犯罪预防的基本原则例1

党作为一切事业的领导核心，这是中国革命、建设和发展的历史选择，也是党的性质和使命所决定的。预防职务犯罪作为反腐败斗争的重要方面，坚持党的领导是开展预防工作的第一原则，其着重体现在四个方面：一是必须按照“党委统一领导。党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的工作机制来开展工作，坚持把预防职务犯罪工作置于党委的绝对领导下；二是必须把预防职务犯罪工作纳入当地党委和政府开展反腐败斗争的总体格局，统一部署、检查、考核和总结，在反腐败斗争的总体格局中，充分发挥检察机关预防职务犯罪的职能作用；三是预防职务犯罪工作要始终围绕全党和全国的工作大局来展开，紧紧围绕经济建设这个中心来实施，充分发挥预防工作的特有职能，为改革、发展和稳定创造更加有利的法制环境；四是要给党委当好参谋和助手，认真贯彻落实党委的统一部署，及时反馈预防工作信息，定期报告开展工作的效果，给党委提供有价值的决策参考。

二、依靠群众支持和参与原则。

职务犯罪的表现形式和涉及方面是纷繁复杂的，这就决定了预防职务犯罪是一个多渠道、多层面、多手段的社会系统工程，需要调动一切力量实行综合治理。其中，人民群众的支持和参与既是建筑这项“系统工程”的基石，又是开展这项工作取之不尽的力量源泉。人民群众的支持和参与，首先是对国家机关及其工作人员履行职责的广泛监督，具体表现为“对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这是宪法赋予公民的一项基本权利；其次是对各个部门、各个层面开展实施预防行为的直接支持和参与，群众对防什么、怎么防，有着极大地热情，对防范措施是否落到实处、起到作用，也极为关注。因此，充分发动和紧紧依靠人民群众来开展预防工作，能够聚集力量并形成态势触及到每一个角落；再次是对国家机关及其工作人员履职情况的社会评价，我们工作的目的是为人民谋利益，衡量我们的工作是以人民满意为标准，任何人的一言一行、所作所为都将在群众中展现，是廉洁还是腐败？是“公仆”还是“贪官”？群众的眼睛是明亮的，心里是清楚的，评价是客观的。群众支持和参与的主要方式是“请进来”和“走出去”，“走出去”是深入到群众中开展宣传和听取意见，“请进来”是聘请群众代表作监督员，对预防和查办职务犯罪工作进行社会监督。

三、立足检察职能原则。

预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分，但相对于社会其他组织和公民个人参与反腐败的活动而言，检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性，体现了履行法律监督职能的一般特点。因此，开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能，把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程，落实到检察业务工作的各个环节。立足检察职能的关键是要围绕三个方面来展开，即：围绕“履行法律监督职能”来展开，围绕“查办职务犯罪案件”来展开，围绕“与职务有关的活动”来展开。发挥检察职能的基本要求是，要充分发挥各个业务部门在预防工作中的综合作用，形成“上下齐动，左右互动，整体连动”的预防合力，建立“统一部署，分工负责，相互协调，综合评价”的预防工作机制，发挥检察机关预防和查办职务犯罪的综合功能。如果超越检察职能、脱离办案搞预防在实践中是行不能的，如果把预防工作当成检察机关的“一般监督”也是有害的。

四、坚持打防结合原则。

坚持打防结合、标本兼治，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。“打击”，从广义上讲是一种特殊预防，通过加大办案力度，强化办案措施，突出办案重点，提高办案质量，不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力，不断增强广大人民群众同职务犯罪作斗争的自觉性和积极性。“预防”，是打击的自然延伸和拓展，通过加强教育筑起思想防线，增强“免疫力”，树立“不想犯”的意识；通过加强管理健全防范制度，规范办事行为，创造“不能犯”的机制；通过加强监督形成严密制约，编织监控网络，形成“不愿犯”的格局。“打击”和“预防”虽然是两种表现方式，但两者是相互贯通、相互渗透、相互促进的，有效地打击必将为预防工作创造有利的条件，扎实地预防工作一定能巩固和拓展打击的成果。因此，要充分发挥“打击”与“预防”的优势，该严格教育的时候不能“心慈”，该重拳出击的时候不能“手软”，坚持“两手抓，两手都要硬”。同时，预防部门与办案部门要坚持信息共享，经常交流和定期分析职务犯罪的相关信息，相互协调。要做到行动共通，对一些典型的职务犯罪案件，预防部门可应侦查、起诉部门的要求，适时介入办案的某些活动，同步分析犯罪手段、特点和原因，共同研究实施个案预防的措施和方法。

五、坚持服务大局原则。

犯罪预防的基本原则例2

虽然，地方立法有其固有的局限性，但是作为“法”，地方性法规与全国性法律仍然有其相同的本质和共同的要素，地方立法可以为制定全国性法律提出问题、积累经验。因此，在国家尚未制定预防职务犯罪专门法律的情况下，积极探索和总结预防职务犯罪地方立法的路子和经验，对于预防职务犯罪的专门法律法规的创制，实现预防工作的规范化、法制化，无疑具有十分重要的现实意义和深刻的理论意义。本文拟就我们在起草预防职务犯罪地方性法规草案的过程中遇到的一些基本的理论与实践问题谈一点粗浅的体会，以期抛砖引玉，推动预防职务犯罪立法的研究。

一、预防职务犯罪立法的必要性和可行性

贪污贿赂、渎职侵权等职务犯罪是一切腐败现象中危害最大的腐败，腐败现象的蔓延攀升，将直接威胁国家政治的稳定和经济的发展。改革开放以来，我们党一直把反腐败作为关系党和国家生死存亡的大事来抓，随着改革的深入和开放的扩大，各级执法执纪部门认真贯彻中央的部署，反腐败斗争的力度不断加大，依法惩处了包括胡长清、成克杰在内的一批严重腐败犯罪分子，推动了反腐败斗争的不断深入。但是，职务犯罪是一种社会历史现象，犯罪原因是一个多层次的系统，这个系统深藏在社会物质生活条件的矛盾过程之中。由于刑罚作为遏制犯罪的因素本身是单一的，而社会上促成犯罪的因素是复杂多样的，因此，刑罚预防犯罪的功能是有限度的。[1]单靠专门机关严打惩办的反腐败方式只能收到一时的效果，并非治本之策，这已成为当今世界各国反腐败斗争的共识。为了实现党的十五大提出的“力争在今后五年内使党政机关和干部队伍中腐败现象蔓延的势头得到遏制”的目标，近年来，党中央采取了一系列从源头上预防和治理腐败的重大措施，反腐败斗争正在走上从侧重遏制到标本兼治、逐步加大治本力度的轨道。

检察机关是国家专门的法律监督机关，也是查办职务犯罪的专门机关。反贪斗争的实践使检察机关对从源头上预防和治理职务犯罪的重要性和必要性有着深刻的认识和真切的体会，并在几年前就开始了在新形势下开展预防职务犯罪工作的一系列探索和实践。去年，最高人民检察院制定了《关于进一步加强预防职务犯罪工作的决定》，对检察机关开展预防职务犯罪工作的原则、重点、措施作了明确的规定。韩杼滨检察长在全国检察机关预防职务犯罪工作会议上又进一步提出：“在探索建立预防职务犯罪工作机制过程中，要实现三个转变，即从分散状态到集中管理的转变；从初级形式的预防到系统全面预防的转变；从检察机关的部门预防向与社会预防相结合转变。”而要真正实现这三个转变，制定专门的预防职务犯罪法律法规将是必不可少的。我国现行的反腐败体制是由党的纪检部门、行政执纪执法机关、政法机关等部门在党委的统一领导下组成的体系。但在我国宪法和法律的框架内，国家行政机关、审判机关、检察机关均由全国人民代表大会产生，其地位从属于国家权力机关，对国家权力机关负责并受其监督。同时，检察机关与其他国家机关是分立的，相互不存在隶属关系。检察机关要有效地开展预防职务犯罪工作，形成教育、管理、监督、打击联动的预防职务犯罪的工作机制，必然涉及与其他政法机关、行政执纪执法机关、行业主管部门、国有公司、企业、事业单位和人民团体之间的关系，这种关系无疑只能通过立法的途径加以确认和调整。我们知道，法律既不能消灭一种社会关系，也不能创造一种社会关系，而只能对既存的、人们在各种社会实践中必然发生或结成的社会关系加以确认和规范。因此，任何立法的必备前提是：作为法律调整对象的社会关系的客观存在，并且这种社会关系的存在和发展已经迫切要求以法律的形式加以确认和规范。当预防职务犯罪工作的初级形式和分散状态以及检察机关的部门预防已经不能适应反腐败斗争进一步发展的要求，立法的滞后就会使预防职务犯罪工作难以实现向更高运行层次的转变，预防工作就难以达到规范化、专业化、社会化和法制化要求。

有同志认为，预防职务犯罪是反腐败斗争的一个组成部分，党的十五大已经确定了“党委统一领导，党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的反腐败领导体制和工作机制，各机关部门之间在预防职务犯罪方面的关系问题只需党委发个文件即可解决，因此对预防立法的必要性持怀疑态度。我们认为，这种观点是不足取的。党内文件与法律法规的关系就象政策与法律既不能相互排斥，也不能互相替代。“由于政策的规范化程度不如立法，弹性较大，可操作性差，并且缺乏足够的约束和救济手段，容易出现规避政策的现象。”[2]预防职务犯罪立法就是要把党的反腐败方针政策转化为国家意志。“在依法治国、建设社会主义法治国家的过程中，一切机关都必须严格按照法律的规定进行活动，这是其活动具有权威性的基础。预防职务犯罪作为各机关、各部门的共同行为，要真正起到遏制和减少职务犯罪的作用，就必须制定预防职务犯罪的法律，以规范和协调各机关、部门的活动。”[3]

综上，预防职务犯罪工作上升为法制化运行，是依法治国方略的内在要求，是进一步加强预防职务犯罪工作、提高预防工作效率和质量的必然要求，也是规范预防职务犯罪工作的必然要求。近几年来，检察机关在开展预防职务犯罪工作中已经初步建立了职务犯罪预防体制、管理制度和预防机制，并积极推动与有关部门、单位建立预防职务犯罪的组织，形成预防职务犯罪的网络。因此，制定预防职务犯罪的专门法律法规不仅是必要的、适时的和可行的，条件也是具备的。

二、预防职务犯罪法的概念、调整对象及适用范围

“法律本身就是预防之本”，在这个意义上，广义的预防职务犯罪法包括一切具有防范职务犯罪功能的法律法规。我们通常所说的加强预防职务犯罪立法，在颇大程度上是指健全各种行政的和刑事的法网，使国家工作人员不能贪、不敢贪、不想贪，从而达到预防职务犯罪的目的。狭义的预防职务犯罪法则专指调整因预防职务犯罪而发生的社会关系的法律规范的总称。本文所研究的仅限于这种狭义的预防职务犯罪法。这一预防职务犯罪法的概念涉及以下几个相关问题：

（一）预防职务犯罪法的调整对象与立法目的 预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。据此，制定预防职务犯罪法律法规的目的也就是：明确社会各责任主体在防范职务犯罪方面应尽的职责和义务，以及违反职责所应当承担的责任，同时规定有关职能部门预防职务犯罪的职责和履行职责的程序，构建符合职务犯罪社会控制规律的预防工作体系，从而使预防工作步入高效、有序、合法的规范化、法制化运行的轨道。[4]应当指出的是，预防职务犯罪的方法和措施是预防法的内容之一，但是，预防法主要是明确各责任主体在预防职务犯罪和开展预防工作方面所享有的权利和应承担的义务或职责，而无法也无须对具体的预防形式和措施作出详尽的规定。例如，对于政府采购等领域中的贪污贿赂、渎职问题，预防法只能提出制定有关政府采购等方面的法律法规时要增加预防职务犯罪的内容，严密对权力运行的监控，防止权力滥用，构筑公职人员不能贪、不敢贪、不想贪的法制体系等要求，但是不能也不可能以预防法代替专门的政府采购法律法规，预防职务犯罪法并不直接调整因政府采购而发生的社会关系，也不是政府采购行为的行为规范。各行业、部门的国家工作人员都有本行业、部门的行为规范和职责，这些规范和职责并不是预防法来加以规定和调整的。因此，认为预防法的可操作性在于其能够提供预防职务犯罪的各种具体、详细的措施和方法的观点，显然没有正确认识预防职务犯罪法的调整对象问题。

（二）职务犯罪的概念与预防职务犯罪法的适用范围 职务犯罪的概念问题也就是职务犯罪预防法的适用范围问题，界定了职务犯罪的概念，也就界定了预防法的适用范围。“职务犯罪不是一个法律概念，而是法学研究者对与职务有关的犯罪的概称，由于研究者的着眼点和侧重点不同，职务犯罪的概念并不统一。”[5]并且，反腐败工作和政法工作中约定俗成的职务犯罪概念仅指依法由检察机关立案侦查的职务犯罪，公安机关负责侦查的与职务有关的犯罪被纳入“经济犯罪”的范畴。我们认为，预防职务犯罪是预防犯罪工作的一个组成部分，但它更主要的是反腐败斗争的一个有机组成部分，因此，预防职务犯罪法在界定职务犯罪的概念时应当根据反腐败斗争的重点，也即预防的重点来界定职务犯罪概念的外延。据此，我们把预防职务犯罪法所称的职务犯罪界定为刑事诉讼法第18条第2款规定由检察机关立案侦查的职务犯罪，具体包括：贪污贿赂犯罪，国家机关工作人员的渎职犯罪，国家机关工作人员利用职权实施的非法拘禁、刑讯逼供、报复陷害、非法搜查等侵犯公民人身权利的犯罪以及侵犯公民民主权利的犯罪。对职务犯罪作上述界定，目的在于突出预防职务犯罪工作的重点，从而把预防职务犯罪工作纳入党和国家反腐败斗争的总体格局。

（三）预防犯罪的概念与司法机关在预防体系中的地位 在预防犯罪理论上，预防概念一直有广义和狭义之分。广义的预防概念包括对犯罪的刑罚惩罚或“打击”，在这一广义的预防犯罪的体系中，对犯罪的打击被称作“司法预防”或“刑罚预防”。狭义的预防概念则将对犯罪的打击或惩罚排除在预防范畴之外。一切预防的目的在于遏制和减少犯罪，即实现对犯罪的有效控制，刑罚的目的是实现对犯罪的特殊或个别预防和一般预防乃是刑罚学的一条公认的原理。在这个意义上，司法预防不言而喻地是预防犯罪的基本形式之一，只不过它是通过对已然之犯罪人的惩罚达到对犯罪的个别预防和一般预防的目的。而教育、管理、监督等非司法预防则强调防范于未然，即“从源头上”进行预防，所谓“打防并举”中的“防”显然主要是指这种狭义的预防。因此，广义和狭义的预防犯罪概念并不是两个相互对立的概念，所谓广义的预防是指司法预防和从源头上预防这两种狭义的预防的统一。实践中，作为犯罪社会控制的基本形式，司法预防和从源头上预防这两种预防形式之间存在着内在的、有机的联系，单纯的司法预防不能从根本上遏制和减少犯罪，脱离与司法预防联系的狭义预防因缺乏刑事法律威慑力而同样难以奏效。因此，建立形成打防并举、多种预防形式相结合的综合治理体系，乃是实现犯罪社会控制的必由之路。由于预防工作的着眼点和落脚点在于防止和减少犯罪的发生，因此，“在预防职务犯罪方面，要突出强调司法机关尤其是检察机关的作用。”[6]“专门机关是一切预防犯罪活动的轴心和骨干力量”的结论无疑是正确的。[7]

（四）预防职务犯罪主体的概念与预防立法的指导思想 预防职务犯罪法律关系主体是指依法享有预防职务犯罪权利和负有防范职务犯罪义务或职责的国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员。广义的预防职务犯罪主体则包括依法享有参与预防职务犯罪权利的社会各界和人民群众。

“西方国家犯罪控制理论的逻辑起点为‘人人是潜在的犯罪者’。在反腐败中就是指所有的官员都在被控制之列……其指导思想是，政治会导致腐败，对官员的控制依赖其自觉自律效果不大，只有进行全面的监管，就象看管监狱里的犯人一样……而执行对官员监督任务的公务员就是各级反腐机构。”[8]这一犯罪控制理论无疑包含有科学的合理内核，但是，这一基于“人性原罪论”和“权力原罪论”的预防思想显然因有失偏颇而难以为中国社会所认同。在儒教伦理占统治地位的两千余年中，以人性本善的人性论为基础的“以人为本”的观念是根深蒂固的。儒家学说认为，再好的法律制度总是要由人来执行和遵守，如果人在本质上是“恶”的、不可靠的，那么理想的社会怎么还会有希望呢？因而儒家学说特别注重统治者个人的道德修养，重视道德教化的作用。我们党一向强调马列主义要与中国革命的具体实践相结合，在“人”与制度的关系问题上，既坚持“人的本质并不是单个人所固有的抽象物。在其现实性上，它是一切社会关系的总和”的历史唯物主义观点，[9]也注意摄取传统文化中的精华。正如一些学者所说：“毛泽东在治国方略中吸收了不少优秀的传统思想，比如，他重视‘人’的因素，赞赏‘其身正，不令而行，其身不正，虽令不从’这样的古训，所以格外强调干部的垂范作用，强调干部的廉洁自律……在强调干部素质的同时，还一再强调要相信群众，依靠群众。对人民内部要采用民主的领导方式，对人民内部矛盾要主要依靠思想政治工作加以解决。素有‘礼治’‘德治’‘人治’传统，崇尚‘王道’的中国社会对毛泽东的这些治国之道是极为认同的。”[10]党的十五大提出的反腐败要“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键”的方针，可以说仍然体现了德治与法治相结合的思想。

从理论上讲，国家工作人员的概念具有公共权力机关和作为机关公职承担者的个人的两重性，例如，法官、检察官乃是一种公共角色，是国家司法机关的人格化。我们知道，法官、检察官的角色总是由特定的个人来扮演的，作为国家公职的承担者、作为公共权力的行使者，国家工作人员依法负有克己奉公、廉洁自律的义务和依法正确履行职务的职责，所谓职务犯罪可以说就是国家工作人员在某种狭隘的利益驱动下使其扮演的公共角色对角色要求的背离或“异化”，也是人对人的本质的自我异化。职务犯罪不仅对国家和社会的利益构成严重威胁，也与国家工作人员个人的根本利益背道而驰。因此，国家工作人员首先是预防职务犯罪的主体，同时又是被预防的对象。加强对国家工作人员的教育和监督，目的之一就是为了促进国家工作人员对职务犯罪的自我防范。

（五）预防法律关系的内容和客体 预防法律关系的内容就是预防职务犯罪主体依法取得的预防职务犯罪的权利和所应履行的义务或职责。预防法律关系客体就是预防职务犯罪的权利和义务所指向的对象或目标，狭义来说，也就是预防职务犯罪工作所应加以监督和控制的对象，包括国家工作人员的公务活动、官员的个人收益、公职的选任、吏治制度等等。

三、预防职务犯罪法的基本内容及其逻辑架构

预防职务犯罪法的调整对象是国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员因预防职务犯罪而发生的社会关系。而各国家机关，国有公司、企业、事业单位、人民团体以及国家工作人员的法律地位、职权、基本权利和义务是由宪法和有关基本法律加以确定的。在我国，党政纪监督与法律监督、行政执法与司法是有严格区分的，预防职务犯罪法对因预防职务犯罪而发生的社会关系的调整不能超越宪法和法律的总体框架，预防立法不能随心所欲地将司法职能赋予行政执纪执法机关，司法机关也不能越俎代庖，直接行使行政执纪执法职能，总之，预防职务犯罪立法在设置各预防责任主体的权利义务时必须有严格的宪法和法律的依据。

根据我国宪法和法律，我们认为，预防职务犯罪法的内容框架应当根据“坚持标本兼治，教育是基础，法制是保证，监督是关键”的指导思想和综合治理的原则来构建，各章节或条款在内容上的逻辑结构和排列顺序大体可为：预防职务犯罪法的宗旨、依据、适用范围；预防职务犯罪工作的方针和基本原则；预防职务犯罪的组织体系和工作机制；有关部门的职责、各责任主体的权利和义务；预防和治理职务犯罪的主要形式和措施；法律责任。

（一）预防职务犯罪法的宗旨和预防职务犯罪工作的方针 预防职务犯罪法的立法宗旨是：加强和规范预防职务犯罪工作，有效地预防和治理职务犯罪，促进和维护国家工作人员依法公正廉洁地履行职务，保障国家机关、国有企事业单位的管理和经营活动的正常进行。预防职务犯罪坚持打防并举，标本兼治，重在治本的方针。具体内容是：立足教育，健全法制，严格管理，加强监督，从源头上进行预防。

（二）预防职务犯罪工作的基本原则 预防职务犯罪工作的基本原则是指预防职务犯罪法规定的，贯穿于整个预防职务犯罪工作的全过程，为各有关部门进行预防职务犯罪活动所必须遵循的基本准则。根据党的十五大确定的新形势下开展反腐败斗争的指导思想和基本原则，我们认为，预防职务犯罪法应当确立以下基本原则：

1.综合治理原则。职务犯罪原因的复杂性和多层次性，决定了预防职务犯罪是一项社会系统工程，必须在党委的统一领导下，动员各方面的力量，采取政治的、经济的、文化的、教育的、行政的、法律的等手段进行综合治理。

2.法治和德治相结合的原则。中外专家学者都认为，腐败的膨胀同社会道德上的真空密切相关，以廉洁奉公为核心的道德建设的治本作用不可忽视。最近，江泽民总书记提出了依法治国要与以德治国相结合的思想。因此，法治和德治相结合应当是预防和治理职务犯罪的一个基本原则，道德建设和法制建设两者不可偏废。

3.专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合的原则。预防职务犯罪是全社会普遍关注的大事，要做好这项工作，不仅需要权力制衡机制，需要专门机关的专门工作，而且需要“阳光政策”。职务犯罪产生于各行各业，容易被广大群众发觉，预防职务犯罪只有得到全社会的支持和监督，才能产生其威力。群众路线是我们党一贯坚持的一条基本的思想路线，党的十五大文件明确指出：反腐败要“依靠群众支持和参与”。因此，专门预防和社会预防相结合、专门工作同群众路线相结合是一个原则的两个有机联系的方面。

4.各负其责、互相配合的原则。预防职务犯罪是一项社会系统工程，没有各机关、各部门、个单位之间的相互支持、相互配合，要有效地开展预防职务犯罪的工作是不可能的。因此，司法机关、行政执纪执法机关或部门、国有企事业单位、人民团体之间各负其责，加强联系，密切配合，共同做好预防职务犯罪工作，应当是预防职务犯罪法的一条基本原则。

犯罪预防的基本原则例3

    我国1997年《刑法》第383条规定,“对犯贪污罪的,根据情节严重,分别依照下列规定处罚:(一)个人贪污数额在10万元以上的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。(二)个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产;情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产。(三)个人贪污数额在5000元以上不满5万元的,处一年以上七年以下有期徒刑;情节严重的,处七年以上有期徒刑。个人贪污数额在5000元以上不满1万元的,犯罪后有悔改表现、积极退赃的,可以减轻处罚或者免予刑事处罚,对其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。(四)个人贪污数额不满5000元,情节较重的,处两年以下有期徒刑或者拘役;情节较轻的,由其所在单位或者上级主管机关酌情给予行政处分。对多次贪污未经处理的,按照累计贪污数额处罚。”

    一、法定刑概念及特征

    所谓法定刑,一般是指刑罚分则和其他刑事法律中的分则性规范对各种具体犯罪所规定的刑种和刑度。法定刑具有以下特征:一、法定刑是刑罚的下位范畴,体现罪刑法定原则,同时表明它的构成要素是刑种和刑度。二、法定刑是表征思维中的具体的范畴,因此法定刑具有确定性和不确定性两种属性。明确法定刑这一特征,才能更好地理解法定刑作为刑罚标准而存在的本质属性。三、法定刑是表征罪刑关系的范畴。作为犯罪的刑罚标准的法定刑,是罪刑关系中被决定的一极,但它又具有自已相对独立的内涵和规律。法定刑首先反映出国家对犯罪行为的否定评价和对犯罪人的谴责态度。犯罪是刑法禁止的行为,刑法是通过法定的刑种与刑度来禁止犯罪的。犯罪还反映出国家对犯罪的社会危害程度的评价。具体犯罪法定刑的确定,通常情况下,该犯罪的社会危害性可能达到的最高和最低程度为依据的。因此,刑法中国家对具体犯罪设置的法定刑,实际上从刑事立法实践上罪责刑相适应的原则。

    二、我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则及我国刑法中的罪刑法定原则

    (一) 我国刑法中贪污罪法定刑的设置违反了罪责刑相适应原则

    我国刑法第5条明文规定,“刑罚的轻重,应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”一般认为,罪刑相适应,就是罪重的量刑要重,罪轻的量刑要轻,各个法律条文之间对犯罪量刑要统一平衡,不能罪重的量刑比罪轻的轻,也不能罪轻的量刑比罪重的重。从罪责刑相适应原则的产生和发展可以看出,罪责刑相适应原则源于公平正义的观念,公平正义观念是罪责刑相适应的重要思想基础。另外,刑罚目的在于预防犯罪,刑罚的裁量也必须有利于刑罚目的的实现。与罪刑及刑事责任不相适应的刑罚,或者不足以对犯罪人的再犯条件进行限制,不足以威慑犯罪人,或者使犯罪人产生对立与不服情绪,难以教育发行犯罪人,因而不利于预防犯罪人再次犯罪,或者使被害人与一般人认为刑罚不公平、不合理,不足以安抚被害人,难以支持、鼓励一般人与犯罪作斗争,因而也不利于预防其他人实施犯罪。从根本上,也违反人们公平正义的观念。下面我们从以下几个角度来分析贪污罪的法定刑的内部设置:

    1、贪污罪各档次的法定刑之间轻重衔接没有梯度,重合现象严重。

    (1)行为人的贪污数额不满5000元的,无论情节轻重,都要以贪污犯罪论处,只是情节较轻的,可以免除处罚,给予非刑罚的处罚方式即行政处分!情节较重的,则处于6个月到2年的刑罚或者1个月到6个月的拘役;当行为人的贪污数额在5000元以上不满5万元之间时,一般处以1年到7年的刑罚,这样出现了贪污罪的第一个档次法定刑的最高限两年与第二档次的法定刑最低限1年重合的怪现象;当行为人的贪污数额在5万元以上不满10万元之间时,一般处以5年到15年的有期徒刑,可并处没收财产,如此贪污罪的第三档次的法定刑的最低限5年与第二档次的最高限7年又出现重合的情形。同样,当我们看到行为人的贪污数额在10万元以上时,一般处以10年到15年的有期徒刑或者无期徒刑,可并处没收财产,这样贪污罪的第四档次的法定刑的最低限10年与第三档次的法定刑的最高限15年又出现重合的情况。

    (2)我们还可以看出:个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间,情节严重的,处于7年以上10年以下有期徒刑;个人贪污数额在5万元以上不满10万元之间的,情节特别严重的,处无期徒刑,并处没收财产;个人贪污数额在10万元以上的,如果情节特别严重的,处死刑,并处没收财产。如此导致贪污罪三个档次的法定刑之间的悬殊太大,如个人贪污数额在5000元以上不满5万元之间的,情节严重的,最高刑只是10年,而个人贪污数额在5万元以上不满10万元的,如果行为人情节特别严重,则处无期徒刑,并处没收财产。从某种意义上,这是绝对确定的法定刑!一旦行为人贪污数额在10万元以上,如果情节特别严重,则只有一死,而且对其必须适应没收财产的附加刑。

    2、从科学配刑的角度进行评价

    我国有的学者指出立法者在配刑时,应遵循以下原则:“同一种罪中的不同个罪,以对权益遭受损害的可能性与严重程度具有决定性意义的客观要件的严重程度作为徇其客观危害的主要基准,不同个罪在这一要件上的差异构成评价其相互间在客观危害上的轻重次序的主要基准。这一主要的客观要件的严重程度,构成评价个罪客观危害的基本情节,其他因素之构成客观危害的基与序的评价的次要情节。基本情节严重,个罪的客观危害大,如其他情节严重,客观危害大上加大,但不至于大于基本情节特别严重的个罪;基本情节严重,但其他情节轻微,个罪的客观危害大中减小,但不至于小于基本情节轻微的个罪;基本情节轻微,但其他情节严重,个罪客观危害小中增大,但不致大于基本情节基本严重的个罪;基本情节轻微,其他情节也轻微,客观危害大中减小,但不致小于不构成犯罪的行为。”在贪污罪中,决定对职务行为的廉洁性、不可侵犯性之侵犯程度的基本客观情节是贪污公款的数额,但不是唯一的标准。对此相适应,某一个罪的贪污公款的数额构成对其客观危害的主要根据,其与其他个罪在贪污公款数额上的不同,则构成确定其客观危害的主要根据,除贪污公款数额以外的任何客观情节只构成对客观危害的基与序的评价的次要根据。假如以贪污5000元构成犯罪为起点,贪污1万元的个罪即属基本情节轻微的个罪,其客观危害较小,如果个罪的其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,则其客观危害便属小中加大,但不致大于贪污公款5万元的个罪;如果贪污罪的其他情节轻微,如系犯罪中止,其客观危害即属小中减小,但不能小于刚达贪污罪起点数额的个罪。而贪污罪法定刑设置往往会导致司法实践中,行为人贪污公款1万元情况下,如果情节严重,则会被判处最低限为7年的有期徒刑,远大于行为人贪污公款5万元一般被判处5年的有期徒刑;同样,如果以2万元作为贪污罪基本情节严重的起点,贪污5万元的个罪便属客观危害大,但不致于大于贪污10万元的个罪;如果个罪的其他客观情节轻微,如是犯罪未遂,其客观危害便大中减小,但不致小于贪污2万元的个罪;如果贪污10万元为基本情节特别严重的起点,贪污15万元的个罪即属客观危害特别大,如果其他情节严重,如贪污犯罪的主犯,个罪的危害即属特大加大,即特别巨大。如果其它情节轻微,如是犯罪未遂,客观危害即属特大减小,但不致于小于贪污10万元的个罪。而上述贪污罪法定刑的设置中,贪污8万元的会被判处10年以上有期徒刑,贪污10万元的则也会被判处10年~15年有期徒刑,甚至是无期徒刑,这样导致立法上配刑出现失衡,严重违反了科学的配刑原则。

犯罪预防的基本原则例4

古典主义犯罪学，也即刑事古典学派，是近代犯罪学的理论起始，其学派奠基人之一的贝卡里亚被称为犯罪学乃至整个近代刑事科学的创始人，故在犯罪学史上，这一学派具有十分重要的地位。该学派诞生于17、18世纪欧洲资产阶级革命大背景下，学派奠基人是英国的边沁、意大利的贝卡里亚和托马索?那塔雷，并由德国的费尔巴哈将其作了进一步的发展。学派的主要思想包括有“功利主义犯罪观”、“罪刑法定主义原则”、“行为主义”的刑法理论以及“人道主义”的刑事政策和“心理强制说”等。

（二）实证主义犯罪学

实证主义犯罪学，也即刑事实证学派，形成于19世纪中叶资本主义已进入发展时期的欧洲社会，主要包括犯罪人类学学派、犯罪社会学学派以及其中较为突出的一支里昂学派。犯罪人类学由近代犯罪学创始人龙勃罗梭创立，并协同其弟子伽罗法洛和菲利共同将该学派发展与完善。他们的主要思想围绕犯罪人展开，先后经历了“天生犯罪人论”、“自然犯罪论”及后期兼顾于对犯罪社会因素考量的自身理论演进。与之同时期的犯罪社会学学派，受当时社会学空前发展的影响，在批判犯罪人类学学派的基础之上，形成了以德国刑法学家、社会学家冯?李斯特和转而偏向于犯罪社会学因素研究的菲利为代表的，另一大实证主义犯罪学学派，他们的主要理论包括“犯罪原因二元论”、“社会防卫论”、“犯罪原因三元论”、“犯罪饱和论”以及“刑罚等价变革”理论等。其中，里昂学派的兴起对犯罪社会学学派的发展产生了很大的推动作用，以法国犯罪学家拉加萨涅的“社会环境决定论”为基本理论观点。

二、两大学派的区别

（一）兴起时的历史背景不同

漫长的中世纪，人性被压抑、人伦被扭曲，直到14世纪中叶，始于意大利的文艺复兴等运动的兴起，才终将沉睡了千年的“理性之光”重新唤起并注入新的生机，宗教观、自然观、社会、国家制度，一切有违理性的存在都受到了最无情的批判。就是在这样一个历史大背景下，古典主义犯罪学也以“理性”为剑，开启了对封建的刑事专擅主义的批判，同时也掀起了刑事司法领域的改革。

到了19世纪中叶，资产阶级革命已经完成，欧洲各国均走上了资本主义发展道路，一个激进、极富批判色彩的理论已不再符合统治者的需要，如何构建一个良好的社会成为了该下的当务之急。随着两次工业革命的完成与发展，科技的进步也助长了犯罪的高发，古典主义犯罪学所倡导的刑法理论已无法满足对现实社会的犯罪防控之需，此时，以近代科学技术为主要手段、着眼于对社会因素研究的实证主义犯罪学应运而生。

（二）理论基础不同

作为17世纪欧洲科学革命最伟大的发现，牛顿万有引力定律对古典主义犯罪学，尤其是其创始人之一贝卡里亚所产生的影响是极其重大的，贝氏在此理论基础上构建出了关于刑罚与犯罪之间的“平行四边形的力的平衡关系”。此外，18世纪的启蒙运动思想家们关于“平等、自由、博爱”的号召对古典学派的影响是启发性的，“天赋人权”、“社会契约”等思想在贝卡里亚、边沁等人的学说里均有所体现。

“正如牛顿因为发现支配宇宙中的物体的定律而统治17世纪的科学那样，达尔文因发现支配人类本身进化而统治了19世纪的科学。“达尔文对于实证主义犯罪学的意义尤胜于牛顿于古典学派。龙勃罗梭对天生犯罪人的研究，可归因于达尔文开启了人类进化论研究的大门。此外，法国哲学家孔德的“实证主义哲学”为实证学派提供了坚实的哲学理论基础，“观察优于想象”的实证方法正是实证学派的理论所需。

（三）方法论上的不同

古典学派的在当时对犯罪学的研究前无古人，贝卡里亚《论犯罪与刑罚》的创作没有任何法律文本的参照，仅凭借逻辑上的纯理论推导。然而，没有实践检验的理论始终难禁得起推敲，于是便产生了在假定基础上再作假定的重大缺陷。而实证主义犯罪学却是在实践中建立起的学派，龙勃罗梭的主要学说大部分都是在手术台上完成的，到了后期，社会学派中更加入了对于数学、统计学等科学实证方法的运用，完成了从思辨到实证的方法论上的转化。此外，在对于犯罪的定义上，古典学派采用犯罪的法律定义，也即罪刑法定主义。而实证学派并没有对犯罪概念进行法律上的定义，伽罗法洛也只是将犯罪进行了“自然犯”与“人定犯”的区分。

（四）研究方向不同：从“行为核心”到“行为人核心”

在“天生犯罪人论”诞生之前，犯罪学的研究核心都旨在于犯罪行为，或者研究犯罪这一现象，以求达到预防或控制的刑事司法目的，并没有对犯罪人进行单独的研究。但是，实证学派却将犯罪学研究的方向转投到了“犯罪人”的身上，龙勃罗梭更通过对不同犯罪人的分类，形成了“犯罪人定型论”的理论，伽罗法洛的犯罪原因“二元论”及菲利的“三元论”都将犯罪人的因素列入到了其研究的重要领域。

（五）学说观点的分歧

1.犯罪原因论

古典学派的犯罪原因论，主要是建立在功利主义哲学基础上的一种物质还是意识的哲学性思辨。贝氏也曾谈及法律本身的影响及类似于实证学派追究犯罪因果关系的思考，但依旧没有开启以犯罪预防为目的的，对于犯罪原因的实质性探索。真正对犯罪原因从犯罪人的自身因素、社会因素、自然因素等多方位解答的还是龙勃罗梭。此后，实证学派的伽罗法洛、菲利更是有对于犯罪原因有“二元论”、“三元论”及“犯罪饱和理论”的专门性论述，里昂学派的“社会环境决定论”更详细的论述了社会因素在犯罪中所起的决定性作用。实证学派对于犯罪原因的论述，从犯罪预防的角度来说，均具备了前置性的研究价值。

2.刑罚观

古典学派的刑罚观以刑法人道主义为主要原则，严厉抨击与批判封建神权统治下残酷与非人道的刑罚制度，以功利主义刑罚观为基础，建立了罪行均衡主义原则，以及首次提出废除死刑的观点等，这与当时的历史背景不无关系。实证学派则从刑罚的功能角度而言，将教育列为刑罚的主要目的，伽罗法洛更由此提出了罚金刑的观点，龙勃罗梭则把刑罚转换为“治疗措施”和“控制措施”，赋予了刑罚犯罪矫正学的意义，完成了从报应刑到目的刑的刑罚观的转变。

3.犯罪预防论

古典学派的犯罪预防论依旧在启蒙思想的影响之下，对教育与理性极力推崇。如托马索?那塔雷指出，教育在犯罪预防中具有重要作用。实证学派则将这一观点衍生到社会防卫的理论体系中。如社会学学派代表冯?李斯特曾有过“最好的刑事政策本身就是最好的社会政策”的著名论断。其他的实证派犯罪学家如菲利，更提出了“刑罚等价变革”（即“刑罚替代”）的理论，将犯罪预防与社会管理、社会制度相结合，以期构建有效地社会防卫体系。

三、两种不同的犯罪学思潮对当代刑事政策的影响

（一）古典主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.两大刑法基本原则的影响

贝卡里亚的犯罪学思想，是建立在资产阶级启蒙思想和功利主义哲学基础之上的，根据社会契约论及人在追求物质利益时的行为选择要求，犯罪应当是一个充分明确的法律定义，由此，确立了贝氏的第一个犯罪学基本原则：罪刑法定主义原则。后来，费尔巴哈根据其心理强制说的理论，亦对“罪刑法定主义”原则做出了细化阐述。贝氏的另一个犯罪学基本原则：罪行均衡主义原则，亦脱胎于功利主义犯罪观和对牛顿经典力学的犯罪学应用。贝氏的这两大理论，如今已成为世界范围内公认的现代法治社会的理论基石，我国亦将“罪行法定原则”、“罪刑均衡原则”明确分列入《刑法》第3条、第5条。

2.罪刑人道主义的应用

罪刑人道主义原则是贝氏的第三大犯罪基本原则，于今天看来，其对刑事政策的影响依旧具有旺盛的生命力。值得注意的是，1997年1月1日起生效的《俄罗斯联邦刑法典》第7条，可能是首开先河地把“人道原则”作为其刑法的一项基本原则而明文规定在刑法典中。又如，在当今的德国，机动灵活的处分方式替代剥夺自由的刑罚已成为一种非常普遍的倾向，德国汉堡地区1986年开放式执行本地区生效判决的比重已高达40%。此外，在全球范围内，对死刑保留国家的日益减少，也是处于更多的刑罚人道主义的考量。在刑罚的制定上，耻辱刑、肉刑的大范围废除，亦标志着刑法正越来越在向开放性、人道化的方向发展。

3.对现代监狱制度的影响

边沁对于铁皮玻璃结构的多层环形监狱的设计，虽然未在当时的英国得以建造实施，但是他的理念在荷兰、西班牙乃至美国的伊利诺伊等地均得到了有效实施。事实上，现代监狱制度的改革，与边沁所提出的“医疗刑罚”、重视刑罚的教育功能及人道主义改革不无关系。

（二）实证主义犯罪学对当代刑事政策的影响

1.对当代犯罪预防模式的启迪

二战后，世界的刑事政策呈现两极化趋势，也就是对于重大犯罪及危险犯罪采取严格的刑事政策，对于不需要矫正或者有矫正可能的犯罪则采取宽松的刑事政策。当代的这一刑事政策与实证主义犯罪学有着莫大的渊源。龙勃罗梭在对犯罪控制与预防理论研究之时，将不同类型的犯罪人加以区分对待。将少年犯、女性犯及一部分感情型及偶发性犯罪人视为“病人”，其刑罚处罚方式为采取一定“治疗措施”。而针对严重犯罪的天生犯罪人则处以赔偿、责令进入感化院乃至对于无任何矫治可能的天生犯罪人可处以死刑的控制措施。这样泾渭分明的区别对待，对当代以犯罪预防为目的的犯罪处罚措施的制定，有着莫大的影响。

2.为当代犯罪学研究方法的先驱

犯罪预防的基本原则例5

党作为一切事业的领导核心，这是中国革命、建设和发展的历史选择，也是党的性质和使命所决定的。预防职务犯罪作为反腐败斗争的重要方面，坚持党的领导是开展预防工作的第一原则，其着重体现在四个方面：一是必须按照“党委统一领导。党政齐抓共管，纪委组织协调，部门各负其责，依靠群众支持和参与”的工作机制来开展工作，坚持把预防职务犯罪工作置于党委的绝对领导下；二是必须把预防职务犯罪工作纳入当地党委和政府开展反腐败斗争的总体格局，统一部署、检查、考核和总结，在反腐败斗争的总体格局中，充分发挥检察机关预防职务犯罪的职能作用；三是预防职务犯罪工作要始终围绕全党和全国的工作大局来展开，紧紧围绕经济建设这个中心来实施，充分发挥预防工作的特有职能，为改革、发展和稳定创造更加有利的法制环境；四是要给党委当好参谋和助手，认真贯彻落实党委的统一部署，及时反馈预防工作信息，定期报告开展工作的效果，给党委提供有价值的决策参考。

二、依靠群众支持和参与原则。

职务犯罪的表现形式和涉及方面是纷繁复杂的，这就决定了预防职务犯罪是一个多渠道、多层面、多手段的社会系统工程，需要调动一切力量实行综合治理。其中，人民群众的支持和参与既是建筑这项“系统工程”的基石，又是开展这项工作取之不尽的力量源泉。人民群众的支持和参与，首先是对国家机关及其工作人员履行职责的广泛监督，具体表现为“对任何国家机关和国家工作人员的违法失职行为，有向有关国家机关提出申诉、控告或者检举的权利”，这是宪法赋予公民的一项基本权利；其次是对各个部门、各个层面开展实施预防行为的直接支持和参与，群众对防什么、怎么防，有着极大地热情，对防范措施是否落到实处、起到作用，也极为关注。因此，充分发动和紧紧依靠人民群众来开展预防工作，能够聚集力量并形成态势触及到每一个角落；再次是对国家机关及其工作人员履职情况的社会评价，我们工作的目的是为人民谋利益，衡量我们的工作是以人民满意为标准，任何人的一言一行、所作所为都将在群众中展现，是廉洁还是腐败？是“公仆”还是“贪官”？群众的眼睛是明亮的，心里是清楚的，评价是客观的。群众支持和参与的主要方式是“请进来”和“走出去”，“走出去”是深入到群众中开展宣传和听取意见，“请进来”是聘请群众代表作监督员，对预防和查办职务犯罪工作进行社会监督。

三、立足检察职能原则。

预防职务犯罪是国家整体预防犯罪体系的重要组成部分，但相对于社会其他组织和公民个人参与反腐败的活动而言，检察机关的预防工作具有法律性、职权性和专门性，体现了履行法律监督职能的一般特点。因此，开展预防职务犯罪工作必须立足检察职能，把预防职务犯罪贯穿于检察工作的全过程，落实到检察业务工作的各个环节。立足检察职能的关键是要围绕三个方面来展开，即：围绕“履行法律监督职能”来展开，围绕“查办职务犯罪案件”来展开，围绕“与职务有关的活动”来展开。发挥检察职能的基本要求是，要充分发挥各个业务部门在预防工作中的综合作用，形成“上下齐动，左右互动，整体连动”的预防合力，建立“统一部署，分工负责，相互协调，综合评价”的预防工作机制，发挥检察机关预防和查办职务犯罪的综合功能。如果超越检察职能、脱离办案搞预防在实践中是行不能的，如果把预防工作当成检察机关的“一般监督”也是有害的。

四、坚持打防结合原则。

坚持打防结合、标本兼治，是预防职务犯罪最有力度、最能体现成效的办法。“打击”，从广义上讲是一种特殊预防，通过加大办案力度，强化办案措施，突出办案重点，提高办案质量，不断揭露、证实和惩处职务犯罪活动，有效地遏制职务犯罪高发多发的势头，发挥惩一儆百的震慑作用，从而体现出检察机关依法查办职务犯罪案件的威力，不断增强广大人民群众同职务犯罪作斗争的自觉性和积极性。“预防”，是打击的自然延伸和拓展，通过加强教育筑起思想防线，增强“免疫力”，树立“不想犯”的意识；通过加强管理健全防范制度，规范办事行为，创造“不能犯”的机制；通过加强监督形成严密制约，编织监控网络，形成“不愿犯”的格局。“打击”和“预防”虽然是两种表现方式，但两者是相互贯通、相互渗透、相互促进的，有效地打击必将为预防工作创造有利的条件，扎实地预防工作一定能巩固和拓展打击的成果。因此，要充分发挥“打击”与“预防”的优势，该严格教育的时候不能“心慈”，该重拳出击的时候不能“手软”，坚持“两手抓，两手都要硬”。同时，预防部门与办案部门要坚持信息共享，经常交流和定期分析职务犯罪的相关信息，相互协调。要做到行动共通，对一些典型的职务犯罪案件，预防部门可应侦查、起诉部门的要求，适时介入办案的某些活动，同步分析犯罪手段、特点和原因，共同研究实施个案预防的措施和方法。

五、坚持服务大局原则。

犯罪预防的基本原则例6

从战略角度看，治理犯罪效益最高的手段是预防。然而，对发展中国家来说，把以惩罚为主的观念真正转到以预防为主上来绝不是一件轻而易举的事情，至少有三个较难克服的因素制约这一转变。首先，发展中国家在经济调整并迅速发展的阶段，政府面临一系列需要紧迫解决的其他社会问题，犯罪问题虽然也要解决，但是，只要它对政治或经济等关系国计民生的重大问题尚未产生较大的直接影响的时候，政府往往难以把犯罪预防直接提到议事日程上来，即使偶尔提到这个问题，其出发点往往也是经济发展或政治稳定。其次，发展中国家尤其是我国，在经济调整并迅速发展前犯罪率很低，面对现实突然出现的犯罪浪潮，缺少应有的理论和思想准备，用历史的眼光评价现实，期盼能够迅速恢复往日的安宁。这时人们很自然地对刑罚赋予了极高的期望值。再次，在我国，以惩罚为主的犯罪对策有深厚的公众基础。

中国是个礼仪之邦，仇恨刑事犯罪是中华民族的传统心态。这种心态容易演化成为复仇心理。此外，由于中国现实经济发展状况所决定，人们对犯罪被害的心理和经济上的承受能力还很有限。这在客观上又强化了人们对犯罪的复仇心理。所以，大多数群众难以接受轻缓的犯罪对策。这种心理成为严厉惩罚罪犯的坚固的社会基础，极大地影响着政府的犯罪对策。

上述这些因素严重地影响着从以惩罚犯罪为主向以预防犯罪为主的犯罪对策的转变。然而，现实社会的犯罪情况却要求这种观念必须转变。这是因为，历史和逻辑都充分表明，单靠刑罚解决犯罪问题成本高，成效低。

刑法的法治精神与犯罪预防的冲突问题

从逻辑上看，产生于近代的刑法的法治精神与运用刑法直接预防犯罪常有冲突发生。近代刑法是在推翻封建统治、反对罪刑擅断主义基础上建立起来的。法治是它产生的根据和基础，因而也是它追求的最高价值目标。这种刑法的最大特点是对定罪量刑进行严格的法律规定，罪刑法定、罪刑相当和法律面前人人平等是它的基本原则，强调严格依法办事，反对一切偏离法律和法律逻辑的倾向，最大限度地限制法官的权力。刑法和刑罚的基本指向是行为，同样的行为处以同样的刑罚，而不管犯罪人的主观状况如何。这种刑法关注的重点是准确的惩罚，而不是犯罪的直接减少。所以，它对犯罪预防关心不够，在对付现代社会复杂多变的犯罪现象上缺少灵活性，尤其在运用刑法直接预防犯罪上则确有诸多不利。刑罚的正确运用是这种刑法的惟一模式和期望，正确运用刑法成为司法和执法的最高追求，较少或者根本就不从社会整体上考虑如何减少犯罪。这种价值取向往往导致过分地依赖刑罚治理犯罪，从而弱化了犯罪预防观念，影响刑法功能的发挥，也影响对犯罪社会预防对策的重视和运用。

随着社会文明的进步，尤其是犯罪的急剧增加、预防和减少犯罪的迫切需要，近代刑法的法治精神受到严重挑战。人们开始以减少犯罪和犯罪危害为最高目标和出发点，以探究犯罪产生原因为起点来思考问题，并进行刑法的改革。为了减少犯罪数量，尤其是减少犯罪危害，提出和确定了一系列新的刑法理论和制度，例如未成年人违法犯罪特殊处理、罪级（分等）、假释、缓刑、累犯、不定期刑、保安处分、赋予法官更大的权力空间等。这些新的理论和制度，对直接预防和减少犯罪虽然有效，但是，严格地从逻辑上分析，其中很多制度与罪刑法定、罪刑相当、法律面前人人平等等刑法基本理论和原则相违背。当刑罚功能一旦转向预防为主，刑罚运用所关注的是犯罪人，刑罚的使命由主要惩罚犯罪而转向减少犯罪，这时罪刑是否法定、罪刑是否相当、法律面前是否人人平等，这已经不是它最关心的问题了，刑法的一些基本原则就自然被忽视了。

毫无疑问，近代刑法坚持捍卫法治的方向是无可指责的；现代刑法预防犯罪的动机也是不容否定的。问题是坚持法治精神不能过于刻板，预防犯罪不能超出大的法治范围。难题是兼顾二者的有效契合点的寻找和确定。在法治建设初期的国家，要在刑法中确定这些有效的预防犯罪制度有相当难度，对发展中国家来说，这是一个相当大的难题。因为，在法治精神下，在刑法中寻找和确立预防犯罪的各种制度，需要有一定的条件。一是问题本身。在理论上尤其是在实践中，寻找这种契合点的难度是相当大的，有时是不可能的；刑法史上所谓新派和旧派永无休止的争论即来源于此。二是国家经济、文化和社会的法治发展程度，法官群体的素质提高，公众接受和认可的程度等等，都有一个过程，需要时间。

犯罪社会预防的有效性问题

提高犯罪社会预防的效益有其本身的问题，也有一个社会认识、认可的问题。首先是实施切实有效的犯罪社会预防措施问题。犯罪社会预防措施很多，最有效的措施是以防止未成年人进行违法犯罪而建立的以教育为主的法律体系。今天的犯罪状况是由昨天和前天犯罪预防，尤其是未成年人犯罪预防的情况决定的。今天的工作决定着明天的情况。犯罪预防工作是“明天”的事业、综合的事业，一定意义上说是民族整体素质提高的事业。因而，社会必须有一套防止未成年人沾染劣迹和对已有劣迹的未成年人进行及时有效的社会教育体系和司法干预制度。我国的少年法庭和今年6月26日通过、11月1日起施行的《中华人民共和国预防未成年人犯罪法》在这方面迈出了重要的步伐。

其次是犯罪社会预防效益的评价问题。有三个因素影响对犯罪社会预防措施的正确评价。

离开措施本身进行评价。人们往往从结果上评价这些措施的效益。

犯罪预防的基本原则例7

刑法学中的主客观统一原则，是以辩证唯物主义哲学为理论根据的。它在刑法中的指导作用有两个方面：其一，犯罪作为行为，是主观因素与客观因素的有机统一，两者既相互冲突，又密切联系，相辅相成，缺一不可；其二，坚持实事求是，依照法定构成犯罪的条件认定危害行为的性质，防止主观臆断，克服定罪量刑过程中的片面性，充分发挥刑法的社会功效。

主观和客观的矛盾关系，是刑法理论中一个难度较大的研究课题。就我国现今理论研究和司法实践中的分歧、争论来看，其深层原因都不可避免地归结为思想观念、理论根据和思维方式的对立，而主观主义和客观主义正是这些对立关系的集合。我国刑法学界对这一问题没有展开深入的探讨，特别是关于主观主义与客观主义概念的界定、二者分歧的焦点、主客观要件统一的基础、主客观统一原则在不同范围中的特点，以及刑法学中对主观因素与客观因素内容在认识上的差异等等，无论理论界还是实务部门，对这类问题的认识都比较模糊、混乱，一些论著对此类问题的解释也比较简单、粗糙。因此，有必要对刑法中“主观主义”和“客观主义”的问题进行分析和清理。刑法学发展的历史经验提示我们，脱离对理论层次矛盾的分析，缺乏对传统思想的反省，就不会有刑法科学的进步和发展。

一、刑法中主客观对立的误偏

我国刑法学认为，犯罪是具有社会危害性的刑事违法行为，犯罪行为包括主观因素和客观因素两个方面的内容，将两者绝对对立起来，否认他们之间的相互联系，必然导致认识的片面性。我国刑法中的主观主义和客观主义正是在这一意义上提出的。在近代西方刑法理论中，基于对刑事责任基础的不同理解形成了两个相互对立的学术流派，西方刑法学将其称为主观主义和客观主义。我国刑法学通常是在下面两种情况下使用主观主义和客观主义概念的：（注：有人认为刑法理论上主观主义与客观主义，有三种含义：其一，从判断结果对何人妥当出发，凡判断结果只对判断者为妥当时，为主观判断属主观主义；反之，判断内容不但对判断者本人，而且对一般人亦属妥当者，为客观判断属客观主义。其二，在判断内容之价值上，分为个人价值和社会及国家价值，当发生价值冲突时，视个人价值为重的为主观主义，重视社会及国家价值的为客观主义。其三，在价值判断对象上。价值判断的对象限于人的行为。在观察人的行为时，着重主观要素，如动机、意思、性格与人格的是主观主义，着重客观外部动作及外界所引起结果的，是客观主义。参见蔡墩铭：《现代刑法思潮与刑事立法》，台北汉林出版社1977年第2版，第31页。就我国刑法中指出的主观主义与客观主义，主要是就第三种情况而言的。）

其一，作为对立的“择一归罪”之谬误。在这种场合下，主观主义和客观主义即指主观归罪和客观归罪。其基本含义是，将犯罪构成的主观要件和客观要件割裂开来，片面强调其中一方而否定另外一方，而导致与主客观统一原则相背离。（注：有学者认为，将主观主义与客观主义理解为主观归罪与客观归罪是错误的，而实际上在不同场合使用这对概念时含义是变化的。参见陈兴良著：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第552页。）所谓“客观归罪”，是将行为的外在表现及结果事实作为认定犯罪和适用刑罚的唯一标准，至于行为人实施行为及造成结果时的心理态度则不予过问。这种观点认为，犯罪的本质在于行为所造成的客观危害，刑罚的任务则是根据危害行为的性质和程度对行为人进行处罚。客观归罪的特点是，无行为事实则无社会危害，有现实危害的行为才具有可罚性；其典型形式为“结果责任”或“事实责任”。这种客观主义在实践通常表现为，要么对缺乏主观要件的意外事件、无责任能力人的侵害行为认定为犯罪，要么以行为造成的实际结果来确认犯罪性质，无视行为人对结果所持的心理态度，从而导致客观归罪。

与此相反，所谓“主观归罪”是从犯罪构成主观方面要件解释犯罪成立根据的，他们看到了犯罪、行为两个方面要件的地位和关系，主观心理是支配、决定因素，身体动作、危害结果等事实，则处于被支配的从属地位，是主观罪过的外化，行为危害的客观事实根源于主观的犯罪意图。所以，外在的行为事实只有与同时存在的认识、意志因素相一致，即在故意或过失的心理态度支配下才有意义，才能被认定为犯罪。主观归罪的特点是，缺乏故意、过失的行为及结果事实不构成犯罪，如果有犯罪意图，即使行为及结果事实无现实的危害或危险，仍具有可罚性。刑事责任承担与否取决于行为人对自己行为及结果的认识与控制。至于是否造成现实的危害且并不重要。主观归罪在实践中的表现，是将错误思想或犯意表示当作犯罪处理，或者将事前的犯意当作事中的犯意，从而导致主观归罪。（注：参见赵秉志等主编：《刑法学通论》，高等教育出版社1993年版，第43页。）

以“择一归罪”为内容的主观主义和客观主义，当然是一种片面的认识，其谬误显而易见。犯罪是在意识支配下的自觉行为，是主观见之于客观的活动，从不同角度阐述主观条件或客观条件在犯罪成立中的重要性和不可代替性是合理的，但同时否定和排斥另一方，又使其各自的观点失去了科学性。另一方面，割裂主客观要件联系的“择一归罪”，其形成过程也有特定的原因和条件，例如，主客观统一的基础应该如何确定，实现主客观统一的标准是什么；怎样确认行为人实施行为时的心理态度，如何根据相同或相似的行为事实推定主观罪过的形式、故意的内容，等等。当这些问题还没有得到解决，或难以解决的情况下，主观主义或客观主义倾向是无法避免的。而且，将刑法主观与客观相统一的内容和范围限定在犯罪构成的主客观要件之间是否合适，也是一个值得研究的问题。

其二，作为对立的刑事归责基础之偏颇。在此意义上，主观主义和客观主义代表两种对立的刑法理论及思维方式。在近代西方刑法学中，存在着两个相互对立的学派——刑事古典学派和刑事实证学派。前者从犯罪与刑罚的关系出发，将刑事责任的基础确认为犯罪行为及所造成的危害；犯罪行为，既是刑罚一般预防的内容，又是惩罚的对象，犯罪的可罚性仅在于具体行为的危害性。后者则从说明犯罪原因和关注个别预防的立场上，主张犯罪是人内在品性、人格的表露，刑事责任的承担者是行为人，刑事责任的前提是行为人反社会危险人格的存在。两种刑法思想的对立被称为“行为与行为人”的矛盾，其中古典学派的“行为论”被冠以“客观主义”刑法理论（Objektive Zurechung），实证学派的“行为人论”被称作“主观主义”（Persona Zurechung）的刑法思想。

应该指出的是，刑事古典学派并非提倡客观归罪，而是突出行为及危害事实在刑事责任中的决定作用。古典学派的犯罪理论认为犯罪成立的条件有三，即构成要件的符合性、违法性和有责性。构成要件的符合性，是确定行为及危害事实在刑事法律中的犯罪类型，它从结构、框架和轮廓上限定犯罪的成立；违法性，是要求符合构成要件的行为必须分割或者威胁法律保护的利益，从客观上限定了犯罪的成立；有责性，是具有责任能力且主观上具有故意过失及期待可能性时才可能对行为人进行非难。只有同时具备三个条件才成立犯罪。（注：参见张明楷：《新刑法与客观主义》，载《法学研究》1997年第6期，第93页。）质言之，古典学派也主张在主观与客观因素统一的情况下认定犯罪，但这种主客观统一是以行为及实害为基础的。

同时，刑事实证学派的主观主义也并非主观归罪，而是将支配行为的内在因素，解释为行为人的人格。在实证学派看来，对犯罪本质的了解莫过于追溯犯罪产生的根源，探讨刑罚与犯罪的关系莫过于考察刑罚的目的，而以实证的方法进行这类研究则更准确、更科学。犯罪作为危害社会的行为是由人实施，可是人们为什么要实施违法有害的行为而不是合法有益的行为；为什么有些人经常犯罪，而大多数人却不去犯罪呢？实证科学证明，个人的性格、人格特征，是在生理、心理与外部社会环境，诸如，家庭、教育、经济状况等因素相互作用下形成，并通过个人的行为表现出来。个人因生理、心理特征以及外部特定环境的不同，形成个性化的人格差异，也就是说人格形成的犯罪的发生，集中于这些具有反社会危险人格的人群。他们认为，古典学派主张犯罪是意志的自由选择，任何人都会因选择的失误而跨入犯罪的行列的观点是毫无根据的，人的意志不是自由的，犯罪的产生是由个人的生理、心理以及社会环境等诸多因素决定的，犯罪行为不过是行为人危险人格的表征，犯罪的实质应该是行为人的人身危险而不是行为本身。而且，刑罚作为社会自我防卫的措施，其目的不是单纯施以惩罚，给行为人造成痛苦，也并非依靠重刑威吓实现犯罪的一般预防，而是通过对行为人的改善和矫治，化解其人格危险性的倾向，达到减少和预防犯罪的目的。因此，刑事责任的基础不是犯罪的行为，而是行为人。实证学派将行为人的人格作为罪刑关系的主要线索理论，被称之为刑法中的“主观主义”。

刑事古典学派与实证学派关于“刑事归责基础”的对立，不同于“择一归罪”中主观与客观的相互排斥。首先，二者对主观和客观的含义有不同的理解，“刑事归责基础”的对立将犯罪行为（包括心理态度和行为事实）作为客观因素，将行为人的性格或人格倾向作为主观因素，矛盾的焦点在于，行为的危害性与行为人的危险性何为刑事责任基础。而“择一归罪”分歧，则限定在犯罪行为本身内在的故意过失和外在的行为结果事实之间。其次，根据我国刑法学通常理解，犯罪构成中主客观要件的统一，主要是作为定罪原则进行解释和说明的，而社会危害性与人身危险性的结合只在量刑中才有意义。再次，虽然“择一归罪”和“单向归责”都背离了主客观统一的基本原则，但是在刑法中的意义和作用却有根本的区别，一般来说，作为归责基础的主客观矛盾是一个理论上的问题，贯穿刑法学犯罪、刑罚理论的全部内容，而作为择一归罪的主客观冲突，涉及的是个罪具体行为及罪过形式和内容，更具有实践的特点。

关于主观主义和客观主义的问题，在我国刑法学中存在着一些模糊认识，影响刑法理论和司法实践对罪刑关系的正确理解。一是将主客观统一限定在构成要件的一致性上，否认行为与行为人的有机结合是主客观统一的重要内容，从而忽略在理论层面上对这一问题的讨论。二是无条件的排斥和反对一切以主观或客观因素为基础的统一形式，将主观主义或客观主义的片面性扩大化，忽略了其中的合理因素，回避了刑法公正与功利之间的矛盾，将犯罪与刑罚的关系简单化，因此，这是一个应当引起刑法学反思的问题。

二、刑法主观主义与客观主义读解

刑法中的主观主义和客观主义作为不同的刑法思想，源自于近代西方两个主要的刑法学术流派。历时两个多世纪的发展、变革，经过学者们前赴后继的争论、修正和折衷，两种理论在许多方面都已达成共识；尽管今天二者的对立远不像当初那样尖锐、激烈，但其中的主要矛盾并没有得到根本解决，二者之间的争论一直在继续着；而且根据各自理论建立起来的刑事制度也没有达到理论阐述的那样完美无缺。由此可见，主观主义与客观主义作为刑法理论的纷争不仅是近代刑法学发展的一条主要线索，而且仍旧是现代刑法学研究的主要课题。

（一）古典学派正统理论的奠基

刑事古典学派也称为旧派，是以十七、十八世纪资产阶级启蒙思想为理论基础，以反对封建专制统治和罪刑擅断刑罚制度为基本内容的学术派别。该学派产生并形成于十八世纪中叶，最初由贝卡利亚（CesareBeccaria）、边沁（Bentham）、费尔巴哈（Feuerbach）等人创立，十九世纪以德国哲学家康德（Immanuel Kant）、黑格尔（Hegel）的思想为代表，二十世纪宾丁（Karl Binding）、毕克迈耶（Birkmeyer）、贝林格（Beling）、麦兹格（Mezger）等人修正并发展了这一理论，日本的大场茂马、小野清一郎、泷川奈良也被认为是后期古典学派的代表。（注：日本有学者按不同发展阶段将古典学派划分为前期和后期，贝卡利亚、黑格尔等人为前期古典派，宾丁贝林格等人为后期古典派；而大场博士因师从毕克迈耶，坚持古典学派的主张，小野和泷川则以罪刑法定主义反对实证派被认为是后期古典学派支持者的。）被西方刑法学者们划为古典学派代表人物的如：贝卡利亚、边沁、费尔巴哈的功利主义者，以及康德、黑格尔等报应论者的思想之间存在较大的差异，但在将犯罪行为作为刑事责任的基础这一点上具有共同性。古典学派的功利主义者们，从刑罚对犯罪行为的一般预防出发，主张刑罚造成的痛苦和损失应大于或者具体犯罪行为可能带来的满足和快感（贝卡利亚），根据犯罪行为的特点设置与其相应的刑罚手段，以起到良好的预防作用（边沁），或者根据趋利避害的本性通过“心理强制”的作用，抑制犯罪行为的实施（费尔巴哈）。总之，一般预防指向的是犯罪行为及造成的危害。而这一学派的报应主义者们，则从惩罚的意义上将刑事责任指向具体的犯罪行为。康德“以眼还眼”的等量报应，黑格尔充满思辩的“等价报应”一方面否定了刑罚对犯罪的预防功能，另一主面指出了惩罚的原因来自于犯罪行为，刑罚的公正性就在于它针对行为而不指向行为人，只惩罚已经发生的犯罪，而不过问将来是否再发生类似的犯罪。就是由于将犯罪及刑事责任的基础落脚于行为，古典学派才被称为“客观主义”。刑事古典学派的基本观点是，强调行为及危害作为犯罪的客观方面，是犯罪的本质也是刑事责任的基础和裁量刑罚的根据，因此当然成为刑法学研究的核心问题。古典派的刑法思想是以下列理论为基础建立起来的：

1.自由意志论。自由意志源自于唯心主义哲学思想，其主要内容是阐明人的身体和生命服从自然的规律，是自然界中的一部分，因而是不自由的；而人的思想、意志则不同，它独立于客观自然不受外在因素强制。人的意志是自由的，可以选择和支配自己的行为，并且只有在意志自由的情况下实施的行为才能表现人的目的和需要，才被称为人的行为；也只有在这样的情况下，人才对自己的行为承担责任。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第53页。）自由意志论申明两个观点：第一，意志是支配犯罪行为的内在力量，缺乏主观意思的身体动作所造成的危害，不是犯罪。第二，意志对行为的选择是自由的而不是被迫的，因此要对自己的行为负责。

2.道义责任论。道义责任论是关于刑事责任根据的解释论，它以自由意志论为基础，认为犯罪是在主观意思支配下实施的危害社会的行为，主观意思是犯罪内在的决定因素。意志是自由的，行为人应当对自己行为以及所造成的危害结果承担责任。当人们能够辨别和控制自己的行为，同时又能够选择合法、善的行为时，却作出相反的决定，实施了犯罪、恶的行为，这种恶意志必然要受到道义的责难，因而道义责任应当成为刑事责任的根据。刑罚是对犯罪行为的谴责，其根据是道义对恶意志的非难。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第37页。）道义责任论也提出两个主张，第一，道德是法律的基础，道义责任是刑事责任的根据。第二，主观恶意和客观行为是构成犯罪的两个方面，所以刑事责任中也包含着对恶意志的否定。

3.行为论。行为论认为，犯罪是危害社会利益的行为。犯罪的本质在于行为对法律所保护的利益造成了现实的危害或危险，行为人是因为行为构成犯罪才受到处罚的，而且行为的性质和危害程度是刑罚裁量的尺度。所以，行为不但是认定犯罪的决定性因素，即“没有行为就没有犯罪”，同时也是刑事责任的基础。行为论认为，行为并非指脱离主观因素单纯的肢体动作，而是行为人主观心理的外化，是心理活动的外在表现。犯罪是通过行为表现主观罪过而被刑法禁止并处以刑罚的，离开行为及结果事实主观心理活动则无法感知和判断。古典学派因以行为论为理论基础而被称为客观主义。（注：参见陈兴良：《刑法的启蒙》，法律出版社1998年版，第56页。）行为论中含蕴的基本思想是，第一，只有行为才是法律规范的对象，法律不惩罚思想，法律规定的犯罪只能是行为。第二，只有通过行为及危害事实判定或推测主观罪过、目的等心理态度；才能使主观与客观统一起来。（注：参见张明楷：《刑法格言的展开》，法律出版社1999年版，第126页。）

4.报应论。报应论与行为论密切联系，认为犯罪的实质是行为对法益的现实侵害或危险，是对法律所维护的公正和秩序的破坏。刑罚作为惩罚犯罪的手段，是国家就危害行为对行为人的一种报应。犯罪给社会造成损害，给社会成员造成痛苦，国家通过刑罚将痛苦和损害施加于犯罪人作为一种回报，以实现法律的正义和恢复被破坏了的秩序。从康德的道义报应到黑格尔的法律报应，以及后来的麦兹格（Mezger）、团藤重光等人提出的正义与合目的性的相对报应，尽管各自从不同的角度和立场主张公平和正义是刑罚的终极追求，但给犯罪人以必要的惩罚作为对犯罪行为的报应，在这一点上他们是共同的。依照报应论，刑罚的作用是“以恶制恶”，刑罚的份量根据罪责的大小来确定以力求罪刑相均衡。（注：参见［德］黑格尔：《法哲学原理》，商务印书馆1961年版，第106页。）报应论想要说明的是，第一，善恶有报，罪罚相当，是正义之要求，刑法之根本；以刑法功能的正义性论证刑罚的正当化。第二，惩罚犯罪，罪刑因果，回顾已然之犯罪，关注已发生之危害；主张刑罚对犯罪的滞后性、被制约性和被决定性。

上述思想是刑事古典学派学说中的基本内容，这些观点相互联系、相互融合构成了较为完整的客观主义刑法理论体系，尽管当代西方刑法理论的发展使得传统两派之间的对立发生了很大变化，尽管经过修正、整合后的新古典学派学说依然存在着偏颇和谬误，但作为刑法思想仍旧是当今西方刑法各学术流派重要的理论根据。由这些思想所派生的罪刑法定、罪刑相适应等主张至今也仍被许多国家的刑事制度所采用。

（二）实证学派理论视角的转换

当近代西方以古典学派理论支持的刑事制度陷入困境。面对犯罪急剧增长的严峻形势，刑法的社会功能几乎趋近于零。在这种情况下，以主观主义为基本理论的实证学派逐渐兴起。最初是由意大利学派的几位学者，以实证科学的方法，对西方社会特定条件下犯罪产生的原因、犯罪形态、犯罪人类型以及预防犯罪的措施等问题进行了广泛深入的研究，并站在反对的立场对古典学派理论提出了尖锐的批评。

19世纪后期自然科学发展迅速并取得重大成果，受自然科学发展的影响，刑法学等一些社会科学，也将自然科学的研究方法运用于理论的证明中来。因而被称之为实证学派。意大利的精神病学家龙勃罗梭（Lombrosr）以其“刑事人类学”主张，成为这一学派早期的代表人物。他的学生菲利（Ferri）和德国的李斯特（Liszt）作为刑事社会学派的倡导者，修正和发展了刑事人类学的理论并将这一学派推向新阶段。意大利的格拉马蒂卡、法国的安塞尔以及日本的牧野英一、团藤重光等人是这一理论后来的支持者。（注：实证学派在其发展中发生了很大变化，后来的支持者对这一理论进行了修正，这里主要指其基本思想。）

实证学派理论的主要内容是，反对古典学派道义责任下的报应论主张，倡导预防犯罪是刑罚的主要功能，并向传统刑法理论中的罪刑关系提出挑战，宣传刑罚预防犯罪的主动性，提出刑事责任的基础不是行为而是行为人。其主要思想如下：（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

1.决定论。决定论与自由意志论相对立，源自于自然因果关系理论。实证学派从自然科学的因果论中得到启发，将犯罪现象看作是由某种原因所引起的必然结果，犯罪作为人的一种特殊行为，是由生理、遗传、心理等异常因素，和特定的自然、社会以及家庭环境决定的。他们认为，人的行为并不是自由的，因为支配他们的意志是不自由的；基因遗传、骨骼异常、心理障碍、性格扭曲等内在因素，在社会动荡、经济危机、政治紊乱、生活贫苦、缺少教育等外部恶劣环境作用下，行为人没有任何选择的余地，这是必然产生犯罪的原因。实证学派的主倡者们，通过实证科学的方法从生理学、遗传学、心理学、犯罪学、社会学、哲学等不同方面对这一理论展开论证。得出的结论是，犯罪行为不是意志的自由选择，而是被决定了的；支配犯罪行为的不是道义非难的恶意志，而是行为人反社会的危险人格，这种危险人格，是心理、生理与社会环境相互作用的结果。（注：参见刘麒生：《郎伯罗梭氏犯罪学》，商务印书馆1938年版，第362页。）

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2.社会责任论。社会责任论与道义责任相对立，与决定论密切联系。由于犯罪行为是被内在的生理、心理因素和外在的社会因素决定的，那么社会也应负有不可推卸的责任；不应该以惩罚个人来保全社会，应该将保护个人的权利与保护社会利益结合起来。改善那些反社会的人，使他们重返社会是国家的义务。实证学派认为，由于不存在意志自由，那么，所谓道义对恶意志的非难是刑事责任根据的主张就毫无道理，既然犯罪造成的社会利益和秩序的侵害，从社会出于自我防卫的立场，刑罚对犯罪的处罚就不仅仅是为给行为人造成痛苦，而是使反社会的人重新适应社会。因此，刑事责任的实质是一种社会责任。（注：参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第17页。）

3.行为人论。行为人论与行为论相对立，这一观点从行为与行为人的关系出发，将刑事责任的基础从行为转向行为人。实证学派根据实证科学得出结论，认为人们因生理和心理上的个体差异，以及成长过程中的社会环境、经济状况、家庭成员的品行、结交的朋友、接受教育的程度、职业、周围人的影响等因素的作用，形成了不同性格或人格特征，这种性格或人格特征，作为一种潜在的内部力量决定着人们的行为，犯罪行为的发生并不是意志的自由选择，而是行为人反社会危险人格的显露。（注：参见［意］菲利：《实证派犯罪学》，中国政法大学出版社1987年版，第41页。）在实证学派的学者们看来，犯罪行为不但给社会造成现实的危害，而且行为人的人身危险性对社会利益构成潜在威胁。因此犯罪的性质表现为现实的危害和潜在的危险。另一方面，从预防犯罪的角度看，一个人的行为与行为之间是相互联系的，而每一个行为都与行为人人格的个性特征相联系，如果危险人格与犯罪行为的内在联系一旦被揭示出来，不但行为人过去、现在的犯罪行为可以从中得到说明和解释，而且依据这种人身危险性及程度，也可以对他未来的行为作出预测和判断。以作出有针对性的防范。

4.功利论。（注：实证学派从个别预防出发提出功利论的主张是与一般预防相对立的，是通过对有犯罪倾向的人采取措施以预防犯罪的发生。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第143页、186—188页。）功利论与报应论相对立，这一理论从犯罪产生的原因入手，分析和讨论预防犯罪的根本方法。实证学派认为，犯罪作为一种复杂的社会现象，必须动用各种社会力量，采取各种方法进行预防；刑罚是专门对付犯罪的法律措施，它的主要功能就是预防犯罪。功利论反对将刑罚作为单纯惩罚和报应的手段，认为这样就失去刑法的社会价值和意义，如果刑法不能有效的阻止犯罪，而只是跟在犯罪的后面，对已经造成的无可挽回的社会危害束手无策，那么，即使给犯罪人以再严厉的处罚也无济于事。所以，仅仅为了造成犯罪人痛苦并不是刑罚的目的，刑罚只有发挥预防犯罪的功能才能对社会及公民的利益进行真正的有效的保护。

应该注意的是，实证学派的功利论是从个别预防的立场提出对特定的人采取预防。早期的实证主义者们，主张对具有反社会危险倾向的人采取个别预防，后来的支持者们则提出，个别预防应该指向犯罪人的再次犯罪。实证学派的功利论对一般预防持反对态度，批评一般预防的错误在于，轻信重刑威吓产生的预防效果，容易导致重刑化；而且实践证明，犯罪人实施犯罪时，大多的是无视刑罚的严厉，或存在侥幸心理，设法逃避法律制裁。

综上所述，客观主义和主观主义是由诸多理论支持的刑法基本理论和思想是两种刑法观二者之间的关系主要表现为：

起始于不同立场——法律报应的唯一手段与社会预防的特殊形式；

采取不同的方法——概念的逻辑推证与具体的科学实证；

追求不同的目标——惩罚犯罪伸张正义与预防犯罪实现功利；

设定不同的基础——行为的社会危害与行为人的人身危险；

由此可以得知：主观观主义与客观主义，是通过对刑事责任基础的确定，来论证刑罚功能的内容究竟是惩罚还是预防。他们的争论从根本上揭示了犯罪与刑罚二者关系的内在矛盾。

三、主观主义与客观主义的合理内核

传统的主观主义与客观主义虽然在对犯罪成立条件、刑事责任基础和刑罚适用的根据等问题上存在着偏颇与谬误，在某种程度上扩大了主观与客观之间的对立，割断了二者的联系；（注：传统的主观主义和客观，主要是指早期古典学派和实证学派的思想和主张。）但另一方面，由于主、客观因素自身特点以及罪刑关系发生过程中具体条件的限制，简单地将二者折衷、调和，并不能真正解决主客观对立的实质性问题。两百多年刑法理论的发展和刑事制度交替更换的反复验证，使两种不同思想的分争不再停留于主观与客观的绝对对立这一古老的问题上，二者统一已经成为不争的事实；当今刑法理论中，主观主义与客观主义分歧的焦点已转移到如何认识、理解二者统一的基础及方式的问题上来。主、客观主义作为当代刑法理论的思想基础存在着自身的合理性，理解和掌握它们的合理内核是实现主客观统一的重要条件。因此有必要加以分析和研究。

（一）客观主义的慎重严密

在刑法的基本理论中，客观主义首先是作为一种思维方式来表现其理论特征的，根据这种思维方式所阐释的罪刑关系，具有谨慎严密逻辑性强等特点。我们在对传统理论批判的同时，还应该将它作为一种优秀的文化遗产加以继承。在客观主义的刑法理论中，以下三个方面的问题是值得我们思考的：

1.客观基础的科学性

如前所述，客观主义并非否认犯罪成立要件中的主客观统一，只是将犯罪的客观因素作为认定犯罪的决定性条件。换言之，犯罪成立要件中的主客观统一，是以行为及危害事实为基础的。这一观点的合理性是应该肯定的。客观主义认为，主观因素与客观因素的相互联系、相互作用，可以通过犯罪的形成和犯罪的认定两个相反的过程来描述：

首先，从犯罪的形成过程看，主观罪过、目的是客观行为及危害的原因，即罪过在先行为在后，主观恶意志支配和决定着行为及危害事实。（注：恶意志包括，有意实施危害行为、希望或放任危害结果发生的恶意，以及违反注意义务造成危害结果发生的恶意。）根据自由意志论的主张，否认意志的自由，或者否认行为受意志的支配都不能构成犯罪。因为，只有在意志自由的情况下实施的行为，才是行为人真实的意思表示，才能反映行为人的愿望和需要，并且只有由主观恶意志支配的行为才具有可罚性。犯罪形成过程是由内向外，由主观因素到客观因素，意志决定行为。（注：参见陈兴良：《刑法的人性论基础》，中国方正出版社1996年版，第30-32页。）

其次，从犯罪的认定过程看，犯罪行为以及所造成的危害是可以通过感官直接感知的客观事实。犯罪是由作为行为规范的法律规定所禁止的行为，明文禁止的犯罪只能是客观行为。另一方面，犯罪是对社会利益的侵害，所以危害行为的现实发生是造成社会的危害或危险的前提。因此，只有通过外在行为，才能直观和认定构成要件的符合性及违法性，对犯罪作出认定。不仅如此，对犯罪的认定，实际上就是对犯罪构成主客观要件统一的认定，客观方面的条件容易把握，但犯罪心理是一种精神活动，对它的了解只能根据行为事实提供的线索和信息进行判断或推测，除此之外别无其他途径。也就是说，就主观因素的确定而言，客观因素的作用具有决定性。由于构成要件的该当性、违法性和有责性的确认都是以行为及危害事实为起点和根据的，所以，主观因素与客观因素在犯罪认定中的逻辑关系则被概括为，行为及危害在前，主观罪过、目的在后，犯罪认定是一个由外向内的过程，客观因素在犯罪认定中具有决定作用。（注：大陆法系国家刑法理论，在犯罪成立要件的内容以及排序所表现出的逻辑关系，体现了客观主义对客观要素重要作用的肯定。）

犯罪认定中主客观统一的问题，不仅涉及一般犯罪构成，而且在具体犯罪构成中的问题尤为突出。例如，罪过形式的确认，故意内容的认定以及法定结果与罪过形式的矛盾等问题时常造成理论上的分歧和实践上的争论，将客观因素作为主客观统一的基础，在特定情况下具有决定作用，不但在理论上是合理的，而且在实践中也是行得通的。

2.追求正义的合理性

报应论是客观主义的重要思想，他们认为，惩罚犯罪是针对犯罪行为造成社会危害的一种回报，刑罚是对犯罪人的报应，这种报应之所以合理，在于它是根据社会契约以国家的名义对犯罪人实施的，他要体现和追求的是法律的公正。从这种刑罚报应的合理性出发，刑罚惩罚犯罪，是通过给犯罪人造成痛苦和损害来告戒人们，实施侵害他人或社会利益的罪恶行为必然付出沉重代价，因为法律不允许这种不公正的现象存在。

刑罚对犯罪的惩罚，实际上，是在社会利益受到严重侵害后法律所表现出的否定态度，如果单纯为表现这种否定和谴责的严厉而采取以重刑对重罪并无限循环，或者以严酷刑罚相威吓求得对犯罪的一般预防，恐怕非但不能实现法律的公正和正义，而且会走向反面，造成社会对法律的失望和抵触心理，有损法律的威严。所以报应论的合理性并不在于无限制的采用重刑，也不能由于主张惩罚犯罪可能会导致重刑化趋向而否定报应论的合理性。报应论对正义的追求，应该是通过刑罚对犯罪的惩罚树立法律的威信，使社会成员在内心确信法律是公正的，法律是不可违反的，违法犯罪是一种错误的选择。质言之，报应论追求的正义是：惩罚犯罪，强化守法意识，鼓励守法行为，以维护社会对法律信赖和敬畏的内心信念，这就是刑法的社会价值和功能之所在。（注：德国波恩大学的雅格布斯（Jakobs）教授认为，刑法的机能是保障规范的同一性，刑法的矛盾不是消极的一般预防，而是使市民知道法律的不可违反，并培养市民对法律的信任和忠诚，犯罪不仅是对法益的破坏主要是对规范的否认。参见［德］雅格布斯：《行为、责任、刑法》，中国政法大学出版社1997年版，第1—8页。）“以恶报恶”、威吓预防的传统报应观念之所以受到批评，其原因就在于，他们没有阐述通过惩罚报应以实现法律的威严和被社会的普遍信赖，是报应论对正义的合理追求。

惩罚、报应作为刑法的基本功能本来是无可怀疑的，但在理论上的分歧仍然很大。传统刑法学一直将刑法的惩罚功能和预防功能对立起来，康德、黑格尔单纯的报应论，从自然报应的意义上否定预防；边沁、费尔巴哈则主张以重刑威吓，通过心理强制实现一般预防。虽然新古典学派曾力图将二者结合起来，但又难以确定统一的基础。我国刑法学对报应论的看法基本上持否定态度，似乎报应论有背于我国刑法预防犯罪的目的。客观主义刑法思想给我们的启示是，犯罪行为是刑事责任的基础，刑罚的报应，是惩罚与预防有机结合的基础。

3.罪刑因果关系的客观性

客观主义是将犯罪与刑罚作为法律现象来讨论二者关系的。在罪刑法定和罪刑相适应原则下，犯罪对刑法具有约制性。犯罪是刑罚适用的前提，刑罚是犯罪的法律后果，在这一场合下，没有犯罪就没有刑罚。犯罪的性质、危害程度以及各种犯罪情节，直接决定刑罚的适用和强度。因此，行为及危害事实不但作为认定犯罪的决定性因素，而且是裁量刑罚的主要根据。客观主义在刑罚与犯罪的关系上主张刑罚的被动性，这是与他的报应论密切联系的，它论证了在刑法范围内对犯罪的预防是以惩罚犯罪为前提的；刑罚作为犯罪的结果，不可能也不允许适用于犯罪发生之前。（注：根据罪刑均衡原则，犯罪与刑罚的因果关系要求，犯罪相对刑罚具有决定性、始发性，刑罚则处于后继性、从属性的地位。）

预防的含义是在犯罪之前阻止或避免其发生，但由于罪刑关系的特定性，刑罚作为惩罚手段对已经发生的犯罪是无法发挥其预防功能的，可是对于罪犯再次犯罪却有预防的可能性。这样，客观主义的刑法思想不但为刑罚预防功能的发挥划定了范围，同时也为检验刑罚是否具有这一功能提供了方法。即刑罚对犯罪的预防寓于对已然之罪的惩罚之中，而对预防功能的检验则以再犯率的升降为参照。

关于犯罪与刑罚的关系，我国学者有人提出罪刑关系二元论，即相对已然之罪为报应之刑，相对未然之罪为预防之刑，而且已然和未然、惩罚和预防既是对立的又是统一的。（注：参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，第297页。）但是如何统一，统一的基础怎样却是一个难题。惩罚是刑罚的应有之意，预防虽然包含在惩罚之中却不是自在的，它的存在显然具有立法者的目的性。

（二）主观主义的大胆创新

主观主义以行为人为中心对犯罪与刑罚展开讨论，它要解决的问题是查找古典学派理论失败的原因以弥补刑罚在预防犯罪上的欠缺。如上所述，主观主义所主倡的主观因素不同于罪过、目的。在客观主义那里，罪过与行为在犯罪形成过程中是不可能分开的，否则就无法形成犯罪；而在犯罪的认定过程中，由于情况复杂，认定者可能会武断地将二者分开造成错误，所以在认定犯罪中强调主客观的统一。主观主义主张的主观因素，则是行为人“反社会的危险人格”或者“可能导致犯罪的人身危险性”，这是能与具体犯罪行为“相互分离”的主观因素。正如新实证学派所言，行为不过是行为人人格的征表，犯罪行为虽然也是对人格的表征，但这只是行为人人格的个别表现，而个别行为并不表现人格的全部甚至完全可能是一个偶然。因此，对未然犯罪的预防所必须引入的一个概念就是——危险人格，于是他们提出了不同于客观主义的观点和主张。这种思维方式的转换，不仅在立法和司法实践中得到了体现，而且也给理论以启发和思考。（注：日本的团藤重光教授，作为实证学派基本思想的支持者提出人格行为论的主张，他认为：行为是行为者人格主体性现实化的身体动静，而人格是从各种行为中推定出来的特定人的主体特征。参见马克昌主编：《近代西方刑法学说史略》，中国检察出版社1996年版，第346页。）

1.刑罚预防功能的特殊性

实证学派一开始就把犯罪作为一种社会现象来考察和研究的。他们分别从行为人的种族、遗传、骨骼等生理原因，和情感、意志、责任感等心理素质的反常状态，以及内在的生理心理与外在的自然、社会和家庭环境交互作用，来说明犯罪现象产生的根源。他们根据实验数据和逻辑推证得出结论，犯罪并不是行为人基于自由意志的选择，而是由异常的心理生理因素，在特殊的社会环境下所形成的性格或人格的个性特征决定的。要防止这种有害社会的犯罪现象，其根本方法是，改革社会的政治经济制度，提高文化教育水准，改善市民生活环境等等。而刑罚作为法律手段，只是解决犯罪这一社会问题的辅助性措施，实证派所关注的，正是刑罚在预防犯罪的各种措施和方法中地位怎样，作用如何。站在这样的立场上，他们指出，刑罚作为专门对付犯罪的法律手段，它的价值和意义就在于有效的控制犯罪，阻止犯罪现象的进一步发展，实现预防犯罪的目的。否则，刑罚总是在犯罪发生之后才出现，并且只是从惩罚的意义上对犯罪做一些事后处理，不能够有效的遏制犯罪防止犯罪的蔓延，甚至由于处罚不利反而成为刺激犯罪增长的因素，造成治安形势恶化，如果这样，刑罚也就失去了它存在的意义。

主观主义是从解决犯罪这一社会问题的角度，对刑罚的预防功能提出要求的，严格的说，这种要求在一定意义上已经超出了刑法功能的范围。从立法方面，刑法的颁布和宣传具有教育、提示和儆戒的作用，能在一定程度上起到一般预防的效果，但是这种一般预防会受到本国政治制度、经济状况、国民素质、道德观念、守法意识、文化传统等等诸多因素的影响，仅依靠刑法本身的努力是无法做到的。从司法方面，刑罚是针对已经发生的犯罪才适用，所以，预防功能局限于对犯罪人再次犯罪可能性的防范上。尽管西方刑事制度采取的刑罚个别化并无更多的成功经验，但至少提醒我们，刑法的价值在于有效的阻止犯罪，而刑罚预防功能的发挥是有条件的，相对的。（注：参见邱兴隆：《罪与罚讲演录》，中国检察出版社2000年版，第107—111页。）

我国刑法学对刑罚的预防目的存在着不同倾向：一是对一般预防和特殊预防的关系认识不清，将两者对立起来，以一种预防反对另一种预防；二是从单一的因果关系出发根据再犯率的上升和下降对刑罚的预防功能作出评价，忽略特殊预防所必需的条件和方法；三是存在着“刑罚万能”的思想残余，将刑罚作为预防犯罪的唯一手段，对刑罚预防犯罪的期望过高。反省主观主义对刑罚预防功能论述，可以从中得到启发。（注：笔者认为，刑罚预防功能的实现，并不是刑罚通过自身努力独立完成的，需要借助社会各种因素、条件和力量的作用；仅依据犯罪率或再犯率阶段性的上升和下降，而对刑罚预防功能作出肯定或否定的评价，是武断的。）

2.行为与行为人矛盾关系辩解

主观主义与客观主义的对立表现为功利与报应、个别预防与一般预防，但最终归结为行为人与行为的矛盾。实证学派从社会功利的立场上关注刑罚的功能，认为古典学派将犯罪行为作为刑事责任的基础，而忘记了行为人这一对行为具有决定意义的因素，必然导致对特别预防功能的否定。

行为和行为人的矛盾，是两种不同刑法思想对立的根源，行为是个别的，而行为人是行为的集合。主观主义早期的学者们鄙视古典学派将犯罪归结为个别行为而忘记了行为人，不知道从行为之间的相互联系中发现内在的必然性。实施相同犯罪行为的人，造成的现实危害是一样的，但是由于人格个性特征上的差异，适用同样的刑罚所产生的效果却大相径庭。并且，犯罪对社会利益的危害和威胁，应该是现实危害和潜在危险之和，而不仅是行为。因此，刑法的目的并不是只根据危害结果的大小对犯罪人施以刑罚进行报复的。（注：行为人，即行为人的人格特征，根据主观主义的观点，行为是由行为人实施的，是行为人人格的征表；质言之，行为人或行为人的人格特征与行为的关系是，一般与个别普遍与特殊的关系。）

主观主义将行为人作为刑事责任的基础，是想通过行为人把握行为之间的联系，发现行为背后的共同原因，根据过去、现在行为所表现出来的人格特征，预测推断将来的行为。主观主义强调刑罚个别预防的出发点是无可指责的，虽然他们有些方面夸大了刑罚个别预防的作用和效果显得过于理想化但并不能因此而否定其中的合理性。有两个问题需要思考：

其一，必要性。即是否有必要把危险人格或人身危险性的概念引入刑法学和刑法。回答应该是肯定的，无论是理论上的逻辑推证，还是实证科学的实验结论，都不否认同一行为人的行为之间存在某种必然联系，尽管对这种联系内容的认识还不统一，而且缺乏客观具体的标准加以认定，但对于增强刑罚预防再次犯罪的有效性，发挥个别预防功能，实现预防犯罪目的来说，其必要性则不言而喻。

其二，可行性。即能否在实践中进行操作。刑法范围内认识危险人格或人身危险性，应该是以已然之罪为前提，以社会危害的性质和程度为基础，并结合犯罪前后行为人的表现，参照行为人的一贯品行、心理障碍、精神状态、性格异常等情况，综合起来对行为人潜在的危险性，以及改造的难易程度作出判断。犯罪事实是行为人危险人格或人身危险性的典型表露，而犯罪行为以外的其他行为，所表现出来的人身危险性，一般只作为刑罚裁量和执行要素。随着科学技术的发展和特殊档案制度以及矫正治疗措施等相关制度的完善，其可行性则不正自明。

我国刑法学关于人身危险性或危险人格这一“主观因素”的研究兴趣始终不大，其理由是，与犯罪的故意和过失相比过于抽象、模糊，没有客观标准难以把握，将其作为刑事责任的必要条件，容易导致定罪量刑中的随意性。这种慎重的考虑当然是必要的，但是，如果不否认刑罚是预防犯罪的一种特殊手段，如果还承认刑罚的目的是预防犯罪的话，那麽，人身危险性或者危险人格对于刑罚的适用和执行来说就是不可缺少的要素和条件。实际上主观主义观点的可行性，不仅在于立法者从预防犯罪的立场考虑刑罚的设置，而且在司法上要求以现实发生的犯罪为基础，结合犯罪前后的行为事实判断行为人的人格特征或人身危险性，并将其判断的结果作为刑罚裁量和执行的重要条件，这不仅是必要的也是可行的。

3.刑罚对犯罪制约注释

主观主义以预防犯罪为刑罚的主要功能，提倡保护社会公共利益不受犯罪侵害是刑法的主要任务，实际上，这是对刑罚被动性、消极性的否定。主观主义认为，刑罚的作用在于有效的预防犯罪。预防犯罪有许多方法和途径，但既然是预防，就必然是在犯罪发生之前，积极采取必要的手段和措施，主动阻止犯罪的发生，以避免造成社会危害。而刑罚针对的是已经发生了的犯罪，面对的是社会利益遭到侵害的后果，预防为时已晚，保护无从谈起。因此，刑事人类学派和刑事社会学派从预防的意义上主张刑罚的主动性、积极性。（注：古典学派主张的“罪刑因果”在司法实践的定罪量刑中，是正确的、合理的；但是就立法的角度和刑罚目的而言，刑罚作为主动、决定的因将素，则是科学的，也是必要的。）

对于超越刑法中特定的罪刑关系主张刑罚的主动性、积极性，我们当然不能予以支持，但是，既然刑罚是通过惩罚方式预防犯罪的法律手段，就不能否定它的主动性、积极性。换言之，如果预防犯罪是刑罚的主要功能，那么，它对犯罪的作用就应该是主动的、积极的。可以这样来理解刑罚的主动性；

首先，从犯罪的概念来看，刑罚制约犯罪。根据我国刑法学的解释，犯罪是危害社会、违反刑法、应受刑罚处罚的行为，即危害社会行为本身并不是犯罪，只有当法律以刑罚的方式对其加以阻止时，这种行为才成为犯罪的。立法者也正是根据社会发展的不同需要，有选择的将刑罚用于或不用于对某些危害社会行为的禁止。

其次，从立法上看，立法者为了有效的遏止和预防犯罪，根据需要对某些犯罪法定刑的刑种、刑度进行必要的调整；或者根据不同时期的刑事政策，对某些危害严重的违法犯罪现象采取特别的措施；另外，社会体制的变化和刑法理论的发展，也必然使刑罚制度发生改变，从生命刑、身体刑到自由刑、财产刑的转变，都体现了刑罚对犯罪作用是积极的主动。

犯罪预防的基本原则例8

从社会学角度看，犯罪是长期困扰人类的一种社会顽疾，自从国家和法律诞生后，就产生了法律意义上的犯罪。几千年的人类历史，就是通过惩罚和预防两种方法应对犯罪。在这里主要谈国防动员领域预防职务犯罪的路径选择问题。

一、在国防动员领域预防职务犯罪的重要意义

国防动员又称为战争动员，是一个国家国防建设的重要组成部分和维护国家安全的重要机制之一，也是解决军事物资供求矛盾的必然选择。国防动员涉及政治、武装力量、军事经济、国民经济、人民防空、交通运输等诸多领域，贯穿平时和战时，该领域发生职务犯罪，轻则影响社会稳定，影响应急应战工作的顺利开展，重则影响战争的取胜和国家政权的稳固。抗日战争期间，国民党四大家族利用担任政府高官的机会大发国难财，就是典型的战时国防动员领域职务犯罪，直接动摇了国民党政权的统治基础，其中的教训现在仍值得我们深思。因此研究国防动员领域的职务犯罪预防，对于应急应战具有举足轻重的作用。

预防犯罪是法的一项重要功能。在众多的部门法中，虽然刑法具有预防犯罪的先天属性，但预防犯罪的问题不仅仅是刑法解决的问题，预防犯罪的理念应纳入社会的所有制度。从我国立法实践看，大部分法律包含有法律责任的相关章节，如《国防动员法》第13章就专门对违反该法设定了法律责任，但针对刑事责任的规定则比较原则化。国防动员因其所属领域的特殊性，法律依据少、政策性强，容易产生职务犯罪，该领域职务犯罪对战争胜负和军队遂行多样化任务的完成影响大，关乎战局和政权稳固，因此该领域预防职务犯罪需要引起我们更多的关注。

从法律关系上讲，国防动员的主体是国家（由各级政府、军事行政机关代表参加法律关系）。我国《国防动员法》第九条就规定：国务院、中央军事委员会共同领导全国的国防动员工作。国防动员的客体包括国家拥有和可以被利用的一切资源，包括人力、物力和财力。任务、主体的特定性以及客体的广泛性，决定国防动员是一种公权力对私权利的限制和剥夺。国防动员具有一定的强制性、时效性、地域性，因此法律赋予动员中国家公权力对私权利的限制或剥夺，此时公权力就成为一种“强权”。公权利对私权利的剥夺是最容易产生职务犯罪的领域，这就像近年来因为强拆问题引起的重大社会问题一样。国防动员领域，现有法律没有对公权力进行足够限制，私权利难以寻求权利救济，动员中对私权的剥夺和限制则更加容易导致职务犯罪，比如说战时过度动员问题、强行动员问题、超时动员问题、以动员之名进行经济犯罪问题，不仅会造成国家、集体和公民个人的重大财产损失，而且也会延误动员进行，影响国家政权稳固，对国家的安全利益造成重大伤害。面对动员领域涉及的诸多重大经济利益，在国防动员这种“强权”下，深入研究国防动员领域对职务犯罪的预防就显得更加重要。

二、国防动员领域职务犯罪种类分析

国防动员领域的刑事犯罪，犯罪主体主要有两类，一是负责国防动员的各级政府工作人员、军事机关相关人员；二是担负国防动员任务的自然人，包括预备役人员、受征用的民用资源的所有人或受益人、担负国防动员勤务的相关人员等。国防动员涉及人、财、物，因此该领域犯罪侵犯的客体，主要是社会秩序和财产，部分涉及到人身权利。根据国防动员领域犯罪的主体和客体分析，从刑法上看，所触犯的职务犯罪主要有以下罪名，如：非法拘禁罪、非法搜查罪、职务侵占罪、挪用特定款物罪、贪污罪、受贿罪、行贿罪、滥用职权罪等。在这些罪名中，有一些是比较显性的，如非法拘禁罪，但更多的是具有隐蔽性的、难以发现的职务犯罪，如受贿罪、行贿罪、滥用职权罪、挪用特定款物罪、职务侵占罪等。虽然国防动员领域可能涉及到的刑事犯罪种类很多，但《国防动员法》中的关于法律责任，大量而详细的规定了强制履行、限期改正、罚款、行政处分等违法处罚形式和标准，对于其中的犯罪问题仅仅规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任。”

国防动员法关于犯罪的相关规定，对预防该领域犯罪，尤其是职务犯罪起到的作用是远远不够的。一是动员是不断发展的，在该领域就会有新的犯罪形态的产生，但刑法具有滞后性，仅仅依靠刑法条文来约束和预防国防动员领域犯罪，还不能够产生良好的社会效果。二是国防动员具有行政主导的特点，是公权力对私权利的限制和剥夺，资源占有上的不平等，导致公权力寻租容易，私权利救济难，在战时动员中表现更加明显，更是容易导致职务犯罪的发生和预防职务犯罪的困难。三是国防动员不仅涉及人、财、物的征用、补偿和复原，更涉及通过怎样的程序来进行动员的问题。但国防动员程序法的缺失，难以在国防动员中发挥“程序公正”的应有之意，这样就容易造成过度动员、超时动员，以动员之名侵占公民财产等，导致职务犯罪。四是补偿标准和办法不足，如《国防动员法》规定：“县级以上人民政府对被征用者所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给与适当补偿。”但是该法对补偿标准和方法并没有明确而具体的规定，这就会造成“动员容易复原难，征用容易补偿难”的现实困境，容易发生借动员之名实违法犯罪之实的职务犯罪，可能会与公民的个人财产性利益产生冲突，造成公民财产损失，更不利于依法有效调整复杂的因动员产生的多种利益关系，特别是物权关系。

三、国防动员领域预防职务犯罪的对策路径

运用法治的力量对国防动员领域预防职务犯罪进行规制，是一个由权力监督、司法和行政执法等环节组成的动态过程。本文就其实现路径作初步探讨。

（一）通过私权对公权的监督来预防国防动员领城的职务犯罪

私权对公权的有效监督是预防职务犯罪的重要手段，但前提条件是私权利知道公权的行为是否合法、私权的权利有哪些、受到损害如何寻求救济。首先对公权的行为是否合法，应当有一个判断标准。对于国防动员领域的职务犯罪与刑罚问题，目前在《刑法》中并没有做出专门的规定，只能参照一般犯罪进行定罪量刑。预防国防动员职务犯罪最有效的方式就是法律责任的明细化和具体化。因此应当针对国防动员领域的特殊性和国家意志性，在刑法中对该种类犯罪与刑罚具体化、规范化，改变立法落后于现实的状况，加大公权的违法成本、威慑职务犯罪，更是让私权知道公权应当如何做才是合法的。其次明确私权的具体权利，这就需要制定国防动员的补偿标准和复原机制。补偿标准要采用市场经济手段，根据实际情况确定补偿标准；在复原机制上，应制定复原细则，明确动员后的复原时机、程序和方式，进而维护被动员单位和个人的合法权益，尽可能压缩动员中职务犯罪的违法空间，以私权的正当利益保护来约束公权。再次构建国防动员中私权的权利救济渠道，让私权在合法利益受到损害时，有途径寻求权利救济和法律援助，使动员中权益受损者的正当利益得到救济和保护，减少意图犯罪者的侥幸心理，并能起到监督公权正确行使的作用。

（二）通过检察和检察建议来预防国防动员领域的职务犯罪

检察和检察建议是检察机关实现法律监督的重要手段，更是预防职务犯罪的基本工作方法，具有预防犯罪的先天属性和优势。首先预防职务犯罪是检察的应有之义。检察就是法律监督，实质是防止违法和预防职务犯罪。检察机关的预防职务犯罪工作，就是在检察机关直接受理立案侦查职务犯罪案件的诉讼过程之前、之中或之后而采取的非诉讼监督手段。其次检察建议是检察机关履行法律监督职能的方式之一。检察建议时效性强、针对性强、易于接受、便于操作，是预防职务犯罪工作的重要方法。高质量的检察建议在国防动员预防职务犯罪上能够引起被建议单位的高度重视，通过及时整改，消除犯罪隐患，起到预防职务犯罪作用。在国防动员领域，可以充分发挥检察机关的职能特点，对职务犯罪预防、预测在先，最大限度的减少职务犯罪对国防动员的负面影响。

（三）通过限制公权力来预防国防动员领域的职务犯罪

犯罪预防的基本原则例9

刑法罪责原则功能化

刑法的一种重要的核心点就是罪责原则，罪责原则是指，一个人如果犯了罪就必须对这一犯罪行为负责，或者说这一犯罪者对罪行具有一定责任，而在对其进行刑法判决时需根据犯罪者的具体责任而定罪，总之，刑罚是与责任紧密相连的，没有责任就没有刑罚。罪责是法治审判的根本原则，如果子啊对一个犯罪者进行审判时脱离了罪责原则，那么法律的法力效力也就无从谈起，人民也就不会对法律产生认可，这样就导致法治在社会治理过程中得不相应的法治结果。所以可以这样说，罪责原则的确立是使法律刑法不能够随意实现，是保障社会公民自身合法权益不受侵犯的重要手段，能够个人权利不至于沦为国家权利的实验品。自德国在二十世纪七十年代采用刑事政策为主导以来，具有预防能力的刑法意识被逐渐唤醒，用刑法预防原则取代传统的罪责原则的呼声也此起彼伏，就此具有罪责原则的刑法意识与具有的预防意识的刑法意识陷入了一个十分尴尬的局面，此消彼长，成了一种微妙的对立关系，从深层次分析，这样现象产生的根本原因是具有罪责意识的刑法已经无法满足这个时代的发展要求，刑法功能化意识正在逐渐得从原有的刑法意识中分离出来并且逐渐壮大，是罪责刑法弄能化障碍的具体表现。但就当前的法律发展环境来看，尽管采用以刑事政策为刑法行为主要导向的目的功能化理论已经稳稳站住脚，并且已经取得了一定的影响力，但这种影响力和理论支持却仍然不足以动摇刑法中罪责原则的地位，也就是说，虽然刑法中罪责理论能够发生改变，但刑法罪责原则所体现出来的主要功能却绝不可被改变。刑法中的罪责原则的一般表述形式为：非难的可能性，但就刑法罪责原则的发展过程来看，刑法的罪责原则并不是固定的、一成不该的，在每一不同的发展阶段罪责原则均有不同的表述概念，当然对于当今基于风险社会理论下的发展时代刑法中的罪责原则同样要做出相应的改变。但具有预防性的刑法原则却又与传统的刑法罪责原则内容相互冲突，两者的冲突具体变现在——刑法的罪责原则的目的是利用“责任”这一概念使犯罪者与犯罪行为本省产生一对一式的相连关系，但是具有预防作用的刑法原则在无法确定犯罪人或嫌疑人与犯罪行为本身具有一对一的“责任”的前提下就“提前”对嫌疑人进行刑事处罚，这样就会导致个人权利、权利的无效控制，最终使公民的个人权益无法得保护，这是具有预防性刑法原则与罪责刑法原则相抵触的根本原因。但近些年来在社会法制大力发展的情况下，具有预防性的刑法体制也已经萌出种子，就当前较有发展意义的预防罪责刑法概念做一概述，这一刑法概念是将预防意识融进刑罚的根本目的和刑罚正当性预防功能这两个概念中，在最大程度保留罪责刑法功能的基础上使刑法具有预防意识，虽然这种“预防方式”不能做到真正的预防作用，还需要有明确犯罪证据或是非常明显的犯罪意识或是犯罪预备行为，但这表明着“预防”意识在刑法之中已经种下了一颗茁壮的种子，假以时日就可以发芽滋长。要想完成刑法的功能化转变，打破传统刑法中罪责原则自身的所具有的功能化限制，使其从本质上发生能能化转变，才是必经解决之路。

刑法法益原则功能化

法益是法律服务的主要内容，也是刑法所保护的主要内容，法益更是刑法行使刑罚权的重要定罪标准也是刑法刑罚正当化的重要前提，但在社会与时代的飞快变革下法益的基本定义和内容的涵盖广度均有所扩充，总体来说法益内容的发现趋势正向着三个方面发展，即刑法法益的本质内涵有物质内容向着精神内容方面转变、刑法的法益范围已经超出个人法益这一概念向着超个人法益方向发展、刑法法益的基本点也已经涉及到飞人本思维内容。就当前刑法法益在发展过程中产生的争议内容来看，其争议点主要落在刑法法益的功能化发展已经超出了甚至是违背了原有法益概念确立原则和初衷，甚至在某些法律条件下出现了功能化刑法法益与传统法益发生直接冲突这一情况，这使刑法法益的功能化发展过程陷入极为尴尬的境界。但就社会的发展方向和法律的未来发展发展方向来看，发展刑法法益的功能化是解决传统刑法法益与时代、社会发展之间相矛盾关系的最好出路，也是维系刑法法益理论在法制发展过程中有合理过度和合理解释的必然出路。传统的刑罚法益是在个人或是公共权益受到伤害是才对犯罪做出判决，显然这个结果对于受到伤害的个人或公共的财产安全而言“姗姗来迟”，而在社会建设发展中需要更及时、更具预防作用的刑法形式来保证个人或是社会的法益，传统的法益概念中没有关于预防这一理念，而在风险社会发展过程中风险刑法意识也逐渐被确立，而具有功能化的法益正是风险刑法的重要组成内容，风险刑法的运作基础是法益中的保护原则。风险刑法是风险社会中的新刑法概念体系，就当前风险刑法发展结果来看，风险刑法尚未行为自身独立的存在形式，而需要从传统的刑法内容中不断吸取和借鉴有效内容，之后根据社会发展的进程作出定向改变，而风向刑法的服务对象和立法原则原则根本是刑法法益，若不对传承的法益做功能化改变，则风险刑法的立法初衷与传统的刑法法益原则会产生强烈的冲突，这样风险刑法不仅无法确立正确的风险意识，还是使其发展方向陷入不伦不类这一尴尬境地，可以说刑法法益的功能化改变时刑法向着功能化、风险化、预防性方向发展的“精神指导”。随着我国社会主义的进步，越来越完善的法律制度也正逐渐被确立，在风险社会意识的影响下刑罚职能一定会向着预防性、功能化的方向发展，以满足社会建设的核心法治需求和对社会内、外部稳定性的要求，而要想使我国刑法具有有效的功能化作用，必须要使刑罚目的、刑罚过程、刑罚结果具有一定的“预防性”，这也是刑法能够突破自身罪责原则以及法益概念的功能化限制这一过程的必然途径。

本文作者：朱贺工作单位：南昌大学法学院

犯罪预防的基本原则例10

关于犯罪预防概念目前有代表意义的主要有以下几种：从行为科学的角度，称犯罪预防是“割断或者削弱犯罪及其原因之间的因果关系的行为体系”①，从系统论出发，认为犯罪预防是“一项系统工程”，②从社会大视野出发，认为犯罪预防是防止、减少和根除犯罪的社会活动“③，从操作性出发，认为犯罪预防是”治本的办法“④。

而我认为所谓犯罪预防，就是调动社会上的一切积极因素，采取社会性和专门性的防治措施，限制、消除犯罪产生的原因与条件，以达到防止、遏制和减少犯罪的目的。具体言之即：

1 .犯罪预防是以对犯罪原因的研究为前提的，如果犯罪原因不清楚的话，就不能采取有针对性的预防犯罪的措施。因为犯罪的产生，是由于犯罪原因引起的， 因此，要预防犯罪的发生，就要设法限制、消除引起犯罪产生的原因与条件。

2 .犯罪预防是针对犯罪原因所采取的一系列措施。所谓“一系列”是说它是建立在犯罪原因的错综复杂性的基础上而采取的相应措施。犯罪原因是一个多质、多层次、多系统的综合体，其对策必须也是综合治理的方针及一系列的措施。

3 .犯罪预防的目的是防止、遏制和减少犯罪。我们根治犯罪所采取的综合治理方针的目的在于割断犯罪与其产生原因之间的因果联系，这样犯罪必然会被防止、遏制和减少。这就是犯罪预防研究的理论意义和实用价值。

二、犯罪预防的重要性与可能性

1.犯罪预防的重要性。犯罪预防的重要性体现在如下几个方面：

（1）犯罪预防是治理犯罪的最根本途径。治理犯罪的对策很多，但最根本的是预防犯罪。在犯罪预防的实践中，我国总结出了一整套具有完整系统和内在联系的综合治理方针。

（2）搞好犯罪预防，有利于社会主义物质文明和精神文明的建设。社会主义物质文明建设需要有一个安宁稳定的社会环境作保证，这就需要我们搞好犯罪预防，从而加快我国经济建设的步伐。社会主义精神文明建设光靠做思想工作不行，必要时也要使用一些法律手段。犯罪预防就是我们促进社会主义精神文明建设的综合手段之一。

（3）搞好犯罪预防能够避免和减少犯罪给社会造成的危害。犯罪是破坏人类生产、生活与安全的严重社会问题，它对人类的威胁，特别是在物质上和精神上所造成损害，已大大的超过了战争，已经成为社会发展的阻力。

（4）搞好犯罪预防，有利于社会秩序的稳定。犯罪不仅会破坏社会生活，使社会成员没有安全感，而且还会严重干扰和破坏社会主义现代化进程。因此，犯罪预防是必要的、不可缺少的。

2. 犯罪预防的可能性。

国内外众多的犯罪学者一致认为，犯罪是可以预防的，其主要理由如下：

（1）犯罪规律的可知性。

犯罪是一种历史的社会现象，是客观存在的事物，有着其自身发生、发展和变化的规律，其规律是可以认识的。任何犯罪行为的发生都有一定的发展过程，这个过程是有一定的规律的，这为我们认识犯罪的发生提供了线索，就可以在日常生活中采取有针对性的措施，达到预防犯罪的目的。

那么偶然性的犯罪是否也有规律呢？ 偶然性犯罪具有突发性的特点，给人以难以捉摸的感觉。但是偶然性犯罪的规律仍然是有迹可寻，是可以认识的。因为偶然性是和事物发展的必然性相联系的，也有一个发为犯罪预展的过程，只不过短暂而已。只要我们运用量变引起质变这一事物发展的普遍规律，就能从偶然性中找到必然性。

（2）国际犯罪预防的合作与交流。联合国每5年召开一次预防犯罪和罪犯处遇大会，交流预防犯罪的经验和策略。国际刑警组织在预防和制止犯罪方面也进行了广泛的合作。各国司法部门、学术团体为预防犯罪更是进行了广泛的接触、合作与交流。

三、犯罪预防体系

1.犯罪预防体系的概念与特征。

所谓的犯罪预防体系，是指参与预防犯罪的各种力量和手段以犯罪预防为共同目标而有机联系、协调运作的体系。

犯罪预防体系具有以下特征：一是整体性。即把各个组成部分加以系统化，形成一个整体运用于实践；二是层次性。体系的层次反映出体系内的主从关系和协作配合关系；三是综合性。体系是各种力量和手段的综合体；四是动态性。它具有相对的稳定性，需要根据情况的变化，调整结构，合理布局，因此并没有固定的模式。

总之，犯罪预防体系实质上就是社会治安综合治理的工作体系， 以群众预防、专业预防和技术预防相结合为主要内容，溶打、防、教、管、建、改为一体，实行在各级党委和政府的统一领导下各部门、各单位齐抓共管的领导制，运用政治的、经济的等各种手段，进行一般预防、重点预防和特殊预防等活动，在打击和预防犯罪，维护社会治安秩序中发挥着重要作用。

2.犯罪预防体系。

从不同的角度出发，可以构建不同的犯罪预防体系。本文拟从两个方面即宏观犯罪预防和微观犯罪预防入手将两者结合，以探讨我国的犯罪预防体系。

第一，宏观犯罪预防。宏观犯罪预防，包括有社会预防、心理预防、治安预防、刑罚预防。它可以针对违法犯罪的不同情况，给以切实有效的处置，以达到犯罪预防的目的。

社会预防。社会预防是指通过调整与完善社会结构，使社会健康和谐发展，从而达到预防、遏制和减少犯罪发生的目的的社会活动。犯罪现象在很大程度上是因社会自身的矛盾与弊端造成的，这就需要社会自我调整与完善，不断完善的社会加上不断完善的人便是犯罪预防最为理想的条件。社会预防犯罪必须在各级党、政领导的统一指挥与协调下有序地进行，方能收到实效。紧紧围绕着社会治安综合治理方针所要求“打、防、教、管、建、改”的工作范围，将各级领导的责任与其经济利益、政治利益挂钩，明确责任，形成社会治安综合治理的态势。

心理预防。心理预防是指对健全人格的社会培养和自我修养活动并抑制和消除正在形成过程中的犯罪动机。犯罪心理不是与生俱来的，可以在一定条件下转为犯罪行为，也可以在良好的教育下导向正确的道路，而决定犯罪心理发展变化方向的，是一个人的人生观和世界观。因此，进行犯罪心理预防，就必须首先从培养树立正确的人生观、世界观入手。

治安预防。治安预防是指公安机关对于违反治安管理的人所采取的防范措施。这是 第三道防线。对于那些实施违法行为但还不构成犯罪的人，给予一定的治安处罚，可以有效地制止和预防犯罪。总之，筑起治安预防这道防线，对于稳定社会秩序，预防和减少犯罪具有重要意义。

刑罚预防。它是指国家通过各级司法机关，对刑事犯罪分子予以追究刑事责任，发挥刑罚的惩罚、威慑和改造教育功能，从而遏制犯罪的专门性活动。刑罚预防包括一般预防和特殊预防两个方面。一般预防表现为，通过惩罚罪犯，威慑社会上不稳定分子，使其不敢以身试法；通过刑法公布、法制宣传、公开判决等形式，教育公民自觉守法并勇于同犯罪分子作斗争；通过对犯罪分子的惩罚来抚慰被害人及其亲属。特殊预防表现为，通过刑罚惩罚，使罪犯不敢重新犯罪，通过剥夺其人身自由或生命权利使之不能犯罪，通过改造教育使其不重新犯罪。刑罚预防是典型的事后预防，这种事后预防又具有特别重要意义。

宏观犯罪预防体系的四个组成部分构成犯罪的四道防线，前三道防线为防患于未然，第四道防线则为惩治于已然；社会预防和心理预防是社会与个人的积极的自我完善，即不断完善的社会加上不断完善的个人，是犯罪预防的充分条件，而治安预防和刑罚预防，则是在不充分具备上述条件的情况下而进行的外在强制与控制。社会预防、治安预防和刑罚预防相对于心理预防来说，其基本方向是指向个人的，而心理预防则是通过内在交流，使个体主动去接受来自于外部的上述制约。这样，通过以上四道防线的协同运作，社会便形成了一种良性运行和动态平衡，从而从总体上降低犯罪行为发生的频率和行为强度，实现犯罪预防的终极目标。

第二，微观犯罪预防。微观犯罪预防，包括家庭预防、学校预防和社区预防。这是对违法犯罪的横向预防和事前的预防。搞好对于犯罪的家庭预防、学校预防和社区预防，筑起犯罪预防的三道防线，是一种有效预防青少年犯罪的体系，它对于一般犯罪的预防同样也有借鉴意义。

家庭预防。家庭预防是通过发挥家庭的教育功能抑制和减少犯罪的一种方法。在家庭预防犯罪中的核心内容，是家长预防子女违法犯罪。家长应充分运用自己的影响力，采取科学的教育方法和态度，使他们树立正确的世界观、人生观、和价值观，从而起到预防犯罪的作用。同时，家长还要加强自身的修养，为子女树立榜样，以影响子女，又要防止自己走上违法犯罪道路。

学校预防。学校预防是继家庭预防之后的犯罪预防又一道重要防线。加强学校教育和管理，减少教育措施的失误，是学校预防犯罪的重要方面。其中，尤其应强调如下问题：一是重视和发展教育事业，提高全民族的文化素质。我国社会治安当前不好的症结所在，主要是人口素质不高，在违法犯罪人员中主要是“文盲、法盲加流氓”。教育问题不解决，“严打”成果不能巩固，社会治安也很难做到根本好转。二是学校和教育应根据未成年人的特点，进行活泼的思想教育工作，增强学生的“免疫力”。三是提高教师的思想品质和业务素质，教育者首先要受教育，以身作则，遵纪守法，热爱学校，忠诚教育事业。四是学校应当配合家长和社会组织做好社会帮助工作，就地转化顽劣学生。

社区预防。社区预防，就是以社区为基点，根据犯罪违法行为的实际情况，通过多种途径和方式，从时空等多维度对犯罪违法行为进行预防、制止和处理相配合的犯罪预防模式。社区预防是预防、遏制和减少犯罪的重要手段和复杂的系统工程。社区是社会的元素，它具有不可忽视的特点：一是作为社会元素的社区，它是各种社会对策的出发点和终结点。因此，社区是社会治安综合治理这一系统工程的终端。二是社区的健康和谐是社会健康和谐的基础。如果社区都有了良好的治安环境，那么这个城市或地区就会有良好、稳定的社会秩序。三是社区的普遍性，赋予了小区治安的全局意义即“以小治安带动大治安”。这种起步于微观，成功于宏观，才是综合治理系统工程的正确思路。

注释

①康树华主编：《犯罪学通论》，第591页，北京大学出版社1992年版。