刑法案例论文例1

作者：崔征 单位：吉林财经大学信息经济学院教师

刑法案例教学法更多模式的探索

（一）师生互动模式师生互动模式，即师生共同参与案例讨论。强调师生互动式的教学理念，是一种改变课堂教学中教师绝对权威的主导地位，创造出师生平等、合作、和谐的课堂氛围，使师生在知识、情感、思想、精神等方面的相互交融中实现教学相长的一种新的教学理念，它的本质是平等与相互尊重。③既包括教师在日常教学过程中，为便于学生理解和掌握某个刑法知识和理论，在讲授理论之前先提出一个引例，将案例作为切入点，引导学生围绕案例和案例所涉及的法律问题进行分析和讨论，再由教师总结、讲解相关知识和理论的模式，这是在刑法教学中经常运用的由教师主导的教学方法。还可以采用另一种学生主导式的刑法案例讨论模式，即学生在教师的指导下，课前自主搜集、整理、分析案例材料，上课时由主讲学生介绍案情，从定罪、量刑、社会影响等角度提出问题、分析问题，其他学生参与讨论，之后由教师总结点评的教学方法。笔者在本学期刑法分论的教学过程中运用学生主导式的刑法案例讨论的师生互动模式，收到了很好的教学效果，学生积极参与，表现出极浓的学习兴趣。过程中始终贯彻“三个互动”，即课前互动、课中互动和课后互动。课前互动是指在教师指导下由主讲学生选择有讨论价值的典型案例，研究案例本身及其涉及的法律规定和法律原理，师生都充分做好课前准备，并提前将案例通过QQ群发给学生，使学生充分了解案情，启发学生思考。课中互动是指，在课前十到十五分钟的时间，由教师和学生、学生与学生，共同参与案例的分析和讨论。笔者一般让主讲学生先用五到十分钟时间先陈述案例、提出问题，再其他同学共同分析、讨论案例所涉及的刑法问题，最后由笔者针对案例和学生的讨论作总结发言，更进一步分析案例，补充漏点、纠正错点。指导学生发言、辩论技巧。学生针对教师的总结，也可以提出质疑，大胆发言时行辩论，以求得真知灼见。课后互动是指如果学生对所讨论案例仍有疑惑或有更深的思考，可以课后在学生之间继续讨论，或者请教教师。在互动教学模式中，教师要注意两个问题，一是善加引导、控制好课堂讨论节奏、避免学生讨论偏离主题。二是要进行合理的成绩评定，根据学生的具体表现给其打分，在平时成绩上加分，以激励学生学习热情。（二）教师对抗模式教师对抗模式、又称同台竞技法，是指在刑法案例教学过程中，由两名以上教师针对同一刑法案例，从不同角度提出观点，互相争辩、学生也可以提出见解、参与案例讨论的刑法案例教学模式。此教学模式借鉴了律师在法庭审判中针对同一案件，根据相关法律，分析案件、提出证据、互相辩论以证明各自主张成立的法庭辩论模式。这种新的课堂教学模式，把法律视为一种实践理性，强调法律教育的实践性、技能性、职业性的独特理念，④具有如下特点：（1）形式上由两名教师主导，多名学生参与。（2）内容上以案例为载体开展教学。（3）核心环节是教师之间针对同一案例进行辩论。（4）以培养学生法律思辨能力为宗旨。现以一堂刑法课为例，介绍笔者在实践中的运用情况。教学内容：刑法案例分析教学老师:法学系崔征老师和吕天宇老师教学对象:法学09级本科生案例来源:杭州胡斌飙车案案情简介：2009年5月7日晚，19岁的胡斌驾驶红色三菱跑车在闹市区超速行驶，将正在穿过斑马线的25岁浙大毕业生谭卓撞死。首先由笔者简要介绍案情并提出问题：胡斌交通肇事是否构成犯罪，若构成犯罪构成何罪？当时这个案例新近发生，社会影响很大，学生大多在一定程度上了解该案，表现出极大的兴趣，积极踊跃发言。几乎全部学生都能准确认定胡斌构成犯罪，但对以何罪名定性有交通肇事罪和以危险方法危害公共安全罪的分歧。两名教师对此也存在分歧，分别主张用以危险方法危害公共安全罪和交通肇事罪进行定罪，并各自进行分析和辩论，辩论的焦点是被告人胡斌的主观心理态度是故意还是过失？笔者认为胡斌在闹市区驾驶改装的跑车超速行驶，明知可能危及不特定人的生命健康，而放任可能致人死伤的危险，其行为方式属于以危险方法危害公共安全罪犯罪构成中要求的“危险方法”，应当构成以危险方法危害公共安全罪。吕老师则认为，胡斌违反道路交通安全法规，驾驶机动车辆在城市道路上超速行驶，造成一人死亡并负事故全部责任，主观方面为过于自信的过失，其行为构成交通肇事罪。在社会危害程度及量刑方面两名教师也存在认识上的分歧，笔者认为被告的行为社会危害性大，危及公共安全；吕老师则坚持认为这只是一个普通交通肇事案件，只不过由于被告富二代的特殊身份才引起社会广泛关注。如以以危险方法危害公共安全罪定罪，量刑过重。学生针对被告主观方面和行为社会危害性以及量刑问题也各抒己见。最后笔者总结：通过这个案例帮助学生们掌握分析案例的基本方法，运用犯罪构成的工具，从定罪和量刑两个角度展开，注重疑难、相近罪名之间的辨析，比如本胡斌案中对被告主观方面的把握是准确认定犯罪性质的关键，故意和过失的不同心态在罪名上有很大和差异，量刑上也不同。这种自由开放的教学模式收到了很好的教学效果，通过两名教师同台竞技，使学生对交通肇事案件应如何定罪量刑有了全面、清晰和深刻的认识，学生积极参与讨论，受到学习和研究方法方面的启迪。教学形式新颖，课堂气氛活跃，是学生获得演讲、辩论技能的绝好锻炼机会和途径。（三）模拟实训模式模拟实训模式，是指在教师的指导下由学生扮演法官、检察官、律师、案件的当事人、其他诉讼参与人等，以司法审判中的法庭审判为参照，模拟审判某一案件的活动。通过亲身参与，将所学到的法学理论知识、司法基本技能等综合运用于实践；通过分析和研究案例，模拟案件的处理，解释法律规定，掌握案情与法律之间的关系，了解熟悉法学理论活学活用，以达到理论和实践相统一。笔者每个学期中后期利用课后时间指导学生进行模拟法庭实训，大致流程如下：1．前期准备（1）在教师指导下，学生利用网络或其他途径（如法院案卷），自主确定案件及参与所需总人数。（2）确定案例后根据具体案件性质进行参加人员的选拔。（3）准备开庭所需要的司法文书，证据材料和手铐等道具，介绍庭审程序，讲解有关的法律基本知识，提供有关的资料和训练辩论技巧。2．模拟法庭庭审（1）由主持人通过PPT和播放学生事先自拍的DV短片简要介绍案情，以吸引学生学习兴趣。（2）介绍参加人员。（3）按照我国现行法庭审理的正规模式进行模拟庭审。即庭前准备、宣布开庭、法庭调查、法庭辩论、合议庭合议、宣判，闭庭的法定程序。3．指导教师和聘请的法院法官、检察官或职业律师现场点评指导模拟法庭实训活动为法学专业学生提供了实践空间，有利于培养法学专业学生实务操作能力、表达能力、应变能力和团结协作能力，提高专业素养和综合素养。实践证明，这种教学模式活跃而有序，学生参与热情高，教师从中也受益良多，也督促教师关注实践，提高自身法律实务处理能力。

选编刑法教学案例应注意的问题

不同模式的刑法案例教学对案例的组织和运用方法不同，前文已论及，此不赘述，仅介绍如何选编案例，好的教学案例应当具备如下特点：（一）针对性刑法案例的选编应根据教学目标与教学内容的需要，有的放矢。不同案例教学模式对案例的要求不同，如学生主导式的师生互动模式由于时间所限适宜选取小案例，教师对抗模式时间相对充裕可以选择有一定争议的中型案例，而模拟法庭由于按照真实庭审规则进行，适宜选取案件内容丰富的大案例。（二）典型性刑法案例的选编要注重案件事实与所蕴含法律知识、法律规则具有密切联系。而且力求真实，真实的案例易激发学生深厚的学习兴趣，如云南大学学生马加爵杀人案等，学生感兴趣，积极发言，课堂气氛活跃。（三）启发性刑法案例的选编必须使案例蕴含具有法律价值和疑难性的问题，启发学生思考，诱导学生深入探究，鼓励学生对现有法律知识进行质疑和辩驳。如广州青年许霆案，许霆利用ATM机故障漏洞取款，取出17.5万元后潜逃，其行为性质的认定具有一定的疑难性，是民事的恶意占有、还是刑事上的盗窃罪或者盗窃金融机构罪？学生对这类具有启发性的案例很感兴趣。（四）新颖性刑法案例的选编必须在形式或内容上新颖，给学生以新鲜感，激发其学习兴趣，尽可能地选取新类型案件或者疑难案。如随着网络技术的发展，近年来网络上出现的“”现象。如北京一家庭妇女以E话通方式在网络上与多人进行“”的中国首例“”案，学生表现出极大的学习兴趣。笔者对刑法案例教学法在教学实践中的运用和探索，略抒己见，以期抛砖引玉。

刑法案例论文例2

作者：邓丽娜 单位：西北政法大学刑事法学院

古希腊这样的犯罪分类主要是由于古希腊的特殊社会背景所形成的，与古巴比伦这样一个权力集中的国家不同，古希腊是城邦制度，有很多的具有性质的独立城邦，每一个城邦都是自给自足，到了公元前750年左右，这些具有独立性质的城邦已经数以百计了，所以各个城邦之间都制定了自己的法典，为了保证城邦的实力，每个城邦都特别注重国事方面的犯罪，因此，在古希腊地区，国事罪就成为了最主要的犯罪。

相比较巴比伦的《汉谟拉比法典》，该法典几乎没有涉及国事犯、宗教犯和故意杀人犯，古巴比伦的这部法典中规定的国事犯罪只有关于隐匿图谋破坏国家制度者的罪行，更没有国事罪这个犯罪种类，而在古希腊，国事罪却是古希腊犯罪种类中最突出的一个种类，并且对国事罪中的各种犯罪行为都有着详细的规定和划分。古代西方第二个代表性国家的法律就是罗马法，罗马法一般是指的古罗马奴隶制时期的法律，这个时期的罗马法有着独一无二的地位，在同时期的其他国家的法律几乎都是重刑轻民，而罗马法却是个例外，它是一部重民轻刑的法律，这也与其商品经济的发展是分不开的。最初的罗马刑法表现为一种根深蒂固的并且含有宗教成分的诉讼，而且产生了公犯和私犯的区别，在其他国家，盗窃，抢劫之类的犯罪都是比较严重的犯罪，而罗马法则将其都归类到了私犯的范畴，而关于私犯的制裁措施主要表现为对受害者的赔偿或弥补。

到了古罗马王政时期，由于这个时期的刑法渊源主要是习惯法，内容多是宗教方面和自然形成的道德习惯，所以这个时期的犯罪种类也偏注于这些方面，可以归纳为下列几种：（1）关于危害宗教的犯罪，这是王政时期最主要的犯罪种类，从原始氏族过渡到王政时期，氏族对神灵的在该时期形成了法律，因此触犯神灵就构成了犯罪，因为他们将犯罪看作是对神的侵犯，所以危害宗教的犯罪就成了首要的犯罪。而当时的古代东方大国———中国，却正在进行巨大的社会制度的变革，开始向封建社会过渡，正是处在怀疑“天罚”、“神判”的时期，那个时期的刑法最具代表的是李悝的《法经》，认定“王者之政，莫急于盗贼。”将这类的犯罪视为最重要的犯罪，与同时期的处于古代西方的罗马所认定的犯罪种类是不同的。（2）关于危害国家的犯罪，古罗马王政时期关于危害国家的犯罪包括敌对行为和背叛罪等，因为当时建立罗马城的目的就是为了防御，以免被其他组织或者城邦侵略，所以在当时，危害国家的犯罪也成了最严重的犯罪形式之一。这与古代东方国家是一样的。（3）关于婚姻家庭的犯罪，既有针对孩子的，也有针对妻子的，例如，遗弃罪中规定有强迫公民抚养每个男孩和头生女孩，并且禁止残害三岁以下的任何儿童，而且规定丈夫卖掉妻子构成犯罪，这与古代东方国家以维护父权与夫权规定的犯罪种类有所不同，罗马法在对犯罪的认定上，扩大了范围，增加了婚姻家庭这类犯罪的内容。

综上所述，古代东西方的犯罪种类在不同的时期，是有不一样的特色，即使是在同时期的古代东西方国家，犯罪种类也呈现出了不同特征，犯罪种类不同的原因并不局限于某一种，而是由各种原因所造成的，但是无论是哪一种或者哪几种因素，他们都使得古代东西方的犯罪种类具有鲜明的自身特色，并且加速了东西方法律发展的进程。

刑法案例论文例3

刑事法官认证的能动性是指在法院受理案件后至作出判决前，法官减少或摈弃被动认定证据的传统方式，采取各种外在的、积极的措施来审查判断证据法律效力的有无和证明力的大小，最终为查明案件事实奠定基础。

大多数人认为：刑事法官只会“坐堂问案”，并且，对刑事案件的认证只能采取消极中立的形式。但笔者认为,采取消极方式和积极方式均可保持中立和实现中立：以消极方式实现中立，如任何人不得在涉及自己的案件中担任法官等；以积极方式实现中立，如法官应当听取控辩双方的陈述以及对各方当事人的意见均应给予公平的关注，法官应当听取双方的论据、证据以及给予双方当事人平等参与程序的机会等。笔者认为，刑事法官积极能动地审查和判断证据远远不止于此：基于查明案件事实的义务，他能够在控辩双方参与的庭审中主动地对相关人员进行询问或讯问，在必须恪守“无诉即无裁判”的原则下，即使“当事人所不主张的事实，所不声明调查的证据或所不争执的待证事项，法官仍必须为事实真相而发动职权调查”①。

二、问题的提出

案件回放：赵作海，男，1952年出生，河南省商丘市柘城县老王集乡赵楼村人。因赵作海与同村人赵振晌共同与一妇女相好，于1997年10月30日深夜被赵振晌砍了一刀，赵振晌逃离家乡。大约一年半后，因同村赵振晌失踪，有人发现一具无头尸体而使真正的受害人赵作海被刑事拘留，被商丘市中级人民法院于2002年以故意杀人罪判处死刑缓期二年执行。2010年4月30日，“被害人”赵振晌回到村中，同年5月9日，河南省高级人民法院召开新闻会，认定赵作海故意杀人案系一起错案，宣告赵作海无罪。一具无头尸，让受害人成为杀人犯；而被害人的突然“复活”，又让蒙冤十一年的“杀人犯”冤情得雪。被称为“河南版佘祥林案”的赵作海案，让全国人民的眼球都聚集在了河南这位农民的身上，也让法律人不得不反思：我们的刑事法官在认证上出了什么问题？我们看到，赵作海案件的处理过程存在诸多问题。其中，既有办案民警是否对其实施了刑讯逼供等程序方面的问题，也延伸出刑事证据的可采性、关联性、证明力以及证明标准等证据问题。但是，该案在本质上还是一个证据采信的问题，确切的说是法官在认证上是否能动的问题。

三、分析问题：刑事法官在认证上存在的问题

（一）制度层面的问题

赵作海案曝露了我国刑事诉讼在制度层面存在的问题。从法学理论的普遍认识和刑事诉讼法的规定来看，公、检、法三机关在办理刑事案件时是互相配合、互相制约的关系，而大多数刑事案件在实际操作上，三机关是流水线作业的，配合有余、制约不足，而且很多法官在办理案件时都陷入了“先入为主”的思维模式。尽管我国的宪法和刑事诉讼法都规定了司法机关依法独立行使职权原则，不受其他机关和个人非法干涉，但是在实践中法官独立办案却举步维艰。在本案中，当地政法委在三机关办理该案件的过程中所起的作用不容忽视：已被检察院退回的案件，在2002年8、9月份开展清理超期羁押专项检查的活动中，由公安机关提交了商丘市政法委研究。经过会议集体研究，结论是案件具备了条件，而且要求在20天内。既然政法委已经形成结论，接下来的、判决显得“顺理成章”。如果没有政法委的组织协调，该案不可能到法院。这里的所谓“协调”，实际上就是一种组织压力，极大地干扰了法官独立行使审判权，使法官审理案件时完全处于一种被动状态。

（二）司法理念层面的问题

首先，“有罪推定”的司法理念是造成这起冤案的元凶，而有罪推定的必然结果是刑讯逼供。世界上大多数国家都将“无罪推定”作为一条重要的法治原则规定于法律之中。而在的我国司法实践中，其难以撼动根深蒂固的“有罪推定思维”：公安机关想办法获取犯罪嫌疑人的口供去破案更是铁的规律，以口供为中心，通过口供再寻找其他证据是很多公安机关侦查案件不二法门；公安机关通过刑讯逼供、诱供、指供就能够地将案件“拿下”，然后，通过检察院，很自然的就到了法院，法官一般也不深究，甚至毫不怀疑和过问移送来的证据是如何形成的，也顺理成章地“有罪推定”。

其次，“疑罪从有”的法律推理模式是造成这起冤案的帮凶。我国的刑事法律与很多国家一样，都确立了“疑罪从无”的原则，但这起案件体现的却是“疑罪从有”，只是量刑从轻。由于证据不确实、充分，赵作海被司法机关以故意杀人定罪，却没有判处死刑立即执行。在司法实践中，杀人并肢解，情节恶劣，依法应被判死刑立即执行。赵作海仅被判了死缓，根本原因是该案的重要证据存有疑点。这种操作就是明显的“疑罪从轻”和“留有余地的判决”，是我国刑事法官在罪之有无中，开辟的第三条路线，为我国独有的、极为极为普遍的做法。

（三）实践层面的问题

定罪量刑是以“事实”为根据还是以“证据”为根据？这是在刑事诉讼的认证过程中让法官很费解的问题。“以事实为根据、以法律为准绳”是我国刑事诉讼的基本原则，长期以来人们对该原则存在片面理解，认为其中的“事实”为客观事实。其实不然，一方面，客观事实由于发生在过去，时间的不可逆性决定其不可能重演，其本身即是待证事实，是需要运用证据来加以证明的；另外一方面，“客观真实”永远虽然是办案所力图追求的理想和目标，它或许能够在某些案件中，或者在某些案件的个别证明对象中得以实现，但对于大多数案件来说，它只能是可望而不及的目标。比如，案件事实的发生就像一个花瓶被打碎，而证据就是这个花瓶散落满地的碎片，在大多数情况下，你是难以找到所有的碎片，即使找到了所有的碎片，你也难以重新拼接成先前一模一样的完好花瓶，凭借这些事实的碎片重构的法律事实与客观事实之间总是存在或多或少的差别。

因此，“以事实为根据”中的“事实”只能是法律事实或者说是以证据证明了的事实，“以事实为根据”实际上就是以“查证属实的证据为根据”。“认定事实应当依照证据”,在我国台湾地区的刑事诉讼法及日本的刑事诉讼法都明确作出了这样的规定②。证据是办案的关键，是衡量办案好坏的标尺。证据数量的多寡、证据证明力的强弱和证据的合法、真实与否，直接决定着办案的效果。

作为定案的证据，要做到确实、充分。根据刑事诉讼法的相关规定，对于证据不充分的，在审查阶段，人民检察院可以退回补充侦查。对于经二次补充侦查的案件，人民检察院仍然认为证据不足的，不符合条件的可以作出不的决定。在审判阶段，当证据不足，不能认定被告人有罪的，人民法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决。我国的法律不允许“疑罪从有”和“疑罪从轻”，而是遵从“疑罪从无”的原则，这是司法文明、民主和正义的表现，也反映了科学的刑事诉讼规律。

所以，“以事实为根据”，就是以合法有效、客观真实和相关的证据作为证明法律事实的根据。如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那就不存在侦查阶段的因证据不足而撤销案件，阶段的存疑不，审判阶段的证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决了。同样，如果片面地认为“以事实为根据”就是以客观的案件事实为依据，那么就难以查清这种事实，绝大部分刑事案件都难以定罪。过去我们常说，办理刑事案件既要“决不冤枉一个好人”，也要“决不放纵一个坏人”。其实，只要我们认真细致地审查案件，“决不冤枉一个好人”应该是可以做到的，“决不放纵一个坏人”却很难办到。

四、解决问题初探

为防止类似悲剧再现，确保死刑案件质量，按照中央深化司法体制改革的统一部署，最高人民法院、最高人民检察院等六部委颁布《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》及《非法证据排除规定》，对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求；对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、确实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。首先，它统一了全国死刑案件的证据适用标准，有利于维护司法公正和司法权威。其次，它可以有效地提高死刑案件的审判质量，进而防范冤假错案的发生。死刑案件是人命关天的事，一旦适用错误，就无法纠正，并给无辜而又无价的生命造成无法挽回的影响。最后，它涉及到侦查、、审判等多个司法环节，有利于侦查人员、检察人员、审判人员强化程序和正确认证的意识。

除此之外，还可以从以下几个方面入手解决我国刑事法官被动认证的现状：

（一）制度层面

1、确立“非法证据排除”规则

非法证据排除规则，简言之即在刑事诉讼过程中不按法定程序取得的证据，一律不可作为对犯罪嫌疑人、被告人定罪的根据。非法证据排除规则是一个法治国家应当确立的刑事诉讼证据规则。在很多国家，非法证据排除是必须的。众所周知，美国的辛普森杀妻案，就因为警方取证程序有瑕疵，导致关键证据不能作为定罪根据，再次体现了“宁可放纵坏人也不冤枉好人”的西方式刑事诉讼理念。这种典型的程序正义，我国还没有真正地建立起来。“赵作海案”催生了《非法证据排除规定》的诞生，其对审查和排除非法证据的程序、证明责任及讯问人员出庭等问题进行了具体的规范。其的主要内容是：一是实体性规则，主要是对非法证据特别是非法言词证据的内涵和外延进行界定。二是程序性规则，主要是对排除非法证据问题规定了具体的操作规程，包括具体审查、排除非法证据的程序和对证据合法性的证明责任、证明标准及侦查人员出庭作证等方面。

在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被国家专门机关所追诉的对象。尤其是在侦查阶段，侦查机关不仅有可能限制或者完全剥夺犯罪嫌疑人的人身自由，而且还会对其进行专门的调查或采取相关的强制性措施，这些行为适用不当都有可能侵犯犯罪嫌疑人的合法权利。正因如此，才需要通过立法规范和加强对犯罪嫌疑人的人权保障。而非法证据排除规则就是其中一项非常重要的保障措施。一方面，适用非法证据排除规则，使得那些非法取得的对犯罪嫌疑人、被告人不利的证据得以排除，降低和减轻了他们被非法定罪的风险；另一方面，非法证据排除规则否定了非法取证的行为，有效地遏制了侦查违法现象的发生，使犯罪嫌疑人、被告人的合法权益免受侵害，很大程度上降低了冤案发生的几率。

2、确立无罪推定原则

对于无罪推定的解释是见仁见智，无罪推定理解起来其实很简单，是指任何人在未经法院判决有罪之前，推定其是无罪的。无罪推定原则，是以保护被告人的合法权利为目的的。清代法学家沈家本参与制定的《大清刑事诉讼法草案》时，曾对无罪推定进行过最早的尝试，成为中国无罪推定的肇始。我国刑诉法的有关规定与无罪推定原则相悖，比如要求嫌疑人“如实供述”，因此根据法律规定，犯罪嫌疑人在一定程度上承担着证明自己是否有罪的法律责任，而这种责任承担要求的前提中，已经隐含了犯罪嫌疑人“有罪”的认定。被追诉人必须履行如实供述的法律义务，否则将承担不利的法律后果。

3、确立“疑罪从无”原则

疑罪从无，是指在既不能证明被告人有罪又不能证明被告人无罪的情况下，判决被告人无罪。“疑罪从无”的司法原则不仅是解决疑难案件的原则，更是对公民人权的保障和尊重，是现代刑事司法文明与进步的重要标志之一。疑罪从无原则之要义，不惩罚仅在于犯罪分子，还在于保护公民，保障无罪的人不受刑事追究。不放过任何一个坏人的同时，更强调不能冤枉一个好人。法院是人权保障的最后一道防线，对“疑罪从无”原则不应再打折扣。从整个维护国家法制，维护法律尊严，保护公民权益的角度来说，全社会都应该树立这样一种人权保护理念。有人会担心疑罪从无不利于打击犯罪，而实际上，如果侦查机关在此后发现了新的证据，还可以继续追诉犯罪嫌疑人，树立“疑罪从无”的观念不会造成打击不力的问题。应当承认有些事实就是查不清，人的认识水平是有限的，客观真实和法律真实必然存在差异。谨记：“一次不公正的裁判，其恶果甚于十次犯罪”。

4、切实将司法独立原则贯穿于整个司法过程

说起司法独立，人们往往认为它意味着法院依法审判，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这固然不错，但是司法的独立性还应当包括更多的内涵。司法权由司法机关统一行使，不受行政机关和立法机关干预，公民个人或非国家机关的社会团体更不能干预；司法系统内部相互独立，即一个司法机关的司法活动不受另一个司法机关的干预；法院上下级关系只是审级关系，上级法院除依上诉等有关程序对下级法院的审判行为予以监督外，不得干预下级法院的审判；法官独立审判，只服从法律，是指法官审理案件时，一个法院内部不存在上下级服从关系；法官保障制度，这是从社会地位、经济收入方面保障法官无所顾及地捍卫法律，法官的地位及待遇来自法律，不是他的上级。

（二）实践层面

1、在庭审过程中，尽管存在着控辩双方举证不利的问题，但从认证的能动性这个基本点出发，法官应从以下几个方面把好举证、质证关：

（1）法官要平等保护控辩双方围绕主张的事实充分行使举证权、质证的权利，平等对待控告证据和辩护证据。此项工作，实际上从法院立案后和庭前准备工作时，就已经开始。

（2）法官要积极辨析证据与双方所主张事实的关系。目的是，不仅从双方举证、质证中发现证据本身以及证据与证据之间影响认证的问题，更重要的是从中发现证据与案件事实之间的矛盾和疑点，并以此为焦点，引导控辩双方充分举证和相互质证、辩论。所谓“积极”，即不被动地受控辩双方对举证、质证在开庭前准备工作的影响，减少质证、认证的盲目性。

（3）法官在指导双方进行质证时，要遵循一定的质证规则。质证不能凭空质疑，每一轮质证应要求质证方运用相关的法律规范、逻辑推理或事实证据等为依据来对抗对方所举的证据，否则，不能产生否定对方证据的后果。对那种质证时仅仅表示否认或怀疑，但提不出相应对抗依据的凭空质疑，即举证不利，法官应指出其质证因无依据而无效，切忌让控辩双方陷入无谓的争辩。对于控辩双方在庭审中出示与案件没有关联的证据应及时制止并加以引导，而不必进入质证程序，以减少无谓的纠缠。

2、创造性地总结和运用认证标准，确保既快又准地认证

对证据内容的认证一般应同时符合下列“四性”标准：一是客观性标准，即不管是哪种形式的证据必须是确实的事实，是不以人的意志为转移的客观存在的东西，不允许主观臆造；二是关联性标准，即证据所欲证明的事实必须与诉讼中应当予以证明的案件事实之间存在某种客观的联系，能够反映一定的案件事实；三是合法性标准，即取证的主体、取证的方式以及证据的形式必须符合法律规定；四是实质性标准，即证明力，必须对处理案件有实质性意义。法官除了运用这些原则性认证的标准去衡量证据外，还必须养成及时总结司法实践经验，运用法学逻辑和正确的思维去审查判断证据的司法习惯，做到具体案件作具体分析。只有创造性地总结和运用认证标准，才能达到正确认证的目的。

3、灵活操作认证程序和认证方式，提高认证效率

一般可遵循以下认证程序：（1）当控辩双方举证并相互质证、辩论后，法官对于双方无异议或者合议庭无疑问的证据，作出肯定式认证，当庭宣布该证据可以作为定案的依据，而与该证据相抵触或相反的证据，则当庭作出否定式认证；（2）对于双方中任何一方对证据持不同意见并出示对抗依据，一时难以作出判断，或者双方就同一事实都举出证据而当庭难以鉴别，或者合议庭对证据持不同看法、存在疑问而在当庭无法查清的，则不予当庭认证，待暂时休庭合议后再继续开庭认证，或者宣布休庭，待法庭调查核实后再重新开庭予以认证；（3）对于需要几次开庭才能审结的案件，可以在每次开庭前公布合议庭对上一次开庭时异议证据的认证结果；（4）对于在庭审结束前发现认证有误的，合议庭可以当庭予以纠正。在庭审结束后发现认证有误，或者发现有新的证据可能已认定证据的，合议庭可再次开庭予以纠正。其次，法官可根据案件的实际情况灵活操作认证方式：一是逐一认证，即对那些案情简单、证据较少的案件采取“一证一质一认”的认证方式，对控辩双方当庭所举证据逐个质证后，逐个予以认证；二是阶段认证，即对那些案情比较复杂，证据较多的案件，对某一阶段或某一方面的几个证据，当庭举证、质证后，相对集中予以认定；三是综合认证，即对那些案情复杂，一时难以分别认定的系列证据，待全部证据当庭举证、质证后，最后对全案综合审查判断予以统一认证。在审判实践中，不能只用一种认证方式，应该将三种认证方式灵活并用，因案而异，因证而异。这样，既保证了认证质量，又提高了认证效率。

4、重视依法处理审判阶段新充实的证明材料，为解决认证中的疑点提供必要的保证

对于一些疑难、复杂的案件，仅仅通过一两次庭审活动，未必能对所有证据完全有把握地正确认定，必要的庭外调查核实，是消除疑点，增强法官内心确信、正确认证并做出裁判的重要职责，控、辩、审三方都必须受到刑诉法规定的“证据必须经过查证属实，才能作为定案的依据”的制约。

5、全面提高法官的素质

一是要深入开展职业道德教育，使法官不断强化认证意识；二是要组织经常性的业务学习和培训，不断提高法官掌握和运用法律的专业水平；三是采取观摩规范化庭审和大量审判实践等办法，逐渐提高法官驾驭庭审的能力和审查判断证据时的逻辑分析能力；四是规范庭审用语，提高法官在认证时规范表述的能力。

6、充分发挥合议庭成员的作用

充分发挥合议庭成员的作用主要包括两个方面，即发挥审判长的主导作用和发挥合议庭其他成员参加案件的共同审理作用，并将发挥合议庭其他成员参加案件的共同审理作用作为重点。这种作用不应仅限于合议庭评议阶段，还应当尽可能前移。

刑法案例论文例4

19世纪70年代美国哈佛大学兰德尔教授首次提出案例教学法。我国在刑法的教学中引入案例教学的讨论已有一段时间。所谓刑法案例教学法，是指在刑法教学过程中，以刑事案例为依托，通过具体刑事案例将学生带入某种刑事法律情景之下，学生在法律情景之中真实感受案情甚至可以作为案例中角色进入情景，通过小组协作或者个人思考形式追寻解决案例中刑事法律问题的最佳方案。这种教学方法具有以下特征： 

（一）拟真性 

刑法案例教学法用一个具体的案例将学生带入某个法律情景之中，此时涉及很多刑法学的基本概念和理论，学生在这种情景之下可以把课本上较为抽象的概念和理论同情景之中的具体情节相联系，这样就使得抽象的概念和理论以一种生活化的形式展示给学生，使得学生对知识点的理解更加真实、具体和直观。 

（二）实践性 

案例教学法学生可以直观的感受案例，身临其境，结合理论知识，找到最佳的解决办法，在这一过程中，学生需要分析案情，动手查阅相关资料，如果是小组完成还需要和组员协作。一个案例的完成可以让学生充分参与到刑法学知识的探索过程之中，在学到理论知识的同时，更加能提高学生的法律实践能力。因此，案例教学法具有较强实践性。 

（三）启发性 

在刑法案例教学过程中学生是教学活动中的主体，从案例情节的阅读分析，到资料的查阅整理，再到小组的讨论和解决方案制定这些环节教师都只是以引领的形式参与，绝大部分时间都是学生自主进行，学生是课堂的主角，具有较强的启发性。 

二、案例教学法对刑法教学的意义 

案例教学法对于学生法律运用能力的提高具有重要意义，能够充分调动学生学习热情，相比具有天然的优势。 

（一）案例教学法符合刑法学应用学科的基本定位 

刑法虽然在知识点上具有一定的理论深度，但其作为应用学科的地位是无需争议的， 而应用学科的最大特征就是能够解决发生在这个学科后面的具体案例。不同应用学科面对不同的事实和事件， 刑法学作为应用学科面对的基本事实和事件就是每日每时地发生在刑法适用过程中的具体案件之中。刑法案件和刑法案例就成为支撑刑法学科的基点， 作为以这个学科之状况为依据的教学活动就不能离开刑法案例， 这是刑法案例教学客观必然性的理论根据。 

（二）案例教學法有利于提升学生对于刑法学的学习兴趣 

从心理认知的角度来看，学习是一种自由性、自主性的选择行为，只有学习材料使学生有兴趣才能进行有效学习，而案例教学法正好具有这一功能。在案例教学法的教学过程中，学生不再被动的接受刑法抽象理论，而积极主动的分析案例，探索刑法知识并运用其解决案例，这过程学生容易获得自我认同感的同时更加容易对刑法产生学习兴趣，正因为此案例教学能够充分激发学生学习的主动性和积极性。 

（三）案例教学法有利于培养学生的综合法律素养 

法律综合素养包括对于法学理论知识和法律条文的掌握、案例法律关系的分析以及解决法律纠纷的能力。在传统的讲授法过程中，学生始终被动的接受书本知识，更多的是听老师怎么讲授知识点或者分析案例，但他们自身的案例分析能力和法律运用能力得不到应有的训练和塑造，缺乏实践能力的锻炼。这种单一教学方式培养出来的法学学生，大多数学生只能纸上谈兵，进入社会后不能致知于行。而案例教学法正好能够弥补讲授法的这一不足之处，教学过程中要求老师督促、引导学生自主分析案例，大胆假设，通过查阅法律资料论证自己的想法，整个案例从法律关系的分析到法律的适用都由学生完成，案件分析能力和法律推理能力都能够得到、很好的锻炼，这些能力都是学生以后成为法律人才所必须的。 

（四）案例教学法有利于培养学生的自学能力 

自学能力是当今社会对法学人才素质的基本要求，培养学生的自学能力是高等教育培养的重要目标。而传统单一讲授知识方式以灌输的形式教给学生现成答案，学生通过机械的记忆所谓标准答案获得知识，这样导致老师教什么学生就只会什么，刑法学这类课程知识复杂，课时却有限，老师能在课堂中讲授的内容始终有限，因此学生课后自学非常重要。案例教学法本质上是教师有一定参与度（如组织、促进和评价等）的学生自学活动，在学生自主分析案情、查阅资料并寻求解决路径的过程中逐渐就培养了自主学习的方法和技能，为庞大的刑事理论知识学习打下能力基础。

三、案例教学法教学过程 

案例教学法的教学过程主要包括三个阶段：案例的选取、案例的解决和点评。 

（一）刑法学教学案例的选取 

刑法学教学案例的选取是开展案例教学先决问题，是将案例教学法运用到刑法学的教学中实施是否成功的前提和基础，选择刑法学的教学案例时，案例应当具有以下特点：第一，具有针对性。案例的选择应根据刑法学的教学内容进行选取，切忌完全脱离当前的刑法学知识体系。第二，具有启发性。案例教学法的教学案例应当能够涵盖一些启发性的问题，必须要能启发学生对刑法学的知识进行思考，具有启发作用。第三，具有典型性。在教学过程中所选取的同刑法学知识体系相对应的案例，该案例应当是对应知识点的代表性案例，最能反映对应的法律关系的具体内容；第四，具有时效性。为了保证案例教学的效果，必须选择与我们关系非常密切的实例作为教学素材，刑法条文及理论经历过几次变动，在选择刑法案例时， 要考虑案例的时效性， 做到与时俱进。 

（二）案例的解决 

案例教学的执行是运用案例教学法的核心步骤，首先是呈现案例。一个成功而有效的案例讨论，必须有充分的事前准备。这就要求教师应事先将案例呈现给学生，呈现案例的方式包括：发放案例文字材料；直接描述案例；运用多媒体技术以PPT或者视频的形式呈现；分角色表演案例；然后是学生自主解决案例，包括分析案情、查阅资料和解决方案的制定等过程。最后阶段是学生展现解决方案，学生自主准备阶段结束后，应当组织学生按照小组对组内的结论进行展示，这一阶段能够锻炼学生的语言表达能力。 

（三）教师点评 

学生展示后，教师应及时对解决方案进行评价。评价包括学生对于案件法律关系的分析和对立法和理论的运用问题，说明学生给出的解决方案的可取之处或不足之处，并对以问题的形式引导学生在课后进行更加深入的思考。在点评中还应对相关知识点进行系统的总结，这样可以帮助学生把通过案例学到的分散知识点系统化，完整的认识刑法理论。 

四、运用案例教学法应注意的问题 

刑法教学方法经过多年的探索，案例教学得到不断的发展和完善，同时还出现了一些以案例教学为主的刑法教学研究成果。然而教学效果却并没有因案例教学的运用而明显提升。主要因为刑法教学中还存在对案例教学理解的一些误区，导致案例教学研的运用重形式而忽视其实质，因此，案例教学法的运用应避免以下问题： 

（一）不以区分的所有教学内容均采用案例教学 

我国刑法长期采用教师主导的讲授教学，这种灌输式教学一直因被扼杀学生主动性和不能锻炼学生的法律综合能力而受诟病，案例教学正好能够弥补这些缺陷。因此，部分教师认为案例教学能够解决所有问题，进行案例教学一定优于讲授式教学。在这样的思想导向下，教师将案例教学法运用于所有课程内容之中，不考虑课程内容是否适合采用案例教学法进行教学，更有甚者选用案例与课程知识点不匹配。另外，由于部分刑法知识缺乏合适的案例，使得原本抽象的刑法知识，更加难以理解。其实，案例教学只是教学方法的一种，其具有自身的优势，但不能认为其就能取代其他所有的教学方法，案例教学法的运用必须结合授课内容和课程目标判断是否适合进行案例教学。笔者认为，概念性、理论性及理论性的知识案例教学的效率较低，而刑法课程教学的时间有限，这类问题更适合讲授。而利用法学理论解决问题，则采用案例教学法效果更佳。 

（二）拘泥于已决案件的判决结果 

目前的刑法教学案例多来源于现实的案件，而现实的案件一般都有一个相对确定的判决结果，有的教师在案例解决方案的点评时过于注重已经判决的结果，这种做法限制学生自主判断的空间，其实质还是向学生灌输，会限制学生创新能力的培养。刑法很多知识点都具有一定的争议性，在对这一类案例进行评价时，应当让学生保持他们自己的看法，无需拘泥于法院的判决结果，只要分析合理，论据充分即可。因此，审计教学案例不能是已决案例审判的简单再现，对于案例的定性应当允许多种结论的共存。教师只进行案例解决过程的引导，在不存在明显错误的情况下，允许学生持有开放性的解决方案。 

通过以上分析可以看出，案例教学对于刑法的教学具有重要意义，是培养学生综合法律素质的有效教学方式，案例教学法在刑法教学中的运用符合国家对于法律人才的培養要求，作为刑法的教育者，应当大胆采用案例教学法进行教学，但也应当注意避免出现案例教学的误区，这样才能为依法治国培养出具有较高法律素养的综合人才。 

参考文献： 

[1]张红军.案例教学在刑法教学中的运用.内江科技.2011（11）. 

[2]李凯.案例教学法在刑法教学中运用之展开.四川教育学院学报.2011（8）. 

[3]文姬.刑法案例教学评估体系实证研究.铁道警官高等专科学校学报.2010（2）. 

刑法案例论文例5

中图分类号:D914文献标志码:A文章编号:1673-291X(2009)29-0223-03

刑法学案例教学,是指在刑法学教学过程中,教师以典型的刑事案例为载体,引导学生探寻其中蕴含的法律关系,在互动讨论中培养学生分析问题和解决问题的能力,并使其掌握相关刑法学理论的一种教学方法。它改变了传统教学以本为本,从概念到概念的单向注入式教学方式,是一种促进学生成为教学主体的双向互动开放式教学模式。在刑法教学中,选取恰当的案例,合理运用于刑法学的教学中具有重要的意义。

一、刑法教学中案例教学的重要意义

(一)实现法学教育目标的重要保障

法学教育的目标决定了法学教育的培养模式,那么法学教育的目标是什么呢?对于这个问题,历史上曾有过两种争论,即法学教育应当成为培养未来的律师、法官、检察官等法律职业者的职业教育学院,还是应成为培养国民素质的通识性教育或培养法学家和学者而教授法学理论和系统知识的研究学院。实际上,法律作为人类社会的调整规则,其与社会紧密相连,法律教育不但要将法律当作规范体系进行传授,更要研究法律背后的社会结构与社会发展,并通过社会科学学习来完善法律的变革职能,实现社会正义[1] 。因此,法学教育既是法律通识的教育,又是法律职业的教育。

教学目标的重新定位必然要求对我国传统的教学方法进行改革。我国传统的教育模式存在“重知识传授、轻技能培养;重理论讲解、轻实践培训;重法条注释、轻法律精神培育;重教师讲授、轻学生能动性;重考试、轻能力;重考试分数、轻素质提高”[2]的缺陷,不利于双重教学目标的实现,对其进行完善要求在进行通识理论知识教育的基础上应加强学生实践能力的培养。案例教学法以典型案例为载体,为发挥学生的主体性、自主性提供了平台,使其在分析案例、探寻答案的过程中增强分析和解决实际问题的实践能力。可以说,“案例教学法由此满足了现代法律教育对理论与实践的双重要求。它既从实际判例中来,具有实践性,同时,又因为建立在统一的客观原则之上并可以提供一致的结论而具有科学性。”[3]因此,在当前强调法律职业教育的情况下,加强案例教学的运用,对提高学生职业实践能力,培养学生法律职业思维能力,实现法学教育的双重目标具有特别重要的意义。

(二)巩固刑法理论知识的重要手段

根据刑法学教学中案例运用方式不同,可以将刑法案例教学分为两种类型,即 “由例推理”型和“由理析例”型。但无论是“由例推理”,或是“由理析例”型的案例教学法,都是将法学理论与实际问题相结合,体现了刑法学的理论性与实践性的结合。在刑法案例教学的过程中,以典型案例为载体,学生通过对案例相关材料的查找与整理、阅读与分析、讨论与辩驳,不仅了解和掌握了相关的刑法基础知识,而且在结合实践问题、解决实际问题的过程中,对刑法理论知识的理解更加生动、深刻,并能由此出发,举一反三,融会贯通,实现对刑法理论知识及相关法学知识的体系化把握。

(三)提高学生综合素质的重要措施

素质教育是法学教育的培养目标,也是现代教育的培养目标。在传统刑法学教学中,教师是教学的中心,教材是教学的内容,教学就是教师以教材为框定单向注入式讲授刑法理论知识,忽视了学生学习潜能的开发和职业素质的培养,从而造成学生理论与实践的分离、知识水平与素质能力的脱节。刑法学案例教学法对传统的教学模式进行改革,其重要特征即在于以典型案例为载体,注重学生的主体参与性,通过学生与教师的平等互动,实现学生知识与能力的双重提高。可以看出,刑法案例教学过程中对学生主体地位的重视、学生平等地位的尊重及学生参与地位的提高既是对学生进行素质教育的重要保证,而且其本身即是素质教育的重要内容。

(四)培养法律职业技能的重要途径

基于历史和传统教育模式的缺陷,在我国长期存在着法学教育与法律职业分离的情况。这不仅影响了我国司法职业队伍素质的提高,也直接制约了法学教育目标的真正实现。因此,自2002年国家实行统一司法考试,这既是严格司法职业入门资格的重要举措,也为法学教育的改革提供了方向,即法律职业技能的培养应成为法律教育的重要内容。刑法学案例教学正是通过学生对教学过程的参与,使学生真实进入律师、法官、检察官等司法职业人员的角色实践,从而使其法律思维技能、法律分析技能及法律操作技能等得到全面的锻炼和提高。

二、刑法教学中的案例选择

案例是刑法案例教学的中介和载体,因此,刑事案例的选择是案例教学法作用发挥的基础和前提。基于信息媒体的现代化和司法判决的公开化,刑事案例的来源也愈加丰富和多样,选取案例既可以通过权威司法机关通过公报等的典型判例,也可以是新闻媒体通过报纸、网络等给予关注的时事案例。但笔者认为,对于刑事案例的选择应按照以下标准进行选择:

(一)针对性

针对性要求教学选取的刑事案例应符合教学目标和教学内容的需要,与教学的重点及难点问题直接相关,做到有的放矢。即通过刑法案例的呈现,能使学生在讨论学习之后加深对课程重点或难点的理解,并能运用所学的刑法理论知识分析解决案例中所涉及的具体法律问题,从而收到锻炼和提高学生理论水平与实践能力的双重效果。基于此,在选取刑事案例时应避免选取的刑事案例所涉知识点过于分散,这样容易导致学生注意力的分散,不利于其清晰明了地掌握课堂的重点及难点。

(二)典型性

典型性要求选取的刑事案例应具有代表性,能突出反映相关法律关系的内容和形式。通过对典型案例的分析,有助于学生掌握相关的理论知识及法律原理等。如对于贪污贿赂罪的理解,新中国成立初期的刘青山、张子善案,及以后的、受贿案即是贪污罪、的典型。典型案例一般会产生较大的社会反响和新闻效应,但应当注意的是,案例的典型性在于案情与法律规则内涵的相关性,而不在于案件所产生的新闻效应。因此,不能仅仅凭新闻效应来选取刑事案例。如对于故意杀人罪,现实中报道的各类杀人案件即需经过严格筛选才能作为教学案例,特别是新闻媒体为了追求新闻效应而对犯罪手段过分渲染的杀人案件更应慎选,否则会适得其反。

(三)新颖性

新颖性要求选取的刑事案例应具有时代性,要能反映刑事法前沿的研究内容,反映社会变迁中的刑事法的发展与完善。这样才能紧贴社会实际,通过对刑法案例的分析培养和提高学生理论联系实践的能力。如对于刑法分则侵犯财产罪的教学,2008年发生的许霆案即具有很强的时代性。在许霆一案中,所涉及的问题包含了“恶意取款”行为的定性、盗窃罪“秘密”窃取手段的理解、信用卡诈骗罪中“机器”能否被骗及自动取款机的性质等极具时代性的问题,并且从中可以引导学生思考罪责刑相适应原则的司法实现等问题。同时,通过采取辩论等多样的教学模式,借助许霆一案的学习可以使学生的法律知识水平和实践能力得到全面的锻炼和提高。当然案例选取的新颖性并非是说较早时期的刑法案例都不能再作为刑法教学案例使用,一些较为典型的传统案例对于学生理解相应的刑法知识具有积极的作用,仍可以作为刑法案例教学的典型例解。如对于劫持航空器罪的讲解,发生于1989年的张振海即是较为典型的案例,对学生理解劫持航空器罪的特征及其刑事责任的实现具有积极的价值。

(四)适宜性

适宜性要求选取的刑事案例在内容和形式上应适宜教学,能有效编入刑法教学的内容。具体而言,一方面,在内容上,刑事案例应案情简洁、难度适中。案情过于复杂、难度过高的刑事案例超出了学生的知识水平,会使学生无法入手分析,打击其学习的积极性;而案情过于简单、难度过低的刑事案例,学生很容易得出答案,同样不能激起学生学习的兴趣。另一方面,在形式上,刑事案例应避免过于冗长,即对一些法律文书采取“拿来主义”,将当事人身份情况等与案件处理无关的细节也原样抄录,使得刑事案例介绍繁杂,文字冗长,既浪费了课堂时间,也不利于学生抓住案件核心,重点理解相关的法律知识。因此,对于选取的刑事案例,教师应事先对案情进行过滤,提取其中的核心案情,并对其文字表达进行梳理归纳,以便有效开展课堂案例教学。

(五)启发性

启发性要求选取的刑事案例应具有一定的拓展性,能启发学生的思维,促进学生进一步的思考,从而能“牵一发而动全身”,深入拓展和全面提高学生的知识水平和实践能力。这便要求刑事案例应带有适度的疑难性,蕴含一定的问题,为学生留下思维的空间。如在故意杀人罪的学习中,对于获得被害人承诺的帮助自杀(即安乐死)的问题,我国1986年的蒲连升案是发生在我国的首例安乐死案件,以此为例,不仅要让学生了解帮助自杀的定性问题,而且可以促使学生深入思考安乐死合法化问题,并可通过举行论辩赛使学生广泛查找安乐死相关立法和实践资料,对该问题进行多角度的思索和论证,通过辩驳加深对安乐死问题的认识。在最后可通过写作小论文的形式,促使学生对辩论中迸发的思想火花进一步深化认识、深入论证,提高学生的论证能力和表达能力。

三、刑法教学中的案例运用

好的教学案例仅是案例教学的载体,案例要发挥好的效果更需要对案例的良好设计和科学运用。对于案例的运用,一般包括呈现案例、分析和讨论案例、总结和评述三个阶段。但是,作为对传统教学方法的发展,刑法案例教学在理论和实践中仍处于摸索阶段,对于刑事案例科学合理的运用,笔者认为,在刑法案例教学的组织过程中还应注意:

刑法案例论文例6

尽管对于刑事判例制度的讨论在我国早已展开，但对于刑事判例的一些基本问题，例如，刑事判例内涵的界定，刑事判例与刑事案例、判例法、刑事司法解释等概念之间的关系等，我国法学界却是聚讼纷纭，莫衷一是。本文拟先对刑事判例的内涵、特征以及其与相关概念之间的关系进行一次细致的梳理，以厘清我国法学界的刑事判例基本问题上的歧见，为后文的研讨作好理论上的准备。

1.刑事判例的内涵界定

纵观我国法学界关于判例的种种界定，归纳起来，主要有以下几种较为典型的观点：

(1)例就是案例。例如，有相当一部分学者把最高人民法院在其机关刊物即《最高人民法院公报》上公布的案例当作判例看待，并认为这些案例就是判例。（注：游伟：“我国刑事判例的应用与思考”，载《法学》1991年第11期。）

(2)判例，即是指法院可以作为先例援引，并作为审理同类案件的依据的判决和裁定。（注：周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990出版，第258页。）

(3)判例是法院可以援引作为审理同类案件依据的判决。判例作为法的渊源之一，被称为判例法。中国历史上的决事比、例、断例等，都是判例。如清末同治9年（1883年）《大清律例》集中了1892条判例，作为审理案件的依据，例的效力甚至大于律。英国13世纪形成通行全国的普通法，其内容大多由法院所作的判决编集而成。判例在传统上是英国法的主要渊源之一。仿照英国法而建立的美国和其他国家的法，也都把判例作为法的一种重要渊源。法、德等欧洲大陆的国家，立法、司法在形式上严格分开，判决只是适用法律的结果，不能作为法律本身，不具有普遍约束力。在社会主义国家，判例不作为法的渊源，只具有参考价值。（注：《法学辞典》（修订版），上海辞书出版社1984年版，第439页。）

(4)判例是作为案件审理的依据。（注：《法学概论》（高等学校法学试用教材），法律出版社1989年版，第51页。）

作为英美法系国家法的主要渊源的判例，在英美国家的法学理论与司法实务中，占据着举足轻重的地位，这正如美国现实主义法学家弗兰克在《法律和现代精神》一书中所指出的那样：“法律全部是由法院作出的各种可变的判决组成的，就任何具体情况而言，法律或者是实际的法律，即关于某一情况的一个过去的判定，或者是大概的法律，即关于一个未来判决的预测。”（注：张文显著：《当代西方法哲学》，吉林大学出版社1987年，第53页。）因此，无论是理论界还是司法实务部门，都十分重视对判例的解析与评释，而英文中的判例可以用两个词来表达：Case和Precedent。Case既指判例，又指案件。按照《牛津法律大辞典》的解释，作判例时是指“对一项诉讼的报告，包括作出判决的法官或法官们的意见，在这里判例被看作是对某一问题的法律解释，并有可能作为以后案件的先前判例。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第139～140页。）Precedent作判例解释时主要指先例，即先前的判例，有的辞书直接将其译为先例。《牛津法律大辞典》则称为司法判例，意思是指“高等法院先前判决，这些判决被认为包含了一个原则，即在后来的有着相同的或非常相关的法律问题的案件中，这个原则可被看作是规定性或限制性的原则，它至少可以影响法院对该案的判决，甚至就是在遵循先例原则指导下决定案件。先例即在后来的案件中作为法律渊源的先前的司法判决。”（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1998年版，第708页。）而根据《布莱克法律词典》的解释，判例是指“一项已经判决的案件或者法院的裁决，它被认为是为一个后来发生的相同或类似的案件，或者相似的法律问题，提供了一个范例或权威性的依据。法院试图按照在先前的案件中确立的原则进行审判。这些在事实或者法律原则方面与正在审理的案件相近似的案件称为先例。法院首次为一个特殊类型的案件所确立的，并且后来在处理相似的案件时供参考的一条法律规则。”（注：陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第210～211页。）可见，在英美法系中，判例一词有两层含义，一是指一种司法判决，是对提交到法院的争议进行处理的详细说明，包括案情、处理的法律依据以及案件处理结果等等；二是指司法判决所包含的原则，这个原则是针对案件事实所涉及的法律问题所作的法律阐述，它指出了处理该案件应作出的法律说明或者法律判断，这种法律判断不仅是合法的，而且是合情合理的，是其他法官以后审理类似案件的参考、借鉴甚至遵循的范例。显然，上述第一层含义的判例在世界各国都存在并发生作用，只有第二层含义才为英美法系国家所独有，它指出了判例之所以在英美法系国家具有拘束力的根本原因，而这，才正是许多学者所关注的判例的本质所在。

由此，可以得出这样的结论：判例是指法院所作出的确立了某种可以在以后审理类似案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。由于刑事判例不过是判例的一种表现形式，所以，刑事判例也就是指法院所作出的确立了某项可以在以后审理类似刑事案件时加以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的判决或者裁定。

2.刑事判例与相关概念的界限

为进一步明确判例、刑事判例这两个概念的内涵，有必要在这里划清判例和一些相近概念的界限。

(1)关于判例和案例

在我国法学理论和司法实务中，案例是更为流行的法律术语之一，以致有相当一部分人将案例与判例混同。对此，著名学者沈宗灵教授曾精辟地指出：“从字面上讲，判例比案例更为确切。判例一词表示以某一判决作为处理同类案件的前例。作为法学研究的对象来说，人们注意的不仅是案件事实，而是法院的具有典型性的判决，包括作 出判决者对案件事实如何陈述和分析，如何在这事实的基础上适用法律，进行推理，提出什么论据，最终作出什么判决，等等。只有这样的判例才能对同类案件的处理具有参考价值，甚至作为前例。”（注：沈宗灵著：《比较法总论》，北京大学出版社1987年版，第465～466页。）事实上，案例是某一案件的案情（即案件事实）和证据等材料的总称；判例则是法院根据案情和证据对某一具体案件所作出的判决或者裁定，这一判决或者裁定为以后审理类似条件确立了可资参考、借鉴甚至遵循的某项法律原则。比较而言，案例偏重于对案情的陈述，而判例则偏重于对案情的法律评判。（注：陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第494～495页。）与此相应，案例分析和判例研究同样不可等同视之。案例分析，是指对案件事实进行解析，并提出应如何适用法律的意见。在刑事案例分析中，案例分析往往涉及应当如何划分罪与非罪、此罪与彼罪的界限，以及应当如何依法正确适用各种刑罚制度等问题，而判例研究，则是指对于法院判决及其理由进行评价与辨析，看它适用法律是否正确等。可见，案件分析是以原始案件为对象，分析如何对其适用法律；判例研究是以法官判决为对象，评判这一判决适用法律是否正确。

(2)关于判例和判例法

尽管在英美法系国家的一些法学著述中，判例与判例法有时是通用的，但在权威性的工具书中，人们还是将两者区别对待。如《牛津法律大辞典》认为，判例法是司法判例中所规定的法律原则和规则的一般用语，是根据以往法院和法庭对具体案件所作的概括。判例法的根本之处不在于对以前判例的汇编，也不在于法官和其他裁判人在此后的案件审理中能够从先前的判例中得到帮助或指导，而是在于它把先前的判例看作一种规范，并且期望从中得到根据惯例应该，并且在某些情况下必须遵循和适用的原则或规则。而且，作出判决和发表法律意见的高级法院在这样做时存有以下的认识，即它们正在确定规则的判决将会并且有时必须为此后的法院在今后所遵循。（注：（英）戴维·M·沃克著：《牛津法律大辞典》，邓正来等译，光明日报出版社1988年版，第140页。）所以，判例法是一种法律制度或者说是一种法律体系，是创制判例、借鉴以及遵循判例的一整套的法律制度或者法律体系；而判例本身则只是法院对个案所作出的，确立了某项在以后审判类似案件时所赖以参考、借鉴甚至遵循的法律原则的一个个的判决或者裁定。

(3)关于判例和判决

从前面关于判例的定义中，我们似乎可以得出这样一个结论：判例就是判决。那么，能否反过来说，判决就是判例呢？众所周知，判决是一定的司法机关（通常是最高法院）通过一定的程序，对所审理案件的事实和法律问题作出的结论，其载体为判决书，内容包括对案件事实的认定及结论成立理由的阐述。判决是针对具体案件作出，每一案件都有一个判决，但并非任一判决就是判例。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）通常，具有很高权威的高级法院的判决，特别是贵族法院和上诉法院的判决才能成为判例。尽管在理论上，并非只有经过汇编的判例才能作为先例援引，只要宣布时有出庭律师证实，就可援引。但实践中总是援引判例集中的判例作为先例，（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）因而一般说来，只有刊登在判例集上的判决，才具有判例的效力。

实际上，判例与判决的区别还远不止于此。说判例就是判决也只是从广义的角度而言，如果从狭义的立场出发，说判例就是判决的论断也是不能成立的。因为，真正严格意义上的判例，也不能等同于判决，而是指判决所蕴含的能够作为今后类似案件判案依据的某种原则或者精神，即英美实行判例法国家所说的“先例”。“用雷德林克的话来说，这就是，每个先例‘对未来的同类或类似性质的案件都具有指导力量，’在判决宣布之前，先例似乎还处于均衡状态，它的形式和内容都不确定，许多原则中的任何一条都可能控制它并影响它。一旦判决宣布了，它就成了先例家族的一个新成员。它具有至关重要的力量。……然而，并非某个判决生育出来的所有原则都能长成。在经验的检验标准面前，那些不能证明自身价值和力量的先例会被毫不留情地牺牲掉，抛入废物之列。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第9～10页。）

(4)关于刑事判例和刑事司法解释

刑事司法解释是特定的有权解释机关就刑法规范的含义作出的直接说明，它以现行刑事法律明文规定的内容为解释对象，且必须最大限度地反映、表达法律规范的本来含义和立法者的意图。尽管判例在大陆法系国家不具备法律上的地位，但无论对英美法系还是大陆法系的法官来讲，判例的作用在实际上都是举足轻重的，且都与司法解释有着天然的联系。在英美法系作为法律渊源的判例法是通过对习惯法的引用和解释发展起来的，在确立一个新的判例的判例原则时往往也是通过对既存判例的解释和区别来进行的。在大陆法系一般不形成判例制度，判例不被称为判例法即不作为法律渊源，在判决中不得引用，但它所起的作用却是非常重要的，特别是最高法院和上级法院的判例，对下级法院的判决有很大的影响力或说服力。事实上判例在一些大陆法系国家可以看作是司法解释的一种特殊形式。（注：董lán＠①著：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第326页。）

新中国的刑事司法活动尽管没有建立判例制度，但却曾经存在过判例性质的刑事司法解释。比较典型的是1985年7月18日最高人民法院印发的《关于破坏军人婚姻罪的四个案例》。最高人民法院在印发这4个案件的通知中明确规定，在今后的工作中要参照办理。很明显，这4个案例是对如何认定构成破坏军人婚姻罪的司法解释。用案例解释法律，比较生动、直观，可比性强；缺点是，可操作性差，工作中不便引用。应当说明的是：我们这里所说的作为司法解释的案例，与最高人民法院公报中公布的案例或最高人民检察院整理成册的案例不同，公报或整理成册的案例虽然大多是经过最高人民法院审判委员会集体讨论决定的，对司法实践有参考价值和指导意义，但最高人民法院并没有赋予法律约束力，因而不能被公开引用。另外，它也不同于英美国家的判例，因为它不是一种立法形式。（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）

可见，无论是刑事司法解释还是刑事判例，都有解释法律条文的功能，使一般的、抽象的法律条文具体、明晰化。所以，笔者认为，刑事判例的实质就是刑事司法解释，是刑事司法解释的特殊表现形式。其与一般意义上的刑事司法解释的不同之处在于：第一，解释的对象不同。刑事司法解释的对象是刑事法律规范，而刑事判例解释的对象是司法实践中的个案；第二，解释的途径不同。刑事司法解释的路径是演绎推理式的，它将刑事法律规范的内涵加以具体化，再推及适用于个案；而刑事判例的解释方法正好相反，它是归纳式的，它是从具体的个案中推导出可普遍适用的一般规则。第三，解释的灵活性程度不同。刑事司法解释是一次性解释，这样对条文的解释可能比条文本身更容易僵化；（注：张文、何慧新：“关于创立中国刑事判例制度的思索”，载《政法学刊》1999年第1期。）而刑事判例对刑事法律规范所作的解释则是不断变化的，正如芒罗·史密斯所指出的：“在以规则和原则的形式清晰表述社会正义感 的努力中，发现法律的专家们所用的方法一直都是实验性的。判例法的规则和原则从来也没有被当作终极真理，而只是作为可资用的假说，它们在那些重大的法律实验室——司法法院——中被不断地重复检测。每个新案件都是一个实验。如果人们感到某个看上去可适用的、已被接受的规则所产生的结果不公正，就会重新考虑这个规则。也许不是立刻就修改，因为试图使每个案件都达到绝对的公正就不可能发展和保持一般规则；但是如果一个规则不断造成不公正的结果，那么它就最终将被重新塑造。这些原则本身在不断地被重复检验；因为，如果从一个原则中推演出来的那些规则不大起作用，那么，这个原则本身就最终一定会受到重新考察。”（注：Munroe Smith,Jurisprudence,Colum-bia University Press,1909,第21页；Pound,"Courts and Legislati-on,"American Political Science Review,第7卷，第361页；Modern Legal Philosophy Series,第9卷，第214页；Pollock,Essays in Jur-isrudence and Ethics,第246页。）

二、刑事判例在刑事司法现代化中的功用

在英美法系国家的刑法领域，虽然从法律渊源上看成文法已逐渐占居主要地位，但刑事判例在刑事司法实践中仍然发挥着十分重要的作用。这是因为，刑事判例是刑事法律适用的具体化。刑事判例不仅仅在于它是已经生效的刑事判决和裁定，更重要的是它确立了一项新的刑事法律原则，这一法律原则可以是原来刑事判例或制定法中没有规定的，也可以是对既有规定的新的解释和适用。申言之，刑事判例可以突破以往判例确立的惯例或制定法的规定，从而创制出一项全新的刑事法律规范或者刑事法律的适用原则。因而刑事判例是正确适用刑法的向导。这一点，在英美法系国家中表现得相当突出。我国虽然不象英美法系国家那样有着非常强烈而悠久的判例法传统，刑事判例在司法实践中并不具有法律约束力，其地位自然也不能与英美法系国家相提并论，但由于我国的刑法条文比英美法系国家刑事制定法更为抽象和概括，因而通过刑事判例的适用而使刑事法律具体化也就显得更为必要。这就使得刑事法律的正确适用实际上难以离开刑事判例。具体而言，刑事判例对于刑事法律的适用，有着如下几个方面的意义和作用：

首先，刑事判例针对性强的特点有助于弥补刑事法律条文抽象模糊的缺陷，从而确保了刑事法律适用的统一。

世界是纷繁复杂的，各种客观现象是层出不穷的，而人们描绘各种客观现象的工具——语言表达能力则是有限的，“世界上的事物比用来描述它们的语词多得多。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464页。）“不管我们的词汇是多么详尽完善，多么具有识别力，现实中始终会存在着为严格和明确的语言分类所无能为力的细微差异与不规则的情形。虽然许多概念可以被认为是对存在于自然世界中的关系与一致性的精神映象，但对现实的这种精神复制，往往是不精确的、过于简化的和不全面的。”（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来、姬敬武译，华夏出版社1987年版，第464～465页。）因而所有的刑事法律规范都不可避免地具有一定程度的抽象性和模糊性。而刑事法律适用的对象又是一个个千姿百态的具体的刑事案件，仅仅根据具有抽象性和模糊性的刑事法律的规定，是难以保证刑事法律适用的正确性的。那么，刑事制定法的这一缺陷在我国是怎样弥补的呢？主要有通过有关的刑事立法解释和刑事司法解释。不容否认，刑事法律解释因其所固有的阐明刑事法律规范含义的属性，而自然地具有了规范、指导刑事司法即刑事法律的适用的功能，有权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即立法解释和司法解释—笔者注）为刑事法律的适用提供具体操作规范；无权解释主体对刑事法律规范作出的解释（即学理论释—笔者注）为刑事法律的适用提供理论指导。（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第61页。）但众所周知，立法解释具有复杂严格的程序要求，难以及时满足司法实践部门解决刑事法律适用中所遇到的问题的迫切需要；司法解释虽然对刑事法律适用中所出现的问题反应迅速灵活，但它难以结合具体案件事实阐明某一刑事法律规范的意义，往往不能据此直接决定解释问题的具体方法并推导出判决结果，有些司法解释甚至还需要进一步解释才能为司法实践部门所掌握和运用，这就使得其解决问题的针对性大打折扣。而刑事判例是对错综复杂的案件的具体分析和对刑事法律规范作出的合理的解释和适用，并且是依照刑事法律规范作出的比较合理的处理，这无疑有助于司法实践部门从判例所示的具体范例中得到启迪，准确地把握刑事法律规范的精神实质，从而正确地将抽象模糊的原则适用于具体的案件。尽管由于成文法原则概括的规定，为司法人员留下了较大的自由裁量的空间，但因为有了刑事判例这一具体的参照，司法人员不能再随心所欲地行使自由裁量权，可以有效地防止刑事法律在司法适用中的各行其是，从而较好地保证了刑事法律适用的统一性。

其次，刑事判例适应性强的特点有助于弥补刑事制定法滞后于社会生活发展变化现状的缺陷，从而确保了刑事法律适用的灵活性。

法律作为主观意志的产物，其规范性和预测性要求它必须是稳定的。刑事法律规范由于其调整手段的严厉性决定了稳性更是其应有的属性。这种稳定性意味着刑事法律规范一经制定，就不可随意修改、废止或者以新的法律取而代之。如果刑事法律不能保持其相对稳定性，而是在制定后短期内随意修改和废止，甚至朝令夕改，人们将难以确定什么行为是犯罪，什么行为不是犯罪，实施这些行为在法律上将产生什么样的后果，从而对如何选择自己的行为无所适从，其合法权利也就难以得到法律的有效保障。

可是，社会是不断向前发展的，刑事法律规范所要调整的社会关系也总是处于一种变动不居的状态，而任何法律规范都不可能是包罗万象的，更不可能与社会关系发展的未来状态完全吻合。而刑事法律“一旦不再适应社会关系，它就会变成一叠不值钱的废纸”，（注：李希慧著：《刑法解释论》，中国人民公安大学出版社1995年版，第56页。）因此，调节法律规范的稳定性与其对社会关系的适应性之间的矛盾就成了整个法律体系的根本任务。适时地对法律进行修改、补充，有针对性地颁布一些单行刑事法律规范或者司法解释等等，都可以在一定程度上解释上述矛盾，然而，由于上述做法都必须经过一套严格的法律程序，因而又都不可避免地具有一定程度的滞后性，并失之繁琐和迟缓。而刑事判例则可以弥补上述缺陷，使法律能够较好地保持其灵活性。

众所周知，判例制度的适用有以下两个基本原则：一是上级法院有权否决下级法院的刑事判例，在某些特殊情况下，还可以否决自己所作出的早期刑事判例。二是任何刑事判例所确立的法律原则都可以由法官或者立法机构予以变更。除立法机构通过立法的形式予以变更外，判例的变更大多是在法官灵活运用各种复杂的技术手段于无形之中实现的。本着实现刑事法律适用的公正性原则，法官可以在刑事法律规范文词允许的范围内，将刑事判例中的事实情况重新概括、组合或者陈述，可以扩大或者缩小刑事判例所确立的法律原则的适用范围。在某些情况下，法官可以根据事实进行识别，通过寻找现行案例与刑事判判之间的区别而置刑事判例于不预。即使有的刑事判例虽未遭否定，也可能因为某种条件的变化而不再被适用。这些都是增强刑事法律灵活性的技术手段，使后来的法院避免了对刑事法律规范的机械适用。尽管刑事法律规范本身没有随着社会生活的发展变化而大张旗鼓地进行修改或者补充，通过刑事判例的适用，社会已经在个案的处理中修改和完善着刑事法律规范，使之与社会经济条件的变化相适应。而先例对不合时宜的规则的修正工作是渐进的。它一步一步地向前进。衡量它的效果必须以几十年甚至几个世界为尺度 。如果这样衡量，人们就看到其背后是冰川移动的那种力量和压力。（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，商务印书馆1998年版，第12页。）实际上，在判例的发源地——英国，人们正是凭借着对传统的尊重，且依靠学说和规则，保卫着法律的稳定性和一致性。同时，通过援引先例、宣示判决的的技巧，他们又不动声色地改变着法律，使之适应社会生活的变化。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）

也许有人会担心，刑事判例的灵活性，会不会破坏刑事法律规范的相对稳定性从而使刑事法律的适用成为一种任意性或者随意性呢？应该说，这种担心不无一定道理。但同时也应该看到，判例对社会生活的适应性是以确保刑事法律适用的稳定性为基础的。无论是英美法系，还是包括我国在内的大陆法系国家，法官在以前处理纠纷时所作出的判决，对以后审理同类案件的法官都具有一定意义。如果法官认为他自己所在的法院或者上级法院以前作出的刑事判决是合法而且合理的，便没有理由在情况未发生根本变化的情形下不受判例的约束。只不过，这种约束的作用在英美法系国家和在大陆法系国家有所不同罢了。在大陆法系国家里，先前的刑事判例常作为一种可以教导某种事情的例证，这些判例的作用在于告诉人们如何对成文法进行最恰当的解释。而先前的事判例如果成为了法律的主要渊源，如在英美国家，刑事判例便不只是要教给法官一些东西了，而是一种必须遵循的法律。可见，在大陆法系，法官遵循的是成文法，而司法先例只不过是成文法的例证而已，法的确定性主要是通过法典的长期有适用而取得。而在英美法系，司法先例本身就是法律渊源，通过遵循先例而使得法具有延续性。正如我国学者梁治平指出的：英国的判例法是一个完整的法律体系，而不是一些各不相关的案例的偶然堆积，是先例规则防止了判例法的专横武断，保证了法律的延续性和一致性。（注：梁治平：“英国判例法”，载《法律科学》1991年第1期。）

最后，刑事判例个别性强的特点有助于弥补刑事制定法过于概括的缺陷，从而确保了刑事法律适用个别公正性的实现。

“法律始终是一种一般的陈述”，“立法者并不关注那些只发生过一两次的情形”，“法律的对象永远是普遍的”，（注：（美）E·博登海默著：《法理学—法哲学及其方法》，邓正来，姬敬武译，华夏出版社1987年版，第225页。）普遍性是成文法的重要特征之一。这种普遍性，是指法律调整的是某一类社会关系，而不是某一个社会关系。法律的普遍性要求“同等事物受到同等待遇”或者说“对相同的案件适用相同的法”，因而体现法律的公正性的价值。法律的普遍性意味着对事物的特殊性和个别性的舍弃，它是对其所调整的社会关系的共性的高度抽象与概括。对于法的这种普遍法，黑格尔指出：“把某物设定为普遍物，就是说，把它作为普遍物而提供于意识，这大家晓得就是思维。在把内容归纳为它的最简单的形式时，思维就给了它最后的规定性。法的东西要成为法律，不仅首先必须获得它的普遍性的形式，而且必须获得它的真实的规定性。所以，想要进行立法，不宜只看到一个环节，即把某物表达为对一切人有效的行为规则，而且要看到比这更重要的、内在而本质的环节，即认识它的被规定的普遍性中的内容。”（注：（德）黑格尔著：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第218页。）

我国刑法表现为成文法的形式，必然具有所有成文法共有的普遍性、概括性等特点。刑事法律的适用就是把这种概括的一般规定适用于具体案件、具体人的过程，因而是一个从一般到个别的具体化过程。这种具体化的结果就主要表现为一个个具体的判决或判例。由成文法普遍性的特点所决定，刑事法律不能具体罗列出所有犯罪的所有行为方式，这使得刑事法律的适用难免因适用者的不同而出现差异。而刑事判例是审理具体刑事案件的产物，它所提供的主要是一些问题的解决方法，其内容、性质等都是明确、具体的，易于把握和实际操作，因而相对于成文法而言，刑事判例具有个别性强的特征。这种个别性决定了刑事判例的可比照性。从刑事判例中，可以看出司法机关刑事法律是如何解释和适用的，从而为法官对类似案件的审理提供了一个具体感性的对照，以资仿效，这样更能够防止刑事法律的精神在适用过程中的走样变形。虽然从绝对的意义上说，刑事判例也难以穷其所有，但刑事判例的数量丰富，可以从各个角度对刑事法律规定比较模糊、实践中难以准确理解执行的问题，逐步予以阐释、归纳、积累，并随着实践的发展而不断更新。从最终结果上看，它可以尽可能地揭示出每一具体犯罪观点，也可以充分阐发刑事法律规范所应当包括的各种含义。这样，通过刑事判例的适用就可以弥补成文法普遍性强而个别性较差的弊端，在保证刑事法律适用一般公正的同时，尽可能地实现刑事法律适用的个别公正，并达到刑事法律适用的准确与统一的目的。

实际上，刑事判例的价值远不在于此，遵循先例之所以在英美国家得到推崇，一个重要的原因就在于，它还是一般正义得以实现的保证。“‘如果有一组案件所涉及的要点相同，那么各方当事人就会期望有同样的决定。如果依据相互对立的原则交替决定这些案件，那么这就是一种很大的不公。如果在昨天的一个案件中，判决不利于作为被告的我；那么如果今天我是原告，我就会期待对此案的判决相同。如果不同，我胸中就会升起一种愤怒和不公的感觉；那将是对我的实质性权利和道德权利的侵犯。’如果两个案件都一样，每个人就都会感受到这种感情的力量。因此，如果要想让诉讼人确信法院司法活动是公平的，那么坚持先例必须是一个规则而不是一个例外。这样一种感情，尽管程度会有不同，但其根子就在于先例有沿着逻辑发展路线自我延伸的倾向。”（注：（美）本杰明·卡多佐著：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第18页。）

三、建立我国刑事判例制度的构想

我国是一个成文法国家，在刑事法律领域，不论是刑法典，还是单行刑法或者附属刑法，都是采用成文法的形式。而成文法与判例法曾被人们认为是两种截然不同的法律制度或者法律体系，二者在法的历史传统、法的结构、法的渊源等方面都有各自不同的特点，在司法运作方式上也有很大的差异。但是，随着世界法制的发展，判例法与成文法各自所代表的两大法系之间也正在出现一种相互接近的趋势，判例法与成文法也不再是那种互不相容的对立物，相反的是，彼此借鉴已成为现实。值得注意的是，双方相互借鉴不仅没有改变各自判例法或成文法的统治地位，两大法系迄今为止仍然保持着各自的传统特色，反而有益于各自的发展。有鉴于此，笔者认为，建立我国的刑事判例制度，应当注意处理好以下几个问题：

1.刑事判例在我国刑事法律体系中的地位

在英美法系国家，判例是法律的主要渊源这不仅在理论上得到公认，而且在实践中，甚至制定法也需要以判例的形式通过法院的解释和适用才能确立其实际地位。可是，判例是否是大陆法系的法律渊源呢？传统的观点认为，司法判决不能产生法律规则，因而判例不是大陆法系的法律渊源。但时至今日，判例在大陆法系的地位已经悄悄地发生了很大的变化，以至于有学者指出：要判断在法的制订中法院判决所具有的重要性，在这里还须防止一些现成的提法，它们企图强调法律是唯一的法源，拒绝判例的法源的资格。这些提法如果用在象法国或德国这样一些国家是有些可笑的，因为判例在这些国家的法的发展中在某些领域承担第一流的作用，……必须注意另一因素，即判例集或汇编的存在与发展。这些集子或汇编不是为法制史学家或社会学家使用而编写的，也不是为了读者的消遣；它们是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它是供从事实践工作的法学家使用而编写，这只能从判例是真正意义上的法源得到解释；它们的数量与质量足以说明在罗马日耳曼法系中，判例作为法渊所具有的重要性的程度。（注：（法）勒内·达维德著：《当代主要法律体系》，漆竹生译，上海译文出版社1984年版，第24～24页。）

我国法学界对于应否承认判例的法律渊源地位，也存在肯定（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期；陈兴良著：《刑法的人性基础》，中国方正出版社1996年版，第500页。）与否定（注：陈金钊：“论法律 渊源”，载《法律科学》1991年第4期；周振想著：《刑罚适用论》，法律出版社1990年版，第25页；蔡富超硕士论文：《刑事判例》，载陈兴良主编：《刑事司法研究—情节·判例·解释·裁量》，中国方正出版社1996年版，第217页。）两种观点。两大法系互相借鉴、靠拢与渗透是刑事法律发展的必然趋势，而成文法有其自身的局限性。在加强法制的声浪中，要对法律保持客观清醒的认识，克服立法万能的思想。在设想我国应采取何种立法模式时，应把法典法的局限性考虑进去。我国未来的立法模式应是开放的而非封闭的，深受大陆法系影响的我国应避免再走大陆法系国家已经走过的弯路。（注：徐国栋：“法律局限性的处理模式分析”，载《中国法学》1991年第3期。）坚持一元的法律渊源无疑与社会发展的要求不相适应。因此，笔者认为，我国应该建立刑事判例制度，判例应该在我国的法律渊源中占有一席之地。考虑到判例法与成文法是两种不同的法律模式，而成文法早已成为我国基本的法律渊源，故我国的法律体系应以成文法为主，判例法为辅。

那么，如何认识判例法在我国刑事法律体系中的功能呢？对此，我国法学界存在两种对立的观点：第一种观点认为判例应该成为我国法律渊源的一种新的法律形式，使其弥补立法的不足与空白。因而，主张判例法可以创制法律规则，填补法律漏洞（注：吴伟、陈后：“判例在我国不宜具有拘束力”，载《法律科学》1990年第1期。）；第二种观点也认为我国应将判例法纳入法律体系之中，但在判例法的功能上，认为判例法只应通过将具体的法律事实与法律条文的意义具体化，使其具有直接的可操作性即可。因而在制定法已具有一个严密体系的情况下，我国的判例一般只能是对制定法条文和精神的说明和阐释，其效力应低于制定法，并且，依据判例对法律事实的处理，不允许与制定法相抵触。（注：沈宗灵主编：《法理学研究》，上海人民出版社1990年版，第238～239页。）

笔者认为，将判例法纳入我国法律体系之中，不是为了动摇成文法的主导地位，而是为了弥补成文法的局限，更好地保证成文法的适用。由此所认定，我国要建立的判例制度，与英美法系国家中以判例为主要法律渊源的判例法是有区别的。申言之，建立我国的刑事判例制度，必须与中国的法制状态相适应，既不能夸大判例法的作用，也不能人为地缩小判例法的作用，而应从中国法治建设的实际需要出发。具体而言，刑事判例通过对具体案件的处理，对刑事法律和刑事司法解释主要起解释、补漏的作用，但解释和补漏的内容不得同现行刑事法律的内容和原则相违背，更不得具有创制法律的功能。这是因为，刑事法律的适用涉及到对公民的生杀予夺，如果司法权可以随意侵入立法领域，则将为罪刑擅断大开方便之门，刑事法律对公民权利的保障必然无从谈起，这也是以限制政府权力、保障公民权利为已任的罪刑法定主义从其诞生之日起，历经几百年的风吹雨打仍然在刑事法律领域中具有不可撼动的地位的根本原因所在。判例法作为补救成文法之不足的一种灵活的手段，不能与罪刑法定原则这一现代刑事法律的基本原则相抵触。

2.刑事判例的创制原则

刑事判例的创制原则，是指在刑事判例的创制过程中必须遵循的基本准则，它贯穿于刑事判例创制的全部活动过程之中。根据刑事法律适用的基本原则，笔者认为，刑事判例作为刑事法律适用的具体表现形式，其创制应遵循以下三项原则：合法性原则、合理性原则、及时与慎重相结合的原则。

(1)合法性原则

合法性原则，是指刑事判例的创制必须符合宪法和法律的要求。合法，是法治原则的必然要求。刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，合法性更是有着举足轻重的意义和作用。这正如培根所指出的：一次不公正的裁判，其恶果甚至超过了十次犯罪。因为犯罪是无视法律——好比污染了水流，而不公正的审判则毁坏了法律——好比污染了水源。

坚持刑事判例创制的合法性，首先，必须保证作为刑事判例创制基础的刑事判决和裁定的合法性。即刑事判决和裁定的内容必须符合现行刑事法律的规定。其二，作出刑事判决和裁定的程序必须符合刑事法律的规定。内容决定形式，形式反过来又在一定程度上制约着内容。因而刑事判决和裁定内容的合法性与程序的合法性是相辅相存的两个方面。没有程序的合法，合法的内容难以得到保证和实现；而没有合法的内容，程序的合法也就失去了存在的意义和价值。

坚持刑事判例创制的合法性，还必须坚持刑事判例创制程序的合法性。“程序先于公正”，这句古老的格言一语道出了程序之于实体的价值。不经过合法的程序，便不可能有合法的刑事判例。由于刑事判例在过去不是刑事法律的渊源，因而在建立我国刑事判例制度的过程中，立法机关应当制定或者颁布相应的法律、法规或者规范性文件，以使刑事判例的创制程序规范化、系统化。

(2)合理性原则

合理性原则，是指刑事判例的创制要合乎公平、正义的要求，合乎法理。合理性原则，是刑事判例创制正确性的保障，是刑事判例创制合法性原则的当然逻辑结合。

坚持刑事判例创制的合理性，首先必须要求刑事判例的创制从公平、正义的要求出发。正义是现代刑事法律的灵魂和生命，刑事判例作为刑事法律适用的一种重要表现形式，只有在创制的过程中坚持正义的要求，才能实现刑事法律的自由理性精神，实现社会的公正原则。其次还要求刑事判例的创制必须符合法理，即通过的刑事法律的公理。所谓刑事法律的公理，是指经过长期的司法实践证明，已被人们所普遍接受的刑事法律的基本理论命题。刑事法律的基本理论命题多种多样，既有刑事实体方面的，也有刑事程序方面的；既有犯罪论方面的，也有刑罚论方面的；等等。无论哪一种基本命题，其正确性都是经过反复的实践所证明并已获得公认，犹如数学公式。因而，刑事判例的创制必须遵循，不得违反。

(3)明确、具体性原则

明确、具体性原则，是指刑事判例的创制，其文字表述要具有确定性，不能模棱两可；其阐述的判决理由要详尽周全，不可片面疏漏。刑事判例是为刑事法律的适用服务的，就是要为刑事法律的适用提供具体的操作模式，这就要求创制出的刑事判例必须明确、具体，具有可操作性。

刑事判例之所以可以成为刑事制定法和司法解释缺漏的补救手段，关键就在于刑事判例数量丰富，内容翔实具体，可以有效地确保刑事法律的准确适用。但刑事判例这种作用的发挥，首先在于刑事判例的创制过程能否坚持明确、具体的原则。刑事判例的核心在于刑事判决的理由，它是对刑事法律规范及其条文含义的阐释和说明。从某种意义上说，刑事判例的创制实际上就是刑事判决理由的创制。所以，如果在刑事判例的创制过程中，不坚持明确、具体性原则，在刑事判决中不写明详尽充分的判决理由，而是仅限于简单的刑事法律条文的罗列，刑事判决的说服力必然大打折扣，刑事判例的针对性和可操作性也必然因之而受影响。可见，刑事判例创制的明确、具体性原则，是刑事判例质量的重要保障。

(4)及时与慎重相结合的原则

刑事判例创制的及时性，是指个别法院或个别法官在刑事法律的解释和适用中所作出的具有典型意义的刑事判决和裁定，应当及时地选成刑事判例加以推广；而刑事判例创制的慎重性，则是指刑事判例的创制不可盲目轻率，单纯追求数量或指标。“惩罚犯罪的刑罚越是迅速和及时，就越是公正和有益。说它比较公正是因为：它减轻了捉摸不定给犯人带来的无益而残酷的折磨，犯人越富有想象力，越感到自己软弱，就越感受到这种折磨。……诉讼本身应该在尽可能短的时间内结束。法官懒懒散散，而犯人却凄苦不堪；这里，行若无事的司法官员享受着安逸和快乐，那里，伤心落泪的囚徒忍受着痛苦，还有比这更残酷的对比吗？！”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56页。）至于说刑罚的及时性是比较有益的，“是因为：犯罪与刑罚之间的时间隔得越短，在人们心中，犯罪与刑罚这两个概念的联系就越突出，越持续，因而，人们就很自然地把犯罪看作起因，把刑罚看作不可缺少的必然结果。事实上，这些概念的结合是建造整个人类智慧 工厂的水泥，否则，欢乐和痛苦就成了一些无结果的孤立感情。人们越是远离一般的观念和普遍的准则，也就是说，越是平俗，就越是根据直接的和比较接近的联系行事，而忽略比较深远和复杂的联系。这后一种联系仅仅服务于完全醉心于追求某一目标的人，因为他的目光关注着这个唯一的目标，对其他一概视而不见。同样，这种联系也服务于最卓越的头脑，因为他习惯于迅速浏览很多事物，并干练地把很多片面的感情相互对比，因而，他的行动往往是万无一失的。”（注：（意）贝卡里亚著：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国大百科全书出版社1993年版，第56～57页。）尽管贝卡里亚的上述论述是针对刑罚而言的，但实际上，对于刑事法律的适用来说，也同样存在着一个时空联系是否及时的问题，及时地肯定某个法院或者某个法官的审判经验，不仅可以促进法官主观能动性的充分发挥，鼓励法官提高业务素质和办案水平，而且，还可以通过具有代表意义的刑事判例的及时出台，为广大司法工作人员正确地理解刑事法律规范的含义，准确地适用刑事法律规范提供一个明确的可资借鉴和操作把握的范例。但是，刑事判例创制的及时性，并不是意味着刑事判例的创制越快越好。刑事判例的创制，是为了给司法人员今后处理类似问题提供参考、借鉴的范例，其所具有的示范作用决定了刑事判例的创制必须慎重。一想到一个错误的刑事判例，有可能剥夺无数无辜者的自由乃至生命，剥夺无数家庭的欢乐和幸福，我们有什么理由不要求刑事判例的创制必须慎之又慎呢？总之，要求刑事判例的创制必须慎重，是为了确保刑事判例创制的质量；要求刑事判例的创制必须及时，是为了确保刑事判例效用的充分发挥。两者的有机结合，才能实现刑事判例创制的最终目的，发挥出刑事判例创制的最佳功效。

3.刑事判例的创制程序

系统科学的创制程序，是刑事判例质量和效用的重要保证。在借鉴英美国家判例创制程序的基础上，从我国的司法实际情况出发，笔者认为，我国刑事判例的创制应遵循以下程序：

(1)编选刑事判例。刑事判例的编选，就是从大量的已经生效的刑事判决和裁定中编选出刑事判例来。由于刑事判例在刑事法律的适用中发挥着重要的作用，因而刑事判例的编选工作做得如何，事关判例作用的发挥和刑事法律的正确适用。所以，刑事判例的编选必须认真进行，为保证刑事判例编选的质量，在编选刑事判例时应当注意以下几点：第一，刑事判例必须从已经发生法律效力的刑事判决和裁定中编选；第二，刑事判例应当从具有创见性和典型意义的刑事判决和裁定中编选；第三，刑事判例应当由专门的机构负责编选。就我国的司法现状来看，目前可由各级人民法院的研究室具体负责。

(2)认可刑事判例。为维护刑事判例的权威性和严肃性，保证刑事判例的正确适用，刑事判例的编选工作结束之后，必须报经一定机关认可后才能予以公布。由于总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和其他有关审判工作的问题，在我国是由各级人民法院的审判委员会负责的，故笔者建议，刑事判例的认可也应由各级人民法院的审判委员会负责。只有通过审判委员会认真充分的讨论并表决通过的刑事判决和裁定，才能被认可为刑事判例。

刑法案例论文例7

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

刑法案例论文例8

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

刑法案例论文例9

现代国家应是法治之国。而法治国的核心价值就是限制公权，保护国民自由。这一点在刑事领域集中体现为罪刑法定原则，即“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，这就产生了法律主义。法律主义认为规定犯罪的刑法必须由立法机关制定的成文法予以规定，司法机关只是按照法律的规定去适用法律，只有这样才能保护确保国民的预测、保护公民的自由，从而通往法治国家。因此构成成文法的刑法规范必须要凝练，以此来确保国民的预测。然而，成文法固有的弊端又是显而易见的，以语言文字组成的成文法必然存在一定的模糊性，不同的人存在不同的理解，反而使我们所追求的明确性不易实现；社会状况不断变化、新情况不断出现，而刑法条文一成不变，所追求的稳定又变成了僵化解决不了新问题。因此，刑法必须解释，解释才能使刑法具有生命。司法解释和指导案例由此产生。

一、司法解释与案例指导制度的产生

我国现行的刑法适用以成文刑法为主并结合司法解释辅之以指导案例，以期达到法律规范的统一适用。其中，司法解释由于条文众多、规定详细，在我国的司法实践中具有的显著作用。根据全国人大常委会《关于加强法律解释工作的决议》第二条的规定，我国的司法解释具体是指国家最高权力机关赋予给最高人民法院和最高人民检察院在审判工作和检察工作过程中具体应用法律所作的具有法律效力的解释。据统计，自1997年新刑法实施以来，最高人民法院与最高人民检察院各自单独、联合或与其他机关共同制定了上百部的刑事司法解释。

但是，司法解释同样存在缺陷。例如，张明楷教授认为司法解释存在泛化的现象，从而导致司法解释使刑法条文含义固定化，不利发现真实含义；司法解释表述如同成文刑法需要再解释；司法解释不当导致刑法适用不当；下级司法机关面临上级司法机关的审查、监督，下级视司法解释为圭臬，重视程度超过成文刑法；下级成为适用司法解释的机器缺少能动性等等弊端。为此有学者提出建立案例指导制度来解决司法解释的弊端。更有观点将指导性案例作为司法解释四种形式即“解释”、“规定”、“批复”和“决定”之外的第五种解释形式。然而，张明楷教授认为案例指导制度“只不过是一种变相的司法解释，或者说是司法解释的另一种表述”、“司法解释所具有的缺陷，同样存在于所谓的案例指导制度中”。笔者认为张明楷教授的观点一针见血。那么，如何避免已经走向司法实践的刑事案例指导制度成为另一种司法解释？在我国现有的办案模式下，即检察官、法官可以把案件审查报告写的详细、超长，也不详细阐明案件裁判理由。然而任何试图省略这种说理过程的制度设计都是枉费的。因此，指导性案例必须体现亲历裁判过程的司法者对于整个案件的解释或者说是理解。这种解释或者理解集中体现在阐述案件裁判理由的过程，也就是阐述司法者对案件与规范解释的过程。

二、刑事司法解释与刑事指导性案例

关于刑事司法解释与刑事指导性案例的关系，现有的论述还很少，这有待于我们去探讨。笔者认为理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系，对于我们进一步完善案例指导制度大有裨益。

（一）二者制定、的主体相同，存在基础却有所不同

刑事司法解释制定和的主体是两高，全国人大常委会《关于加强法律释工作的决议》对此明确规定；而刑事指导性案例同样由两高负责遴选、审查、报审、编选和。司法解释源于最高司法机关对检察、审判工作中具体法律适用问题的概括、总结，以规范条文的形式表现，其存在基础是最高司法机关所具有的司法权，对于全国司法工作具有强制约束力。刑事指导性案例却正好相反，虽然案例同样由最高司法机关，却只是赋予其“指导性”的效力。其存在基础是司法者对法律的解释、对案情的理解，这种解释和理解符合法律的规定、蕴含法律的原理，从而解决法律、司法解释无能为力的状况，具有统一适用的标准。

（二）二者追求的目的相同，逻辑方法正好相异

刑事司法解释与刑事指导案例同样是为了解决现实的法律问题，以期达到“法律的统一公正实施”。在体现的逻辑方法上，司法解释以逻辑演绎的思维方法，创造类似刑法条文的抽象规范，适用于今后的案件。刑事指导案例却是以类似的案情为依托，实现由案到案的类比思维，使抽象的、缺乏操作性的刑法规范在系列案件中得到统一的适用。

（三）二者效力表述上有所不同，但事实上相同，存在的范围具有互补性

最高法《关于司法解释的规定》明确规定最高法的司法解释具有法律效力，可以作为裁判依据，应当在司法文书中援引。指导性案例具有相似的效力，但司法实践中还不存在明确引用的条件。最高法的《规定》中是以“应当参照”的规定予以表述，其效力在表述是“指导性”而非“约束性”，但是，“应当参照”是具有了事实上的约束力。二者存在的范围应该是相互补充的，案件裁判存在明确的司法解释没有必要以案例的形式存在，指导性案例就是为了填补司法解释的缺位。

三、案例指导制度的定位误区：司法解释化

在司法解释越来越存在“准立法”趋势时，要避免刑事指导性案例“司法解释化”，或者说不要让案例指导制度成为一种附带案情的司法解释，或者成为对司法解释的再解释。这种担心不是杞人忧天，现有的司法者在司法程序中的定位如果不予以明确，传统的办案思维模式不予以适当改变，对司法解释的依赖与崇拜会使司法者不自主的寻求已有的条文，指导性案例所包含的归纳性思维将无从体现。多年来，我国最高司法机关试图否认司法人员的刑法解释权，为了达到对法官在刑法适用过程中的全面控制，努力制定更加“全面”、“详细”的司法解释，甚至敢于超越、突破立法权，彻底清除司法者对刑法的解释行为。这种情景印证了英美法系学者的描述“大陆法系审判过程呈现出来的画面是一种典型的机械式活动的操作图。法官酷似一种专门的工匠，除了很特殊的案件外，他出席法庭仅是为解决各种争诉事实，从现存的法律规范中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找到这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，从法律条款与事实的结合中会自动产生解决办法，法官赋予其法律意义”。英美法系的批判形象化，连我们自己都不得不承认确实如此。因此，在刑事案例指导制度建立之初，适时承认司法者的解释，将为案例指导制度的完善铺平道路，避免案例“司法解释化”。明确指导性案例本质特征非常重要，是案例指导制度化建设的保证，同时区别司法解释与指导性案例，使案例指导制度自成一体，而非流于形式的表面文章。

四、案例指导制度的正确定位：司法者的解释

为此在理清刑事司法解释与刑事指导案例的关系后，我们首先并且肯定的将刑事指导性案例所体现的本质内容定位于是司法者对法律的解释即司法者的解释，只有这样才能解放司法者的头脑，使案例指导制度作为一个有血有肉的机体不断得到完善。

刑事案例指导制度所包含的关键点就是司法者的解释，任何偏离亲身裁判的解释、试图以上级的概括起到点睛作用的“好心”会打破制度设计的初衷。如最高法的指导案例4号：王志才故意杀人案，一审判处被告人死刑，剥夺政治权利终身；二审裁定驳回上诉，维持原判。最高法在行使死刑复核权的过程中，发回二审重新审理。二审法院面对发回重审的压力，已经清楚最高法的量刑意图。在公布的裁判理由中有这样的表述“山东省高级人民法院经重新审理认为：被告人王志才的行为已经构成故意杀人罪，罪行极其严重，论罪应当判处死刑。鉴于本案系因婚恋纠纷引发，王志才求婚不成，恼怒并起意杀人，归案后坦白悔罪，积极赔偿被害方经济损失，且平时表现较好，故对其判处死刑，可不立即执行”。这里的裁判理由与其说是二审法官的理由，不如说是最高法案件审查者的理由。笔者并不是对判决结果存在质疑，在“限制死刑适用”的大环境下，重审判决结果当然是罪刑相当。笔者只是认为，以一种自上而下的压迫式指导意见形成的判决如何能成为指导案例。这种指导案例的内容，与最高法下达的案件批复意见并无太大区别，与司法解释自上而下形成的渠道也并无不同。正如胡玉鸿教授评价所言，“一个案例是否具有指导意义，不是因为其本身对案件所作的公正甚至艺术化的处理，而是源于其背后的权力的支撑。质言之，只有最高人民法院才有权确定哪些案例是指导性案例，因而具有必须参照的效力，这实质上是同常为人诟病的司法解释一样，带有权力垄断的性质”。因此，今后对于案例指导制度要避免其成为另一种形式的司法解释，而丧失其作为制度本身所具有的特征。

五、刑事案例指导制度定位为司法者的解释是司法者行使司法权的需要

刑法案例论文例10

[中图分类号]G642 [文献标识码]A [文章编号]1671-5918（2015）12-0120-02

“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。”国家司法考试自2002年起至今，刑法学一直占有很大比重，每年刑法学试题有80分左右。自2008年起，大四应届毕业生可以参加司法考试，这使得教师们开始关注司法考试与法学教育的关系问题，寻求两者之间的契合点，提高学生理论知识与实践能力水平。

一、刑法学教学的目标定位

大学本科的法学教育以通才教育为主，兼顾专才教育，“厚基础、宽口径”是法学教育的基本要求。刑法学教学作为法学教育的重要组合部分，当然要坚守这一教学目标。高校既要为社会培养法律应用型人才，也要为立志于从事科学研究的学生提供继续发展、深入培养的可能性。基于此，刑法学教育既要重视学生实践能力的培养，也要关注理论问题的探讨。

刑法学“教学承载着引导学生由感性认识到理性认识，并合理地构建理论与实践之间桥梁的功能”。讲授为主通常是刑法学的传统教学模式，法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法等多种教学方法也是教师们经常采用的。由于刑法学理论性很强，对于初涉法学殿堂的学生而言，刑法学基础理论的学习及现代刑事法治理念的培养，仍然需要通过教师讲授来完成。当然，在教学过程中也要根据教学要求与学生实际，重视对于法律诊所式教学法、案例教学法、模拟法庭教学法、问答式教学法的探索与完善。教师在授课过程中应引导学生树立提倡刑事一体化的理念，准确理解刑法学的学科性质与特点。刑法学教学、研究模式应该摒弃单项、静止和片面的观点，转为多角度、立体化、全方位的理念，不拘泥于“刑法之中”，要从“刑法之外、刑法之上”进行学习研究。

二、司法考试对刑法学教学的积极影响

司法考试中的刑法试题具备三个特征：一，运用各种案例，考察考生通过理论知识分析实际案情的能力。二，关注知识点、重视刑法法条及司法解释。三，重视知识点之间的横向联系。因此，将司法考试的部分内容适当地引入刑法学教学，能够对高等院校的刑法学教育产生积极的影响。

（一）重视案例教学法在刑法学教学中的作用

在教学方法上，任课教师将更加重视案例教学法的准确适用。目前，我国高等院校法学教育多采取“讲授”手段，重视对刑法理论、学术观点的纷争进行阐释，关注抽象思维能力，缺乏对具体案例的详细分析。司法考试案例化的考核方式将促使任课教师改变长期以来重理论轻实践的教学模式，更多结合司法考题、以案说法，理论实践紧密结合。教师在运用案例教学法时，在国外案例与国内案例选用上要注意协调。当然，也可以在教学中引用司法考试的真题案例，分析利弊，增强学生的逻辑分析能力。案例教学法既充实了课堂教学内容，也通过探讨案例提高学生分析问题、解决问题的能力。

（二）对刑法理论争议问题的讲解有所取舍，引导学生准确记忆法条

在教学内容上，使任课教师在授课时对各种刑法理论争议有所取舍，同时注意引导学生精确记忆法律规定。刑法理论特别是刑法分论的具体犯罪多存在着不同的理论解释，解释的方法与立场不同，针对同一问题得出的结论大相径庭。目前，许多罪名在刑法学界存在着学说争议，这有助于促进刑法学的理论研究，但是刑法学理论上的不同见解应尽量保持在学理范畴，司法实践中应以主流观点为主，避免因学说差异导致相同案件定性相异的局面。司法考试命题有其权威性，多代表了刑法学界和司法实务界的通识性观点。这对于司法实践中，由于理论纷争而难以处理的案件具有一定指导作用，对于刑法学教学有借鉴意义。

课堂教学在论及某项具体制度和理论时多采用历史方法与比较方法，从历史与国际范畴探讨一种制度的来源、现状及发展趋势，而对于制度的法律意义关注程度不够，刑法理论与刑法法条的横向联系及衔接问题往往也不够重视。司法考试重在考核司法职业者的实务水平，尤其强调对法条及司法解释的精准记忆，因为准确理解法律是公正司法的前提和基础。这就促使教师引导学生准确记忆法条，有助于学生树立有法必依、公正司法的法律理念。

三、司法考试与刑法学教学的冲突

（一）司法考试目标与刑法学教学目标存在冲突

司法考试的目标与高校刑法学教学目标存在着冲突，刑法基础理论的教育有可能面临司法考试的冲击与抑制。司法考试与所有考试一样具有弊端，即选拔人才功能有限。这种有限性无法全面衡量刑法学教学的水平，即使在法律职业人才的选拔上也难以得到完全可靠。因为，现代法治国家对法律职业人员的要求不仅仅是具有掌握法律实务的能力，法律职业人员的素质还包括人文素养、法治理念、法律专业知识的要求。而刑法学教学的目标不单纯是刑法学知识的传授，更需要培养学生的法学专业素养和刑事法治精神。司法考试对于刑法学教育目标的实现有一定阻碍，难以承载刑法学教育的理论传承功能。

（二）司考考试重实务考查，难以涵盖刑法学教育内容

司法考试的目标在于选拔法律职业人员，重视对现行法律规定、司法实务问题的考察，无法涵盖刑法学教育的基本内容。刑法学本身涵盖三个基本分支学科，刑事立法学、刑法解释学和刑事法理学。司法考试的内容，更多地体现在刑法规范及其解释这一方面，例如刑法真题中的许多案例，不仅描述客观方面行为特征，还出现大量心理描述性用语，如“暗藏杀乙之心但未将此意告知甲”、“背着乙向丙谎称”、“谎称此卡是在街上捡的”等，均已经准确说明了犯罪嫌疑人的主观意图。因此，在司法考试中，分析罪与非罪、此罪与彼罪问题其实只是规范层面的考察。这与司法实务中的真实案例有很大差异，司法考试检验实践能力的初衷其实并未实现。

（三）司法考试重法条，限制学生的思维广度和理论深度

司法考试以注释、实际适用现有的刑法条文、司法解释为准，容易造成学生对法律、司法解释的盲目崇拜，限制学生的思维广度和理论深度。“司法考试选用的一些案例形成的概括化认识，其实不能说明事物的整体，这就出现了一种“‘过度概括化’的现象。”探究隐于刑法规范之后的，犯罪与刑罚互动之客观规律，发挥刑法学的引导作用，以此为基础制定科学、有效的刑事政策，这是刑法学应当承载的功能。司法考试的功利性、实用性与刑法学教育的理论性相脱节，使得立志于司法考试的学生仅关注于司法考试的应试技巧训练，终日埋头于法条与司法解释，却忽视了刑法基本理论的探究。这种做法不仅使高校刑法学教育的理论特色难以发挥，也会导致这部分学生知识结论欠缺，理论基础薄弱，法律专业素养不高。

四、司法考试与刑法学教学的良性互动

（一）刑法学教学应坚持教学目标，适应司法考试带来的挑战

法学教育的目标要远高于司法考试的目标，刑法学教学应主动适应司法考试带来的挑战，但不能使司法考试成为自己的指挥棒。加强刑法基本原则、制度等理论性学习、探讨应该是刑法学教学必须坚持的方向。

在教学目标上，不惟司法考试是从。传统教学模式中对学生进行系统、全面的法学理论教育，是目前法学教学的一大特点与优势，这方面应该继续保持并完善。因为，刑法的基本理论与原理是法律从业人员理解刑法、运用刑法以及进一步完善刑法的前提。教师只有以坚实的法律理论功底和勇于思考的思辨能力为基础，不断学习、更新知识，才能适应刑法学教学的要求。对于刑法学中理论性很强的教学内容.刑法学教师应该摒弃功利主义的思想，详细讲解该部分内容，给学生推荐经典的刑法学书目，培养学生的理论研究素养，为学生的后续学习夯实基础。

法律的生命在于经验而不是逻辑。与司法考试注重实务能力相适应，本科刑法学教学应在实践教学环节多下功夫，重视培养学生的实践操作能力。理论探讨与司法实践紧密结合，通过综合教学法培养的学生才能更符合现代对法律职业者的需要。

（二）刑法学教学应重视司法考试积极因素，抑制其消极影响

在刑法学教学中，不应忽视司法考试起到的积极促进作用。日本法学教育中，司法考试采用的理论观点往往作为刑法理论中的重点学说被详细探讨，二者有效衔接，这对于我国刑法学教学有借鉴意义。教师在授课过程中，需要兼顾学生的不同需求，在教学中采取多样化的教学方法。法学本科的刑法学教学多是阐释基本理论问题，而司法考试通过案例考核知识点。司法考试以客观题为主，教师可以选用多媒体工具进行辅助，引导学生仔细审题，找准题干信息，分析命题者意图、掌握答题思路。通过分析试题，将二者紧密结合，能够帮助学生更好地理解刑法理论，教学相长。当然，这个度一定要把握好，避免刑法学教学仅仅成为司法考试的培训基地。

法学教育不能因为司法考试的出现而变成应试教育，因为教学与考试的立足点不同。

刑法学兼具理论性与实践性，并具有深厚的人文特色，深刻理解刑法学的核心观念、基本原则、基本内容都离不开一个人丰富的知识和良好的人文素质。在刑法学教学理念层面，教师应重视学生人文素养的培养，拓展学生的知识结构，注重在教学中引导学生树立“大刑事法学”的观念，将刑法与犯罪学、刑事政策学、刑事诉讼法学相结合，达到综合素质的全面提升，以抑制司法考试的消极影响。

就两者关系而言，刑法学教学不能因为司法考试而发生整体性转向，但不能忽略司法考试中刑法的发展动向问题。从发展趋势看，司法考试与刑法学教学的关系应当是良性互动，刑法学教学应当针对司法考试做一些调整，而司法考试也应当作出适应刑法学教学的变化，加强对于考生理论水平和专业素养的全面考察。