共同偿还的法律依据例1

一、有偿收回与无偿收回的法律依据

无偿收回和有偿收回土地使用权在《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》中都有相关法规依据。

无偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第三十七条第一款：“已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权……。”

2、《城市房地产管理法》第二十一条第二款：“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回。”

3、《城市房地产管理法》第二十五条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。……满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府、政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外。”

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条件》(以下简称《暂行条例》)第十七条第二款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。”

5、《暂行条例》第四十七条第一款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权。”

有偿收回的法律依据：

1、《土地管理法》第五十八条第一款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：(一)为公共利益需要使用土地的；(二)为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；……依照前款第(一)项、第(二)项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。”

2、《城市房地产管理法》第十九条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。”

3、《暂行条例》第四十二条：“国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿。”

二、无偿收回土地使用权的类型

(一)国有土地使用权无偿收回的类型

1、闲置土地

根据《闲置土地处置办法》的规定，闲置土地的认定有以下法律依据：…国有土地有偿使用合同或者建设用地批准书未规定动工开发建设日期，自国有土地有偿使用合同生效或者土地行政主管部门建设用地批准书颁发之日满1年未动工开发建设的；(2)已动工开发建设但开发建设的面积占应动工开发建设总面积不足三分之一或者已投资额占总投资额不足25％且未经批准中止开发建设连续满1年的；(3)法律、行政法律规定的其他情形。

同时根据《闲置土地处置办法》，在闲置土地的认定中，因不可抗力或者政府、政府有关部门行为或者动工开发必需的前期工作造成开工迟延的除外(该情形适用于在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得土地使用权进行房地产开发的闲置土地)。

根据以上认定依据，无偿收回土地使用权的闲置土地有以下两类：(1)已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续2年内未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的运动队使用权。(2)在城乡规划区范围内，以出让等有偿使用方式取得的土地使用权进行房地产开发的土地，满2年未动工开发时，可以无偿收回土地使用权。

2、临时使用土地期满拒不归还的

《土地管理法》第五十七条规定：临时使用土地的使用者应当按照临时使用合同的用途使用土地，并不得修建永久性的建筑物，临时使用土地期限一般不超过2年。第八十条规定：临时使用土地期满拒不归还的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令交还土地。

3、土地出让等有偿使用台同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的。

4、因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的。

5、公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

根据《土地管理法》第五十条规定：该3、4、5类情形，由有关人民政府土地管理部门报经原批准用地的人民政府或者批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权。

6、《土地管理法》第八十条规定：不按照批准用途使用土地的，由县级以上人民政府主管部门责令交还土地。

7、《土地管理法》第七十六条规定：未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，且不符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑和其他设施的国有土地，由县级以上人民政府收回，而集体土地退还原集体经济组织。

8、《土地管理法》第七十八条规定：无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的，其批准文件无效，非法批准、使用的土地应当收回。其中非法批准占用国有土地的和非法批准办理征用土地手续的土地应当无偿收回。

(二)集体土地使用权无偿收回的类型

《土地管理法》第六十五条规定：有下列情形之一的，农民集体经济组织报原批准用地的人民政府批准，予以无偿收回土地使用权。

1、不按照批准的用途使用土地的；

2、因撤销，迁移等原因而停止使用土地的。

三、有偿收回土地使用权的类型

(一)有偿收回国有土地使用权

《土地管理法》第五十八条规定：1、为公共利益需要使用土地的；2、实施城市规划进行旧城改建，需调整使用土地的。对土地使用权人应当适当给予补偿。

(二)有偿收回集体土地使用权

《土地管理法》第六十五条规定：为乡镇村公共设施和公益事业建设需要使用使用权人土地的，应当对土地使用权人给予适当补偿。

四、责令退还土地与责令限期整改的类型

(一)责令退还土地

1、买卖或者以其他形式非法转让土地的，根据《土地管理法》第七十六条规定：除没收违法所得外，土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

2、未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地的，根据《土地管理法》第七十六、七十七条规定，非法占用土地性质是集体土地的，应退还原集体经济组织的土地。

3、无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征用土地的。根据《土地管理法》第七十八条规定：对使用集体土地的，如没有给农民和原土地的集体经济组织补偿的，应收回退还原集体经济组织。

4、临时使用土地期满拒不归还土地的，根据《土地管理法》第八十条规定：临时使用的是集体土地的，应责令退还原集体经济组织。

(二)责令限期整改

1、违反《土地管理法》规定，占用耕地建窖，建坟或者擅自在耕地上建房、挖砂、采矿、采土等，破坏种植条件的，或者因开发土地造成土地荒漠化、盐渍化的，根据《土地管理法》第七十四条规定，责令限期改整。

2、擅自将农民集体所有的土地的使用权出让、转让或者出租用于非农业建设的，根据《土地管理法》第八十一条规定：责令限期改整。

土地有偿收回的补偿标准

目前，我国的法律法规未对有偿收回土地使用权的补偿标准作出具体规定。建设部于1999年实施的《房地产估价规范》规定：“依法以有偿出让、转让方式取得的土地使用权，根据社会公共利益需要拆迁其地上房屋时，对该土地使用权如果视为提前收回处理，则应在拆迁补偿估价中包括土地使用权的补偿估价。这种土地使用权补偿估价，应根据该土地使用权的剩余年限所对应的正常市场价格进行。”在具体操作实务中，一般由行使土地收回权的人民政府及其土地行政主管部门与土地使用者具体协商确定，对提前收回的根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应补偿。补偿标准所参照的要素主要是原土地使用者已经支付的土地取得成本及其增值部分。其中土地取得成本包括征地补偿费，拆迁补偿费；耕地占用税、新菜地建设基金、耕地开垦费、征地管理费；土地出让金等。笔者认为在有偿收回土地使用权时应充分考虑以上要素，或由具有土地评估资质的机构评估作价，以合理确定所收回土地使用权的补偿价格。

对倒闭企业用地的收回首先应明确其企业性质、土地使用权类型。企业破产或倒闭，主要依照《企业破产法》或《民事诉讼法》中破产程序中的规定，若属政策性破产即属于国务院优化资本结构试点城市的，则优先适用《国务院关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》的规定，这里要分两种情况处理：如土地使用权以出让方式取得，则处置所得应纳入破产财产，不得行使直接收回土地权；若土地使用权是以划拨方式取得的，则企业无权处置，根据《暂行条例》第四十七条第一款的规定，由所属的市人民政府或其土地行政主管部门以行政处理决定的方式无偿收回该宗地的土地使用权。

土地使用权如何续期

共同偿还的法律依据例2

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。

（五）税务行政补偿金的来源

税务行政补偿资金应当采取“谁受益、谁补偿”的原则。具体为：国税机关应当以中央财政收入支付补偿费用；而地方税务机关公务活动的主要得益者为地方的公众，故补偿费用应由地方财政支出，即在各地方范围内实行公共负担平等。

参考文献:

1.姜明安《行政补偿制度研究》，载法律教育网。

2.熊文钊《试论行政补偿》，载法律教育网。

3．李傲、夏军《试论我国行政补偿制度》，载《法学评论》1997年第1期。

共同偿还的法律依据例3

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

税务行政补偿可以采取两种程序：即行政程序和司法程序。行政程序又可以分为：依申请的补偿程序和依职权的补偿程序。两种行政程序都应当将税务机关与相对人的协商程序纳入其中，其理论依据是相对人对自己的财产权有处分权利，如果与相对人协商不成的，税务机关应当单方及时作出补偿决定。由此，依申请的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：申请--协商--执行；与相对人未达成协议的为：申请--调查--审查--决定--执行。依职权的补偿可以按以下流程进行设计：与相对人达成协议的为：启动--协商--执行；与相对人未达成协议的为：启动--决定--执行。需要说明的是，在决定作出前，相对人可以与税务机关随时进行协商。对于较大金额的税务行政补偿，可以引入听证程序。如果相对人不服税务机关单方面做出行政补偿决定，可以启动行政复议程序或者不经复议直接提起行政诉讼启动司法审查程序予以行政救济，税务行政补偿的复议程序应当遵循《行政复议法》及其实施条例的规定，司法程序应当遵循《行政诉讼法》的相关规定。

（五）税务行政补偿金的来源

税务行政补偿资金应当采取“谁受益、谁补偿”的原则。具体为：国税机关应当以中央财政收入支付补偿费用；而地方税务机关公务活动的主要得益者为地方的公众，故补偿费用应由地方财政支出，即在各地方范围内实行公共负担平等。

（作者单位：南充市国税局法规处）

参考文献:

1.姜明安《行政补偿制度研究》，载法律教育网。

2.熊文钊《试论行政补偿》，载法律教育网。

3．李傲、夏军《试论我国行政补偿制度》，载《法学评论》1997年第1期。

共同偿还的法律依据例4

案例2该案例发生在P县国税局。P县国税机关拟对一纳税人的违法行为实施罚款行政处罚，纳税人在听证会上辨称，一年前税务机关曾对该违法行为指出过但未提出要罚款，一年后，税务机关才决定对原违法行为实施较大数额的罚款。纳税人认为，税务机关不能出尔反尔，应当讲求诚信，对先前的不处罚行为要负一定责任。如果先前税务机关给予处罚的话，纳税人不至于将较轻的违法行为“累积”为较严重的违法而受到较重的行政处罚。

通过分析上述案件，笔者发现，这两起执法争议案件税务机关后来的处理都是有法可依的，因而排除了《国家赔偿法》的适用。如果纳税人的申辩有充分证据支持，那么，税务机关的合法行为在客观上给相对人造成了财产损失，且该损失在现有税收行政法律架构下，得不到合法有效救济。由此，这两起执法争议案件引发出一个新的法律问题，即税务行政补偿问题。

一、税务行政补偿的概念和特征

（一）税务行政补偿的概念

基于税务行政补偿和行政补偿在概念上的属种关系，准确界定税务行政补偿的概念，就得以“行政补偿”的概念为切入点。对于什么是“行政补偿”？可谓仁者见仁。据笔者初步查证，行政补偿在有关学术文献中的解释有：其一，行政补偿是指“国家行政机关及其工作人员的合法行为使公民、法人或者其他组织的合法权益受到特别损失予以救济”；其二，行政补偿是指“国家行政机关合法行使行政权力致使没有责任的特定人在物质上蒙受损失而予补偿的给付行为”；其三，行政补偿是指“行政主体的合法行为造成行政相对人财产上的损失,从而对其财产弥补损失的一种法律责任”；其四，行政补偿是指“行政主体基于社会公共利益而非违法地实施行政行为造成相对人财产权益的损失,或者相对人为保护公共利益而遭受经济上的损失,由国家(行政主体)或特定的受益人对该损失予以弥补的行为”；其五，行政补偿指“行政主体依照法律、法规、政策和习惯填补因其履行职责、执行公务的合法行为给特定的公民、法人和其他组织的合法权益所造成的损失以及特定公民、组织为维护和增进国家和社会公共利益而使其自身受到的损失的一种救济行为”。

综上所述，笔者认为，学术界对于行政补偿的表述大同小异，相同之处集中于以下三点:第一,行政补偿针对行政机关合法执行公务的行为；第二，合法行为给当事人造成了损失；第三，该损失应当予以救济。不同之处在于补偿的范围是限于财产损失还是扩大到合法权益。笔者认为，行政补偿不应当仅限于财产损失，应当扩大到人身权、财产权、政治权和劳动权等所有合法权益。由于税务工作性质所限，在合法前提下，税务行政补偿的范围只能限于财产损失。基于上述思路，税务行政补偿是指“税务行政主体为了实现国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，在税务行政管理中作出的合法行政行为给公民、法人或者其他组织的财产权益造成了损失，由国家基于保障财产权和公平原则予以救济的的具体行政行为”。

（二）税务行政补偿的特征

1．税务行政补偿的主体是国家，补偿义务机关是税务行政主体。

2．能够引起行政补偿发生的，必须是税务行政主体及其工作人员依法履行职责，执行公务的行为。税务行政赔偿所针对的损害是税务机关及其工作人员的违法行为，这是税务行政补偿与税务行政赔偿最主要的区别。

3．能够引起税务行政补偿发生的，必须是基于国家利益、社会公共利益或者其他法定事由的需要，使得公民、法人或其他社会组织的财产权益遭受损失。这充分表明税务行政补偿作为公权益与私权益平衡机制的本质属性。

4．税务行政补偿的范围是公民、法人或其他社会组织的合法财产所遭受的损失。

二、实施税务行政补偿的意义

（一）保护人权，建设社会主义法治国家的需要

法治是与人权紧密联系在一起的，法治国家的最重要特征之一是人权得到法律的切实保护。而人权最基本的内容是人的生存权，生存权最重要的体现和保障则是公民的人身权和财产权。在税收征收法律关系中，税务行政相对人的财产权不仅可能受到税务机关违法行为的侵犯，而且也可能受到税务机关合法行为的损害。如果税务机关只对其违法行为造成的损害予以赔偿，而不对其合法行为导致行政相对人的损失予以补偿，那么对于人权的保障显然是不完善的,也不符合建设法治国家的需要。

（二）是完善税收行政立法，全面推进依法治税的需要

人权保障是从相对人的私权益角度来讲的，如果从税务机关的角度来看，税务行政补偿制度的建立还是全面推进依法行政，建设法治机关的需要。我国目前的税收行政补偿制度的特点是面窄、量少，比较原则，缺乏操作性。此外，国务院《全面推进依法行政实施纲要》确定的依法行政的基本要求之一的“诚实守信”要求税务机关必须建立健全税务行政补偿制度。

（三）促进市场经济健康发展的需要

税务机关在税务行政管理过程中，为维护国家、社会公共利益，有时可能会损害特定相对人的利益，例如，撤销已经生效的税务行政许可，违反诚实守信原则变更作出的税务处理决定等。对此，如果税务机关事后不给予相对人以适当的补偿，这等同于税务机关强加给相对人以不平等的负担，相对于其他市场主体而言，会置相对人于不平等的竞争地位，给其生产经营造成损失，从而妨碍市场经济的健康发展。

（四）是促进对外开放和适应经济全球化的需要

对外开放，吸引外资是发展我国经济，推进我国现代化进程的必需。如果没有稳定的税务行政补偿制度，外国投资者的合法权益在没有合法补偿的条件下随时可能被税务机关所侵犯，在这样的税收执法环境下，谁还愿意到我国来投资？由于我国已加入WTO，伴着我国全面参与经济全球化的进程，建立和完善税务行政补偿制度已迫在眉睫。

（五）化解征纳矛盾和保障社会稳定的需要

对于税务机关合法的行为造成相对人经济损失，相对人通常会主动向税务机关请求补偿，如果税务机关不予补偿或者补偿不公平、不适当，相对人就会不断上访，影响社会稳定。由于我国目前还没有行政补偿方面较为统一、明确的法律规定，而涉税补偿单行法律法规和规章又未跟上，因此，在税务行政执法领域会经常引发征纳矛盾和纠纷，且从制度层面得不到合法有效解决。

三、税务行政补偿的理论依据和法律依据

（一）理论依据

1.特别牺牲说。该学说源于德国，19世纪末，德国学者提出了特别牺牲理论。该说认为，任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，只有当财产的征用或限制超出这些内在限制，就会产生补偿问题。

2.公共负担平等说。该学说由法国学者首先提出，认为在民主、法治社会里，人人享有平等的法律权利，同时人人亦应平等分担社会负担。如果个别或部分公民为社会承担了特别的义务或受到了特别的损害，国家即应给予他（他们）特别的补偿，以将个别或部分人因公共利益受到的损失转由全体公民分担。

3.结果责任说（或无过错责任说）。该学说在日本较为流行，认为无论行政行为合法或违法，以及行为人有无故意过失，只要行政行为导致的损害为一般社会观念所不允许，国家就必须承担补偿责任。即有损害必有补偿，相对人只要合法权益遭损害就必然要补偿。至于故意与否是针对行为人而言，与相对人无关。

4.危险责任说。该学说起源于法国。主张行政主体及其工作人员为了公共利益而使行政相对人权益处于某种危险状态之中，就应当对相对人因此可能受到的损失予以补偿。此学说借鉴于民事赔偿理论。

以上主要学说都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释。在税务行政补偿问题上，笔者赞同“公共负担平等说”的观点。理由是：第一，我国现行法律已对行政机关的执法行为作出了是否合法的划分，如果按“结果责任说”的观点不考虑行政行为的合法与违法，不符合我国立法现状；第二，“危险责任说”强调的是使纳税人的权益处于“危险状态”，而不考虑损失是否实际发生，对于什么是“危险状态”，税务机关与相对人会经常扯皮，这会搅乱我国目前正常的税收征管秩序，影响征收效率，因而不符合我国目前的税收行政执法现状和水平；第三，“特强牺牲说”更多地适用于政府应紧时的行政征用或者对私人财产的限制，在税务行政补偿问题上不太可能涉及。第四，社会主义税收“取之于民，用之于民”，导致相对人财产损失的合法税务行政行为的受益者为全体公民，按照“谁受益、谁负担”的原则，当国家发生税务行政补偿时理应由全体公民负担，从而实现公共负担平等分担。

（二）法律依据

1．宪法依据。世界上绝大多数国家（尤其是西方国家）的宪法对私有财产权的保护大多经历了从绝对保护到相对保护的演变过程，现代国家在肯定公民基本权利的存在及价值的同时，大多同时规定了对基本权利的限制。在2004年我国宪法修改中，加入了保护人权、保护公民合法的私有财产权的内容，而且直接规定了对私有财产征收和征用的补偿。《中华人民共和国宪法》第13条规定：“公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”可见，宪法将政府行使公权力的范围限定在合法的私有财产权不得受到侵犯内，由此精神出发，当合法的私有财产权受到税务机关侵犯时，税务机关理应予以法律救济。

2．法律依据。目前，我国单行的税收法律法规和规章并未对税务行政补偿问题作出明文规定，但从税收执法的法律适用和依法行政指导角度出发，税务行政补偿制度的现行法律和政策依据主要有三：其一，《中华人民共和国行政许可法》第八条规定，“公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿”。该法第一次以法律的形式确立了行政机关的诚信原则，也就是我们常说的信赖利益保护原则。该原则表明如果行政机关因不诚信的行政许可行为给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，应当依法负补偿责任。这标志着信赖利益保护原则在我国法律中得到了首次确认，有利于构建诚信政府，树立法律的信仰；其二，《国务院全面推进依法行政实施纲要》有关依法行政的基本要求中规定：“行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿”。该条是对《行政许可法》确定的信赖利益保护原则在适用范围上的进一步拓展和延伸，将补偿适用由单纯的行政许可领域扩展到行政决定；其三，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条规定，“有下列情形之一的，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解：……（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。”该条规定从行政救济角度肯定了税务行政补偿纠纷的客观存在。

四、完善我国税务行政补偿制度的立法构想

（一）立法模式的选择

对于这个问题，目前学术界主要有三种观点，一是主张修改完善目前已有的相关单行法；二是认为应制定统一的《行政补偿法》，对行政补偿的基本原则、标准、主体、范围、程序等一系列问题做出全面的规定；三是制定统一的《国家责任法》，将行政赔偿和行政补偿统一纳入其中。笔者倾向于制定统一的《行政补偿法》。首先，制定统一行政补偿法有助于保障人权。随着行政权介入的对象领域越来越宽泛，介入的方法越来越复杂、多样化，从而使得国家因合法行政行为侵害人身权、财产权的概率大为增加。其次，制定统一的行政补偿法有助于矫正单行法律法规定不周全、不协调的问题。统一的《国家补偿法》既不妨碍单行立法依其规定对补偿问题加以规范，又可以弥补单行法的不足，使缺乏单行法规范的行政执法领域，受害人也能获得补偿救济。最后，《国家责任法》涵盖范围太多太广，与其他部门的单行法律法规的衔接存在技术难度，短期内难以制定出较为完善的《国家责任法》。诚然由于一部优良法律的最终出台是一个相对较长的历程，通常周期为8年左右甚至更长，所以，在当前税法对行政补偿还缺乏明细规定的情况下，我们不妨暂且考虑以下思路：第一，修改《税收征管法》及其实施细则，使税务行政补偿在统一的补偿法出台前能够在税务实践层面上实施，以利构建和谐征纳关系；第二，也可以考虑以总局规章的形式来对税务行政补偿作出操作性规定，因为按照“合法行政”原则，规章在遵循法律优位和法律保留原则的前提下，是完全可以作为税务行政执法依据的。此外，规章的制定周期较之法律要短得多，因而税务行政补偿可以在相关法律出台前尽早在税务系统实施，有利于税务机关深入推进依法行政、依法治税。

（二）税务行政补偿的原则

税务行政补偿原则如何确立，直接关系到相对人的受损利益能否得到切实的保障。目前关于行政补偿的原则学术界主要有三种观点：一是“完全补偿原则”，二是“适当补偿原则”，三是“折中补偿原则”。

1.完全补偿原则。完全补偿原则是指对因合法具体行政行为造成公民、法人或其他组织的合法权益损失进行完全补偿，包括直接利益损失和间接利益损失。

2.适当补偿原则。适当补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失予以适当补偿的原则。

3.折中补偿原则。折中补偿原则是指对因合法具体行政行为而给公民、法人或其他组织合法权益造成的损失依不同的情况进行补偿，对数额较小的损失给予“完全补偿”，对数额较大的给予“适当补偿”。

行政补偿原则的确立，不仅应考虑到相对人利益的补偿，而且也要考虑国家财政的承受能力。有学者认为，应当采取“适当补偿原则”为宜。理由是采用这一原则，一方面考虑到了我国目前的经济发展水平，另一方面也最大限度地补偿受损方的直接损失。同时，也不会增加公用事业单位和国家的财政负担，是权衡三方利益的较好选择。笔者认为，从前瞻性角度出发，应当采取“折中补偿原则”作为过渡，最后实行“完全补偿”为妥，理由是：第一，我国经济实力已经显著增强。据报道，我国经济实力已经处于中等偏下水平，到2020年，我国将全面建成小康社会。第二，经过这几年的积累，我国财政实力已显著增强，行政补偿费用应当不成问题。第三，从《国家赔偿法》的经验教训来看，由于国家赔偿范围太窄，该法的实施社会效果很不理想，社会各界的批评意见很大，因此《行政补偿法》应当吸取《国家赔偿法》的教训，同时考虑到我国经济发展和依法行政的前瞻性。

（三）税务行政补偿的范围

从税务行政实践角度出发，税务行政补偿的范围应当着重考虑以下三个方面的内容：

1．权利范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。行政补偿只能以实体权益为限。从税务执法的特殊性出发，税务行政补偿应当以合法财产权受损为限，对公民的人身权、政治权、劳动权等由于税务执法性质不可能涉及，故不应纳入补偿范围。

2．损失性质。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失。精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。笔者认为，目前应当对物质损失进行“折中补偿”，而对于精神损害补偿可以考虑按“适当补偿”作为过渡，条件成熟后对精神损害补偿进行折中补偿。

3．损失程度。损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等。笔者认为，税务行政补偿除对直接损失进行补偿外，对于与直接损失存在关联性且相对人能举证证明的可以予以适应补偿。但是随着我国社会的发展，税务行政补偿范围要不断扩大，最终要对间接损失纳入全面补偿。

（四）税务行政补偿的程序

共同偿还的法律依据例5

对连带责任进行分类在理论上和实践上都有！重要意义。本文根据现行法律规定，从不同角度、用不同标准将连带责任进行分类。旨在帮助我们加深对连带责任的认识深度，从不同侧面把握连带责任的特征、性质及其构成要件，正确地界定民事责任。

（一）、法定连带责任和约定连带责任

依连带责任产生之原因不同，可以将连带责任划分为法定连带责任和约定连带责任。连带责任虽对债权人有利，但对债务人，无疑是一种加重责任。所以《民法通则》规定，承担连带责任，须由当事人的约定或法律的规定。可见，在一般情况下，多数人之债务是以按份责任为基本清偿原则的。

约定连带责任是依照当事人之间事先的相互约定而产生的连带责任。法定连带责任是指根据法律规定而产生的连带责任。由于债务人约定加重自己的责任的情形毕竟不多，故连带责任的承担大多数来自法律的规定。法定连带责任与约定连带责任除了产生的原因不同外，还有连带责任人主观因素的区别。法定连带责任均为当事人主观上有过错。如人和第三人恶意串通而损害被人利益的，由于该人和第三人主观上都有过错，所以《民法通则》第66条第二款规定了两者应承担的连带责任。约定连带责任的承担不一定要求当事人主观上有过错，仅以事先约定为准。如保证人为被保证人就主合同提供担保，保证人主观上并无过错，只是基于保证合同中的约定而承担连带责任。

（二）、违约连带责任与侵权连带责任

依连带责任内容之不同，又可将连带责任划分为违约连带责任与侵权连带责任。违约连带责任即指当事人共同违反合同规定而产生的连带责任，侵权连带责任即指当事人共同侵权行为造成损害发生而产生的连带责任。

区分以上两者的法律意义在于：1、构成违约连带责任只须具备当事人有共同违约行为和主观上有共同过错，不论是否致他人损害。而构成侵权连带责任必须具备共同侵权行为，当事人在主观上有共同过错，客观上存在损害事实，以及侵权行为与损害事实之间有因果关系四个要件。至于无过错责任，则在法律规定的范围内适用。2、违约连带责任的承担除继续履行合同与支付违约金等方式外，在造成损失并超过违约金的情况下，还应承担连带赔偿责任。而侵权连带责任的承担，仅限于赔偿损失的承担方式。

（三）、有效合同连带责任与无效合同连带责任

依产生连带责任的合同效力的不同，可将连带责任分为有效合同连带责任和无效合同连带责任。有效合同连带责任的前提是有效合同。在合同成立之时，当事人各方具有民事主体资格，所订合同的内容和形式都符合法律规定，当事人主观上没有过错，客观上没有违约行为。因此，或是主合同或是从合同皆为有效合同。只是在合同履行过程中，一方或多方违约才产生了连带责任。无效合同连带责任产生的前提是无效合同。或是主合同无效，或是从合同无效。由于当事人主观上有过错，客观上有违反法律、法规的行为。因此，合同在成立时就无效。合同无效并不能免除当事人的连带责任，这种连带责任即为无效合同连带责任。

区分有效合同连带责任与无效合同连带责任的法律意义在于，有效合同连带责任的承担有继续履行合同、支付违约金、赔偿损失等方式；而无效合同连带责任的承担有返还原物、赔偿损失、追缴财产收归国有等方式。

（四）、一般连带责任与补充连带责任

连带责任确定后，依债务人承担责任的先后顺序不同，可将连带责任划分为一般连带责任与补充连带责任。一般连带责任的各债务人之间不分主次，对整个债务无条件地承担连带责任。债权人可以不分顺序地要求任何一个债务人清偿全部债务。如合伙、半紧密型联营、关系等。补充连带责任须以连带责任中的主债务人不履行或不能完全履行为前提，从债务人只在第二顺序上或者与责任总额不一定相等的情况下承担连带责任。如保证人在被保证人不能偿还债务时，保证人才承担连带责任。倘若被保证人只能承担60%的债务，那么保证人只能承担另40%的责任。

区分一般连带责任与补充连带责任在民事诉讼中有其一定的意义。对一般连带责任，可按债权人的意愿处理，如只其中一方债务人，则无需把其余债务人都追加为被告。对补充连带责任，法院应将其他债务人列为共同被告，参加诉讼。

二、连带责任的构成要件

民事法律关系中的连带责任是连带债务关系中数个债务人向债权人承担民事责任的一种形式。因此，连带责任需具备民事责任的一般构成要件，即：连带责任人主观上须有过错；行为须具有违法性；须造成损害事实；违法行为与损害后果之间须存在因果关系。但是，由于民事立法上允许连带责任无因设置，即当事人自行约定，所以连带责任的构成又有例外。比如担保合同中的保证人，其主观上虽无过错，也未实施违法行为，但其仍应承担连带责任。因此，连带责任的构成还有其自身的条件和特点。

（一）、连带责任人必须在两个或两个以上

连带之债是承担连带责任的前提。连带之债是指以同一给付为标的，各债权人或各债务人之间有连带关系的多数人之债，其中数个债务人连带承担以同一给付为标的的债务，称为连带债务。显而易见，连带责任的责任人须为两人或两人以上，连带责任人作为多数主体分两种情况，一种是一般连带责任的各债务人，诸如合伙内的各合伙人，共同侵权的各侵权人等，另一种是补充连带责任中的主债务人和从债务人，如保证合同中 的主债务人和保证人。

（二）、连带责任人与债权人之间须存在着债的关系，且为不可分之债

连带责任是以债的关系为前提的，没有债的关系，就无民事责任可言，更谈不上承担连带责任。在关系中，某两方当事人共同损害了另一方当事人的利益，由此便与受害人之间形成了债的关系。如在人与第三人串通损害被人利益的情况下，人是对其进行活动中的过错行为造成的损失向被人承担责任，第三人也不是代人受过，而是对自己的过错行为造成的损害向被人承担责任，人与第三人在意思上的联系和行为上的配合，使得他们处于共同债务人的地位。另外，在保证关系中，保证人与债权人所形成的同样是债的关系，此债是以主债务的存在为前提，为从债，也即保证之债。

连带责任所指向的债必须不可分。不可分有性质不可分和意思不可分，性质不可分是指给付在性质上不可分割，如分割就会损害其价值；意思不可分是指给付在性质上虽属可分，但依当事人意思而定为不可分。我们这里所述的不可分显然是指意思不可分。民法上所说的“连带”是指“共同的、一致的、不可分的”意思。但“共同的、一致的”是指几个责任人共同对某一特定主体承担义务：“不可分的”则强调了这些责任人对共负的债务必须不分份额地承担清偿义务。这种共同债务的不可分割决定了各连带责任人在履行义务时，首先就应无条件地承担全部责任，其后才在内部关系中体现按份责任。因此，共同的不可分割性是连带责任的重要构成要件。

当然，连带债务的不可侵害性也不是绝对的。债务不可侵害性是对责任人而言，对责任人具有约束力，而债权人不受这种约束。当债权人允许责任人分担债务时，这种不可分割性便不起作用。

（三）、连带责任的客体必须是种类物

连带责任的主体是指连带民事责任人承担义务的对象。该客体与民事法律关系的客体相比，其外延显得单一。民事法律关系的客体一般是指物、行为、智力成果和其他一些权益。作为民事法律关系最普遍的客体物又分为种类物和特定物。而连带责任的客体则只能是其中的种类物，这是由连带责任的性质所决定的。其一是，连带责任是一种财产责任，所以其客体必须是物。其二，由于所履行债务的责任是连带责任，因而这种客体在客观上是可分别承担的，而不应是特定的。特定物不能作为连带责任的客体，因其具有不可替代之特征，其他连带责任人无法承担连带责任。

（四）、连带责任的承担须有法律明文规定或者当事人明确约定

该问题在连带责任分类中已作初步分析，在下文中将进一步阐述，在此从略。

三、连带责任的承担

《民法通则》规定，连带债务人都有义务向债权人清偿债务。也就是说，债权人可同时或先后要求连带债务人全体或部分或一人履行全部或部分义务，被请求之债务人不得以超出自己应付份额为由，提出抗辩。只要债务没有全部清偿完毕，每个连带债务人不论他是否应债权人请求清偿过债务，对没有清偿的债务部分，都有清偿的义务。

连带债务人在外部关系上即各债务人与债权人之间的关系中按连带责任处理，而在内部关系上，即各债务人之间的关系上则一般依按份责任处理。也即连带债务的债务人各自应承担的债务份额，法律规定的，依法律规定；法律没有规定的，应依当事人的约定，既无法律规定，又无约定的，应平均承担。司法实践中，往往在处理连带债务人内部关系时忽略了对外债务的连带清偿问题。比如在处理合伙、联营等纠纷时，仅对内部的债权债务直接分摊或分割至各合伙人、联营方连带责任承担之请求权，给外部关系中的债权人的债权实现构成了危害，这显然是错误的。

连带责任对每个具体债务人来说，意味着责任的加重，它使债务人间的内部关系中形成互相监督、互相制约的力量，并促使债务人共同防止和消除违法行为，保证债权人的债权得以顺利实现。确定连带责任承担的原则和依据是：

（一）连带责任法定原则。连带责任产生的法律上的依据主要有：1、《民法通则》规定，这是连带责任产生的基本依据。主要有：第35条合伙人对合伙债务承担连带责任；第52条因联营而承担连带民事责任；第66条、第67条中因授权不明、人与第三人串通、无权或利用关系进行违法活动而产生连带责任的承担；2、《合同法》、《担保法》的有关规定，为《担保法》关于保证责任的祥尽规定；3、相关司法解释的规定。如最高法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第111条、第148条，《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第73条，《关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》第9条、第10条，《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第9条等，均有连带责任承担的规定。4、其他法律法规的规定。如《广告法实施细则》规定广告虚假而承担连带责任等。

（二）连带责任约定原则。即根据当事人意思自治、自愿约定而确定连带责任的承担。约定承担连带责任多见于担保合同中。

（三）连带过错原则。即根据当事人在民事活动中的过错大小来确定连带的承担。包括两种情况：一种依法律规定或当事人约定，本应负连带责任的一方当事人由于其主观上无过错，因而在一定条件下（并非所有无过错均不承担连带责任）不承担连带责任。比如与主合同当事人双方串通、骗取保证人提供保证，主合同债权人采取欺诈、协迫手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证之情形的，保证人不承担保证责任（即连带责任）。又如合伙中的一方当事人与第三人恶意串通形成的债务，另一方当事人便不承担连带责任。另一种是依法律规定或当事人约定，一方当事人虽负有连带责任，但由于损害后果的造成非其一人过错所致，而是因债权人、债务人等均有过错所致，所以应当根据其过错各自承担相应的民事责任，该方当事人也因此承担部分连带赔偿责任。比如担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。

连带责任的承担方式，主要是清偿债务和赔偿损失，即依连带责任承担的债务范围和方式不同，法律中具体又有连带清偿责任和连带责任之分。此外，在特定条件下还有支付违约金，返还财产，上交款物收归国有等特殊方式。法律上对连带清偿责任和连带赔偿责任未作明确界定，依笔者之见，两者应当有所区别。一般连带责任的范围包括债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，那么，连带责任的范围一般仅指债权和利息的清偿，不涉及赔偿问题；而连带赔偿责任的范围则一般特指因违约或侵权造成的经济损失的赔偿，故有的情况下还一并包括债权及利息和实现债权的费用。此时的责任范围及于一般连带责任的范围。连带赔偿责任多见于有效合同及发生违约赔偿中。最高法院《关于审理存单纠纷案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）第八条第二款规定的，存单持有人以金融机构开具的、未有实际存款或与实际存款不符的存单进行无效质押的，开具存单的金融机构因其过错致他人财产权受损；对造成的损失承担连带赔偿责任；还有在保证关系中，主合同债务人秘保证人共同欺骗主合同债权人，造成主合同及保证合同无效，或主合同及担保合同均无效的，保证人与债务人对债权人承担连带赔偿责任，等等。

根据连带责任的过错原则，连带责任的承担可按因侵权或违约所造成的损失的一定比例进行划分和判定，既可承担全部损失的赔偿责任，也可承担部分损失的赔偿责任。例如《若干规定》第六条第二款第四项规定，金融机构因其帮助出资人和用资人进行违法借贷的过错，应当对用资人不能偿还出资人本金部分承担赔偿责任，但不超过偿还本金的百分之二十。此外，还可确定补充赔偿责任。例如《若干规定》第六条第二项规定，出资人未将资金交付给金融机构，而是依照金融机构的指定将资金直接转给用资人，金融机构对用资人不能偿还出资人本金及利息部分承担补充赔偿。

四、连带责任的追偿问题

《民法通则》第87条规定，债务人一方人数为二人以上的，负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行义务的人，有权要求其他负连带义务的人偿付他应当承担的份额。《民法通则》第89条和《担保法》第三十一条均规定保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。上述法律规定表明，连带责任人承担了连带债务后，依法可以向其他负有连带责任的人追随偿。

但有人认为，《民法通则》第87条关于连带责任的规定，只适用于合伙、联营合同引起的，债务人明显有二人以上负连带责任的案件，至于租赁、承包合同引起和因行为造成以及上级 主管部门负连带责任的案件，实际债务人只有一个，不适用《民法通则》第87条的规定，因而连带责任的追偿无法律依据。笔者认为，这种看法是偏颇的。首先，如前所述，共同债务人的形成，除了合伙、联营由数人约定外，还有法律法规的规定和司法解释的设定，如《民法通则》第67条的规定。人知道被委托的事项违法仍然进行活动的，或者对被人的行为违法不表示反对的，由被人和人负连带责任，这就明确了他们的债务是共同的。对于因承包、租赁及因上级主管部门过错而负连带责任的，最高法院在有关司法解释中也明文规定应列为共同被告。其次，如果法律不赋予承担连带责任人的追随偿权利，就等于放纵了真正的债务人，这显然违背了公平的原则，对维护整个社会经济循序都是不利的。

共同偿还的法律依据例6

2，收回国有土地使用权行为的 法律 属性及方式

3，收回国有土地使用权补偿程序及标准

【摘要】土地是不可再生的 自然 资源，由于我国采取最严厉的耕地保护制度，建设用地的供应与需求的矛盾日益突出，特别是具有财产属性的国有建设用地更显紧缺。因城镇化、 工业 化的 发展 在国有建设用地的出让、转让、收回等方面不停得进行转换，形成了土地交易市场，土地价格便随找市场的形成而形成。土地出让、转让市场法律法规比较全面，可以说有章可循。但是，针对政府收回土地程序、理由、补偿等却不完善，特别是有关收回土地补偿问题几乎是法律空白。政府收回国有土地使用权如何补偿、补偿标准既无规范的程序法又无保障使用权人获得公平合理的补偿的救济途径，可谓是政府单方市场。为了维护土地使用权人的合法权益，笔者依照现行法律法规的规定，结合法理和具体情况就收回国有土地使用权补偿程序、标准等问题提出几点浅薄的看法，与同行共同切磋。

【关键词】收回土地 土地使用权 土地补偿

收回国有土地使用权是市县人民政府及其土地行政主管部门的一项法定职责。收回的行为本身属于行政行为，该行为还可能引发民事行为、犯罪行为等。因此，不是一种简单的行政行为。

一、收回国有土地使用权行为的法律属性及方式

由于我国实行社会主义公有体制，土地所有权实行国家所有和农民集体所有，国有土地所有权由国务院代表国家行使，土地使用者只能获得国有土地使用权，所有权与使用权分离制度使得土地物权也同时分离。因此，所谓收回土地使用权既收回物权，依据物权法原理，物权非法定原因不被剥夺。因此，依据现行法律规定的收回国有土地使用权法定事由归纳以下几种收回的法律属性及方式。

（一）行政处罚性“收回”方式

行政处罚性“收回”方式，是指因土地使用权人违反法律法规禁止性强制条款的规定，由市县人民政府依照法律法规的规定决定收回土地使用权的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第37条第1款“禁止任何单位和个人闲置、荒芜耕地。已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，一年内不用而又可以耕种并收获的，应当由原耕种该幅耕地的集体或者个人恢复耕种，也可以由用地单位组织耕种；一年以上未动工建设的，应当按照省、自治区、直辖市的规定缴纳闲置费；连续二年未使用的，经原批准机关批准，由县级以上人民政府无偿收回用地单位的土地使用权；该幅土地原为农民集体所有的，应当交由原 农村 集体 经济 组织恢复耕种”。

2、《城市房地产管理法》第25条：“以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。超过出让合同约定的动工开发日期满一年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金百分之二十以下的土地闲置费；满二年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权；但是，因不可抗力或者政府，政府有关部门的行为或者动工开发必需的前期工作造成动工开发迟延的除外”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第17条第2款：“未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚” 。

（二）土地使用权使用期满“收回”收回方式

国有土地使用权在与使用权人签订使用权出让合同时就依法约定了土地使用年限，当使用年限期满前使用权人没有申请续期的，或者虽申请续期但未获批准，政府将土地“收回”的行为。该方式的法律依据是：

1、《土地管理法》第58条第1款第3项：土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

2、《城市房地产管理法》第21条第2款“土地使用权出让合同约定的使用年限届满，土地使用者未申请续期或者虽申请续期但依照前款规定未获批准的，土地使用权由国家无偿收回”。

3、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。土地使用者应当交还土地使用证，并依照规定办理注销登记”。

（三）法定事由“收回”方式

依法定事由的“收回”，是指土地使用者在没有违反法律法规禁止性规定的情况下，因发生某种法律法规规定应当收回土地使用权的事件，而被土地行政主管部门收回土地使用权。这里需要说明的是，首先，土地使用者没有违反法律法规的行为，其次，发生的事件，可能是土地使用者自己的原因，如单位迁移、解散、撤销、破产，也可能是国家方面的原因，如为了公共利益，或者为了实施城市规划。该方式的法律依据是：

1、《物权法》第148条：建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

【备注】第42条 征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。

2、《土地管理法》第58条第1款第1、2、4、5项；《土地管理法》第58条第1款：“有下列情况之一的，由有关人民政府土地行政主管部门报经原批准用地的人民政府或者有批准权的人民政府批准，可以收回国有土地使用权：

（1）为公共利益需要使用土地的；

（2）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（3）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（4）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（5）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

3、《城市房地产管理法》第19条、“国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿”。

4、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第42条第1款 “国家对土地使用者依法取得的土地使用权不提前收回。在特殊情况下，根据社会公众利益的需要，国家依照法律程序提前收回，并根据土地使用者已使用的年限和开发、利用土地的实际情况给予相应的补偿”。

5、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条第1款：“无偿取得划拨土地使用权的土地使用者，因迁移、解散、撤销、破产或者其他原因而停止使用土地的，市、县人民政府应当无偿收回其划拨土地使用权，并可依照本条例的规定予以出让”。

6、《城乡规划法》 第50条：“在选址意见书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证或者乡村建设规划许可证发放后，因依法修改城乡规划给被许可人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

经依法审定的修建性详细规划、建设工程设计方案的总平面图不得随意修改；确需修改的，城乡规划主管部门应当采取听证会等形式，听取利害关系人的意见；因修改给利害关系人合法权益造成损失的，应当依法给予补偿。

二、收回国有土地使用权补偿程序及标准

行政处罚性、使用期限届满“收回”方式，依据《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《城镇国有土地使用权出让和转让条例》的规定均属于“无偿”收回土地使用权的情形，是否补偿应区别对待，法定事由“有偿”收回方式应当给予补偿。

（一）土地补偿标准及构成

1、征地补偿费。根据《土地管理法》第47条第2款，征地补偿费由土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费组成。它是在将土地由原集体所有征为国家所有的过程中，支付给被征地村和被征地农民的补偿性和安置性费用。因此，征地补偿费的性质，是土地所有权“转权”时政府应当依法承担的费用，如有“转嫁”土地使用者行为，在补偿时应 计算 在补偿成本中。

2、拆迁补偿费。根据相关法规，拆迁房屋，应对被拆迁人进行补偿安置。对被拆迁人来说，拆迁补偿费是其失去房屋和土地使用权所得到的补偿；对用地单位来说，拆迁补偿费是为获得土地使用权而支付的费用。因此，拆迁补偿费的性质，是土地使用权“易手”并因土地使用权“易手”而支付给被拆迁人的补偿费。该费用属于政府出让前应承担的开发费用，如有“转嫁”开发商行为，在收回土地补偿计算成本时应当给予补偿。

3、征地规税费。征地规税费由耕地开垦费、耕地占用税、新菜地建设基金、水利建设专项资金、新增建设用地有偿使用费、征地管理费等六项费用组成。这些资金是因土地由“农用地”转变为“建设用地”从而转为国家所有的费用，由报批的地方政府向省和中央政府缴纳的费用。如有“转嫁”土地使用人行为，在收回补偿成本核算时应计算在补偿成本中。

4、土地出让金。土地出让金是土地使用者向国家支付的一定年限的土地使用权费用。“有偿”收回土地使用权时应退还剩余年限的土地使用费既土地出让金，是土地出让合同属性决定的。退还不是补偿属性，是返还财产属性，土地使用人发还土地使用权，代表土地所有人一方的市县政府返还土地出让金的交换是履行土地出让合同的表现，因此，不能将退还土地出让金视为对土地使用人的补偿。依据《物权法》第148条规定：“建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。”这里的42条是关于房屋征收的规定，因此提前收回国有土地应依照征收房屋程序给予补偿“并”退还相应“剩余年限”的土地出让金。

5、土地使用权价值。土地使用权在使用中由于开发强度、投资大小、区域变化、土地供求状态的因素影响。土地使用权可能增值，而且有的增值幅度很大。增值的主要因素是使用权人因使用土地而产生。因此。《国务院城市拆迁条例》规定，拆迁城市房屋时按照拆迁时点的房地产市场价格进行评估给予补偿，这里的“房地产市场价格”就包含于土地使用权市场价格，市场价格就体现出“物”的价格属性。物权的价值属性既包括“增值”又包括“贬值”属性。“有偿”方式收回国有土地使用权的应按照收回土地时间节点依法评估确认其价值，按照市场实际价格确定补偿标准。“无偿”收回国有土地使用权的依据处理原则分别处理。

（二）补偿程序及法律依据

依据现行法律法规的规定，“有偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行征收房屋及地上附着物，补偿到位后再实施“收回”国有土地使用权。“无偿”收回国有土地使用权的程序应当采取：先行收回国有土地使用权，需要补偿的给予补偿再拆除或没收房屋及地上附着物，不需要补偿的直接拆除或没收房屋及地上附着物。没有地上建筑物、构筑物的直接收回土地。

1、“有偿”收回国有土地使用权程序

第一步：修改规划

依据《城乡规划法》第47条规定：有下列情形之一的，组织编制机关方可按照规定的权限和程序修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划：1、上级人民政府制定的城乡规划发生变更，提出修改规划要求的；2、行政区划调整确需修改规划的；3、因国务院批准重大建设工程确需修改规划的；4、经评估确需修改规划的；5、城乡规划的审批机关认为应当修改规划的其他情形。

组织编制机关修改省域城镇体系规划、城市总体规划、镇总体规划前，组织编制机关应当对原规划的实施情况进行 总结 ，并向原审批机关报告；修改涉及城市总体规划、镇总体规划强制性内容的，应当先向原审批机关提出专题报告，经同意后，方可编制修改方案。没有《实施情况总结》或《专题报告》组织编制机关不得编制修改方案。

组织编制机关为本级人民政府。

第二步：报批规划

规划的审批因规划内容和规划级别不同，审批的权限不同，依据《城乡规划法》第13、14、15、16条规定，国务院、省级、市级、县级均有批准权限：

国务院负责审批的有：省、自治区人民政府组织编制省域城镇体系规划、直辖市的城市总体规划、省、自治区人民政府所在地的城市总体规划、国务院确定的城市的总体规划（由省、自治区人民政府审查同意后报国务院审批）。

省级政府负责审批的有：省级政府管辖的行政区域除省会城市以外的城市总体规划。

城市政府负责审批的有：城市辖区内的县政府所在地镇的总体规划。

县级政府负责审批的有：除县政府所在地镇以外的镇的总体规划。

省级政府组织编制的省域城镇体系规划，城市、县政府组织编制的总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经本级人民代表大会常务委员会审议。镇政府组织编制的镇总体规划，在报上一级人民政府审批前，应当先经镇人民代表大会审议。

第二步：公示规划

城乡规划直接涉及公众生产、生活，财产权益等问题。因此，《城乡规划法》第26条规定，城乡规划报送审批前，应当依法将城乡规划草案予以公告，并采取论证会、听证会或者其他方式征求专家和公众的意见。公告的时间不得少于三十日。第8条明确规定，城乡规划组织编制机关应当及时公布经依法批准的城乡规划。

第三步：实施立项

市县镇府为实施总体规划还应制定五年近期规划，依据城乡规划及土地利用规划，根据本级财政投资能力和上级财政支持政策水平，编制项目建议书或项目条件交给有关单位或公司实施。

第四步: 拆迁许可

项目承接单位或项目公司，按照《城市拆迁条例》规定有关拆迁程序办理拆迁行政许可，获得许可后及时公告。

第五步：补偿安置

按照城市拆迁条例的规定，经有资质的房地产评估公司对房屋和土地依法按照市场交易价格进行评估，依据评估确定的标准签订补偿协议，给予安置。《城市拆迁条例》第24条规定：“货币补偿的金额，根据被拆迁房屋的区位、用途、建筑面积等因素，以房地产市场评估价格确定。” 需要迁移的被拆迁 企业 还应当为其提供迁移场地，因迁移营业损失还应补偿。

有偿“收回”方式的，征地补偿费、拆迁补偿费、征地规税费和剩余年限的土地出让金，应该由政府返还，其价格标准则应区别情况处理：因国家方面的原因，如为了公共利益、实施城市规划而收回土地使用权的，应按现时市场价格 计算 、返还四项费用，土地的增值归土地使用者所有，以体现“有偿”收回的 法律 规定。

第六步：拆除收地

实施补偿完毕后，由国土资源部门将土地收回，注销登记。政府再依据新的规划确定土地用途，以招拍挂方式向社会公开出让土地，原使用人仍然有权参与招拍挂，但必须按照新的土地出让条件使用土地。

2,、“无偿”收回国有土地使用权程序

第一步：查处违法用地立案

国土资源部门依据职权或举报，发现土地使用人：1，已经办理审批手续的非农业建设占用耕地，连续二年未使用的；2，以出让方式取得土地使用权进行房地产开发的，必须按照土地使用权出让合同约定的土地用途、动工开发期限开发土地。满二年未动工开发的；3，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地情节严重的。应当按收回国有土地违法案件立案调查。

第二步：处罚前履行告知、听证

无偿收回国有土地是一种严厉的行政处罚行为，因此应依据《行政处罚法》规定的程序，处罚机关履行告知、听证等法定义务，确保处罚的公正性。

第三步：下达无偿收回行政处罚决定

在履行了法定处罚程序的前提下，依法由市县人民政府作出处罚决定，决定收回国有土地使用权，同时就有关补偿事项作出决定。

第四步：执行决定收回土地

下达决定后，告知被处罚人行政争议的救济途径。处罚决定在法定期限内被处罚人没有提出行政复议或行政诉讼，或者经复议或诉讼维持了处罚决定的，处罚决定生效。生效后被处罚人拒不履行的申请法院强制执行。

（三）“无偿”收回补偿原则

1、行政处罚性“收回”方式，作为对土地使用者违法行为的惩罚措施，从理论上讲，不应向其支付任何费用，即“无偿”收回。但如果土地使用者在取得土地使用权前单独替政府承担了征地补偿费、征地规税费的，笔者认为；因为这些费用依法应由政府承担，因此，应按土地使用者已经支付的费用标准由政府返还。而拆迁补偿费、土地出让金在行政处罚性“收回”土地使用权方式下，不应返还。

2、土地使用权期满的“收回”，由于是依据《土地使用权出让合同》的约定收回土地使用权，且土地使用者原支付的各类土地成本已在其数十年的土地使用过程中折抵完毕，即土地成本的现值为“零”，因此不应向其支付任何费用。然而，土地成本的现值为“零”并不等于土地没有价值。在土地增值并可能是现时价值数倍于原土地价值，且房屋仍有实际价值和使用价值的情况下，虽然《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40条规定“土地使用权期满，土地使用权及其地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得”，但是，对因购买商品房而取得土地使用权的购房人来讲，该规定显然与现行《物权法》有抵触，依据《物权法》规定属于“自动续期”的使用权人，不应无偿收回应给予补偿。 【 参考 文献 】

1， 中华人民共和国土地管理法；

2， 中华人民共和国物权法；

3， 中华人民共和国城市房地产法；

4， 中华人民共和国行政处罚法；

共同偿还的法律依据例7

一、目前我国土地征收的法律概况

我国土地实行的是社会主义公有制，即全民所有制和农民集体所有制。那么作为土地所有制的法律表现形式，土地所有权也相应分为国家土地所有权和集体土地所有权。而按照我国《土地管理法》第二条第四款的规定，我国的土地征收也只能发生在国家和农民集体之间，因此本文所谈的土地征收不包括国有土地使用权的征用。

二、当前土地征收制度的缺陷

（一）土地征收权被滥用

当前土地征收过程中所存在的一系列问题与我国土地征收法律、法规的不完善和政府对土地管理的缺位有关。《中华人民共和国宪法》第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律对土地实行征收或者征用并给予补偿。”实际上公共利益的概念已被扩大到经济建设，可以说许多企业都打着“公共利益”的名义来申请用地，那么这就存在一个“公共利益”如何界定的问题。

（二）土地征收补偿标准和范围不合理

1、补偿标准和范围缺乏足够的法律依据

按照目前的土地征收制度，实际上是土地所有权的转移，即由农村集体所有转变为国家所有。既然是两种所有制的转移，那么在市场经济条件下土地的价格就应该由市场来决定，就应该由法定的土地价格评估机构来评估。而现行法律规定是按照被征用土地前3年的平均产值的6―10倍来计算的，一方面这种制度受多种因素的影响如市场、土地用途、地区差异、种植条件等。另一方面按照法律规定集体土地征收是单方强制性的，被征收单位不得拒绝，按照《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款的规定，被征收土地的农村组织和农民只有对土地补偿标准有异议的，才有权要求批准征收土地的人民政府裁决。

2、征地补偿范围小、标准低

从现行的法律法规来看，土地征收的补偿范围一般限于土地补偿费、安置补助费、青苗补偿费、地上附着物补偿费、新菜地开发建设基金、土地复垦费或耕地开垦费等。这样的补偿范围在土地市场发展的今天远远弥补不了农民失去土地的损失。因此是否能考虑一下象国外一样进一步扩大征地的补偿范围，如加拿大的土地征收补偿一般包括（1）被征收部分的补偿，必须根据土地的最高和最佳用途及当时的市场价格。（2）有害或不良影响补偿，主要针对被征收地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，可能还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。（3）干扰损失补偿，被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。（4）重新安置的困难补偿。

（三）土地征收程序不规范，缺乏民主

我国土地管理法及其实施条例虽然对建设用地的规划、批准及其实施方案作出了具体规定，但在实施过程中存在许多问题，严重侵犯了被征地农民的利益。如《中华人民共和国土地管理法实施条例》第25条第3款规定：市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟定征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。而事实上在征收土地的过程中不但不听取意见，甚至在补偿方案未出台的情况下用地单位就将推土机开到地里。在生活中这样的事早已不是新闻。实质上不管是土地管理法及其实施条例或是村民委员会组织法，其立法目的都是为了规范和监督在土地征收过程中存在的问题。也就是防止征收权利被滥用，在这里主要是指村民委员会和村民小组的主任、组长，因为他们的民主法律意识很淡薄，有些事情不要说召开村民会议，甚至事后也不通知群众，严重违反村民委员会组织法19条规定的民主议定原则。一个小组长甚至连上百亩的土地都敢私自出卖，完全不顾村民的利益，更不考虑失去土地的农民以后的生计，这也是近年来土地上访案件逐渐增多的原因之一。

三、对完善土地征收法律制度的思考

（一）从立法上明确“土地征收”和“土地征用”的概念

我国2004年《宪法》第10条第3款规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。现行《中华人民共和国土地管理法》第2条第4款也规定：国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。上述两部法律虽然对土地征收和征用作出了规定，但土地管理法实施条例及其他有关土地征用的法律法规、部门规章还未作出相应修改，立法上有点滞后，在现行土地征收、征用的操作过程中出现了法律空挡。那么什么是土地征收？什么是土地征用？实际上征收和征用既有共同之处，又有不同之处。共同之处在于，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。不同之处在于，征收是所有权的改变，征用只是使用权的改变。

共同偿还的法律依据例8

对基于社会公共利益等而由政府给予受灾或受损方经济补偿，有其充分的理论依据。从经济学的角度来说，既然为社会提供安全、良好生态环境等是政府应当提供的公共产品，那么其费用或损失理应由政府财政来承担。这实际上是政府在市场经济条件下应当履行的一项义务。从法律的角度来说，这是平等、公平原则的要求。平等、公平是法的一个重要的价值理念，既然某一群体为社会公共利益作出了牺牲、遭受了损失，就理应获得相应的补偿。按照自然法的理念，每一个人应在平等范围内担负着普遍的社会义务，当特定主体为大众做出了某一不可期待的牺牲时，只有补偿才能使个别主体牺牲的不平等性转变为平等；由于补偿是建立在立法者为促进较高利益而为原来利益重新分配的基础上，所以，补偿原则可平衡两种利益的失衡。这意味着，某人获得了特别利益，自应负担由补偿产生的不利益。如此，法律的平衡原则才能得以贯彻。例如作为生态屏障的经济相对欠发达西的南地区，承担着比环杭州湾和沿海更大的保护生态环境的责任，要求它限制发展环境容量资源依赖型产业（污染严重的产业），如果不给予其以相应的经济补偿，不仅对其来说是不公平的，而且这样一种保护生态环境的责任也不可能长期维系。更进一步说，补偿制度实际上可以视为民法原理在行政法领域的、在公共管理领域的特殊延伸。实行国家补偿制度，不仅仅体现了对相关利益群体的经济利益的补偿，更彰显了对公民权利的尊重和维护的法治理念。

反观我国相关立法，未通过立法的形式建立起统一的财政补偿制度，有些虽然已经规定补偿制度，但尚存不少问题。概括起来，我国财政补偿制度所存问题主要表现在以下几个方面：

一是相关补偿的规定零散、不系统。据不完全统计，目前《中华人民共和国防洪法》（以下简称《防洪法》）、《中华人民共和国野生动物保护法》（以下简称《野生动物保护法》）、《中华人民共和国渔业法》、《中华人民共和国矿产资源法》、《中华人民共和国防震减灾法》、《中华人民共和国法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国国防法》等对此作出了规定。例如《防洪法》第7条第3款规定：“各级人民政府应当对蓄滞洪区予以扶持；蓄滞洪后，应当依照国家规定予以补偿或者救助”，第32条第2款规定：“因蓄滞洪区而直接受益的地区和单位，应当对蓄滞洪区承担国家规定的补偿、救助义务。国务院和有关的省、自治区、直辖市人民政府应当建立对蓄滞洪区的扶持和补偿、救助制度。”又比如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”从上述规定来看，均过于原则，不具有实践的可操作性。

二是应该补偿的没有规定，导致受损者利益得不到补偿或出现补偿的随意性。例如《环境保护法》未对因生态环境保护而退耕还林、退耕还湖的作出补偿规定；又比如《动物防疫法》未规定因国家实行强制灭杀而致损失的补偿。

三是补偿的主体、原则、方式、程序等缺乏法律规定。在公共危机、洪水灾害等发生后，对因维护社会公共利益、国家利益而致损害的，应当由谁补偿，又按照什么原则、方式、程序补偿，目前并无法律规定。例如，《防洪法》强调了有关人民政府做好救灾事宜的责职所系，强调了重点水利防洪工程由中央财政支付修复或重建资金，但对于因承担分洪任务而作出重大牺牲的农民群众的财产损失的补偿（包括补偿的范围、内容与标准以及由谁出资赔偿）问题，现行《防洪法》的相关法条是缺席的。如就补偿的主体而言，从实践来看，有的是由中央财政补偿，有的是由中央和地方财政共同补偿，也有的是由地方财政来补偿。而有的应当由中央财政补偿的却由地方财政承担，我国《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其它损失的，由当地政府给予补偿”。值得一提的是，我国绝大多数自然保护区和天然林保护区都位于经济比较落后、人民群众生活贫困的地区，地方财力十分有限，让财力捉襟见肘的地方政府来承担对受害、受损农户的补偿和扶持发展责任，自然也就很难落实。与此同时，有些受益地区却未为此承担任何代价，这显然不合乎公平原则。就补偿的标准而言，则因各地财力不同而有较大差异。例如，广西对高致病性禽流感疫区三公里范围扑杀家禽的损失给予补偿的标准为：每只鸡补偿25元，每只鸭补偿15元。而湖北每只鸡补偿15元，每只鸭补偿18元，每只鹅补偿20元，每只鸽子补偿5元。而有的地方补偿则较低，在云南省，被捕杀的鸡苗0.5—1元，中鸡3－5元，大鸡补助8－10元。

四是有些规定不尽合理，未能体现对灾民或受损方利益的有效保护。补偿不足，是目前存在的主要问题。例如，近十年来，随着各种类型、不同级别的自然保护区不断增多，保护措施日趋完善，西双版纳傣族自治州境内亚洲象、野牛、野猪、黑熊等野生动物得到有效保护，数量增加。但这些动物伤人损物的事件随之频繁发生，特别是近几年来频繁、大规模发生的亚洲象肇事，令人触目惊心。这些肇事者成群结队，肆无忌惮地闯入村庄，吃光田地里的庄稼，毁坏即将开割的胶园，村庄一片狼藉，庄稼绝收。据统计，1991年至2002年，全州由于亚洲象、野牛、野猪、黑熊、猴等野生保护动物肇事累计损失粮食5897万多斤，甘蔗35834吨，经济作物（主要是橡胶）181万多株，牲畜4337头，人员伤亡75人（死15人，伤60人），直接经济损失高达8937万多元。其中2002年一年间，全州有34个乡镇、158个村民委员会、775个村民小组、16547户家庭受灾，直接经济损失达2379万多元，为历年受灾之最。从1991年至2001年，当地林业部门共向受害群众支付各种补偿费624万元，相当于受害群众实际损失的9.51％；2002年共支付各种补偿费102万元，仅相当于受害群众实际损失的4.29％。又比如，现行政策规定，农民退耕1亩（0.067hm2）坡耕地，国家每年补助100公斤原粮，补助期为5年（虽然中央有更长期的考虑，讲过“5年不行8年，8年不行10年”，但作为地方政府，在中央没有明文规定出更长的期限时，目前只能按5年向群众进行宣传）。从目前的宣传动员情况来看，农民感到由于退耕还林而造成的利益损失在两个方面不能得到充分的补偿。一是相对目前的土地收益而言100公斤的粮食补助偏少；二是对5年之后的生活保障普遍感到担忧。

五是补偿的随意性、非长效性。也正是由于我国制定有关补偿的法律规范，未就补偿的原则、标准、方式、程序作出规定，使得某些能否得到补偿、得到多少补偿均具有不确定性。有的补偿例如对因禽流感而遭捕杀的补偿成为特殊情况下的“特殊处理”，多少有点“法外施恩”的味道，还缺乏作为市场经济条件下必不可少的利益平衡、利益维护、民众权益保障的长效机制。

六是救济程序缺失。获得补偿是受损者应享有的一项权利，但在我国，因缺少这方面的法律规范，使得不能行使补偿权的受损者难以获得相应的法律救济。这有悖于“有权利即有救济”的现代法制原则。

上述问题的存在，究其原因虽然比较复杂，例如我国财力较弱尤其是地方财政困难等。但我们认为，最重要的是相关理念的欠缺，这就是在市场经济条件下，提供公共产品或公共服务是政府义不容辞的义务和责任。与此相对应，人民则享有要求政府提供包括安全保障、优良环境在内的公共产品和公共服务的权利以及在因基于社会公共利益、国家利益而致损害情况下获得经济补偿的权利。政府基于社会公共利益而采取某种措施，维护的是大多数人的利益，其行为的正当性无可非议，但决不意味着另一部分人群的利益就可以受到漠视。按照罗尔斯的观点，社会公正既不容许为了少数人的更大利益而牺牲多数人，也不容许为了多数人利益或者社会整体而牺牲少数人。为协调不同人群的利益冲突和矛盾，实行财政补偿则是唯一的选择。这也是平衡协调的经济法原则的具体体现。亦即有利于实现公共利益和个人利益的的有效平衡。这样，不仅有利于防范公共危险、公共危机，更有利于培养社会公众的社会责任心以及对政府的信任，从而形成良好的利益互动机制，形成应对公共危机等的高效运转的社会机制。

从国外来看，世界上许多国家都以宪法明确规定政府的补偿责任。美国宪法规定，凡私有财产，非有适当补偿，不得收为公用。日本宪法规定，私有财产，只有在正当补偿之下，方得为公共利益而使用。补偿后，予以公用征收。”《世界人权公约》第8条规定，人人于其宪法或法律所赋予之基本权利被侵害时，有权享受国家行政法庭之有效救济。为使财政补偿有法可依并使其规范、有序进行，我们认为，用立法对财政补偿进行规范则显得尤为必要。在这方面，目前已经引起了全国人大代表的关注。例如宋集思等35名代表提出：三峡工程、南水北调、西电东送等水利、水电工程涉及数百万移民。这项工作既要考虑国家综合发展的大局，又要维护水利工程移民的后续生存和发展权益，建议制定“大中型水利工程移民补偿法”。

二、财政补偿法律规范的性质

界定财政补偿法的性质，必须对财政补偿的性质作出考查。在此之前，有必要对财政补偿法与转移支付法、行政补偿法、国家赔偿法之间的关系进行研究。

我们认为，财政补偿法不同于转移支付法、国家或行政赔偿法。它们是属于不同范畴、不同性质的法律补偿。首先，《财政补偿法》不同于《财政转移支付法》，后者只是规范中央与地方政府以及地方各级政府之间财政关系的法律。实施转移支付制度的目的，是通过中央财力的转移分配来调节地区间经济发展的不平衡，从而达到运用财政分配职能贯彻中央宏观调控政策的目标。而前者的目的在于平衡不同利益群体的利益，侧重维护受损方的利益。其次，财政补偿法不同于国家或行政赔偿法。国家或行政赔偿，是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人或其他组织的合法权益造成损害的，国家对受害人所承担的也不同于行政补偿法。行政补偿是指行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损失，依法由行政主体对相对人所受的损失予以补偿的制度。行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是以法律规定为限，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。

由于财政补偿的主体为国家或者政府，且基于政府的合法行为引起，最终也是由国家财政承担，故我国行政法学界基本上将其纳入到行政补偿的范畴，并认为这方面的法律规范属于公法性质的行政法。对此，我们虽然持赞成之态度，但与此同时，不可否认的是，财政补偿法律规范除具有行政法之性质外，也具有财政法的一些特征，同时也应当受到财政法的规制。例如财政补偿的资金应纳入预算，要受预算法调整；又比如财政补偿资金是否到位、使用是否合法等，也应受财政监督法调整。在市场经济不断发展的今天，社会关系也日趋复杂化、多元化，单纯用依靠某一个法律规范来调整某一社会关系已经不尽现实。

三、财政补偿的基本原则

财政补偿法的基本原则，是国家或者作为国家之代表的政府履行经济补偿责任所应遵循的原则，更是实践中确立财政补偿标准、范围、方式的前提。关于财政补偿的原则，学界鲜有论及。《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第3条规定：“蓄滞洪区运用补偿，遵循下列原则：(一)保障蓄滞洪区居民的基本生活；(二)有利于蓄滞洪区恢复农业生产；(三)与国家财政承受能力相适应。”比较外国一些国家，大都确立了行政补偿的基本原则，例如德国确立了“公平补偿原则”、日本确立了“正当补偿原则”，美国确立了“公正补偿原则”。我们认为，财政补偿应当遵循以下几个原则：

（一）法定原则

法定原则，是财政补偿所应遵循的一项首要原则。该原则至少包含这样几层含义：第一，补偿是政府应当遵循的一项法定义务，只要符合法定补偿的情形，政府就负有补偿的责任；第二，补偿是受损者所享有的一项法定权利，但这种权利的行使，必须要有明确的法律依据，且不属于政府免赔的范围；第三，法定范围类的补偿应当按照法定的标准和程序进行。

补偿法定原则虽然是对政府和受损者双方的要求，但我们认为，该项原则的确立更多是在于维护受损者的利益，防止政府借维护公共利益而推卸自己应当履行的义务和责任。这在行政权力不断扩展且难以受到制约的情况下，维护社会公众之个人权利，则具有十分重要的意义。但要贯彻财政补偿原则，及时制定我国有关财政补偿的法律规范则属当务之急。

（二）公开、公平原则

财政补偿公开原则，是指补偿的法律依据、补偿范围、补偿标准、补偿方式应当公开进行。公开的目的，一方面在于约束政府的行为，督促政府基于社会公共利益等而使得社会公众受损的情况下，及时履行补偿的义务和责任；另一方面使得财政补偿公开透明，防止补偿的随意性以及“暗箱操作”，以保护社会公众的知情权，便于社会公众对之实施有效监督。

财政补偿公平原则，一方面是指补偿范围、补偿标准、补偿方式的确立，应当合乎公平的理念，切实使受损者的损失能够得到充分的补偿；另一方面是指损失相当者应当获得相等的补偿，不能搞区别对待或对不同的受损者采取不同的补偿标准。

（三）及时原则

财政补偿及时原则，是指对法定范围内的补偿，不论系主动补偿还是申请者申请补偿，政府都应当及时作出是否补偿的决定，并且一旦作出补偿决定，补偿资金应当在尽可能短的时间内到位。特别是诸如洪水灾害等事件发生后，补偿资金是否及时到位，直接关系到灾民的生活能否得到最低程度的保障，关系到社会的稳定。在情况紧急的情况下，政府还可以不受补偿程序的限制，在作出正式补偿决定前，进行先期补偿。

（三）受益者分摊原则

在某些情况下，部分地区或群体在为防洪等目的作出某种牺牲的同时，另外一些地区必然会因此受益。例如，洪水灾害通常有受益区。就抗洪救灾中的分洪而言，中上游地区及群众为分洪作出利益牺牲，下游地区及群众则因此而受益。因此，在强调相关利益补偿资金应当由政府财政承担的前提下，也应当建立上下游地区的相关利益补偿机制。这不仅是公平原则的体现，而且还可以使得受损者能够继续承担基于社会公共利益而应负担的义务和责任。例如，为防止洪水灾害，上游地区就不得不为保护生态环境付出相应的代价，这实际上是要求它牺牲一部分发展权。对牺牲的这部分发展权必须得到相应得补偿。换言之，中下游受益地区应当分担一部分成本，这样才能把生态环境的经济外部性成本内部化，才能保障中上游地区退耕还林还草的积极性。

（四）合理补偿原则

补偿的标准是财政补偿机制中一个重要方面。其如何确立，直接关系到使受损方的受损利益能否得到保障。在我国，除土地管理方面的法律、法规和规章对国家建设征用土地的补偿标准有较为详细的规定外，其他相关法律、法规几乎未对补偿作出规定。财政补偿究竟应采取什么原则，值得探讨。我们认为，财政补偿标准的确立，不仅应考虑到受损方利益的补偿，而且也要考虑政府财政的承受能力。在我国，目前经济发展水平还较低，尤其是地方财政还比较困难，在这种情况下，采取较高的标准，无疑是不现实的。鉴此，我们认为，还是以采取合理补偿原则为宜。亦即一方面应当考虑到我国经济发展水平，另一方面最大限度地补偿受损方的直接损失以及其因此而丧失的发展权。强调合理补偿原则，从另外一方面来说，也体现了对受损者权利的维护。在我国，因得不到补偿或者补偿标准过低而引发的群众上访事件屡见不鲜。

四、财政补偿的主体、对象、范围和标准

（一）财政补偿的主体

政府是财政补偿的主体，这一点确定无疑。但问题在于，应当由哪一级政府来承担财政补偿的义务？从我国有关涉及财政补偿的相关规定来看，不尽相同。有的规定由中央财政与地方财政共同承担，例如国务院2000年的《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第18条规定：“蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担；具体承担比例由国务院财政主管部门根据蓄滞洪后的实际损失情况和省级财政收入水平拟定，报国务院批准。”也有的规定由地方政府承担，例如《野生动物保护法》第14条规定：“因保护国家和地方重点保护野生动物，造成农作物或者其他损失的，由当地政府给予补偿。补偿办法由省、自治区、直辖市政府制定。”

上述规定是否妥当，值得商榷。蓄滞洪区运用补偿资金由中央财政和蓄滞洪区所在地的省级财政共同承担，虽符合财政补偿合理原则，但其忽视了受益地区应当承担的财政补偿责任，且蓄滞洪区所在的省大多为经济欠发达地区，由其分担往往比较困难。而《野生动物保护法》的规定，则明显不妥。既然是国家保护野生动物而造成农作物或其他损失，其补偿就理应由中央财政来负担。否则，对这些地区不仅不尽公平、合理，而且也不符合不同公共产品应由不同主体提供的财政原则。保持生态平衡、保护野生动物是保护区所在地政府义不容辞的责任，但由此而带来的损害补偿和扶持发展责任不应该由地方政府这个受害者来承担，事实上它也无力承担，相反应当由国家来承担责任。

关于财政补偿，我们认为，应在区分不同政府责任的前提下确定其承担主体。基于全国性公共利益之需要的，应当由国家补偿，相反可以由地方来补偿。例如，对野生保护动物肇事补偿应实行分级补偿制度，即部级自然保护区野生保护动物肇事，由国家财政负责补偿；省级自然保护区野生保护动物肇事，由省、自治区财政负责补偿；地方级自然保护区野生保护动物肇事，由地方财政负责补偿。与此同时，也应当贯彻前述的财政补偿应遵循的受益原则。

（二）财政补偿的对象

谁有权获得财政补偿亦即财政补偿的对象，我们认为，应当是因政府基于社会公共利益之需要而依法实施某种行为或采取某种措施致损害的特定的公民或组织。在这里，公民或组织主张财政补偿，一是政府基于公共利益而采取的行为必须是合法行为，相反则只能申请国家赔偿；二是必须基于政府的合法行为而致损害；三是不属于政府依法免予补偿的范围。

（三）财政补偿的范围

关于补偿的范围，行政法学界不少学者进行了阐述。例如有的将其归纳为：（1）行政征收或行政征用的补偿；（2）行政主体变更行政活动、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿；（3）国家危险责任的补偿；（4）公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿；（5）行政主体限制相对人某些合法权益的补偿；（6）部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。

财政补偿范围的确定，我们认为，既不能失之过宽，也不能过于狭窄。否则，有可能产生财政难以承受或受损者利益得不到补偿的情况。有基于此，我们认为，财政补偿的范围应当包括两个方面：一是应当予以补偿的情形；二是不予补偿的情形。应当予以补偿的范围至少包括以下几个方面：（1）政府为防止公共危机与突发性事件而采取某些措施致使某些公民或组织利益受损。例如突发性的公共卫生危机事件、防洪救灾等；（2）政府基于生态环境、资源以及野生动物保护而使公民或组织受损；（3）国家因对公民或组织财产进行征收或征用而使其利益受损；（4）国家基于军事行动、实施等而使公民或组织利益受损；（5）行政主体因实施合法行为而使相对人利益受损；（3）其他基于社会公共利益而使公民或组织利益受损。至于不予补偿的范围，我们认为主要是受损者违反国家有关法律、法规以及政策规定而致损失。例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第11条规定：“蓄滞洪区运用后造成的下列损失，不予补偿：(一)根据国家有关规定，应当退田而拒不退田，应当迁出而拒不迁出，或者退田、迁出后擅自返耕、返迁造成的水毁损失；(二)违反蓄滞洪区安全建设规划或者方案建造的住房水毁损失；(三)按照转移命令能转移而未转移的家庭农业生产机械和牲畜以及家庭主要耐用消费品水毁损失。

（四）财政补偿的标准

关于财政补偿的标准，目前除《土地管理法》、《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》对此作出规定外，未见其他规定。例如《蓄滞洪区运用补偿暂行办法》第12条规定：“蓄滞洪区运用后，按照下列标准给予补偿：（一）农作物、专业养殖和经济林，分别按照蓄滞洪前三年平均年产值的50-70％、40-50％、40-50％补偿，具体补偿标准由蓄滞洪区所在地的省级人民政府根据蓄滞洪后的实际水毁情况在上述规定的幅度内确定。（二）住房，按照水毁损失的70％补偿。(三)家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品，按照水毁损失的50％补偿。但是，家庭农业生产机械和役畜以及家庭主要耐用消费品的登记总价值在2000元以下的，按照水毁损失的100％补偿；水毁损失超过2000元不足4000元的，按照2000元补偿。”在学界，还有的认为，应予补偿的损害范围不仅应当包括直接损失，还应当包括一定范围的间接损失；不仅应当包括物质损失，也应当包括精神损失。

从上述《办法》的规定来看，一是只补偿直接经济损失，间接损失不赔；二是部分补偿且采用最低标准。虽然补偿不同于赔偿，不能完全适用完全补偿原则，但补偿标准显然过低，受损者例如蓄滞洪区的受损者的利益难以得到有效保障。与此同时，间接损失不予补偿的做法也不尽合适，例如对蓄滞洪区的受损者而言，不仅遭受直接经济损失，而更为重要的是其发展权也因此丧失殆尽。对此不予以补偿，对他们来说，是不公平的。我们认为，财政补偿不仅应补偿受损者的直接经济损失，而且还应当考虑其间接损失。至于精神损失，我们认为，不应当纳入补偿的范围。第一，财政补偿不同于民事赔偿，所以不能适用一般民事赔偿的规则而对精神损害予以赔偿；第二，对精神损失予以补偿，与我国经济发展的水平不相吻合，也会令各级财政难以为继。

五、财政补偿的程序

财政补偿依照法定程序进行，不仅是财政补偿法定性的要求，也是财政补偿规范有序进行并防止随意性的重要保障。目前我国以单行法律、法规方式确立损害补偿的不少，但在这些法律、法规中规定损害补偿的具体程序和救济途径的却不多。只是在《土地管理法实施条例》第18条中规定了国家建设用地的审批程序中有征用土地的补偿的行政程序，即“由县级以上地方人民政府土地管理部门组织建设单位与被征地单位以及有关单位依法商定征用土地的补偿、安置方案，报县级以上人民政府批准”。鉴此，确立完善的财政补偿程序就成为财政补偿机制不可或缺的一个重要组成部分。由于受损者受损原因较为复杂，因此补偿的程序也不可能是固定不变的。我们认为，财政补偿程序大体可以分为行政和司法这两个方面。

（一）行政程序

根据财政补偿是否基于申请人的申请而启动，财政补偿的行政程序可以进一步分为主动补偿程序和申请补偿程序。

一是主动补偿程序。在某些情况下，补偿可依政府积极行为而启动。亦即在发生洪水灾害、公共危机等突发性事件的情况下，为了使受损者的损失及时得到弥补，政府往往可以依职权主动决定补偿，如这次禽流感事件发生后政府给予受损农民的补偿。主动补偿程序包括以下几个步骤:（1）发出补偿通知；（2）单方做出补偿决定或与被补偿人达成补偿协议。

二是申请补偿程序。申请补偿程序包括:（1）申请。即由受损者在法定期限内以书面的方式向补偿义务机关提出补偿请求，包括补偿的事实、理由、标准等；（2）审查。即补偿义务机关收到申请后对受损者是否受损、损失大小以及是否应予补偿进行审查；（3）协商。即补偿义务机关决定予以补偿并通知申请人之后，应与申请人就补偿的方式、标准进行协商，以达成补偿协议；（4）达成协议或作出补偿或不补偿的决定。

（二）司法程序

受损者对补偿义务机关作出不予补偿的决定或单方面作出的补偿决定不服的，即可向作出补偿决定的上一级政府提起行政复议或者人民法院提起行政补偿诉讼。这是法律给予受损者的司法救济。考虑到财政补偿的及时原则，我们认为，不应当将行政复议作为前置程序加以设置，否则有可能为受损者的权利救济设置不必要的障碍。

六、财政补偿法律规范立法体例的选择

如何通过立法的方式规范政府财政补偿行为并建立完善的财政补偿机制，是我国目前亟待研究的一个重要课题。如前所述，财政补偿涉及多个法律领域，因此仅仅依靠一部单行法，难以实现对财政补偿的全面有效调整。为实现财政补偿的规范化、制度化，建议：

1、在宪法中规定行政补偿条款，将行政补偿制度纳入宪法保障之下。明确规定国家保护公民的合法财产权，非依法定程序并给予公平补偿，不得剥夺、限制或取为公用，并规定由于国家机关和国家机关工作人员侵犯合法权益而受到损失的自然人、法人或者其他组织，有依照法律规定取得赔偿或补偿的权利。通过完善宪法规范，引起社会各界对补偿问题的广泛重视，推动补偿立法的完善。

2、制定《行政补偿法》，为财政补偿提供法律依据。虽然要必要在宪法中就财政补偿加以规定，但其规定不可能具体。鉴此，有必要根据宪法的精神、原则，制定一部单行的《行政补偿法》，就补偿的主体、原则、对象、范围、标准和程序等作出明确规定。

3、制定《财政监督法》，就包括财政补偿资金在内的使用是否合法等加以有效监督。财政监督从本源上说，它是广大社会民众对于国家财政活动的监督，是民意的要求。民意监督的基本方式是法律监督。在民主法制国家，法律是民意的集中体现。法律规定国家财政收支的范围、规模、方式和程序，还要规定对国家财政活动各方面和各环节的监督、检查，规定对于财政活动中违法行为的法律责任和法律制裁。法律中关于后面的这些规定，便属于财政监督法律规范。财政监督法律规范是财政法中不可或缺的组成部分。

【参考资料】

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[10]司坡森：《试论我国行政补偿的立法完善》，《行政法学研究》2003年第1期。

共同偿还的法律依据例9

关于房屋是否可以作为商品，得依具体情况而定，我国现行的法律中并没有对其进行明确规定。《中国大百科全书》从经济学的角度对“商品”一词所作的定义，商品是指“用来交换、能满足人们某种需要的劳动产品”。根据该定义内涵来看，首先，商品必须是经过劳动生产而得来的产品，也就是说必须在这个产品中体现人类的劳动，那些非是经过人类劳动的产品，并非此种意义上的商品。其次，该产品应该必须是有用的，必须具有使用价值，能够满足人们对它的某种特定需求，没有用的产品也是不能把他当作商品的。第三，该产品是用来交换而不是所有权人自己直接消费的。如果某一产品生产出来的目的只是用于自己使用和消费，那么这件产品同样不是真正意义上的商品。通过我们对商品定义的分析，我们可以看出，对于以房屋的建造与销售为主要经营范围的房地产企业来说，他们所生产出来的房屋大多是销售给他人所有并使用，符合前面商品定义中要求的条件，因此可以作为一种商品，无非这种商品具有自己的特点罢了。

二、 商品房买卖中对出卖人采用惩罚性赔偿的法理与法律依据

由于房屋可以作为商品，那么我们就把用于买卖的房屋叫做商品房。对于在商品房买卖合同中对买受人提供保护时的法律适用，不仅可以适用民法通则的原则性规定及合同之债的有关规定，可以适用《中华人民共和国合同法》的具体规定，同样也可适用《中华人民共和国消费者权益保护法》等法律规定，这点似乎没有什么争议。但在我国现有的法律体系中，仅仅只有《中华人民共和国消费者权益保护法》第49条明确地规定了惩罚性赔偿，其具体条文是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的一倍。”而作为民法基本法的民法通则并没有惩罚性赔偿的规定，合同法也没有。法理学界普遍认为由于我国基本上是采用的大陆法系的法律体系，所以没有采用具有英美法系特点的惩罚性赔偿。但随着对商家欺诈行为的泛滥与消费者在消费过程中的弱势地位，似乎也有借鉴这种惩罚性赔偿的必要，所以我国早在1993年的消费者权益保护法的制定中便有了这一明确而具体的规定。也因此有些人误解地认为最高人民法院在作出这一解释时也采用的是消费者权益保护法所规定的惩罚性赔偿原则。但是，我们从该解释的条文中却发现，其制定此解释的依据是“根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国城市房地产管理法》、《中华人民共和国担保法》等相关法律，结合民事审判实践，制定本解释”，而惟独没有指明是依据《中华人民共和国消费者权益保护法》。笔者认为，这并非是最高人民法院的疏忽，而是另有他原因而故意不采用此法律规定的原因使然。但可惜的是，我们从其指明的四部法律中是无法找到明确的法律依据的。反而却有学者特别指出说：“需注意的是，司法解释未以消费者权益保护法作为其制定依据，这就使得司法解释所定惩罚性赔偿可实质性避开消费者权益保护法第四十九条所称“双倍赔偿”规则的僵化适用，从而赋予法官根据案情确定惩罚性赔偿金额的自由裁量权。”（叶林著《惩罚性赔偿在商品房买卖纠纷中的适用问题》，载于中国民商法律网）”虽然笔者认为这种观点特别强调了法官在审判中可以对赔偿金额作出一定的“自由裁量”，在司法实践可以较灵活地、根据不同案件的实际情况进行适当处理，在某些情形里可能会更好地达到惩罚性赔偿的目的，从而避免了在适用消费者权益保护法的规定时适用一倍赔偿的数额确定性。但是最高人民法院的这一规定并没有明确的法律依据，甚至也超过了最高人民法院制订司法解释内容的权限，有越权解释的嫌疑。因为根据《中华人民共和国人民法院组织法》第33条规定：最高人民法院对于在审判过程中如何具体应用法律、法令的问题，进行解释。五届人大第19次会议于1981年6月10日通过的《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》中第二条规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。”而最高人民法院于1997年6月23日的《最高人民法院关于司法解释工作的若干规定》第4条却规定：“最高人民法院制定并的司法解释，具有法律效力。”但全国人大常委会于2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》却并没有明确规定司法解释为我国法律适用的渊源（也就是法律的形式），而且该法第八条明确规定对于民事基本制度只能制定为法律。通过这些规定我们可以清楚的看到，最高人民法院对在进行司法活动过程中对具体法律条文或适用条件等情况不明确时，才可以作出解释，而并不是最高人民法院能够独立地创设或改变法律现有的规定。对于最高法院所称的五种情形，现有的法律法规已经有清楚而明确的规定，并非不知“如何具体应用”。由于惩罚性赔偿已经涉及到当事人的民事责任，是民事法律体系中最基本的也是最重要的内容之一，在法律已有明确规定的情况下，最高法院的这一解释明显具有越权之嫌。同时，最高法院的这一解释也无相应的法学理论依据。因为从现有的消费者权益保护法的规定来看，主要是针对经营者提供商品或者服务有“欺诈行为”时才适用，也就是强调了行为的欺诈性。但最高法院的解释明显超出这一原则，不仅在出卖人有欺诈行为时适用，在违约时也同样适用，笔者将在下文中详细论述。所以，需要特别注意的是，尽管最高法院的这一解释中的部份内容在完全可以依据消费者权益保护法的规定来进行解释的情况下，但却由于想给法官保留更多的自由裁量的权力，反而使得本规定存在法律依据不足的嫌疑，从而使公民对其合法性产生质疑。

三、 司法解释中规定可以主张要求承担惩罚性赔偿的具体情形

根据该解释的规定，主要有以下五种情形买受人可以向出卖人主张要求其承担不超过已付购房款一倍的惩罚性赔偿。但是适用条件各有不同，需要引起我们的足够注意。下面笔者将具体进行分析：

1、 商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。我们知道，在出卖人在与买受人签订买卖合同后又将该房屋抵押给其他第三人，并不必然会导致该合同无法实际履行，因为出卖人也有可能会在买卖合同约定的履行期限到来之前将该抵押撤销，这样并不会影响到买受人的合法权益。所以最高人民法院规定，在适用此条款时必须要达到“导致商品房买卖合同目的不能实现的”这一条件，简单的说，主要包括房屋无法实际交付或无法办理房屋权属证书等。因为在这种情形下，才会导致出卖人的根本性违约，因此才会造成买受购买房屋的目的落空，严重影响到买受人的合法权益。特别是在买受人已经支付相当金额的购房款时，一旦出卖人破产或者丧失偿债能力，则买受人的损失几乎无法得到保障。但是，笔者认为这一规定在法学理论上的合理性颇

值商榷。因为在这种情况下，有两种很显然的可能存在，一是出卖人抵押房屋的目的是为了得到更多的资金，从而更好地履行合同的义务；第二种情形就是出卖人故意违约，也就是将所出卖的房屋抵押后无法撤销该抵押，从而导致自己违约，根本无法履行自己的义务。对于故意违约或根本违约后处理，合同法第94条有着明确规定，具体为：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。” 而此种情形就正好适用于合同法这条规定的第四款规定。但是，合同法并没有在有关违约责任的条款中规定在这种情形下应承担惩罚性赔偿。当然，买受人可以要求出卖人赔偿其全部损失，包括一些直接及间接的损失，这些都可以从合同法中违约责任的条款中找到依据，但惩罚性赔偿却无任何法律依据。同时，如果适用消费者权益保护法适用惩罚性赔偿的欺诈条件来确定，也不能适用惩罚性赔偿，因为尽管出卖人此时在主观上属于故意违约，但其并不能构成欺诈，这两者之间存在着很大的差别。所以，笔者认为这一规定既不符合法理也没有法律依据。

2、 商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人，导致商品房买卖合同目的不能实现的。当出卖人将同一标的物与他人签订买卖合同后又将此标的物出卖给第三人，并不能都适用惩罚性赔偿。而且就算是适用该规定，也只能由在先与出卖人签订买卖合同的买受人主张惩罚性赔偿。我们知道，出卖人将同一标的物先后数次出卖给他人，最多只能履行其中的一份合同并交付标的物。对于其他人来讲，都无法履行，也都是欺诈，这一点是不言而喻的。对于一物二卖甚至多卖的情形，严重的甚至可能会构成刑事诈骗犯罪，行为人可能会因此而承担相应的刑事责任。但是在民事责任方面， 究竟赔偿多少为宜，只能以民法通则、合同法等民事实体法中有关民事责任的规定来处理，我们没有发现这两部份的法律中有任何惩罚性赔偿的规定。同时，最高法院的这一规定可能会出现适用上的困难，比如当一个出卖人将其房屋多次出卖给他人后，涉嫌合同诈骗而被追究刑事责任，那么在附带民事诉讼时，是按照民法通则的规定赔偿其损失呢还是依据此规定来判决其赔偿损失并处以惩罚性赔偿呢？显然，法院是不能适用这个规定的，因为毕竟其不是法律的渊源。而如果单纯作为一起民事案件来处理并适用此解释规定的赔偿时，岂不是比追究其刑事附带民事责任能够得到更多的赔偿？而且，当出卖人与其他买受人共同故意侵害原买受人的合同债权时（也就是合同法理论上所称“第三人侵害债权”），第三人应当承担什么样的责任呢？很可能承担的是共同的、连带的赔偿，那么也让其承担惩罚性赔偿吗？因此，此解释也给以后这方面内容的立法带来一定的困难或障碍。

3、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明，而导致房屋买卖合同无效或撤销、被解除的。由于出卖人在与买受人签订合同时明知自己没有取得商品房预售许可，但仍然向买受人销售商品房。尽管出卖人在合同签订后到房屋交付前可能会取得销售许可。但是由于其直接违反了《中华人民共和国合同法》第52条、《中华人民共和国房地产管理法》第37条、第38条的强制性规定，因此导致该买卖合同无效。在此需要注意的是，虽然出卖人在此时没有取得预售许可，但并不能一定会出现无法交付或者是无法履行合同全部义务，也就是说其仍然存在能够履行合同义务的可能，但由于违反了法律的强制性规定，所以才导致无效的。所以在适用此条款时，并不以出出卖人是否在以后能实际履行或全面履行为适用要件，而且一定要注意合同无效的原因。但是，该解释却又在第2条规定：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”，此规定不仅与合同法的基本理论不相符合，与法律规定也不相同。我们在确定某一份合同是否有效，在合同没有特别约定生效条件的情况下，只能以合同成立时来判断。合同法第44条已经作出了明确规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”而最高法院的这一规定，不仅混乱了合同效力的理论体系，违反了法律的相关规定，更可能从反面告诉出卖人这样一个判断：有没有预售许可证没关系，只要以后在起诉时能取得预售许可即可。岂不是有鼓励出卖人在没有取得预售许可的情况下与买受人签订预售合同的嫌疑？笔者认为，此规定应当予以改正。同时，应注意此条规定仅仅限于在买卖合同被确认无效及被解除、撤销时才能予以适用，而不是适用于合同生效后的违约处理。

4、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实，而导致合同无效或者被撤销、解除的。此时主要是指在双方订立买卖合同前出卖人已将出卖的房屋抵押给他人的情形。在此我们也应当注意，并不是只要出卖人在与买受订立买卖合同时将该房屋抵押给他人，买受人就可以向出卖人主张惩罚性赔偿。从现有法律特别是合同法的规定来看，当事人一方在与另一方签订合同时已经将标的物抵押给他人，并不会必然导致该买卖合同无效或者被解除、撤销，也并不必然会导致出卖人无法履行买卖合同的义务。关于这一观点，我们可以从合同法第40条、第52条、第54条、第94条可以清楚地看出。所以，只有当出卖人将其出卖给买受人的房屋抵押给其他第三人后违反了上述四条款所规定的情形时，买受人才可依据合同法的具体规定与本解释的规定向出卖人主张惩罚性赔偿的责任。

5、 出卖人订立商品房买卖合同时，故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实，导致合同无效或者被撤销、解除的。出卖人在出卖房屋时，不论其是故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人，还是已经将此出卖房屋作为拆迁补偿安置房屋，此时对于买受人来说都属于欺诈。因为其将房屋已经卖出，尽管出卖人可能会违反在先与第三人所签订的合同而将房屋实际交付给买受人，但是我们现在的经济秩序及法律秩序中都不能对这种现象予以默认或鼓励，必须予以严厉的制裁，来充分保证交易安全。所以，对于此类欺诈行为，历来都是民法中规范及惩罚的重点。如果在这种情况下对其适用惩罚性赔偿，可以达到民事制裁或惩罚的目的，不仅符合法理，也与消费者权益保护法规定的条款相一致。

四、 惩罚性赔偿的适用与合同效力状态之间的关系

我们知道，现行的合同法把合同的效力分为四种基本形态，分别是合同有效、无效、效力待定及被撤销。而对于合同的终止，按照合同法第91条的规定，有大约6种比较明确的终止形式，其分别是：1、合同债务完全履行；2、合同解除；3、合同债务互相抵销；4、债务人主动履行债务后将债务依法提存；5、债权人自愿免除了债务人所应承担的债务；6、混同，也就债权人与债务人同归于一人。当然，合同也可因法律的特别规定或者当事人约定其他条件成就而终止。但需要注意的是，合同在终止之前是有效的。从上文所提到的五种惩罚性赔偿的情形来看，既包括了合同因违反了法律的强制性规定而无效的情形，也包括了合同出现了约定或法定的解除情形而被买受人解除的情形，也包括了合同被买受人依法撤销的情形，同时还包括了有效合同在履行的过程中违约的情形。这些适用情形涉及到了合同不同的效力形态，应当说

共同偿还的法律依据例10

行政优益权是国家为确保行政主体有效行使职权，切实履行职责，圆满实现公共利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务或物质上优益条件的资格。例如，合同内容单方决定权、设立奖励权、合同履行指挥权、单方变更与解除权、动用强制权、违反合同制裁权。

房屋征收补偿决定作出后，房屋征收部门要做的工作就是与被征收人订立补偿安置协议，内容包括补偿方式、补偿金额、产权调换房屋的地点和面积、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项。但是，如果征收部门与被征收人达不成征收补偿安置协议的，由征收部门提请作出征收决定的市、县人民政府根据征收补偿方案作出补偿安置决定，这是对“钉子户”的制衡，体现了征收具有强制性，也体现了征收部门享有行政优益权，通过补偿决定可以促进补偿协议的签订，此乃“以决定促进协议”之妙处。补偿协议与补偿决定相比，更有利于被征收人的权利保障。首先，征收补偿协议是当事人之间的合意，双方当事人可在签订补偿协议的过程中，反复协商或讨价还价，无疑被征收人的利益会得到充分考虑；而且被征收人会相信自己的利益已得到了充分考虑，所以其精神需要也得到满足、人格得到尊重。其次，由于补偿协议与一般合同相比，具有行政优益权的特点，行政主体征收部门往往会在补偿协议中给予被征收人奖励及其他优惠条件，这意味着其中的可期待利益也增大很多。从被征收人权利保障和社会和谐角度考虑，国家提倡通过补偿协议解决征收补偿。当然因此也就对征收部门提出了一定的要求，例如，只能为公共利益而向所有被征收人提供公平、公开的补偿优惠标准及奖励办法等。《征收条例》对征收安置部门的行政优益权规定缺失，动用强制权、违反合同制裁权没有做出应有的规定。这就需要对《行政诉讼法》作扩大解释，征收部门可以作为原告提讼，以诉讼中先予执行代替动用强制权，以法院判决被征收人承担诉讼费代替违反合同制裁权。根本解决行政有益权问题期待《行政诉讼法》的修订以及《行政程序法》的出台。

二、征收补偿协议系行政合同

《城市房屋拆迁管理条例》规定的拆迁补偿协议是由平等主体的拆迁人与被拆迁人签订的协议，属于典型的民事合同，受《合同法》和《城市房屋拆迁管理条例》调整。《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。规定了司法救济，却没有明确该协议的性质。笔者认为征收补偿协议属于典型的行政合同。所谓行政合同，是指行政主体之间，行政主体与公民、法人或其他组织之间，为实现行政管理目的，依双方意思表示一致，而确立、变更或消灭相互权利义务的协议。行政合同具有以下特征：1.行政合同的当事人一方必须是行政主体；2.行政合同的目的是为了实现国家行政管理目标；3.行政合同的双方意思表示必须一致；4.在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。因此，行政合同是代表公益的政府或机关与代表私益的私人为完成社会公共产品的供给，以保障公共利益的维持与增进而进行博弈、协商所达成的一种契约。

现将征收补偿协议与行政合同的特征进行对照：1.征收补偿合同的当事人一方是政府的征收补偿部门，属于行政主体；2.征收补偿合同的目的是为了实现公共利益需要的房屋征收，即为实现行政管理目标；3.征收补偿合同是在双方达成一致意见的情况下签订的；4.在征收补偿合同的履行、变更或解除中，征收部门享有行政优益权。因此，征收补偿合同完全具有行政合同的特征，应当作为行政案件审理。在《行政程序法》(征求意见稿)中，将行政合同写入其中，代表了先进法治理念发展的方向。在行政程序法颁行之前，人民法院应在程序上依照《行政诉讼法》，参照《民事诉讼法》，允许行政机关作为行政合同的原告；在实体上可以依照单行行政法律法规，参照《合同法》对行政合同进行审理。

三、征收补偿协议的效力判断

征收补偿协议的效力包括形式上的效力和实质上的效力。形式上的效力是指征收补偿协议一经征收部门与被征收人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束征收部门和被征收人的法律效力，未经法定程序不得任意变更和撤销。这表明了征收补偿协议的行政属性，体现征收补偿协议的公定力、确定力、拘束力和执行力，但它只具有相对的效力，其理论依据是征收补偿协议是行政法规授权的、作为公共利益征收的实施部门所作出的一种合法的真实意思表示，目的在于有效维护公共利益以实现征收的目的，是行政法规对征收部门和征收补偿协议的尊重和信任，也是维护行政权正常运行的必然要求。征收补偿协议的实质效力是征收部门与被征收人达成的合意符合法律精神，能得到法律的确认与保护，具有绝对的效力，它是法律对双方合意的一种肯定性价值判断，违反协议必将受到法律的制裁。判断征收补偿协议是否有效，应遵循合法性原则，具体包括下列要件：

1.主体要件，即签订征收补偿协议的主体一方必须是征收补偿部门，根据职权法定原则，其他部门无权签订；另一方必须是被征收入，根据“家事权”不适用不动产原则，当被征收房屋存在夫妻共有时，夫妻双方必须同时参加协商并签字或者书面授权委托。根据《物权法》第174条的规定，征收导致抵押权灭失所取得的赔偿金、补偿金优先实现抵押权，因此，抵押房屋被征收的，还需抵押权人签订协议。

2.职权要件，即签订征收补偿协议必须是征收部门，其享有征收补偿的法定职权。根据《征收条例》第5条规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。显然，房屋征收部门也不得以营利为目的，因此房屋征收部门应当是全额财政拨款的行政机关或者事业单位。《征收条例》授予征收部门决定征收补偿协议主导性权利内容的相应法定职权，必须在征收补偿方案的框架内、享有较小自由裁量权的范围内签订补偿协议。

3.内容要件，即征收补偿协议的内容必须合法、适当、真实，合法是指补偿协议的主导性权利内容必须具有法定的依据，符合法律规范，符合征收补偿方案，没有明确规定不得随意设置和限制被征收人的权利和义务，体现“行政活动必须有法律依据”的法律保留原则；适当是指征收补偿协议的从属性权利必须公正合理，符合实际，不得畸高畸低，不得显失公平；真实是指征收补偿协议达成的合意必须是双方真实的意思表示，不能在被征收人受欺诈或重大误解的情况下签订。在新旧条例衔接中，需要考虑小缝隙对接或者无缝隙对接，防止适用新旧条例产生较大补偿差距、出现不必要的“动荡”，实现补偿的纵向公平。

4.程序要件，即征收补偿协议的签订必须符合法定的程序，违反法定程序签订的征收补偿协议是无效的行政合同。根据《征收条例》第24条第2款规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理”。对于无证房屋，首先需要规划确认、城市管理综合执法部门处理、房屋登记部门进行初始登记后，才能签订补偿协议。否则就会造成国有资产流失，属于。

5.形式要件，即征收补偿协议必须具备书面形式，不能是口头形式。为实现征收过程公开、补偿结果公开等全面的政府信息公开，条件具备的，可以建立征收补偿网络签订系统进行备案。

四、征收补偿协议的违约责任及司法救济

1.征收补偿协议的违约责任。征收补偿协议违约是指征收补偿部门或者被征收人违反征收补偿协议的约定，侵害受法律保护的行政合同法律关系的行为。它包括四个方面的要件：主体要件即限于签订征收补偿协议的征收补偿部门或者被征收人；主观要件即违约方必须具有主观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只要有违约行为，不论有无损害事实均构成违约。征收补偿部门违约责任的性质是行政责任，它是以严格责任为归责原则，即只要出现违约行为，就推定存在主观过错，如举不出免责的理由的证据便应承担违约责任，也符合《行政诉讼法》关于行政机关承担举证责任的原理。行政合同违约的后果可从两方面理解：一方面，被征收人违约，由于行政优益权的存在，征收部门不仅可要求其继续履行，还可以通过诉讼对其进行制裁，但是，《征收条例》对被征收人违约缺乏直接行政命令的相关条款，相反倒是规定了可以向人民法院提讼。另一方面，对于征收部门违约如果涉及合同主导性权利义务，由于此多系公共利益和公法权益，被征收人是私法权益，在违法的前提下，可以要求继续履行协议；征收部门在未违反合法性原则和公平原则的前提下违约，被征收人只能要求征收部门进行赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非期待利益的损失，这也与《国家赔偿法》立法精神相符。

2.征收补偿协议的实体和程序的准据法。根据《征收条例》第25条第2款规定：“补偿协议订立后，一方当事人不履行补偿协议约定的义务的，另一方当事人可以依法提讼”。征收补偿协议的双方当事人都可以，法院进行违约性审查的目的是合理界定双方的责任，违约性审查包括违反约定义务、违反诚实信用原则产生的附随义务，违约补救方式的法律可以适用《合同法》的相关规定。在我国尚未出台行政程序法之前，从违约责任的审查反推征收补偿协议签订的实体准据法包括《征收条例》、《合同法》以及地方性法规；《行政诉讼法》规定，提起行政诉讼的原告仅限于行政相对人，《征收条例》虽然规定了征收部门可以，但是，原告资格问题属于《立法法》中规定的法律保留事项。在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订时，可以在非诉强制执行的条款中增加规定：“行政合同订立后，公民、法人或者其他组织，既不按合同约定履行又不在法定期限内向人民法院提起行政诉讼的，行政机关可以申请人民法院强制执行”。而在最高人民法院制定非诉执行司法解释或者《行政诉讼法》修订之前，征收部门可以依据《行政诉讼法》、《民事诉讼法》、《征收条例》的规定，向人民法院提起行政合同纠纷的行政诉讼。