特就四点前提予以说明：第一，鉴于《合同法》立法方案及学说均认为《合同法》规制的是债权合同，①故本文如无提示，所称“合同”均指债权合同；第二，本文将附生效期限的合同、附生效条件的合同和法律规定不在成立时生效而在成立后异时生效的合同统称为“异态合同”，而将这三种合同之外的合同统称为“常态合同”；第三，本文将《合同法》第44条第2款所说“应当办理批准、登记等手续生效”的合同，称为“需批准生效合同”，而将办理了此等生效手续称为“获批”；第四，本文所称“合同依法成立”的“依法”，系指主体合格、意表健全且标的适法。②

二、对现有合同效力类型体系的评析

据笔者目力所及，现有的合同效力类型体系主要有两种。③第一种，将合同按其效力类型划分为四类：有效合同（指生效合同）、可撤销合同、效力待定合同和无效合同；第二种，将合同按其效力类型划分为五类：有效合同（指生效合同）、未生效合同、可撤销合同、效力待定合同和无效合同。第一种由来已久，与传统民法上法律行为的效力类型完全对应，目前已被学者普遍接受，可称为“老四类体系”；第二种问世相对较晚，除个别学者主张外，④未见广泛采用，可称为“新五类体系”。

（一）老四类体系

老四类体系的特征有二：其一，它始终以“生效”为基点进行体系构建；其二，它只考虑了常态合同而未考虑异态合同。就第一个特征而言，在该体系中，有效合同即指生效合同，可撤销合同即指生效的可撤销合同，效力待定合同即指一旦获得追认就立刻生效的合同，而无效合同亦指因为标的违法而绝对不生效的合同。显而易见，“生效”贯穿体系的始终。就第二个特征而言，不难看出，只有常态合同才会在依法成立时“有效”与“生效”合为一体，从而给人以“生效才能有效、有效就是生效”的表象；只有常态合同才会在效力待定时一旦获得追认就立刻生效。如果将异态合同亦纳入考虑，则问题立即出现。例如，依法成立并附生效条件的合同，在生效条件成就而生效后，固然有效，但在生效条件成就与否确定前，其效力如何，该体系就没有给出答案。又如，附生效期限的效力待定合同（假设其生效期限届至时间在其追认权除斥期间届满时间之后），即使获得追认，亦非立刻生效，而是必须等到生效期限届至时才生效，此种现象亦为该老四类体系所无法解释。

老四类体系的两个特征中，后者决定前者。正因为该体系在划分合同的效力类型时，只考虑了常态合同而未考虑异态合同，所以它才能以“生效”贯穿始终。

（二）新五类体系

新五类体系所包括的合同效力类型，在老四类体系的基础上，增加了一种新类型即“未生效合同”。该体系始终以“生效”为基点进行体系构建，此即其从老四类体系处继承的旧特征。就该体系对异态合同的考虑而言，情况则比较复杂。

该体系中的“未生效合同”与可撤销合同、效力待定合同和无效合同这三种非依法成立的合同相并列，可见它属于依法成立的合同；同时，它又与依法成立的合同中的“有效合同（即生效合同）”相并列，可见它其实就是依法成立但未生效的异态合同。一个生效，另一个未生效，此种并列完全合乎逻辑。但是，该体系对可撤销合同和效力待定合同，却未给予同样的考虑，这就违反了对事物进行分类的基本法则。

假设某可撤销合同附有生效条件，并且该生效条件成就与否确定的时间为A日，而其撤销权除斥期间届满时间为A日之后若干日的某日。那么，在合同未被撤销但撤销权却存在的前提下，该合同在A日之前就是“未生效的可撤销合同”。这个“未生效的可撤销合同”就无法被该体系所容纳。首先，它不属于该体系中的无效合同和效力待定合同，其理由显而易见，自不待论。其次，它不属于该体系中的未生效合同，因为该体系中的未生效合同属于依法成立的合同，而它却不属于依法成立的合同。再次，它亦不属于该体系中的可撤销合同，因为可撤销合同一贯被学界认为是已经生效的合同，只是可撤销而已，而“未生效的可撤销合同”则尚未生效。

同样地，假设某效力待定合同附有生效期限，并且该合同的追认权除斥期间届满时间为M日，而其生效期限的届至时间为M日之后若干日的N日。在获得追认前，合同既效力待定又未生效，可称为“未生效的效力待定合同”。这个“未生效的效力待定合同”亦无法被该新五类体系所容纳。它不属于该体系中的未生效合同，其理由已如上述；它亦不属于该体系中的效力待定合同，因为效力待定合同一贯被学界认为是一旦获得追认就立刻生效的合同，而该“未生效的效力待定合同”即使获得追认亦不立刻生效，因为其生效期限尚未届至。

通过上述实例分析可以看出，如果将异态合同纳入考虑而考察可撤销合同和效力待定合同，就会出现两种新的合同效力类型，即“未生效的可撤销合同”和“未生效的效力待定合同”。这两种新类型是该新五类体系所无法容纳的。如果将这两种新类型亦纳入该新五类体系，那么该新五类体系中的合同效力类型就不是五种，而是七种了。当然，这样一来，该新五类体系自身的名称亦应当同时改为“新七类体系”了。

当然，该“新七类体系”固然因为逻辑推演严密而在合同效力类型的划分上合乎逻辑，没有重复，不留空白，但新增加的两种效力类型却过于繁琐，很不便于适用。在构建合同效力类型的体系时，正如最高人民法院杨永清法官所说的那样，“合同效力的类型不宜划分过多，理论研究应当把复杂的问题简单化” 。⑤同时，该新增加的两种效力类型还肢解了“可撤销合同”和“效力待定合同”这两个概念各自的完整性，破坏了至少是淡化了这两个概念当中所蕴含的最大程度承认人民意思自治，从而鼓励交易这样的价值和理念。

（三）原因与出路

现有合同效力类型体系之所以出现前述问题，有着多方面的原因。对依法成立的异态合同在生效前的效力问题，《合同法》第45条第2款有所规定，学说上亦素有期待权的理论，但前述问题表明，此等规定和理论皆不足恃。

学界惯常于用期待权的理论来解释依法成立的异态合同的债权人在该合同生效前的法律地位，⑥但该期待权存在的基础是什么？如果合同是无效合同，那么期待权还会存在吗？所以，观察依法成立的异态合同在生效前的效力问题时，期待权并非思考的终点，还应当寻找更深层次的原因。

现有体系均始终以“生效”为基点进行体系构建，其所谓“有效合同”，均指生效合同。但以“生效”为基点划分合同效力类型的科学性何在？对合同进行法律评价的时间到底应当是合同成立时还是合同生效时？有效合同仅指生效合同？那么，未生效的合同是否是有效合同？它是无效合同吗？依法成立的异态合同在生效前是否是有效合同？既然合同依法成立即对当事人有法律约束力（《合同法》第8条），那么，异态合同在依法成立之后生效之前的效力状况如何？合同有效到底有什么效？合同生效到底生什么效？这两个概念当中的“效”字含义相同吗？合同的有效和生效这两者之间到底是什么关系？合同的效力与合同的法律约束力这两者的关系究竟如何？论及这两者时，有学者首先三言两语表明合同的法律约束力不同于合同的效力，然后对合同的法律约束力即不再理睬，而是挥洒笔墨去详细论述合同的效力，⑦那么，这种对合同法律约束力的轻慢态度合适吗？

现有体系中的“无效合同”，其所谓“无效”均仅指合同因标的违法所导致的无效，而无法涵盖合同因其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒绝追认）所导致的无效。同时，在界定“合同无效”时，现有体系使用了“不许按……赋予……”、“不按……赋予……”、“不能被赋予……”和“不能产生……”⑧等诸如此类的表述。这些表述相互间的差异甚至矛盾暂且不论，仅其语气、风格或文字含义就不能不再次引发善于思考者的审视和疑问：“无效”的“无”能被如此解释吗？这样的解释合乎语言习惯吗？

最后，现有体系中的新五类体系将未生效合同作为一种新的合同效力类型，那么，这个“未生效合同”本来意指什么合同？它的首创者如何理解它？后来的使用者又是如何理解它的？

现有合同效力类型体系之所以出现前述问题，固然与构建体系时未考虑异态合同，从而导致逻辑不够严密有关，但合同法理论长期以来对某些基本概念界定尚不清晰，或者违背生活常识，甚至严重违反法理，则是更深层次的原因。职是之故，对现有合同效力类型正本清源并重新梳理，然后在视野全面、逻辑严密的基础上，尊重生活常识，改正法理错误，最终重构合同效力类型的体系，就很有必要。

三、合同的有效与生效

在合同的有效与生效问题上，通说认为：先有合同生效，后有合同有效；生效合同才是有效合同，没有生效的合同就不是有效合同；合同的有效就是指合同的生效。该通说可称为“有效生效等同说”。该通说不但被合同法的理论研究者所普遍坚持，⑨而且亦获相关司法实务者的高度赞同。⑩笔者认为，该通说存在颇多含混之处，非常值得反思。

（一）合同生效的真相

合同法理论认为，合同生效乃是生出“合同的效力”，但这个“合同的效力”究竟何指？是指合同的法律约束力？是指合同的履行效力？还是指其他？对此，学界迄今并未给出合乎法理并有说服力的答案。

1.是否生出法律约束力

司法实践长期以来认为合同生效就是生出法律约束力，而合同在生效前则没有法律约束力。根据最高人民法院杨永清法官所提供的信息，从《合同法》颁行前直到《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）（法释[2009]5号）》（以下简称法释[2009]5号）施行前，我国法院对需批准生效合同在获批生效之前的效力状态均按无效处理。即使在法释[2009]5号施行之后直到目前，依然有许多民事法官认为需批准生效合同在获批生效之前对当事人没有法律约束力。B11在理论界，亦有著名学者持此种见解。王利明教授在解释合同的生效时就认为：“所谓合同的生效是指在已经达成合意的基础上，用法律规定的生效标准对当事人的合意进行评价，……合同生效，它就产生了拘束力。如果当事人的合意不符合法律规定的生效标准，那么它就可能是无效的或者是可撤销的合同。”B12

此种见解不但违反法律规定――因为根据《合同法》第8条，合同依法成立即对当事人具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同，而且违背法律的逻辑和生活的逻辑。按照此种见解，依法成立的异态合同在生效前无效。合同依法成立竟然会无效，这显然不合乎法律的逻辑。既然依法成立的合同都可能因为没有生效而无效，那么，生活中谁还会或者还敢认真地对待合同？依法成立的合同岂非儿戏？交易安全如何保障？诚信待人还有什么价值？更为严重的是，此种见解所指导的司法实践还极易诱发甚至纵容机会主义行为：对需批准生效合同，有义务报批者在认为合同生效对自己有利时就报批，否则就不报批。B13

2.是否生出履行效力

关于合同的生效，另一种见解则认为合同生效系生出合同的履行效力。此种见解认为，附生效期限和生效条件的合同在依法成立时即具有法律约束力，但在生效之前没有履行效力，只有在生效时才生出履行效力，合同才可以履行。B14

笔者认为，比之前述那种认为合同在生效前没有法律约束力的见解，此种见解的确具有相当的说服力。按照此种见解，依法成立的异态合同在生效前具有法律约束力，这不但符合法理，而且亦符合法律（《合同法》第8条）。但是，此种见解认为合同生效就是生出合同的履行效力，对这一点笔者却无法赞同。

将合同生效解释为合同生出履行效力，实际上是混淆了合同生效与合同履行。的确，在很多情况下合同生效之时即可履行，但是，亦不乏这样的情形：合同已经生效，只是因为约定的履行期限尚未届至，所以合同并不开始履行。同时，衡诸债法法理，要有合同履行，必须先有合同之债。如果合同生效真的是生出合同的履行效力，那么合同之债的产生时间就只能在合同生效之前，而这样一来，就彻底地违反了民法理论上法律行为的基本原理。

3.生出合同之债

按照法律行为的基本原理，法律行为旨在追求某种私法上的效果，其生效则意味着生出该私法上效果。换言之，所谓“生效”的“效”，意为“法律行为所追求的私法上效果”。不同的法律行为，其生效所生出的私法上效果是不同的。就债权行为而言，其生效所生出的私法上效果就是债，而作为债因之一种兼债权行为之一种的（债权）合同，其生效肯定就是指生出合同之债。

此处的关键问题在于，法律行为所追求的那个私法上效果，在法律行为理论上的正式称谓叫作“法律行为的效力”。B15例如，在附生效期限的法律行为，所附生效期限的作用在于延缓法律行为的效力的发生。在这里，被延缓的“法律行为的效力”即指法律行为所追求的那个私法上效果，而非指其他效力（例如法律行为的法律约束力）。王泽鉴教授认为，合同的法律约束力与合同的效力并不相同。他指出，应当严格区分契约的拘束力（即“法律约束力”，下同）与契约的效力：前者指除当事人同意或有解除原因外，不容任何一方任意反悔而解约或无故撤销；后者则指基于契约而生的权利义务。B16除王泽鉴教授外，其他许多学者如日本的星野英一教授、德国的拉伦茨教授、中国大陆的耿林博士和笔者亦严格区分合同的法律约束力和合同的效力。B17

到此为止可以肯定，合同生效并非生出合同的法律约束力，亦非生出合同的履行效力，而是生出“合同的效力”即合同之债。正是因为生效生出合同之债，所以生效后的合同才具有履行效力。

（二）合同有效的界定和种类

如前所述，通说长期以来将有效合同理解为已经生效的合同。目前，依然有不少著名学者持此见解。B18笔者认为，所谓合同有效即指合同对当事人具有法律约束力。而此所谓“法律约束力”，则指当事人应受约束而不得擅自变更或解除合同。

笔者如此界定“合同有效”，其依据有三个方面。其一，法律依据。《合同法》第56条规定：“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”据此可知，“合同有效”即指合同具有法律约束力。同时，《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人……不得擅自变更或解除合同。”据此可知，凡依法成立的合同，均自成立时有效，而非生效时才有效。只要依法成立的合同存在，那么“合同有效”就一直存在，而与合同之是否生效无关。其二，法理依据。依法理学原理，“法律效力”一语指的就是法律约束力。沈宗灵教授认为：“法律效力，即法律约束力，指人们应当按照法律规定的那样行为，必须服从。”他还认为：“非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、许可证、合同等的法律效力。这些文件在经过法定程序之后也具有法律约束力。”B19换言之，法律效力就是指法律约束力，有法律约束力就意味着有法律效力，简称为“有效”。其三，生活依据。在日常生活中，当我们问某合同是否有效时，我们其实是想知道诸如此类问题的答案：该合同在法律上算不算数？能不能管住当事人？如果一方不认账了，法律能不能想办法让他认账？或者想办法让他承受不利后果？显而易见，这些问题其实就是合同有无法律约束力的问题。

合同有效包括两种类型。合同依法成立固然具有法律约束力，不过，有法律约束力的合同却并非均系依法成立，可撤销合同即是如此。在可撤销合同，虽然存在欺诈、胁迫等瑕疵，难谓依法成立，但是只要合同未被撤销，它就依然具有法律约束力，依然有效。关于可撤销合同的性质，学界素有“有效合同说”、“效力未定合同说”和“效力不完全合同说” 。B20笔者赞同“有效合同说”。反对该说者认为，可撤销合同只对无撤销权人才具有完全的法律约束力，而对撤销权人，至少在撤销权除斥期间届满之前，没有完全的法律约束力，因为“撤销权人通过其撤销权，可使合同归于消灭” 。B21

笔者认为，可撤销合同固然可能因为撤销权的行使而被撤销，但合同只要未被撤销，就依然对撤销权人具有法律约束力，因为享有撤销权并不等于合同已被撤销。同时，即使撤销权人行使了撤销权，合同亦非必然会被撤销，因为撤销权人无权直接撤销合同，只能向裁判机关请求撤销，而裁判机关最终有可能支持撤销权人的请求，亦有可能不支持。另外，还可作一个类比。与可撤销合同中存在撤销权一样，赠与合同中亦存在撤销权。依《合同法》第186条，赠与人在赠与财产的权利转移前可撤销赠与。试问：我们能否因为赠与人具有“撤销权”，就说赠与合同不是有效合同？所以，考察可撤销合同时，无视撤销权固然不妥，但过分夸大撤销权亦同样不妥。一言以蔽之，可撤销合同只要未被撤销，就与依法成立的合同一样具有完全相同的法律约束力，亦为有效合同。

综上，笔者将依法成立的合同的有效称为“狭义合同有效”，将其与可撤销合同的有效统称为“广义合同有效”。同时，鉴于可撤销合同只在未被撤销时才（依然）有效，故笔者将其有效称为“合同相对有效”，而将狭义合同有效称为“合同绝对有效”。需要说明的是，后文如无提示，“合同有效”均取其广义。

（三）合同有效与生效的关系

合同有效意味着合同具有法律约束力，意味着当事人不得擅自变更或解除合同。只有当事人接受此约束，合同才可能在此基础上进一步生效，从而生出合同之债（即合同法理论所谓“合同的效力”）。相反地，如果合同没有法律约束力，当事人对合同可以任意反悔，那么合同就无法生效。所以，合同有效乃是合同生效的必要前提。在论及契约的拘束力与契约的效力时，王泽鉴教授不但认为这两个概念并不相同，而且还认为契约效力的发生（即“合同的生效”）以契约有效成立（即“合同有效”）为前提。B22

合同有效乃生效的必要前提这一点在常态合同那里难以发现，因为常态合同在依法成立时即生效，“生效”吞没了“有效”，但是在异态合同那里就很清楚，因为异态合同的生效与成立并非同时。例如，附生效条件的合同在依法成立后生效条件是否成就确定前，因为依法成立而具有法律约束力，为有效合同。在此基础上，生效条件成就时合同生效，该条件确定不成就的，合同确定不生效并因而归于消灭。B23显然，如果该合同无效，没有法律约束力，那么即使生效条件成就，它亦无法生效。合同生效仅针对有效合同而言。学界惯常于用期待权的理论来解释依法成立的异态合同的债权人在该合同生效前的法律地位。B24笔者认为，该期待权实际上依附于合同有效。显而易见，如果合同没有法律约束力，那么就不存在任何期待权。

（四）独立的效力层次：合同有效

既然合同有效乃生效的必要前提，那么就存在着“合同成立合同有效合同生效”这样的事实链条和思维链条。合同的成立和生效均为事实判断，合同的有效则为价值判断。合同成立意味着当事人想产生合同之债，合同有效意味着该债可能产生，合同生效则意味着该债已经现实地产生了。所以，“合同成立合同有效合同生效”，其实就是“想生债能生债生出债”。

理论界和实务界迄今对合同有效尚无正确认识，更未给予充分重视，反而一直认为合同只有首先生效然后才能有效，从而以“生效”吞没了“有效”。此系严重的法理错误。笔者认为，合同有效乃独立的效力层次，合同法理论应当将合同有效从合同生效的长期桎梏中解放出来，并给合同有效以专门的理论空间。

（五）对“有效生效等同说”的批判

综上所述可知，学界通说即“有效生效等同说”是错误的。该说认为合同生效之后才有效，有效合同就是指生效合同。但是通过上述分析可以看出，合同有效系指合同具有法律约束力，当事人不得擅自变更或解除合同，而合同生效则指合同在有效的基础上生出合同的效力，即生出合同之债。所以，合同有效的“效”并不等同于合同生效的“效”，合同有效并不等同于合同生效。不仅如此，上述分析还表明，合同有效乃是生效的必要前提，是先有合同有效，然后才有合同生效，而不是相反。

四、合同的无效与绝对无效

合同无效有绝对无效和相对无效之分，本部分仅论述合同无效的含义与合同绝对无效中的“任何人均得主张其为无效”，因为在这两个问题上，学界某些观点颇值商榷。至于合同相对无效，后文专辟空间予以论述。

（一）合同无效的界定

合同无效系指合同对当事人没有法律约束力。如此界定合同无效，与前文对合同有效的界定完全对应。合同之所以对当事人没有法律约束力，或因为标的违法，或因为其他原因（意表瑕疵、效力待定合同被拒绝追认）。

合同无效的“无效”，总被解释为“不许按当事人合意的内容……赋予法律效果” 、B25“在法律上不按当事人合意的内容赋予效力” 、B26“不能被赋予国家法律体制层面上的效力” 、B27“不能产生当事人所预期的法律后果”B28以及其他诸如此类的意思。如此界定“合同无效”，实际上是误将原因当成了结果。本欲表述什么是合同无效，但实际上却在表述合同为什么无效。衡诸合同法理，正因为此等“不许按……赋予……”、“不按……赋予……”、“不能被赋予……”和“不能产生……”，合同才无法律约束力，换言之，合同无效。

笔者认为，合同无效的“无”就是“没有”，“无效”就是“没有效”，就是“没有法律效力”，即“没有法律约束力”。这种理解不但符合语言表述的规则，而且亦在前文论述中得到证实。

必须指出的是，学界目前对合同无效的界定，皆单一地从合同标的违法角度考虑问题，而未考虑意表瑕疵所导致的合同无效，未考虑效力待定合同被拒绝追认所导致的合同无效。这样界定的合同无效概念只能涵盖合同绝对无效的部分情形，而无法涵盖合同绝对无效的全部情形，更无法同时涵盖合同相对无效，B29因此带有先天的片面性，应当予以纠正。

（二）不强制履行还是不得履行

合同无效既然意味着没有法律约束力，那么就不存在债务人必须履行债务或者债权人有权请求债务人履行债务这回事。自法律角度观察，合同无效意味着法律不强制债务人向债权人履行，意味着法律不支持债权人对债务人的履行请求。换言之，合同无效意味着法律不强制履行合同。

那么，合同无效是否还意味着合同不得履行？王利明教授认为：“无效合同有一个重要规则就是不得履行性。所谓无效合同的不得履行性就是说当事人在缔结无效合同之后，不得根据合同来继续履行。”B30

衡诸事实层面，的确有无效合同不得履行的。例如，贩卖、拐卖儿童的合同系无效合同，法律不但不会强制履行，而且还会禁止履行。但是，此种现象并不能证明合同无效即意味着合同不得履行，而只能说明，此时的合同因为其内容违反禁止性法律规定（例如实施犯罪的合同），因此不但不能获得法律的支持，而且还要遭到法律的禁止。

有的无效合同，法律固然不强制其履行，但亦并不禁止其履行，某些违反善良风俗的合同即为适例。如甲乙均系大三学生，双方约定乙在大庭广众之下给甲下跪并磕三个响头，而甲则在乙下跪磕头之后把自己的某名牌手机的所有权移转于乙。该合同因为内容违背善良风俗，所以无效。该合同无效只意味着乙在法律上没有义务非下跪磕头不可，相应地，甲亦没有权利请求乙下跪磕头；如果乙不愿意依约下跪磕头，则法律不会强制他这样做。这就是该合同无效的含义。那么，如果乙愿意对甲下跪磕头呢？法律当然不会禁止，因为此等行为并未违反禁止性的法律规定。（自愿受辱，其不值得提倡，且在道德上应受谴责，自不待论。）

所以，合同无效只意味着法律不强制债务人履行合同，而并不意味着法律在此之外还禁止合同的履行。在不强制之外是否禁止，须依有无相应禁止性法律规定而为判断。英国著名合同法学家阿狄亚教授有言：“在合同仅被宣告无效时，当事人仍然完全有自由履行该合同，如果他们愿意这样做的话。法律所做的只是拒绝强制履行合同。”B31此话的意思与笔者的上述理解完全相同。

（三）任何人均得主张其为无效

合同绝对无效系指当然无效、自始无效和确定无效。其中的“当然无效”，依学者见解，意为“任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。B32但是，在如何理解“任何人皆得主张其为无效”上，却有两个问题需要探讨：其一，何为“主张”？其二，是否允许当事人以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效？如果允许，那么是否有违“禁止反言”原则？

关于第一个问题，综观整个私法理论，未见有对“主张”概念的专门界定。笔者认为，所谓“主张”，并非一般性地对某事物表示一下看法，而是希望得到“权利或利益”即“权益”。如无权益存在，就无所谓“主张”。通俗地讲，只有与某合同有直接利害关系的人才有资格“主张”合同无效；同时，既然是为权益而主张，那么“主张”肯定只能向侵害了“主张”者的权益的人实施，而不能向其他人实施。B33

基于此种认识可以推知，如果有人与某合同无直接利害关系但却向法院，请求法院宣告该合同无效，对此，法院完全有权依据《民事诉讼法》第119条第1项规定，以“原告与本案没有直接利害关系”为由裁定不予受理（立案前），或者裁定驳回（立案后）。

所以，“任何人均得主张其为无效”，其真意当指“任何与合同有直接利害关系的第三人均可以主张合同为无效”。王利明教授认为：“在（合同）与第三人利益无关的情况下，如果第三人也可以随意地在法院主张合同无效，就会导致很多人能够无端地干预别人的合同关系，……就会损害他人利益，影响社会安定。”B34笔者认为，与合同没有直接利害关系的第三人请求法院宣告合同无效的行为根本就不是“主张”，仅仅是表示了一下他本人对合同法律效力的看法而已。

关于第二个问题，学界有观点认为，如果当事人以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效，应当禁止，因为这种行为有违“禁止反言”的原则。B35

众所周知，“禁止反言”系英美法上的原则。综观英美法对该原则的运用不难发现，无论其理论界和实务界对该原则作怎样的解释和演绎，“禁止反言”中的“言”即允诺都必须不违法，否则，对违法的允诺，是完全可以违反的。在合同、贩卖合同等无效合同中，任何一方当事人都可以违反自己缔约时的允诺，因为该允诺本来就无任何法律约束力。只要有证据证明当事人缔约时的允诺确系违法，则无论是否故意违法，他都可以以自己缔约时存在违法而主张合同绝对无效，而与“禁止反言”原则无涉。

五、合同相对无效的类型

在我国大陆，“合同相对无效”概念为王利明教授最先提出。B36既然合同绝对无效系指合同“当然无效、自始无效、确定无效”，那么就解释论而言，合同绝对无效受限制的任何情形皆属合同相对无效。B37这种意义上的合同相对无效在外延上过于宽泛，甚至将给付已经实际发生的继续性合同被宣告无效、B38合同可撤销亦包括了进去。有鉴于此，学界对“合同相对无效”作目的性限缩，将其界定为不涉及所有人而只涉及特定人的合同无效。B39本文的论述即以此为基础。

综观学界见解，合同相对无效有两种类型，其一为仅特定第三人得主张型，其二为不得对抗善意第三人型。不过，这两种类型的合同相对无效，其所谓“合同”，并非均为《合同法》中所谓的“合同”。

（一）仅特定第三人得主张型

该类型的合同相对无效，系指合同仅对某特定第三人才无效，对其他人则有效。换言之，只有某特定第三人才有权主张合同无效，而其他人则均无权主张合同无效。该类型的合同相对无效，近年来被学界广泛提及，B40《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律的若干问题的解释（法释[2003]7号）》（以下简称法释[2003]7号）第10条则被王轶教授认为是该类型的典范。B41崔建远教授认为，“德民”（指《德国民法典》，下同）第135条规定的就是合同相对无效。B42

1.“德民”第135条

“德民”第135条被德国民法学者认为是德国民法上法律行为相对无效的典型。B43该法第135条第1款规定：“如果处分标的物违反了法律为保护特定人所作的禁止出让的规定时，其处分仅对该特定人无效。根据强制执行或者假扣押进行的处分，与根据法律行为进行的处分相同。”不难看出，该条所谓“仅对该特定人无效”（即“相对无效”）系指处分行为的无效，而并非指债权合同的无效。

2.法释[2003]7号第10条

法释[2003]7号第10条规定：“买受人以出卖人与第三人恶意串通，另行订立商品房买卖合同并将房屋交付使用，导致其无法取得房屋为由，请求确认出卖人与第三人订立的商品房买卖合同无效的，应予支持。”如上所述，王轶教授认为该条规定的就是仅特定第三人得主张型的合同相对无效。

笔者认为，该条违反了债权的平等性和相对性，显非合理。当然，考虑到该条施行于《物权法》颁行前，因此它违反法理尚情属可原。如将该条所规定情形置于《物权法》颁行后的背景下考虑，则处理办法就截然不同。首先，考察房屋买卖合同订立后，买受人是否依《物权法》第20条规定办理了预告登记。如果办理了，那么他可以依法主张出卖人与第三人间的房屋过户登记行为（相对）无效，B44从而保护自己的债权。如果买受人未办理预告登记，则可认为他并不重视自己的债权，可认为他并不在乎该房屋又被出卖给第三人甚至过户。B45这种情形下，如果买受人请求出卖人承担违约责任，法院当然应当支持，但是如果他请求确认出卖人与第三人间的房屋买卖合同无效，法院就不应当支持。

由是观之，对同样情形，在《物权法》颁行前，依照法释[2003]7号第10条处理，买受人竟然可对他人间的债权合同主张无效，这显然违反债法法理，而在《物权法》颁行后，买受人如果办理了预告登记，在出卖人将房屋过户与第三人时，他就可以主张过户无效。这时，对一个法律行为（过户登记行为属于物权合同），利益受损的特定人有权主张无效，这不但未违反任何法理，而且还合乎法理和法律。只不过这时，该特定人所主张无效的是物权合同而非债权合同。

3.《合同法》第52条第2项

《合同法》第52条第2项规定，“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的合同，系无效合同。实际上，无论是否恶意串通，只要损害“国家利益”或“集体利益”，B46即属违背公序良俗，合同均为无效，这一点已为学界共识。对此处的“第三人利益”，王利明教授将其分为“不特定第三人的利益”和“特定第三人的利益”，并进而认为“不特定第三人的利益”属于社会公共利益，侵害“不特定第三人的利益”属于违背公序良俗，合同无效，而侵害“特定第三人的利益”的合同则属于侵害私益的合同，只能由该受害的第三人主张合同无效，该无效属于合同相对无效。B47

笔者认为，“特定第三人的利益”并非皆属私益。衡诸公序良俗，自然人的人格利益、亲属身份利益既属私益，亦属公序良俗，因为人格利益、亲属身份利益构成了社会的基本价值和秩序，具有当然的不可侵性，因此，恶意串通损害特定第三人的人格利益和亲属身份利益的合同，理应因为违背公序良俗而无效。

经过如此剔除，“特定第三人的利益”中就只余下财产利益了。恶意串通损害特定第三人财产利益的合同，其效力如何，可分两种情形考察。第一种，恶意串通以实施违法行为（包括违反治安管理行为和犯罪行为）的方式损害特定第三人财产利益的合同，其内容违背公序良俗，因而无效。B48第二种，双方恶意串通订立合同处分特定第三人的财产的，这种情形属于无权处分。依传统民法，无论双方是否恶意串通，债权合同效力均不受影响。至于对该特定第三人财产的处分行为（物权行为），依《物权法》规定，除可适用善意取得制度和标的物系盗脏、遗失物而适用专门制度之外，其他情形下的无权处分行为均属无效（传统民法规定其为效力待定）。所以，《合同法》第52条第2项并不会导致合同相对无效。

（二）不得对抗善意第三人型

该类型的合同相对无效，系指合同虽然无效，但该无效不得对抗善意第三人。

学界在说明该类型的合同相对无效时，惯常引用王泽鉴教授所著《民法总则》中的这个案例：B49乙出卖某屋与甲，其后见房价高涨，意图避免甲之强制执行，遂与丙约定假装作成买卖，办毕所有权移转登记，并交屋于丙。丙擅将该屋让售于善意之丁，并办毕所有权移转登记。

实际上，该案例引用得并不恰当，因为该案例中不得以其无效对抗善意第三人丁的合同是乙丙间的物权合同，B50并非债权合同，而《合同法》上的合同却仅指债权合同。

（三）合同相对无效类型之我见

前述两种类型的合同相对无效均与合同绝对无效相互对应。绝对无效中的“当然无效”，系指“任何人皆得主张其为无效，亦得对任何人主张之”。显然，前述第一种类型即系对“任何人皆得主张其为无效”的限制，而第二种类型则系对“得对任何人主张之”的限制。

1.仅特定第三人得主张型

债权合同系对未来活动的安排。此安排即使以侵害某特定第三人的财产利益为内容，在合同履行前，该特定第三人的财产利益亦不会受到任何侵害。毕竟，“准备侵害”与“现实地侵害了”并不相同。所以，对债权合同，不存在特定第三人有权主张合同无效这回事。

这同时说明，特定第三人有权主张合同无效的情形可能会出现在处分合同中，因为处分合同是对财产权利的现实变动，该变动有可能现实地侵害了某第三人的利益。这就解释了为什么前述学界所提及的仅特定人得主张型的合同相对无效中，其合同只是处分合同。显然，如果《合同法》继续如目前这样坚持认为合同仅指债权合同，那么仅特定人得主张型的合同相对无效就无法在其中立足。

2.不得对抗善意第三人型

依民法法理，合同无效的原因有标的违法、效力待定合同被拒绝追认和意表瑕疵（如通谋虚伪表示）。标的违法的实质在于标的违背公序良俗，因而合同如因标的违法而无效，则其无效必定是绝对无效，可以对抗任何人。同时，为强力保护特定主体（缺乏相应行为能力者、狭义无效中的“本人”）B51的利益，效力待定合同被拒绝追认所导致的合同无效亦是绝对无效，可以对抗任何人。唯有意表瑕疵所导致的合同无效，才可能出现“不得对抗善意第三人”这回事。

在笔者看来，传统民法上三种意表瑕疵情形下的债权合同无效，属于“不得对抗第三人型的合同相对无效”。这三种情形分别是通谋虚伪表示、单独虚伪表示为相对人所明知者和受欺诈而为的意思表示被撤销。依传统民法，这三种情形下的意思表示均属无效，并且此等无效均不得对抗善意第三人。

“德民”第405条规定：“债务人已制作债务证书的，在出示该证书始得让与债权时，债务人不得对新债权人主张债的关系的缔结或者债的关系的承认系出于虚伪表示，或者主张与原债权人有不得让与债权的约定。但新债权人明知或可得而知其情事者除外。”在这里，不得对抗新债权人的那个（通谋）虚伪表示，即指无效的债权合同。该债权合同虽然无效，但其无效不得对抗善意第三人（新债权人）。

六、合同效力待定中的“效力”

为研究合同效力待定中的“效力”，必须首先明确《合同法》中的效力待定合同共有几种类型。

（一）效力待定合同的类型

关于效力待定合同的类型，学界认为共有三种，即缺乏相应行为能力人订立的合同、B52狭义无权人订立的合同、无处分权人订立的合同。笔者认为，无处分权人订立的合同，并不属于效力待定的合同。

无处分权人订立的合同被《合同法》第51条明定为效力待定的合同。自《合同法》颁行十五年以来，该条规定已经引发了并且正在引发着诸多争议。《物权法》的相关规定亦已经在事实上否定了该条规定。

依负担行为与处分行为的区分原理，无处分权人处分他人财产涉及两个问题。其一是负担行为即债权合同的法律效力问题。无论衡诸债法法理，还是征诸生活的经验和逻辑，该债权合同的法律效力都不应受无权处分这一事实的影响。当然，不应受影响不等于说该负担行为就有效。该债权合同可能有效，亦可能是其他效力状态（如无效、效力待定）。即使是有效之外的其他效力状态，其原因亦不在于无权处分这个事实。同时，我们亦不能因为债务人最终可能无法履行债务，就认为该债权合同无效。

其二是（无权）处分行为的法律效力问题。按照传统民法，除可适用善意取得制度和标的物系盗脏、遗失物而适用专门制度之外，其他情形下的（无权）处分行为均属效力待定。我国对此问题的处理与传统民法稍有不同。我国《物权法》第106、107条和108条规定其他情形下的无权处分行为均属于无效，而非效力待定。立法者实际上已经通过《物权法》改正了《合同法》第51条的错误。尽管比之传统民法，《物权法》的前述三条规定有些“特色”，但这毕竟属于立法政策方面的差异，而非属于法理方面的错误。

有鉴于此，笔者认为，《合同法》上的效力待定合同只有两类，即缺乏相应行为能力人订立的合同和狭义无权人订立的合同。下文的论述即以此种理解为前提。

（二）合同效力待定中的“效力”何指

学界在效力待定合同的生效问题上，总将追认权人的追认与合同的生效直接挂钩。最常见的说法就是：合同获得追认的，则自始生效；被拒绝追认的，则自始无效。法释[2009]5号第11条亦持此见解。这实际上是说，效力待定合同之所以生效，原因就在于追认权人的追认。这种见解只考虑了常态的效力待定合同，却忽视了异态的效力待定合同，因而难脱其片面性。

为说明问题，特设一例：限制行为能力人甲未经其法定人乙的允许，擅自与其同学丙（系完全行为能力人）订立了购买一部iPhone5手机的合同，手机价格为7000元。乙的追认权除斥期间届满时间为X日，而该手机买卖合同所附生效期限为X日之后两个月的Y日。

1.追认的法律效果

该手机买卖合同如果未获得乙的追认，则即使Y日届至，合同亦不生效；依照法理，只有合同首先获得乙的追认，然后在Y日届至时，合同才生效。可以看出，追认并不足以使合同生效，而只是使甲在行为能力方面的欠缺得到补正，从而使合同溯及成立之时成为依法成立的合同，即成为（狭义）有效合同，而合同有效乃生效的必要前提，这一点前文已有阐述。《合同法》第47条第1款亦规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定人追认后，该合同有效。”

对狭义无权人订立的合同，亦可做同样的考察，并得出同样的结论：被人的追认并不直接导致合同生效，而是直接导致合同有效。

2.拒绝追认的法律效果

该手机买卖合同如果被乙拒绝追认（含追认权除斥期间届满而乙未作表示被依法视为拒绝追认的情形），则合同自始无效。合同还没来得及生效就因被拒绝追认而自始无效，此后当然不可能再生效。可以看出，拒绝追认并非首先导致“生效”的消失（因为此时合同还未来得及生效），然后再导致合同无效，而是直接导致合同无效即没有法律约束力。至于无效合同无法生效，乃属当然之理，毋庸论证。

对狭义无权人订立的合同，亦可做同样的考察，并得出同样的结论：被人的拒绝追认并非直接导致合同无法生效，而是直接导致合同无效，再经由合同无效而间接导致合同无法生效。

既然在效力待定合同中，追认与否直接导致合同之是否有效，而合同有效又意味着合同有法律约束力，那么就可以得出结论：合同效力待定中的“效力”系指合同的法律约束力。B53

七、“未生效合同”究系何物

可以这样说，“未生效合同”属于民法理论上本来最简单因而最不应当引起争议，但实际上却一直在引发着争议的概念之一。该概念为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题的解释〉（一）（法释[1999]19号）》（以下简称法释[1999]19号）所首创：“依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准，或者办理批准、登记等手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效。”据此，需批准生效合同在获批生效之前即被称为“未生效合同”。

（一）研究现状

“未生效合同”这个概念所引发的争议相当激烈，高度赞同者和极力反对者都有。前者如崔建远教授，他明确将“未生效合同”列为合同效力的一种类型；B54后者如孙学致教授和韩蕊博士，他们断言：该概念造成了合同效力制度在理论解释和规范适用上的逻辑混乱。B55还有很多论者以比较方法对该概念进行探讨，其中最常见者乃是将其与无效合同概念做比较，而最后都得出同样的结论：未生效合同并不等于无效合同。B56关于该概念的外延，学界认为，“未生效合同”不但包括需批准生效合同，而且还包括附生效期限的合同和附生效条件的合同；B57更有学者在这三者之外，将效力待定合同亦归入“未生效合同”名下。B58此外，有论者对“未生效合同”之可否成为解除对象亦作了探讨。B59

那么，“未生效合同”到底是指什么合同？

（二）首创者的意见

笔者注意到，凡是论及“未生效合同”的学者，均只提及法释[1999]19号，而忽视了其他司法解释。最高人民法院在以法释[1999]19号首创了该概念之后，又以法释[2010]9号表达了对该概念的见解。该法释第1条规定：“当事人在外商投资企业设立、变更等过程中订立的合同，依法律、行政法规的规定应当经外商投资企业审批机关批准后才生效的，自批准之日起生效；未经批准的，人民法院应当认定该合同未生效。当事人请求确认该合同无效的，人民法院不予支持。”同法释第3条规定：“人民法院在审理案件中，发现经外商投资企业审批机关批准的外商投资企业合同具有法律、行政法规规定的无效情形的，应当认定合同无效；该合同具有法律、行政法规规定的可撤销情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。”

这两条规定表明，“未生效合同”不但不会因为未生效就无效，而且即使生效了，亦有可能被认定为无效或者可撤销。鉴于行政机关的“批准”并不会改变合同的效力状态，因此可以得出结论：未生效合同既有可能是无效合同，亦有可能是可撤销合同。

考虑到“未生效合同”亦有可能发生狭义无权人擅自以“本人”名义签订合同的情形，因此完全可以断定：“未生效合同”的效力状态并不因未生效而受任何影响，它可能是有效、效力待定、无效诸状态中的任何一种。换言之，“未生效合同”这个概念除表明该合同“未生效”之外，别无他义。

（三）是否为一种合同效力类型

崔建远教授明确将“未生效合同”作为一种合同效力类型而与有效合同（指生效合同）、可撤销合同、效力待定合同和无效合同相并列，B60从而构成了笔者所称的“新五类体系”。关于该体系违反逻辑的问题，本文第二部分已有论述。该体系中的“未生效合同”其实是依法成立但尚未生效的异态合同。对此异态合同，笔者在前文中已有详细论述，认为它属于有效合同。

这样看来，此“未生效合同”并非彼“未生效合同”。彼“未生效合同”除“未生效”之外别无他义，而此“未生效合同”却在“未生效”之外，又被其使用者赋予了“依法成立”的含义，并因而属于本文前已述及的有效合同。

（四）“未生效合同”之我见

“未生效合同”从其诞生时起直至今日，即仅指需批准生效合同，而并不包括其他合同。学界将附生效期限的合同、附生效条件的合同甚至效力待定合同亦归入该概念之下，此等做法实无必要。而且这种一厢情愿式地扩大“未生效合同”外延的做法，已经导致了许多无谓的争议和理论上的混乱。B61“未生效合同”概念除“未生效”之外别无他义，没有固定的效力状态，可能是有效、效力待定、无效诸状态中的任何一种。区分合同效力类型的目的乃在于为法律效果的配置提供逻辑前提，不同的效力类型应获得不同的法律评价并应被配置不同的法律效果，但是“未生效合同”在这方面却无所作为。故此，“未生效合同”就既不能成为一种合同效力类型，亦不能被任何一种合同效力类型所包含。

学界乐于将“未生效合同”与无效合同进行比较的事实足以说明，由于学界长期以来坚持“有效生效等同说”而错误地认为只有生效合同才是有效合同。“未生效合同”这种表述亦违反法理和逻辑。就违反法理而言，合同有效乃生效的必要前提，合同如非有效，则生效即无从谈起，而“未生效合同”这种表述却让人误以为它已经有效。就违反逻辑而言，概念应采肯定模式而不应采否定模式。“未生效合同”概念正属于此种否定式概念。

1.依法成立的“未生效合同”

迄今为止所有关于“未生效合同”的论述，均以“依法成立的未生效合同”为思维预设。有论者认为未生效合同属于效力待定合同。B62该论者所谓“未生效合同”实系依法成立的未生效合同。笔者在前文中已经指出，依法成立的合同属于有效合同，而无论其是否生效。

有论者对依法成立的未生效合同可否成为解除对象详加论述，结论是可以解除。B63在笔者看来，“解除”概念的字义即表明，它的对象本来就是有法律约束力的法律行为。法律行为只要有法律约束力，B64就可成为解除对象，而无论其是否生效。依法成立的合同属于有效合同，具有法律约束力，当然可以成为解除对象。

2.行政审批与合同的效力状况

行政审批与合同的效力状况之间的关系比较复杂，牵涉面广，远超出本文的研究范围。此处仅自“未生效合同”角度予以简要论述。

前文提及，法释[2010]9号第1条和第3条表明，“未生效合同”概念除“未生效”之外别无他义。在笔者看来，其深层的因而亦是实质的意义则在于否认行政审批对合同法律效力的影响。根据该两条规定，行政审批只能决定依法成立的“未生效合同”的生效和不生效，而不能决定合同的法律效力。

行政审批与合同的效力状况之间的关系问题，在本质上乃是国家如何对人民的合同行为进行适度干预的问题。前述法释[2010]9号的两条规定已经切断了行政审批与合同法律效力之间的关联，这自然堪称进步；如果能在此基础上再切断行政审批与合同生效之间的关联，则更是在尊重人民意思自治的方向上前进了一大步。吉林大学蔡立东教授认为，行政审批的法律意义应当仅限于管控合同的履行，而不应当对合同的效力状况有任何影响。B65显而易见，在他看来，行政审批不但不应影响合同的有效无效，而且连合同的生效不生效亦不应影响。笔者赞同此见解。

八、结论：合同效力类型体系的新样态

综上所述，笔者为合同效力类型所构建的新体系如下表所示：

合同效力类型三类五种备注

合同有效（广义）No.1合同有效（狭义）合同绝对有效（依法成立）

No.2合同可撤销合同相对有效

合同效力待定No.3合同效力待定《合同法》第47条、第48条

合同无效（广义）No.4合同无效，但不得对抗善意第三人合同相对无效（三种意表瑕疵）

No.5合同无效（狭义），且可对抗所有人合同绝对无效（标的违法、其他原因）

本合同效力类型体系可称为“三类五种体系”，它集中了本文的五大要点：

第一，合同的法律约束力乃体系构建的基点。在本体系中，合同有效指合同有法律约束力，合同效力待定指合同的法律约束力待定，合同无效指合同无法律约束力。本体系认真对待合同的法律约束力，与现有的那些以“生效”为构建基点的体系均截然有别。

现有体系以“生效”为基点进行体系构建之所以不科学，原因在于评价合同法律效力的时间点应是合同成立之时，而非合同生效之时。合同一旦成立，就立刻成为了可以对之进行法律评价的客观存在。韩世远教授认为：“既已成立的合同是否有效，这本身是一个法律评价问题。”B66

第二，异态合同与合同相对无效被纳入体系。现有体系或者根本无法容纳异态合同，或者只能容纳个别异态合同。本体系不但可容纳常态合同，亦可容纳所有异态合同。同时，现有体系中的合同无效均仅指合同因标的违法所导致的无效，而本体系则重新界定了合同无效，从而顺利地将标的违法之外的其他原因所导致的合同无效尤其是其中的合同相对无效纳入了合同效力类型的体系。

第三，合同有效乃独立的效力层次。我们曾经错误地不区分合同成立与合同生效。由于有识者的呼吁和强调，B67《合同法》现已改正了此错误。但是，我们还应当进一步将“合同有效”从“合同生效”的长期桎梏中解放出来，从而形成“合同成立合同有效合同生效”这样的思维链条。合同有效介于合同成立与合同生效之间，乃是独立的效力层次，这既是对依法缔约行为的科学评价，亦是对法律应有尊严的恰当宣示。

第四，合同生效即生出合同之债。合同生效之所以被错误地理解为生出法律约束力或履行效力，根源在于论者们普遍忽视了法律行为这个大背景。衡诸法律行为的实质，合同生效所生出的“合同的效力”当指合同缔结时所追求的私法上效果，即合同之债。合同法理论与其将合同生效的“效”说成是“合同的效力”，倒不如直接将其称为“合同的效果”。

效力待定合同例10

2.本合同示范文本在合同有效期内可反复使用，操作单团接待业务时，与合同双方达成的具体协议（主要指《接待计划书》）共同使用。

3. 本合同示范文本中“组团社”即“组团旅行社”，是指与旅游者订立包价旅游合同的旅行社：“地接社”即“地方接待旅行社”是指接受组团社委托，在旅游目的地接待旅游者的旅行社。

4.本合同示范文本中“履行辅助人”，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人、自然人或者其他组织。

5.本合同示范文本中有关条款留有空白处，供双方自行约定。对双方不予约定的空白处，应当划“∕”以示没有特别约定。

6.签订合同后，双方均应认真保存合同有关资料、相关证明材料及履行合同过程中发生的有关票据资料，以备查用。

7.本合同示范文本由国家旅游局和国家工商行政管理总局共同制定、解释。

境内旅游组团社与地接社合同

组团社：

法定代表人（主要负责人）

职务：

业务经营许可证号：

经营地址：

经办人：

职务：

联系电话：

传真：

电子邮箱：

地接社：

法定代表人（主要负责人）

职务：

业务经营许可证号：

经营地址：

经办人：

职务：

联系电话：

传真：

电子邮箱：

组团社将其组织的旅游者交由地接社接待，地接社按照双方确认的标准和要求，为组团社组织的旅游者提供接待服务。组团社与地接社双方经平等协商，达成如下协议：

第一条 合同构成

下列内容作为本合同的有效组成部分，与本合同具有同等法律效力：

1.《接待计划书》；

2.双方业务往来确认；

3.双方就未尽事宜达成的补充协议；

4.财务确认及结算单据；

5.其他约定：

第二条 合同当事人

组团社和地接社是依照中华人民共和国法律、法规设立的旅行社或者分社，依法取得旅行社业务资质，且在合同有效期内双方资质有效存续。

双方均应于签订合同前向对方提供营业执照、业务经营许可证（分社备案登记证明）旅行社责任保险单、安全管理制度、突发事件处理预案等文书复印件并加盖印章。如上述信息发生变更，变更一方应于变更之日起 日内书面通知对方并提供更新后的材料。

第三条 《接待计划书》订立

组团社可以通过电话、传真、电子邮件等通讯方式与地接社洽谈接待相关事宜，在此过程中双方最终达成一致的事项，应形成《接待计划书》，并由双方签字盖章确认。

《接待计划书》应明确以下内容：

1.旅游者人数及名单；

2.接待费用；其中地接导游费用为 ；

3.抵离时间、航班、车次；

4.交通、住宿、餐饮服务安排及标准；

5.游览行程安排、游览内容及时间；

6.自由活动次数及时间；

7.对导游的要求；

8.其他：

第四条 《接待计划书》变更

《接待计划书》一经确认，单方不得擅自变更。

出团前如遇不可抗力或者其他原因确需变更的，经协商一致，就变更后的内容由双方签字盖章确认。紧急情况下，双方可通过电话、传真、电子邮件等通讯方式进行协商，但应在紧急情况消失之日起 日内由双方签字盖章确认。

除法律、法规规定外，出团后《接待计划书》不得变更。

第五条 接待服务要求

地接社接待服务应符合：

1.《中华人民共和国旅游法》（以下简称《旅游法》）《旅行社条例》、《导游人员管理条例》等法律、法规；

2.双方约定的接待服务标准；

3.相关的国家标准和行业标准。

第六条 接待费用结算

结算方式及期限： .

地接社应配合组团社关于接待费用结算的要求及时填写结算单，并加盖地接社财务专用章，送达组团社财务部门。组团社应在收到地接社结算单据后 日内核对，并按约定按时足额支付接待费用。

第七条 合同义务

（一）组团社义务

1.组团社应按约定的时限、数额支付接待费用；

2.组团社应真实、明确说明接待要求和标准，将与旅游者达成的合同、单团《旅游行程单》的副本提供给地接社；

3.组团社应对地接社完成接待服务予以必要协助。

（二）地接社义务

1.地接社应严格按照双方约定安排旅游行程、旅游景点、服务项目等，不得因与组团社团款等纠纷擅自中止旅游服务；

2.未经组团社书面同意，地接社不得以任何方式将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待；

3.地接社应选择合格且具有相应接待能力的供应商；

4.地接社应积极配合组团社做好接待服务质量测评工作，按约定

通报团队动态和反馈接待服务质量信息，服务质量测评方式及达标标准双方约定为： ；

5.要求导游引导旅游者健康、文明旅游，劝阻旅游者违法和违公德的行为。

（三）双方共同义务

1.双方约定的接待费用不应低于接待和服务成本；

2.双方的约定应遵守《旅游法》、《消费者权益保护法》等法律、法规，不应损害旅游者的合法权益；

3.一方违约后，对方应采取适当措施防止损失的扩大；

4.双方均应保守经营活动中获取的商业秘密；

5.旅游行程中旅游者主张解除合同的，旅行社应当协助旅游者返回出发地或者旅游者指定的合理地点。

第八条 风险防范

1.组团社和地接社均应按法律、法规规定足额投保旅行社责任保险；

2.组团社应提示其组织的旅游者购买人身意外伤害保险；

3.地接社为组团社组织的旅游者安排的车辆及司机必须具备合法有效资质，地接社选择的客运经营者应已购买承运人责任保险，且保险金额不低于 万元；

4. 组团社和地接社均应保证旅游者的安全，对于可能危及旅游者人身及财产安全的事项，应做出真实的说明和明确的警示，并采取必要措施防止危害发生和扩大；

5.地接社接待过程中，旅游者受到人身、财产损害的，地接社应采取救助措施并先行垫付必要费用，及时向组团社反馈信息，收集和保存相关证据，组团社和地接社在责任划分明确后

日内根据各自承担的责任进行结算，属于第三方责任的，地接社应协助旅游者索赔。

第九条 旅游纠纷处理

1.旅游者在地接社接待过程中提出投诉的，地接社应尽力在当地及时解决，并将处理情况书面通知组团社，未能在当地解决的，应及时书面通知组团社。地接社应积极配合组团社处理旅游者投诉、仲裁、诉讼等服务质量纠纷，及时提供所需证据材料。

2.组团社和地接社应根据调查情况，划分各自应承担的赔偿责任，并于责任划分明确后 日内进行结算。因组团社原因导致行程延误、更改、取消等所造成的经济损失由组团社承担，因地接社接待服务质量问题造成的经济损失由地接社承担。

3.因地接社接待服务质量问题所产生的经济赔偿，组团社依照或者参照如下标准做出赔偿后，地接社应在组团社提出追索请求并提供相关证明后 日内对组团社予以全额赔偿：

（1）依照组团社和旅游者约定的赔偿标准；

（2）参照国家旅游局制定的《旅行社服务质量赔偿标准》；

（3）依照法院、仲裁机构裁决所确定的数额标准。

第十条 不可抗力

1.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由致使一方不能履行合同的，应根据影响程度，部分或者全部免除责任，但迟延履行后发生不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由的，不能免除责任。

2.一方因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由不能履行合同的，应当及时通知另一方，并在合理期限内提供证明。双方应采取合理适当措施防止损失扩大，因一方未履行相关义务造成对方损失的，应承担赔偿责任。

3.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由导致行程延滞，组团社和地接社应及时与旅游者协商、调整行程，所增加的费用，同意旅游者不承担的部分由组团社和地接社协商承担。

4.因不可抗力等不可归责于合同任何一方的事由危及旅游者人身、财产安全，组团社和地接社应采取相应的安全救助措施，所支出的费用，同意旅游者不承担的部分由组团社和地接社协商承担。

第十一条 违约责任

1.组团社未按合同约定按时足额支付接待费用，应以未支付团款为基数，按日 %向地接社支付违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。

2.组团社因如下情形造成地接社经济损失的，应按实际损失向地接社承担违约责任：

（1）接待要求、标准等信息说明不明确或者错误；

（2）未对地接社完成接待服务予以必要协助。

3.地接社未经组团社书面同意，将组团社组织的旅游者与其他旅游者合并接待，或者转交任何第三方接待，地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。

4.地接社未按合同约定选择合格且具有相应接待能力的供应商，地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。

5.因地接社违法违规行为导致组团社受到行政处罚的，地接社应向组团社支付当团接待费用 %的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。

6.地接社未能在当地解决旅游者提出的投诉，又未及时书面通知组团社的，地接社应就造成的损失承担赔偿责任。

7.组团社和地接社双方或者任何一方未积极采取补救措施防止损失扩大，在各自责任范围内就扩大的损失承担赔偿责任。

8.组团社和地接社任何一方泄露在经营活动中获取的商业秘密，违约一方应向另一方支付当团接待费用 %的违约金，违约金不足以弥补实际损失的，按实际损失赔偿。

第十二条 合同解除

1.组团社超出约定付款期限 日以上未支付接待费用的，地接社有权解除合同，并要求组团社承担相应的赔偿责任。

2.地接社接待服务质量未达到本合同第七条第（二）款第4项约定的达标标准 次（含本数）以上的，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。

3. 因地接社原因引发旅游者有责投诉、仲裁或者民事诉讼

次（含本数）以上，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。

4.因地接社违约给组团社或者旅游者造成经济损失，地接社拒不改正或者拒绝赔偿 次（含本数）以上，组团社有权解除合同，并要求地接社承担相应的赔偿责任。

5.双方约定合同解除的其他情形： .

第十三条 争议解决

组团社和地接社因单团接待业务引发的争议，可协商解决，协商不成的，按下列第 种方式解决（选择一种）

1.提交仲裁，双方约定仲裁委员会为 （标明仲裁委员会所属地区和名称）；

2.提起民事诉讼，双方约定诉讼管辖地为 （限于被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地）

第十四条 合同效力与期限

1. 本合同一式 份，双方各持 份，具有同等法律效力。

2.本合同自双方签字盖章之日起生效，有效期为 .一方可于合同有效期届满前 日向另一方书面提出续签合同。

3.本合同终止或者解除时，双方在合同有效期内已确认的接待计划应当继续履行。

组团社签章：

地接社签章：

签约时间：

签约时间：