规则的作用和意义例1

，也为了给汉语语法奠定坚实的理论基础，有必要屏除一切先入之见，从零开始进行细致的元理论分析，弄清

语法的本质是什么，语法中必要的概念是什么，各种概念之间有什么依存关系，可能采取的工作方式又是什么

。

    元理论分析必须从一定的假设入手。本文的论证思路是，首先提出语法的一种定义。这种定义规定了语法

的样式，或者说规定了语法模型的一种类型。然后分析在这种定义中假定了哪些东西，那些东西之间可能有什

么关系。结合具体的语言材料和语法学者的一些观点，研究可能进一步引入怎样的一些假设，推演从每一种假

设可能得出的结论和可能采取的工作方式。

    需要说明的是：

    1．在元理论分析中，逻辑关系特别是公理系统的一致性是仲裁。任何观点都只是假设，没有先天的权威

性。即使是公认的观点，不管它有多么悠久的历史，只要它跟另外一些已被论证所肯定的观点矛盾，就必须修

正。

    2．元理论分析要求有系统性，不能断章取义。一种观点可能在某些假设之中成立，在某些假设之中不成

立，这跟它本身对不对无关。要肯定或否定一个观点，就要拿出一个论证系统来，不能贯串成系统的东西无所

谓对不对。所以不能孤立地讲哪种观点可行，哪种观点不可行。

    3．元理论分析肯定公理系统有多样性。本文只是试图研究为汉语建立语法模型可能采取的一种方式而已

，不排斥其他的方式－－事实上目前汉语语法模型是太少而不是太多。但是一切语法模型在宣告自身的存在时

，都不能不考虑要不要具有系统性。不要系统性、只作零散的局部描写也未尝不可，但是不能否认当前缺少的

是具有系统性的汉语语法模型。

    4．本文是关于汉语语法元理论研究报告的选段和缩写。限于篇幅，既不能铺陈语料，也不能全面论述。

为了保证有一定的可读性，尽可能不使用技术性的语言，也尽可能简化论证过程。文中语句不详之处，可参看

笔者的其他文章。

    5．本文从语法的定义开始推理，文中出现的某些命题虽然以往有人提过，但不是以这种论证方式提出来

的。所以在本文的论证中肯定或否定的论点在别的场合不一定成立，也不一定不成立，对此本文不打保票。为

防引起误会，一般不注出处。

        1  语法的定义

        1．1  从传统的定义开始

    在语言学中，语法可以有多种定义，包含的内容也可以有很大差异。不同语法理论或语法模式的共识是语

法描述使用语言中的小单位构成大单位的方式，差异则主要体现在（Ⅰ）语法中的小单位和大单位是什么东西

，（Ⅱ）怎样描述用小单位组成大单位的组合过程。如果求同存异，那么下列传统语法定义所研究的内容仍然

是目前各种语法模式的核心部分－－至少也是重要的基础。

    定义G：语法研究词形变化的规则和用词造句的规则

        1．2  语法规则

    我们把由定义G确定的语法模型叫作语法模型G。根据定义G，模型G中包含的语法规则（R）有两种类

型：

    R［，1］：WW

    R［，2］：｛W［，1］，W［，2］，…，W［，n］｝PR［，1］是词形变化规则，说明怎样

由词W求出它的变化形式W；R［，2］是用词造句规则，说明怎样由若干个词｛W［，1］，W［，2］

，…，W［，n］｝组成一个单位P，P可以是一个句子，也可以是由词造句过程中产生的中间单位，但不是

词。［（1）］

    例如，对于汉语动词“吃”而言，它在句子中可能出现“吃了”、“吃着”、“吃过”等形式。如果我们

把“了、着、过”看成汉语动词的词形变化成分，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，1

］：

                    吃吃了

    如果我们把“了、着、过”看作独立的词，那么由“吃”产生“吃了”等形式就可以使用规则R［，2］

：

                    ｛吃，了｝吃了

        1．3  弗雷格原理

    上述语法规则可能有两层含义：一是形式合成法则：由左边的各个单位的形式按规则进行操作，可以得出

右边单位的形式；二是意义合成法则：由左边的各个单位的意义按规则进行操作，可以得出右边单位的意义。

尽管未曾明言，但传统语法实践证明它默认语法模型G需要满足这两个条件。在现代逻辑中，则以弗雷格（F

rege）原理的形式对此作了明确的规定。本文的一切讨论以此为前提，下文所说每一条规则都同时具备形

式和意义两个部分。凡是只讲a和b可以合成ab，而不讲怎样由a和b的意义生成ab的意义的规则不予考

虑。

    需要注意，在说W是W的一个变化形式时，只是说由W的意义可以按一定法则求出W的意义，并没有

说W和W的意义完全相等。正如我们不能说英语动词的现在时形式与过去时形式意义完全相同一样，即使把

“吃了”看成“吃”的变形，也不能说“吃”和“吃了”意义完全相同。［（2）］

    下文把R［，1］和R［，2］合称为造句规则，用R表示。

        语法中的“词”

        2．1  词和句子的三种关系

    定义G断言语法模型G中至少包含下列概念：词、句子、词形变化规则R［，1］和用词造句规则R［，

2］。这就是说它断言（Ⅰ）语言L中有词（W）和句子（S）两种单位，（Ⅱ）若干词可以遵循一定的规则

（R）合成句子。

    合成和分解互为逆过程，说a和b可以用规则合成P，其前提是P可以用规则分解为a和b。R和互

为逆规则。这显然表明，定义G断言有造句规则R把词组合成句子，也就是断言有析句规则把句子分解为词

：有R则有，有则有R。由此可以得出下列推论：

    1）由词通过造句规则R可以得出句子；同样，由句子通过反向规则可以得出词。

    由1）可知，在词和句子二者之间，从逻辑上讲，只可能有下列三种关系。三种关系确定了三种模型：

    模型i：词是在前的单位，句子是用词来定义的单位

    模型ii：词和句子是相互独立的单位，词不用句子定义，句子也不用词定义

    模型iii：句子是在前的单位，词是用句子定义的单位

        2．2  句子不是由词导出的概念

    一个语言单位是不是句子，不能由它包含不包含词和包含几个词决定。即使知道何种单位是词，仍然不一

定知道何种语言单位是句子。例如，假设我们知道汉语中有两个词“鸟”和“飞”，也知道它们可以组成“鸟

飞”这个单位，只要我们没有句子的概念，就不能断言它是个句子。这就足以证明句子不是由词导出的概念。

所以模型i是不存在的。

    虽然句子不是由词导出的概念，但词也不一定是由句子导出的概念。例如当我们把汉语的词定义为字时，

它就不是由句子导出的概念。所以模型ii是能存在的。由1）可知，既然规则R描述从词到句子的过程，那

么在词和句子各自独立地定义后，它们也就决定了造句规则系统应该包含哪些规则。假如把词定义为字，那就

要有造句规则把“蜘”和“蛛”合成“蜘蛛”，同时说明怎样由“蜘”和“蛛”的意义求出“蜘蛛”的意义。

所以在模型ii中可能出现哪些造句规则，事先无法预知。如果事先规定要哪些规则，不要哪些规则，那就不

能用模型ii。

        2．3  从句子导出词的概念

    模型iii要求我们首先确定句子集合和造句规则集合，通过造句规则集合中的规则分解句子，最终得出

无法再用规则予以分解的单位，就是模型iii中的词。－－必须重申，本文所提到的规则都包括形式和意义

两个部分。

    定义G表明，无论能不能给句子下完善的定义，我们都应该能判断哪些语言单位是典型的句子S。由1）

可知，定义G断言存在着造句视则R把词合成句子，也就断言了存在着反向规则把句子分解为词，所以模型

iii是存在的。

    在模型iii中，词是由造句规则系统定义的。如果规则系统中有把“鸡”和“蛋”合成“鸡蛋”的规则

，“鸡蛋”就不是词。没有这样的规则，“鸡蛋”就是词，它就必须放到词典中作为词条，或者用构词法则生

成。至于到底语法中该不该有这样的造句规则，那就要由语法规则的系统性和可操作性决定。颠扑不破的真理

是，语法规则系统简明，词典和构词法部分就复杂；词典和构词法部分简明，语法规则系统就复杂。一句话，

语法大词典小，词典大语法小。何去何从要由实际需要决定，没有绝对的结论。不过就汉语而言，过去朝大语

法方向发展，今后可以试验一下走小语法的路子。原则如此，具体方案此处不讨论。

        3  在语法中谈词类

        3．1  词类和语法规则的关系

    如果一条语法规则只管生成一个具体的句子，例如规则A只管把“鸟”和“飞”合成“鸟飞”，规则B只

管把“狗”和“叫”合成“狗叫”，那么语法中就不会出现词类的概念。事实上造句规则的一般形式是

    2）R：｛a，b｝ab

    这里规则的输入a和b都代表着一批词，这样a和b就分别定义了一个词的集合。要使用这条规则，就必

须知道a包括哪些词，b包括哪些词。除了极个别的情况，造句规则中不会出现具体的词。这表明语法中的词

类是由造句规则定义的。语法中可以包括许多造句规则，它们也就可以定义许多类词。然而一部可以操作的语

法，其造句规则不会无限多。

    由2）可知，在ab中两个成分a和b具有一种组合关系，这可说是由规则R定义了组合关系。组合关系

既跟规则的形式合成法则有关，又跟规则的意义合成法则有关。若干造句规则R［，1］，R［，2］，…，

R［，n］等可以分别定义组合关系r［，1］，r［，2］，…r［，n］。显然，如果一部语法可以操作

，它的规则系统所定义的组合关系总数n就不会是无限大。但是n的数目可多可少，也有相当的伸缩余地。例

如“我的书”、“老张的书”、“漂亮的书”、“买的书”、“老张买的书”、“这本书的出版”等，既可以

说是代表六种不同的组合关系，也可以概括为一种定中关系，即：

    3）定语＋中心语定中关系短语

    这表明造句规则所确定的组合关系有层次性，若干较小的组合关系有可能归并为一种较大的组合关系。

    其次，造句规则所反映的组合关系跟规则的意义合成法则密切相关。例如当a＝木头、b＝桌子时，由2

）生成

    4）｛木头，桌子｝木头桌子

    形式合成法则看起来是一条，但意义合成法则却有两条。因为“木头桌子”有两种不同的意义，一种意义

是“木头和桌子”，另一种意义是“木头制成的桌子”。由于我们要求语法规则包含形式合成和意义合成两个

部分，所以上述规则的形式合成法则是

    ｛名词，名词｝名·名组合意义合成法则却可能是

    i    词语［，1］＋词语［，2］并列组合

    ii  定语＋中心语定中短语所以这条规则实质是两条规则，第一条规则定义了并列关系，第二条规则

定义了定中关系。

    现在问题是在用词组成句子，或者把句子分解为词的过程中，使用的那些规则（Ⅰ）到底定义了哪些组合

关系；（Ⅱ）按照概括程度的不同，那些组合关系可以排列成怎样的一个层次系统；（Ⅲ）最重要的必不可少

的组合关系是哪些。

        3．2  句子成分决定词类

    尽管目前有多种语法模型，但是从本质上看，它们仍然以传统的几种主要语法关系为基础，所谓语法关系

也就是这里所说的组合关系。

    在传统语法中，语法关系对应着句子成分。由主要语法关系所定义的句子成分是主语、谓语、宾语、定语

、状语和补语等，所以在传统语法中句子就是由这些句子成分组成的。使用结构主义的直接成分分析法分析句

子，得出的各个片断一般也不外乎这些成分。

    我们分析句子的组成方式时，只要是把句子分解为若干片断，然后根据它们的组合关系把它们归纳为有限

的几种类型，说句子就是由那些类型的成分组成的，那么不管我们怎样归纳句子成分，也不管把句子成分归纳

为几种类型，我们都是肯定下列命题：

    5）句子是由若干种句子成分组成的［（3）］

只要我们肯定5），那么就有6）：

    6）词在句子中或者单独充当某种句子成分，或者与其他词组合起来充当某种句子成分这表明所谓用词造

句实际是用词造句子成分。

    例如在规则把“鸟”和“飞”组成句子时，把规则的形式部分和意义部分写成一般形式就是：

    （附图  [图]）

规则左边输入的甲类词必须能进入主语范畴，乙类词必须能进入谓语范畴，才有可能通过规则生成句子。一个词W进入哪一类词决定于它能进入哪个句子成分范畴。打算使用这条规则，“猫”就不能进入乙类词，因为它不能作

    8）i  它可以作什么句子成分

    ii  它可以用什么方式作那些句子成分

    如果在一个语法模型中说要根据词的语法特点分词类，或者要根据词的结合能力分词类，那么我们已经证

明，只要这些话在逻辑上站得住，在划分词类时所讲的词的语法特点或者结合能力就只能是8）i和ii，别

无他途。这无疑是说，如果我们不能把句子分解成若干片断，不能把那些片断之间的关系归纳为若干类型，那

就连造句规则都不存在，更谈不上划分词类。这也就是说，在词类概念之前就存在的是句子和造句规则系统，

是它们决定了词类的存在和划分方式。它们之间的逻辑推演关系是

    9）句子造句规则系统词类

       3．3  所谓“兼类”和词的同一性

    根据8）确定的两类词W［，1］和W［，2］，如果它们没有重合的部分，当然应该分为两类。如果它

们有重合的部分W，W中的词既能作A成分，又能作B成分，而且它们满足下列条件之一：

    10）i  作A成分和B成分意义相同

    ii  作A成分和作B成分意义有所不同，但两种意义之间有转换关系，从它们作一种成分时的意义能推

出它们作另一种成分时的意义那么W［，1］和W［，2］仍然可以分为两类。即使合为一类（W［，1］＋

W［，2］），也要注明其中有的词能作A成分，有的词能作B成分，有的词能作A、B两种成分。只有在W

占的比例很大，特别是接近W［，1］和W［，2］的100％时，把W［，1］和W［，2］合在一起才可

能比较方便。承认这个结论，也就否定了下列命题：

    11）一个词如果意义不变，就可能把它归入一类，而不归入两类

    事实上我们的结论是，一个词进入一类还是两类，要看它在8）i和ii两方面的表现是不是一类词的共

性，这是不能仅由几个词决定的－－几个词的共性可以是划分小类的标准。如果汉语的形容词都能作谓语和状

语，那么它就可以是一类；如果仅有部分形容词能作状语，那就可以把用作状语的形容词归入副词，不必考虑

它们用作状语时意义有多大变化。［（4）］事实上，只把它们看作形容词，不肯一分为二，那么对于形容词

这一类词怎么讲呢？说它们都能作谓语和状语不是事实；说它们都只能作谓语、不能作状语也不是事实；说它

们都能作谓语、有的还可以作状语，等于没说。

    我们的结论还对词的同一性给出了明确的解释：在语法中，把若干词形看作同一个词时，必须兼具下述两

个条件：

    12）i  它们的意义相同；或者有符合普遍法则的转换关系，可以看作同一个意义之下的几个变体

    ii  把它们归为一个词W后，W在8）i和ii方面的表现在语言中有普遍性，可以说是一类词的共性

这就是说，在语法中讲词的同一性，要看（Ⅰ）它们的词形和词义；（Ⅱ）它们在8）i和ii方面的表现；

（Ⅲ）它们在意义和造句方面的表现是否具有普遍意义。

    这个结论排除了所谓“兼类”问题的困扰。即使根据词形和词义说W［，1］和W［，2］是同一个词，

只要它们在8）i和ii方面的表现不适合看成同一类词，就可以分归两类。这时大可说它们在语法上是两个

词，而不是一个词。算起细账来，说它们是同一个词的两个分岔和说它是两个词，效果相同。［（5）］

        4  句子的主语和宾语

        4．1  主宾语的讨论基础

    近年关于语言共性和类型学的研究对主语和宾语有较多报告，Comrie曾把构成主语概念的因素归纳

为三类；语法关系，语义角色，语用角色。［（6）］一般认为三者有关系，但并不等同。然而迄今为止，既

没有证明三者彼此独立，也没有证明三者有什么明确的关系。特别是语法关系，论者只能说英语句子“It is 

raining”中的主语“It”只有使句子完整化的语法作用，没有明确的语义和语用内容，却不能严格地证明

规则的作用和意义例2

1.引言

会话含义是指说话人话语意思的暗含（implying）及听话人对其所（隐）含意思（what is implied）的理解。格赖斯（Grice）的合作原则（Cooperative Principle）是会话含义理论的基础。格赖斯认为，这里合作的概念是：会话参与者尽管是分别提供自己的话语，但总是在一定程度上意识到其中的某一目的，至少是一个相互都能接受的话语发展方向；这一（些）目的或方向的达成是会话参与者在交流过程中共同合作努力的结果。也可以说是在会话过程中共同维护和坚持当前的目的和方向形成的默契（Grice，1975）。

礼貌原则是以说话人为中心的一种社会学原则。Lakoff（1973）认为在某些类型的言语交际中，礼貌因素在决定会话的有效性上占上风。Lakoff（1973）指出礼貌受三条规则支配：不要强加；给予人选择的机会；友好相待。Lakoff（1977）提出了“语用能力”两条原则：清楚和礼貌，她认为其中的清楚原则主要针对信息，大致等于Grice的“合作原则”。礼貌原则由以下三个规则构成：（1）拘泥性：不要强加，保持距离；（2）犹豫，给听者选择；（3）平等或同志般的友情。笔者从格赖斯的会话含义角度对礼貌原则及礼貌的使用进行分析，论述合作原则与礼貌原则之间存在的必然联系。

2.会话含义

会话含义（conversational implicature）最初是美国语言哲学家格赖斯于1967年提出来的。这一概念引起众多语用学家从不同角度对会话含义的“编码和解码”过程进行分析，所以格赖斯的理论得以不断补充、完善和发展。

2.1归约性含义和非规约性含义概念的区分

规约性含义就是语句的字面意思，仅凭语言知识，无须话语语境知识就可得知。规约性含义不在格赖斯对会话含义的论述之列。

和规约性含义相对的是非规约性含义（non-conventional implicature）。格赖斯（1985）认为非规约性含义就是会话含义，进而将会话含义分为一般性会话含义（generalized conversational implicature）和特殊性会话含义（particularized conversational implicature）。

言语交际时往往有这种情况：某种（形式的）语词除字面意义之外，通常还携带仅在语言使用过程中显现的某（类）隐含意义。格赖斯（1985）称这种含义为一般性会话含义。一般性会话含义和规约性含义都是上下文之中的含义，人们只要依据一般常识就可悟出。“一般性会话含义很容易被看成是规约性含义。”（Grice：168）只要我们注意前者和语言使用常识相关（具体涉及的是不定指名词在特定上下文中的指称），而后者通过逻辑常识识别后就不难区分。

例1：

（1）X is meeting a woman this evening.

（2）X went into a house yesterday and found a tortoise inside the front door.

格赖斯统称这几例中的下划线短语为“an X”表达式。当说话人用a woman指X的妻子、母亲等时，用a house指X的房子，这些含义出人预料，违反了谈话时的常规，因为这两个an X表达式在这里和语境中的当事人X通常绝少相关。这种含义是特殊性会话含义，格赖斯对这种含义作了解释（Grice，1985）：“当某人通过使用an X表达式的形式隐含该X不属于与其同一或者密切相关的人时，含义就有存在。”

2.2合作原则和会话含义的产生

语用学理论将句子全部含义分为句子意义（sentence meaning）和话语意义（utterance meaning）。句子意义是指独立于语境之外的语言本身的字面意义，属于语义学范畴；话语意义是指在一定语境中作者的真正含义，即使用者、语境和句子之间的意义，属语用学范畴。句子意义与话语意义在语言使用中往往不一致。

2.2.1合作原则

格赖斯认为人们在言语交际中都有互相合作，并力求取得交际成功的共同意愿，因此彼此遵循几条交际双方的共同规则，统称合作原则，具体包括：

（1）数量准则（Maxim of Quantity）。

即话中所提供的信息量刚好符合谈话目的的要求，充分而无多余。

（2）质量准则（Maxim of Quality）。

所提供的信息必须真实可靠，有依据。

（3）关系准则（Maxim of Relation）。

所提供的信息必须与话题内容相关。

（4）方式准则（Maxim of Manner）。

所提供的信息要条理清楚，简明扼要，不可含混不清。

2.2.2会话含义的产生

在会话过程中，言者为了表达暗含意义，就会故意违反会话的规约意义或会话准则，产生会话含义。“会话含义实际是言者所说的话和想传递的意思之间有一定的距离，也就是‘字义’和‘用意’之间的内在联系。”（钱乐奕、赵亚力，2006）会话含义的产生需要言者是故意的，公然地不执行某一准则，格赖斯称之为“蔑视”（flouting）。由于听者假定言者是遵循合作的原则的且注意到言者违反某一准则，因此推论出言者是为了传递一些符合合作原则的信息，例如：

例2：

（Mother to child）

Have you brushed your teeth？（implicature：It’s time to go to bed.）

3.礼貌原则

虽然Grice提出了合作原则和人们不遵守合作原则而产生的会话含义，但并没有指出人们为什么要违反合作原则。Brown，Levinson和Leech等从修辞学、语体学的角度提出了礼貌原则，认为人们在会话中之所以违反合作原则是因为礼貌。作为一种社会活动，语言活动同样受到这条准绳的约束。（何兆熊，2000）

3.1Lakoff的礼貌原则

Lakoff（1973）认为在某些类型的言语交际中，礼貌因素在决定会话的有效性上占上风。她指出礼貌受三条规则支配：不要强加；给人以选择的机会；友好相待。Lakoff（1977）提出了“语用能力”的两条原则：清楚和礼貌，认为清楚原则主要针对信息，大致等同于Grice的“合作原则”。礼貌原由以下三个规则构成：拘泥性：不要强加，保持距离；犹豫，给听者选择；平等或同志般的友情。

3.2Leech的礼貌原则

Leech（1983）认为，合作原则虽然能解释语义学不能解释的现象，但无法说清楚现实生活中人们为何要采用间接方式，为什么要故意违背合作原则。在对合作原则之下的各准则的普遍性提出质疑的同时，Leech提出了“礼貌原则”，包括以下几条：

A得体准则：a.使他人受损最小；b.使他人受惠最大。

B慷慨准则：a.使自己受惠最小；b.使自己受损最大。

C称赞准则：a.尽量缩小对他人的贬损；b.尽量夸大对他人的赞扬。

D谦虚准则：a.尽量缩小对自己的赞扬；b.尽量夸大对自己的贬损。

E一致准则：a.尽量缩小自己与他人的分歧；b.尽量夸大与他人的一致。

F同情准则：a.尽量缩小自己对他人的厌恶；b.尽量夸大自己对他人的同情。

礼貌原则主要涉及说话人与听话人的关系（Leech，1983）。通过说话人与听话人之间损益的“最大化”和“最小化”的动态变化体现两者之间的礼貌互动格局。

4.礼貌原则的使用及合作原则的违反与会话含义的产生

由于礼貌原则是语言行为的主要决定因素（Leech，1983），且具有普遍性（Brown & Levinson，1987），因此礼貌原则的使用会产生会话含义。

4.1礼貌原则的使用与会话含义的产生

Leech认为礼貌与合作之间存在对立关系，因为言者在遵守一个原则时不得不违反另一原则，处于进退两难的境地，很多情况下使用礼貌原则，恰恰会违反合作原则，最终产生会话含义。

例3：A：We ’ll all miss Bill and Agatha，won’t we？

B：We’ll all miss Bill.

（Leech，1983：80）

B的回答违反了数量准则，只是部分确认了A的话语，B想表达的意思是“We’ll all miss Bill，but not Agatha.”。B省略了后半部分，原因就是并不想直接表达出对Agatha的不喜欢，也不想与A造成不一致，符合礼貌原则中的“称赞原则”和“一致原则”。

在善意的谎言（white lies）的使用中，礼貌原则和合作原则也会发生冲突。当言者无法遵守质量准则而违反合作原则时，其用意在于捍卫听者的感受，使其避免受到情感上的打击。

例4：A：What do you think of my new haircut？

B：Did you see the Blue Jays game last night？

这是一个违反关联准则的例子，B没有提供任何相关信息，其会话含义为：“Actually，your hair cut is not good.”B适时地转移话题，避免了因谈论此话题给A带来的不愉快，从而维护了礼貌原则中的称赞原则。

4.2礼貌原则使用的其他情况和会话含义的产生

如果话语比期望的更礼貌或是比期望的礼貌程度低，同样就会引起会话含义。

例5：A：Can I borrow your car tonight？

B：I was wondering if I could borrow your car tonight if you don t’ need it.

例5B的话语显然比期望的礼貌程度要高得多，其会话含义为：I don’ t want to impose on you.

例6：A：Would you like to come to the cinema with me tonight？

B：a：I’m afraid I’ve planned something else.Perhaps another time.

b：No.I’ve got better things to do.

6b中礼貌程度较低的拒绝，暗含了听者对言者的一种消极的态度，换句话说，B不想搭理A或是想和A保持一定的距离。

5.结语

本文结合格赖斯的合作原则，Lakoff和Leech的礼貌原则对会话含义的产生作了分析，并对礼貌原则的使用和会话含义之间的关系进行了分析。礼貌作为交际中一种遵循的原则可以起到调节的作用，是人们进行交际的前提，否则交际目标就无法实现。会话合作是为了使交际能够顺利地进行，对言者的话语起到调节作用。合作原则和礼貌原则是相辅相成、此消彼长的，大多数情况下，礼貌原则的使用会违反合作原则，产生会话含义，遵守合作原则会降低礼貌程度。

参考文献：

[1]Brown，Penelope & Stephen Levinson.Politeness：Some Universals in Language Usage[M].Cambridge：University Press，1987.

[2]Grice，H.P.Logic and conversation[M].In Cole，P.& M organ，J.（eds.）Syntax and Sem antics：Pragmatics.NewYork：Academic Press，1975.

[3]LakoffRobin.The Logic of politeness；Or minding your ps’ and qs’[C].Papers from the Ninth Regional Meeting.Chicago Linguistic Society.Chicago，1973.

[4]Leech，Geoffrey.Principles of Pragmatics[M].London：Longman，1983.

[5]Levinson，Stephen C.Pragmatics[M].Cam bridge：CUP，1983.

[6]何自然.语用学概论[M].湖南教育出版社，1988.

规则的作用和意义例3

法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。

本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。

法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。

二、规则思维是法治思维的核心要义

当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：

第一、规则思维是合法性思维。

规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。

第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。

规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。

第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。

规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。

第四、规则思维主要是一种形式理性思维。

从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。

当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。

规则的作用和意义例4

目前，保险学理论界就疑义条款解释上应否优先适用疑义利益规则颇有争议，主要可以归纳为三种学说：

肯定论，又称主观论。该论认为，因为保险条款都是由保险人拟定的，他在选择符合自己利益的合同语言时是自由的，所以也有义务将他所选语言的确切含义清楚地向对方表示出来，让对方了解。因此，当保险人选定保单上的语言，书写保单，并将其卖给投保人后，如果保单中含有不明确或模棱两可的条款，法院应当优先适用疑义利益解释规则，对此条款作出有利于投保人、被保险人或者受益人的解释。

否定论，又称客观论。该论显然是反对主观论的见解，认为主观论将疑义利益规则视为优先原则犯了方法论上的错误，因为它只看到了个别保险合同的主观解释原则，而忽略了保险合同是适用于危险共同团体内每一成员的这一客观性。所以，该论主张法院在解释保险合同的疑义条款时，应当完全超脱，没有必要去作有利于或不利于任何一方的解释。因此，客观论认为经保险监督机关审查通过的保险条款已具备和法律相同的效力，其解释方法应依一般法条解释原则，无所谓作不利于保险人解释的必要。

折中论。折中论首先反对客观论的见解。现由为：事实上没有任何格式保险合同条款是由被保险人以同样的地位和保险人共同完成的；即使条款的应用需经保险监督机关审批，但也只是以保险人所提的稿案为窠臼而已；并且审批机关是行政机关而不是立法机关，审批核准后的条款怎么能视为法律规定？这就当然要求保险人在拟搞措辞时基于其丰富的经验、娴熟的专业技术，考虑各种可能产生的情形并付诸于文字，以明确的方式使对方了解其义。所以，疑义利益规则并未违反平等对待规则。另一方面，也反对主观论，对于不明确条款的解释，也不得纯粹迁就被保险人个人利益而当即适用疑义利益规则。应当首先顾及到保险危险共同体的概念和保险的真谛，考虑该合同的目的，依诚实信用原则加以解释；如果仍无法确定疑义条款的含义时，则可适用疑义利益规则，作不利于保险人的解释。

可见，这三种观点，各具其理。肯定论主张优先适用疑义利益规则解释疑义条款，这样给司法工作带来方便和效率，也保护了被保险人的利益，但对保险人可能会造成一定的损害。否定论认为保险条款的解释同一般合同的解释一样，没什么必要去区分，而且它将保险条款上升为具有法律效力的条款，着实是夸张了一些。保险事故的变数以及危险的不确定性要通过法律的稳定性和权威性来解决和概括规定，似乎难度太强，工作量太大，且有许多不妥之处。折中论顾全大局，考虑多方利益和保险的真谛，确实很合理。但是，这一学说对整个社会环境要求较高，保险人和被保险人要相对诚信，且法官在裁量时也要有相当的专业素质。当然，这样好的保险环境是我们所追求的，也是我们必然会达到的。但是现阶段，我国仍需要继续培植土壤。所以，笔者建议当保险合同条款出现疑义时，先用合同的一般原则和方法进行诠释，如若不妥，最后再启用疑义利益规则解释。

二、疑义的构成和判断

（一）疑义的构成

疑义条款指的是双方对此条款的看法和理解不一致，但都有合理之处，不一致的理解会导致不一样的责任分担。因此做出一个更合理的解释尤显重要。这个解释的重任一般就由当事人争诉到的法院来承担。也有的教科书称为“含义模糊”的条款。它的解释是：在法律上含义模糊通常有两种情况：①合同的一个条款可以合理做出一种以上解释；②法庭在使用了一切解释方法之后，仍然无法确定该条款或词语的真正含义。第①种情况下，法庭将采用疑义利益规则解释，第②种情况下则可能会采用合同以外的证据，包括双方的行为和商业习惯与惯例来确定具体含义。美国称之为“含混”（ambiguity），含混的意思是“可作两种解释，意义不明确、模棱两可”。“ambiguity”一词本身主要意思是“歧义”，它另一个近义词“vagueness”意为“含糊的模糊的”。在我国学者看来“歧义”和“模糊”两词所表意思并非相同，但在美国保险法中，不严格区分，一并归入“含义不清”而适用疑义利益解释规则。因此，上述教科书中第①种情况实属歧义条款，第②种情况应属“模糊”条款。所以笔者在这里讲的疑义条款实际上是指歧义条款，并非“模糊”状态的条款。歧义条款如“装运所有的物品：糖、味精和/或其他合法产品”，那么可能表达的含义是，装运：⑴糖或味精或/和其他合法产品，⑵糖和味精和/或其他合法产品。“模糊条款”如“承保火灾造成的损失”，火灾这一概念外延有多大不清楚，炉火外溅烧坏地毯，是否属火灾？我国司法实践中，应否将“模糊条款”一律作不利于保险人的解释，而不考虑常理与惯例，需要探讨。

（二）疑义的判断：―――以美国的含混判断为基础

按保险业非常发达的美国的法官或学者的观点，一个词如果有两个以上合理的解释，就构成了保险法上的“含混”。而且确定合同语言是否含混，关键不在于保险人的意思是什么，而是从一个外行人(即具有普通知识水平和智力的理智的合理的第三人，外行而不是专家)的角度去分析，分析时使用的是清晰和一般的含义，且都非常熟悉本国语。如果一个词是专业术语或在交易过程中被赋予了特定的含义，即使这种含义对于保险人来说是清晰的，但只要保单持有人无法理解，法院仍然会认定语言是含混的。美国的学理与司法很注重公民大众的利益，保险业也体现了很强的慰民情结，这是一种很好的良性循环。当然也有人说，美国的保险公司有破产的，中国就没有。实际来看，保险公司的破产是以数以万计的民众得到抚慰为基础的，一家公司的消亡与更多百姓的安居乐业和社会团结与稳定相比，我想后者更为重要，而且从整个社会来讲，总体利益是平衡的，何不采用效果好的一种模式。当然我们不容忽视，美国的社会环境，特别是金融保险行业的发展是远远领先于我国的，适合于他们的不一定会适合于我们。但我们可以借鉴。

美国作为英美法系国家重要的代表，他对合同的解释倡导“表示说”，即认为当事人的任何意图都应用行动（保险合同中是文字）表示出来。解释的目的是发现合同文同所表示出的意图，而不是去探求当事人捉摸不定的心理活动。也就是说，英美法系国家一般要从合同的文字入手探求当事人的真意，而大陆法系国家奉行“意思说”，强调当事人的真实意图。即合同解释的最终目的是探求当事人的真实意图，因为合同本身是意思表示的结果，只有从此出发才能做到公正。《拿破仑法典》《德国民法典》和我国台湾《民法典》都有类似规定：解释契约（意思表示）应探求当事人的真意，不得拘泥于所用之辞句。也就是说，大陆法系国家探求真意不拘泥于文字本身。所以，我国的多数学者认为：保险合同应当尊重当事人在订立保险合同时的真实意图。一般情况下，真实意图可以通过条款表示出来，但有些情况下，也不能反映。此时，就要通过探求真实意图来揭示合同条款的真正含义，这种解释的过程就是“意图解释”。当然“意图解释”也是要通过语义，上下文的意思进行，再加上补充意思（合同文字以外的评价性解释）。

因此，疑义利益规则只能适用条款有歧义而致使当事人意图不明确的场合。若保险单的用语明晰，没有歧义，当事人意图明确，尽管法官可以找到另外的解释也不能进行这种不必要的解释。疑义的判断只能是由法官或仲裁者从保险合同当事人间产生的已有歧义中作出认定，而不是从既存的歧义和可以发现的新的歧义中作出选择。

我们知道，疑义利益规则是为了适应保险合同格式化的趋势和弊端，为保护在交易能力上处于弱势地位的被保险人的利益而发展起来的，那么如何认定被保险人的强与弱，对是否适用疑义利益规则非常关键。

（三）被保险人是否弱者的判断

疑义利益解释规则的设立，是建立在对保险人和被保险人之间不平等的交易地位进行司法调整这一理念的基础之上的。“在个人保险领域，合同当事人之间迥然不同的地位是至为明显的，被保险人通常未受训练并对保险条款的细微差异不表怀疑。有鉴于此，公平原则要求保险合同依照被保险人解释其用语的方法予以诠释。”

但实践中，也有的被保险人并非法律设想的经济上的弱者，而是一个拥有巨大市场份额，富有经营之道的企业，如果条款发生争议，还能否作有利于被保险人的解释呢？对于这一问题，国外司法界尤其是美国司法界存在着两种不同的观点。肯定观点的认为：即使在被保险人是一个贸易或商业实体，从而可能对保险合同及其法律含义十分内行的情况下，疑义利益规则仍应适用，因为保单是由保险公司预制的格式保单，该保单的用语系由保险人选择，发生争议的特定用语亦未经协商，据此，作为被保险人的一些公司是否拥有律师与该规则的适用并无关联。此外，这种格式保单在全国范围内被销售给大大小小的商业公司，法院根据不同的被保险人适用不同的解释规则将导致不协调。否定观点认为:疑义利益规则不适用这一情形，因为保险人与投保人均为老练的商业实体，他们对保险市场甚为熟悉并拥有相对平等的谈判实力。

由于上述争论，那么对保险人与被保险人交易地位的认定，也就是判断某一保险合同的被保险人的交易力量是否薄弱，就成为是否应适用疑义利益规则的关键。美国法院的审判实践总结出了六个衡量标准：①被保险人规模的大小；②律师是否参与；③保险经纪人是否参与；④被保险人对保险的熟悉程度；⑤有关的争执是否保险人之间的争执；⑥被保险人拥有的总体判断实力。根据这些评判标准由法院来具体衡量究竟应不应该使用疑义利益规则。

三、正确适用疑义利益解释规则

应该特别指出的是，保险合同解释不能光理解为是对投保人利益的保护，也并不是只对保险人的限制。保险合同解释就是按照符合当事人订约当时的意思表示的真实内容为准，看当时如何约定，解释时应完全服从于公平原则。我国《保险法》第31条的规定体现了鲜明的价值取向，这就是对投保人一方利益的充分保护，但是在实践中却存在不少曲解或误解。该条立法保护弱势群体的价值取向理应受到肯定，但如果对实际情况不加仔细分析，过分地强调此规则就会造成一种名为公平而实为不公平的结果，就会极大地损害保险人的利益，从而不利于保险业的发展。

由于保险法31条是我国现行惟一的保险合同解释的法定条目，它的适用非常普遍又关键。因此，笔者认为对疑义利益解释规则的正确理解与适用应当注意以下几点： br>

（一）该规则的适用不具有唯一性和排他性

保险合同的解释规则有多个，而且多数情况下仍是多个规则综合适用。 br>

（二）该规则的适用不具有优先性

合同解释的一般规则是保险合同解释的前提和基础，只要一般规则可以适用并能很好地消除歧义，疑义利益解释规则就应服从其它规则而被放弃适用。 br>

(三)只有对保险合同条款有争议而引起纠纷，才能适用疑义利益解释规则

因为保险合同当事人双方产生纠纷的原因很多，有因合同条款争议，也有因当事人违反合同义务，对于非因合同条款争议而引起的纠纷，不应当适用该规则。 br>

（四）对于下列情形，可以排除适用疑义利益解释规则

①合同当事人的真实意图可以通过其他途径加以证实的；②保险合同条款的歧义经当事人的解释已被排除的；③保险合同用语经司法解释已经明确而不再产生歧义的。④保险合同中的基本条款发生歧义或文义不清的。 br>

规则的作用和意义例5

笔者认为，诚信原则的精髓或者关键在于“善意”，无论是“诚实”还是“信用”，均是以此作为出发点的。“诚实”和“信用”只是“善意”的要求在某些方面的具体表述。如果从更加抽象的意义上讲。诚信原则可以是指民事主体在进行民事活动时，不管是行使权利还是履行义务，都应符合“善意”的要求，对于诚信原则，不能仅就字面去理解，不能仅看作是“诚实”与“信用”这两个方面的要求，而应把它看作是“诚实”、“信用”与“善意”等几个方面要素的有机组合[3]。

因为诚信原则要求民事主体在民事活动中达成双方的利益平衡，以及当事人利益与社会利益的平衡。这一原则包含两个方面：一是“诚信要求”，二是法官的“自由裁量权”，在这一原则中最重要又是最基本的一点是“诚信要求”，[4]即民事活动中的任何一方必须本着善意进行民事活动，任何恶意的即以损害对方或社会利益为代价获得己方利益的民事行为都违反了诚信原则。违反这一要求，尽管不违反任何法律条款和合同，但是，法官仍可裁定恶意方败诉，以求达到个体公正。这一原则的内涵和外延都具有不确定性，但它又是强制性原则，可以调整任何民事活动的任何阶段，以补充具体法条与合同条款之不足。

所谓善意，笔者以为主要是指进行民事活动的主体在行使权利和履行义务时应给予对方的利益、第三人的利益和社会的利益以必要的考虑和保护，应当通过正当的途径与方式去实现正当的目的，对必要的和正当的掌握，可由法院根据当事人双方的情况，交易的通常习惯，社会道德允许的范围及法律和契约具体规定等加以确定。而诚信原则的基本内容，由应根据诚实、信用及善意三个方面的要素予以确定。

1、设立民事权利义务时，应实事求是，不弄虚作假，不隐瞒重大情节。2、在民事权利义务设定以后，应恪守信用，严格依照法律或合同行事，并尊重社会的道德和交易规则，给予对方、他人及社会的利益以必要的考虑和保护，不得规避法律和滥用权利。

二、诚信原则的作用及其在审判上的运用

诚实与信用，原本是存在于商品交易中的一种道德规范，其上升为法律原则以后，则兼具了倡导与强制两种属性：一方面它要求、鼓励和提倡当事人在进行民事活动时应讲求诚实、信用和善意[5]；另一方面，它又给予当事人的民事活动以强制性的约束，直接对当事人所作行为的后果产生影响，因此，诚信原则既是当事人进行民事活动时应遵循的准则，也是人民法院审理民事案件的依据之一。

诚信原则的作用以及它在审判上的运用方式，主要表现在以下儿个方面：

（一）弥补法律不足

诚信原则本身所具有的弹性条款的特点决定了它可以起到弥补实现行法律之不足的作用，这种作用表现为：1、现有法律对某种民事关系的调整未作具体的规定的，可根据诚信原则来调整此类关系，确定当事人的民事权利义务。2、法律虽有规定，但含糊不清或相互冲突，以致难以适用的，一方面可以基于诚信原则来探寻该法律规定的具体含义，正确地把握法律条文的内涵；另一方面也可直接以诚信原则作为依据，判断某一行为是否有效，确定当事人的民事权利义务和民事责任。3、法律规范无效时，用以调整某种具体的民事法律关系。宪法、法律、行政法规和地方性法规的效力是各不相同的，下一层次的法律规范不得与上一层次的法律规范相抵触，相抵触者为无效。如人民法院认为某种法律规范与上一层次的法律规范相抵触，又没有其他法律规范可适用的，法院可以避开该法律规范，直接适用诚信原则处理案件。4、法律规定的字面含义过于宽泛或狭窄的，可依所依据诚信原则和案件的具体情况，作出合理的限制或扩大解释，以利于案件的解决[6]。

（二）解释或补充合同

合同的内容，应当是当事人真实意思的反映。通常，应根据合同的文字表述确定合同的内容，因为该文字表述直接反映当事人的真实意思。然而在某些情形下，也会出现合同的文字表述不能反映当事人真实意思的情况，如表述失误、传达失误、文字表述含混不清。在这些情况下，可依照诚信原则，根据当事人的真实意思或能够推断当事人真实意思的行为对合同进行解释，解释合同，主要是为了探究当事人的真实意思，所以，在解释时，可不必拘泥于合同的文字表述。

还有一类情况是：当事人所订合同过于简单，以致在履行中发生了争议。这时，可根据诚信原则的要求对合同作相应补充，以便合同的履行。

诚信原则对合同的解释的补充作用，至少可以体现在以下具体事项上：一是设定合同履行中的附随义务。这些义务，多是法律或合同规定以外而又与诚信原则有联系的义务，例如，根据诚信的要求，在买卖人逾期提货时，出卖人应妥善地保管货物。二是指导合同履行时间的确定。例如，提前履行或未定期限的履行，应符合诚信原则的要求，应给予对方必要的准备时间等。三是指导合同履行地点的确定。合同中未定履行地点或所定地点不明确的债务人对实际履行地点的确定，应符合诚信原则的要求，应考虑在该地履行于债权人是否方便，是否符合于债权人的利益。四是指导合同履行方式的确定，当事人对履行方式的选择，也有一个是符合于诚信原则的问题。例如，某债务人将所欠的300元钱归还给债权人7岁的女儿，而债权人不在家，后债权人称只收到了250元，双方为缺少的50元发生了争执。若依诚信原则来衡量，债务人选择的这种履行方式显然是不当的，如果没有其他的证据，其应会缺少的50元承担责任。

（三）判断民事行为的效力

违反诚信原则的行为，原则上为无效的或可变更、可撤销的行为，在我国民法通则中，对某些违反诚信原则的无效或可变更的民事行为已作了具体规定[7]。对于法律未作具体规定的一些情况，则可根据诚信原则来判断某一民事行为的效力，这里经常会遇到的一个问题是，某一权利的任使是否构成了权利的滥用行为。

凡权利的先例，均应在一定的范围内进行，超过一定的范围的权利行使。即为权利监用。有的学者认为民法通则第七条关于“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”的规定，就是我国民法禁止权利滥用的具体表述。

权利滥用的特点在于权利的行使超出了一定范围，而某一权利的内容及其界限，不仅应根据法律的规定（主要是具体的规定），更应根据该权利产生的依据，构成的要素及诚信原则的要求等确定，在大多数情况下，法律不给民事权利划出一个大致的范围，权利的具体内容和行使的方式，可由当事人通过合意等形式自行确定。这种确定无疑是千变万化的，法律的具体规定不能也无法将其统统包括和涵盖。因此，在判断某一权利的先例是否超越了界限时，具有很大灵活性的诚信原则比超法律的具体规定来有更大的优势。更何况诚信原则是当事人行使权利和履行义务时应当遵循的重大原则之一。至于民法通则第七条的规定，虽应承认该条有禁止权利滥用的内容，但也应看到该条并非我国民法对禁止权利滥用的完整表述[8]。民法通则第四条规定的诚信原则，第五条规定的公民和法人的合法权益受保护原则，也应当是我国禁止权利滥用原则的组成部分。公共利益原则，公民和法人的权益受保护原则和诚信原则，三者既有联系，又有区别。在用于禁止权利滥用时，它们可以有以下的分工：对损害社会公共利益（包括破裂国家经济计划、扰乱社会经济秩序）的滥用权利行为，主要可依据民法通则第七条进行处理，而对于损害对方当事人和第三者利益的滥用权利行为，则可视滥用的个体情况分别或共同适用民法通则第四条、第五条予以处理。凡滥用权利的行为，均可根据上述三原则中的有权得出侵权损害赔偿的诉讼。

（四）、调整民事权利义务关系

诚信原则对民事权利义务的调整方面，也有广泛的作用。不仅可以用之调整债权债务关系，还可以用之调整所有权关系和其他物权关系（如相邻关系等）。诚信原则对民事权利义务关系的调整作用，当前至少可在以下三个方面得到明显的发挥：

1、替代情势变更原则，情势变更原则是第一次世界大战后各国民事立法和司法领域内广泛采用的一个原则。其主要内容为：作为合同成立基础的情况在发生重大变化（这种变化的发生必须是当事人不可能预见和不可归责于当事人的）以后，如果继续按原合同履行，将会对一方当事人明显不利时，当事人有权申请变更或解除合同。通常认为，情势变更原则起源于诚信原则。

我国法律已经对情势变更原则作出明确规定[9]。根据合同法第九十四条第一项的规定“因不可抗力致使不能实现合同目的”；第五项的规定“法律规定的其他情形”。当有上述情形出现，允许当事人解除合同。但不能认为该两项规定就是情势变更原则的完全表述。因为适用情势变更原则的条件之一，并非合同无法履行，而且是如继续履行将对一方产生重大不利。即使是第五项有表述，但是那是口袋条款，很难实施，因此完全有必要根据诚信原则来判断。

随着改革开放的深入，我国确有必要在法律中规定情势变更原则，近年来，由于国家价格体制和有关政策的重大变化，市场经济的确立，致使许多合同因价格的突变而失去履行的基础，不少合同当事人陷入了两难的境地；如果继续履行，将随重大不利，或者亏损，或者倒闭；如果要变更或解除合同，对方又不同意。这些情况，严重阻碍了经济的正常运转，也给法院的审判带来了难题。正是基于此，理论界和司法部门根据诚信原则来补充情势变更原则的做法很有必要。笔者认为，对引起确需按情势变更原则来处理的民事、经济纠纷，可根据诚信原则，公平原则和其他的有关规定来处理；调解给付的标准，或终止合同的效力。

2、设立缔约上的附随义务。我国法律已经对缔约上的过失责任问题作出明确的规定[10]。在现实生活中，因缔约上的过失而给对方造成损害的情况是大量存在的。例如，某单位与外商已基本洽谈好一引进项目，双方约定某日正式签约，后某单位因故取消了该引进项目，但未及时通知外商，致使外商滞留数日。外商便以某单位在缔约中有过失为由，要求赔偿损失。在实际上，这就是一起典型的因违反缔约上的附随义务而应承担缔约上的过失责任的案件。

缔约上的附随义务，可根据法律的规定产生，法律无规定的，则可根据诚信原则的要求推定其存在。一般认为，这些义务包括：重要等次的告知义务。即当事人负有将有关可能影响合同成立的重要情况告诉给对方的义务。避免错误陈述的义务。即在缔约中，当事人不仅应告知对方有关情况，还应保证所告知的情况是正确的，是能够与事实相符合的。物品瘕疵的告知义务，如机器设备应如何使用，也应告知对方。不得随意反悔的义务，即双方一旦开始缔约谈判，任何一方不得随意终止谈判，对作出的许诺应当信守，否则应对他方因此而受到的损失承担责任。遵守要约与承诺规则的义务，如要约人在要约的有效期内不得撤回要约，不得就同一特定物再向他人发出要约，遵守要约中提出的各种条件等。

当事人对于上述义务的违反，可认为其具有缔约上的过失。对缔约上的过失行为进行处理时，应区别两种不同的情形：契约已成立时，受损害一方可要求取消合同，确认合同无效，也可要求赔偿损失。契约未成立时，可要求对方赔偿损失。根据我国现有立法情况，对缔约上的过失的处理，可将诚信原则和民法通则第六十一条以及合同法第四十二条的规定作为依据。

规则的作用和意义例6

“本书的目的不是提供一个法律的定义，而是提供一个国内法律制度独特结构的更佳分析和一个作为现象的法律、强制和道德之间的类似与区别的更佳理解，以此促进法律的发展”（Hart，1961：17）。[2]这是《法律的概念》中提纲挈领的一段叙述词语。

法理学，首要的是研究法律的性质。研究法律的性质时常被视为寻找和界说法律的定义。不奇怪，在中国的法律知识状态中，如果一个文本被称为《法律的概念》而其中不存在一个法律的定义，那么，其何以可称为《……的概念》？何以为读者提供一个区别法律和其他社会现象的手段工具？遑论法律理论的发展？中国的法律话语一般会有这样一个暗示：各种分析性质的法理学研究的起点应指向法律定义的界说。《阿奎那著作选》说：作为一个定义，法律“不外乎是对于种种有关公共幸福的事项的合理安排，由任何负有管理社会之责的人予以公布”（阿奎那，1982年：页106）。[3]边沁的《法律通论》说：“可以将法律界定为一国主权者设想或采用的一系列意志宣告，其涉及某个人或某些人在一定情形下服从的行为。”（Bentham，1970：1）[4]在中国的语境中，这些论说通常被视为一种法律概念的明确阐述。虽然其可能不被同意，但其形式作为法律定义的一种方式则是无可质疑的。法律的定义，被看作法律论说被清晰理解的必要前提。

于是，我们的叙事方式和《法律的概念》的叙事方式之间的一个语境差异，在于“定义的看法”不同。

中国语境中法律定义的设想是建立一个法律的种差概念，即首先寻找一个族系或类（如行为规则、规范等），然后再寻找族系或类成员（如法律规则、道德规则、宗教规则）之间的差异，最后用名词（即族系或类）之前不断增设形容词（差异）的叙事方式建构法律界说的模式。有文本便以为，“法是由国家制定或认可并有国家强制力保证其实施的，反映统治阶级（即掌握国家政权的阶级）意志的规范系统……”（孙国华等，1994年：页79-80）[5]“法是由一定物质生活条件决定的，由在一定地域内的公共权力机关以强制力保证其施行，以求确定主体的权利和义务、保护和发展特定社会关系和社会秩序的行为规范的总和”（倪正茂， 1996年：页22）。[6]

但是《法律的概念》认为：这种方式的“成功时常依赖尚未满足的条件，这些条件之中的首要条件是应当存在一个更大的事物族系或类，其特征为我们所了解，其定义在界定他者时已被设定。显然，如果对事物族系或类只有含糊或混乱的观念，一个告诉我们某种事物属于该族系成员的定义便无法帮助我们。就法律而言，正是这一要求决定了这种定义形式没有用处，因为，在此不存在人们熟悉且容易理解的法律是其成员的一般范畴。在法律定义中，前述定义方式使用的最为明显的一般范畴是行为规则这一一般事物族系。但正如我们所看到的，其本身像法律的概念本身一样令人困惑”（Hart，1961：17）。[7]《法律的概念》提醒人们注意，如果对于一个法律的类概念（如行为规则）没有清楚的认识，当然无法清楚地了解法律的定义。依照前述的定义模式，对于一个概念的把握是无法清晰的，因为，无法最终把握可以不断延续下去的类概念。这就如同认识大象一样，如果想知其是什么，便需知道作为其类概念的“动物”的明确含义，而要理解“动物”是什么，便需知道其类概念“生物”的明确含义，而要理解“生物”是什么，就需进一步理解“物质”、“存在”……

不仅如此，《法律的概念》还提出了另一个反对一般法律定义模式的理由：这种简单定义方式依赖一种默认的假设，即所有被定义为某物的事例，具有定义表示的共同特征，“但是甚至在较为一般的场合也可以发现边缘情形的存在。这表明一般术语所指称的若干事例具有共同特征的假设或许是个教条。术语的通常用法甚至专门用法时常是十分‘开放的’，因为这些用法并未将术语的外延限制在那些只有某些正常的并存的特征呈现出来的事例……对国际法和某些形式的原始法来说，情况就是如此。”（Hart，1961：17）[8]这里的意思是说，术语的用法具有模糊边缘的区域，在这一区域中既不能肯定也不能排斥定义对某些对象的有效性。

根据这种“定义的看法”，《法律的概念》放逐了法律的定义。这是告诉读者，推进法律理解的首要契机便是从“法律定义”的困扰与争论中摆脱出来。

在《法律的概念》之后的分析法理学的语境中，法律的定义成为众多法理学文本中的“缺席”。英国学者拉兹（Joseph Raz）的《法律制度的概念》（）[9]和《法律的权威》（）[10]，麦考密克（Neil MacCormick）的《法律推理与法律理论》（）[11]和《制度法论》（）[12]，美国学者戈尔丁（Martin Golding）的《法律》（）[13]……作为分析法理学的重要文本，不再界说传统意义的法律定义。当然，这不是说在《法律的概念》之后才出现了法律定义的全方位放逐，而是说，在其中阐述的反对定义方式的理由里，分析品格的法律话语自认为可以获得胜过“定义方式”的“他者”叙事手段，从而以另外的角度议论法律的性质。

面对颠覆“法律定义”的话语，中国语境的论者可以提出一个反驳：如果这种定义方式不能获得清晰的认识，那么其他叙事手段同样不能成功，因为，任何叙事方式都是由陈述而且都是由语词构成的，而任何陈述或语词都将面临被其他语词解释的问题。换言之，如果对陈述或语词没有清晰的认识，对叙事方式本身便不会有清晰的认识。而对陈述和语词的澄清认识，总存在着“不断追踪”因而无法清晰的问题。比如，针对“被继承人死亡继承开始”这一陈述，如果要想获得清晰的认识，就需理解“继承”这一语词的含义。而要理解“继承”的含义就要理解“获得”、“接受”、“转移”等语词的含义……这一过程是个“不断追踪”的过程。另一方面，中国语境论者还可提出一个反驳：如果一个定义不能涵盖边缘区域的外延对象，则其他叙事手段也将面临同样的问题。因为，后者在说明一些对象的同时也将不能肯定地说明其他一些具有类似性质但又具有某些差异性质的对象。就此而论，不能认为可能存在的其他叙事手段要比“法律定义”来得有效或成功。进而言之，如果其他叙事手段可以存在，“法律的定义”也有存在的理由。

上述反驳是言之有理的。而且，它又意味着在《法律的概念》提出的批评包含着自我颠覆：获得清晰认识的目的只能导向不能获得清晰的认识。这是说，《法律的概念》的初衷是通过反省“法律的定义”方式以获得认识法律性质的清晰叙事手段，但是，任何叙事手段本身都包含“需要清晰认识”的语词，如此，在认识中只能包含并不清晰的认识。

然而，不论《法律的概念》的批评本身如何，“法律的定义”方式存在着问题终究是肯定的。上述反驳越是言之有理，越表明“法律的定义”方式存在着难以克服的“不清晰”的困难。阅读《法律的概念》，这或许是一个不能回避的结论。

二、法律与强制

在《法律的概念》中，放逐“法律的定义”意味着法律分析的目的在于理解法律与强制、法律与道德之间的区别与联系（）。[14]而这种理解在另一方面便是梳理法律的核心要素。

就法律与强制的关系来说，法律具有外在的强制性或曰在本体论上以强制力作为后盾，是法理学话语长期以来不忍割舍的一个元叙事。在相对于道德规范、宗教规范这些“他者”时，该元叙事尤其为法理学话语确信为法律的独特要素。在中国的语境中，法理学文本一般也将其接受为法律分析的出发点之一。“法是由国家强制力保证实施的，尽管不同性质的法，保障其实施的国家强制力的性质、目的和范围不同。任何法想要成其为法和继续是法，国家必须对违法行为实施制裁”（）。 [15]“法律规范是有国家强制力保障的规范。这是法律规范区别于其他社会规范、技术规范的重大特点……一种规范如果没有国家强制力的保证，如果违反了这种规范可以不受国家法律的制裁，那么这种规范就不是法律规范”（）。[16]

可以看到，法律强制力的观念，作为一种法学意识形态而取得法律话语的“霸权”，是与19世纪以及二十世纪初的分析法学的法理学文本密切联系在一起的。19 世纪英国学者奥斯丁（John Austin）的《确定法理学范围》说：“法律是一种责成个人或群体的命令……法律和其他命令被认为是优势者宣布的，并约束或责成劣势者”；[17]作为一种命令的法律包含三个意思，“其一是某人设想他人应该行为或不为的愿望或意欲，其二是如果后者拒绝将会出现来自前者实施的恶果，其三是意志用语言或其他标记来表达或宣布”。[18]二十世纪初英国学者霍兰德（Thomas E. Holland）的《法理学的要素》说：“法律是政治主权者强制实施的有关外在行为的一般规则。”[19]这些文本加强了法律强制观念在法理学语境中的泛化。

法律强制观念与法律制定说、法律意志说、法律制裁说有着密切联系。第一，法律是由人制定的，正因为由人制定，法律才作为社会现象出现于人类秩序之中；第二，由于法律是由人制定的，它必然体现了制定者或说立法者的意愿，而这种意愿当然来自其意志；第三，制定者的意愿要想顺利实现，没有必要的最后制裁手段则是不可思议的。所以，《确定法理学范围》强调：“命令、义务和制裁是分开而又相互联系的术语，每个都具有与其他两个术语相同的含义……三个都直接并间接地说明了一个问题。每个都是同一复杂含义的名称。”[20]

本世纪中叶，作为一种法律概念分析的边缘话语文本，《法律的概念》向这一法学意识形态提出了全面挑战。在《法律的概念》看来，法律强制观念的一个十分致命的弱点在于混淆了两种行为模式：有义务做某事和被迫做某事。如果一名持枪歹徒威胁某人交出钱财，后者出于别无选择将钱财交出，那么，可以认为后者是被迫交出的，但不能认为其有义务交出钱财。这表明，某人在特定情况下是否有义务做某事与其在特定情况下因受威胁而做类似的事情是无关的。于是，制裁或强制与义务之间的关系，不能通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。威吓只是使行为者处于被强迫而不是有义务的地位。[21]

从法律的内容来说，《法律的概念》告诉读者，一方面，有关立法者立法形式和内容的法律不仅包括一些义务职责性的规定，而且包括一些权力性的规定，立法者在制定法律之后有权解释法律的含义，有权将解释权交给其他法律机构，有权宣布某些习俗规范或道德规范具有法律效力，这些权力性规定不能理解为强制性的义务规定，[22]有关司法机构职权的规则也是如此；[23]另一方面，某些权利性规则如继承权规则、自愿赠与规则、婚姻自由规则，等等，同样具有授权性质因而不能理解为具有强制性，“规定合同订立、遗嘱订立和结婚具有法律效力的法律规则并不要求人们必须以某种方式行为，这样的法律并未设定义务或责任”。 [24]授权规则规定的行为，如果不去实施，显然不存在强制实施的问题。[25]

此外，《法律的概念》相信，即使就某些义务职责性的规则而言，法律强制观念也是令人怀疑的。立法机构在立法时通常要遵守规定立法程序的法律规则，这些规则会规定如何提交法律议案、如何讨论并通过法律议案、如何修改或废除原有的法律规则，以及在何种情况下通过法律议案具有法律效力。这些规则与立法者的义务或职责有关，有时正是立法者自己制定颁布的。“许多立法现在对立法设定了法律的义务，因此，立法完全可以具有这样的自我约束力”。[26]甚至刑法“也是共同适用于那些制定它们的人，而不仅仅适用于其他人”。[27]就这些规则来说，如果认为法律是强制性的命令，那么，就可以认为立法者是在命令、限制和威胁自己了，如此未免显得有些荒谬。

在《法律的概念》之后的法理学语境中，更多的文本对“法律强制观念”采取了边缘化的姿态。美国学者博登海默（Edgar Bodenheimer）的《法理学》说：如果因为政府强制力的运用越来越少而宣称法律在社会中已经不复存在，那么，这显然是对法律的作用的一种误解；但如果必须将主要依赖强制力作为实施法律的手段，那么只表明法律制度失灵而不是肯定其效力与实效。“既然不能根据一个社会制度的病态表现来给其下定义，那么，就不应将强制的使用视为法律的本质”。[28]奥籍学者温伯格（Ota Weinberger）的《制度法论》以为：以威吓为基础的强制不是法律的本质要素；将制裁视为法律唯一的刺激力是对法律的极大误解，法律的主要作用是指引和协调，其主要手段不是强制而是促进。[29]英国学者劳埃德（Dennis Lloyd）的《法律的观念》也以为：对“法律强制力”观念的否定意识，并非要剔除法律程序中有时存在的强制制裁，而是将重点从强制的服从转向自发的同意。[30]

实际上，在新的法理学语境中，“法律强制”话语最终游离于边缘及被放逐的位置。

针对《法律的概念》的第一个批评，后来的赞同分析法学的文本提出了一个反驳：有义务做某事和被迫做某事的确是有所区别的，但区别在于前者是普遍化的，后者是个别化的，而不在于前者与制裁威吓没有联系。要求纳税人交税，是以如抗税偷税则罚款或判刑作为威吓的，说纳税人因威吓而被迫交税并无不妥，有些人正是因为惧怕制裁而纳税的。换言之，虽然不能说被迫做某事便是有义务做某事，如被迫去抢劫、被迫去伤人，但可以说有义务做某事正是被迫做某事。因此，可以认为制裁或强制与义务之间的关系，能够通过立法者使用威胁或实际的强制力来解释。

这里可能涉及两个问题。首先，是否所有义务都连结着制裁？其次，在实际法律活动中，某人依照法律规定履行义务是否都是处于被迫？先说第一个问题。有的义务的确连结着制裁，有的义务可能不连结着制裁。比如，实施民事制裁对实施制裁的法院来说是义务（也是权力），但是这种义务背后不可能存在着制裁威吓；征税机关有征税的义务而且对偷税漏税的人有罚款的义务，然而其义务背后也不存在制裁威吓的问题。再说后一个问题。有人履行法律义务的确是出于自愿的。有人自愿纳税就像有人被迫纳税，有人自愿执行法院判决就像有人被迫执行，这些都不奇怪。法律强制观念在此弊病可能是未区别消极义务的表现和积极义务的表现。消极义务是指在规范上以及在现实中与制裁有关系的义务，如被迫纳税的义务。积极义务则是指无论在规范上还是在现实中与制裁无关的义务，如前述的法院实施制裁的义务和某些人自愿纳税的义务。实际上，将法律与义务及制裁视为等同的，便是将所有法律规则看作是义务规则，而且是消极义务的规则。就此而言，《法律的概念》的批评不无理由。

就《法律的概念》的第二个批评来说，《确定法理学范围》和边沁的《法律通论》都说过，没有仅产生权力或权利的法律，但有仅产生义务的法律。仅仅包含义务的法律与权利或权力无关，可称为“绝对的”义务。而每项真正授予权力或权利的法律都明确地或不言而喻地强加了一项相应的义务。[31]依此说法，法院拥有审批案件的权力，便意味着他人具有不得妨碍其审批的义务；某人享有继承权，便意味着他人具有不得妨碍其继承权的义务；某人享有自愿赠与的权利，便意味着他人具有不得侵犯或妨碍其权利的义务。于是，授权规则与强制之间具有了间接的必然联系，从而仍然可以将其视为强制规则。

不过，这种解说存在着一个隐蔽的逻辑麻烦。按照其上述间接义务推理的方式，某人的权力或权利规定意味着他人的一般性义务规定，这样，人们同样可以运用相反的推论认为，一般性的义务规定意味着他人的一般性权力或权利规定。比如，规定必须遵守立法机关制定的规则的义务，便可以视为间接地不言而喻地规定立法机关具有最高权威的立法权；规定不得损害他人的名誉，便可以视为间接地不言而喻地规定他人享有名誉权；规定不得盗窃他人财物，可以看作间接地规定他人享有不可侵犯的财产所有权。如此，可以推出所有义务性规则都是间接的权力或权利性规则，因而并不具有强制性的奇怪结论。显然，在此不能认为《确定法理学范围》和《法律通论》的推论是正确的，而相反推论是错误的。[32]由此可说，《法律的概念》的批评同样是有理由的。

就《法律的概念》的第三个批评来说，分析法学的文本曾提出过，应当区别立法者在社会中的不同资格或角色。当立法者作为一名普通的社会成员时，他完全可以受自己制定的法律的约束。当他作为一名立法者时，有时会有自我约束，有时则不会。就后一种情况而言，立法者虽然有时要遵守比如有关立法程序的规则，但在最终权力上可以决定这类规则的存留，只要立法者有这样的意愿和意志。当认为法律是立法者自上而下的强制要求时，主要是就立法者的这种最终权力来说的。

这种回应显然不能令人满意。如果认为法律是强制性的规则，那么，在立法者自我约束的情况下问题依然存在：立法者是否在限制、威吓自己？立法者有时的确有权决定规则的存留，但其有时又的确在遵守自己制定的规则。“在大多数法律制度中……主权者是受法律约束的”。[33]“奥斯丁的设想是主权者因为制定了法律故在法律之上，然而这与事实明显不符。事实表明在某些社会中法律不仅适用于臣民而且适用于主权者”。[34]当立法者遵守某些规则时，可以认为《法律的概念》的批评至少有部分的理由。

“法律强制”的话语的确存在论证的困难，其“霸权”终究要让位给新的法律话语。这是阅读《法律的概念》可以得出的另一个结论。

三、规则的内在方面（internal aspect of rules）

为什么作为一种法律性质的分析，法律强制观念存在着论证的困难？《法律的概念》说，因为这一观念忽视了一个社会存在：规则的内在方面或说行为者的积极态度。

在社会行为中，可以看到一些具有一定性的行为模式：每天早上跑步、周六郊游或看电影、每天准时上班、进教堂脱帽、每天为他人做奴隶般的工作……这些行为之间有何区别，如何分类？有人可能认为，其中可以分为两种基本行为模式：习惯行为和规则行为。两者的区别在于后者包含着一种“他者要求”，前者并不包含。当没有他人要求时，每天早上跑步、周六郊游或看电影可视为习惯行为模式。每天准时上班通常来说是一种规则行为模式，因为，对行为者存在着某种“他者要求”（如国家要求、雇主要求等），进教堂脱帽也是因为存在着某种他者要求。而且，由于这类要求是外在于行为者的，即它是非行为者向行为者提出的，提出者本身便不一定具有这样的行为模式。

但是，这种回答忽略了行为者本身的态度问题。可以发现，有时某些行为者同样会向另外的行为者提出这种“要求”，因为他认为这种“要求”是正确的、正当的，其他行为者违背要求便应受到谴责。当某个政府职员迟到不准时上班，某些职员便会认为这是不对的而且应当受到批评，同时会认为，对其给予惩罚具有正当的理由。当有人进教堂不脱帽，有些朝圣者便会认为这是渎神的，应予谴责。在规则行为模式中，这种持批评观点的行为者一定是存在的。因此，应当看到，习惯行为模式与规则行为模式的真正区别更在于某些行为者具有积极的主观态度；在规则行为模式中并不只有因他人要求而被迫的行为。在两种行为模式之外还有被迫行为模式，这一模式才仅仅具有外在的“他人要求”，而无行为者本身的积极态度。

根据这一思路，《法律的概念》以为，将规则行为模式的特点理解为存在着一种外在的他人要求，与行为者的自愿态度无关，等于承认了规则行为都是被迫的，等于将规则行为模式完全等同于被迫行为模式（如每天为他人做奴隶般的工作）。这是“强制观念”产生论证困难的关键。

于是，为了理解法律的核心要素，首先必须理解行为者的积极态度或曰规则的内在方面。

在规则行为模式中，正面心态行为者的积极态度是“规则的内在方面”，行为的规律性是“规则的外在方面”。没有“积极”性质的内在方面，行为模式便会成为诸如习惯等类的行为模式，或者成为仅有强暴要求逼迫的被迫行为模式。“如果一个社会规则是存在的，那么至少某些人必须将涉及的行为视为群体整体遵循的一般准则。一个社会规则，除了和社会习惯一样具有外在方面之外，还有一个‘内在方面’”。[35]《法律的概念》以为：广泛的“规范性”语言，如“我（你）不应这样行为”，“我（你）必须这样做”，“这是正确的”，“那是错误的”，被积极心态的行为者用于批评、要求和承认的表述之中。[36]“任何规则的存在，包含着规则行为和对作为准则的规则行为的独特态度之间的相互结合”。[37]

一言以蔽之，“规则的内在方面”意思是指规则行为模式中出现的行为者将行为模式视为自己行为及批评他人的理由和确证的主观方面。《法律的概念》暗示，法律行为模式是一种规则行为模式，当其存在时，必然具有“规则的内在方面”，而行为模式中的内在方面，则决定了法律规则的初始存在。[38]

“规则的内在方面”是《法律的概念》的叙事基点。引入这一概念，便可较为成功地区别“有义务做某事”和“被迫做某事”，说明放弃权利的自愿性，说清制定法律规则的主体及法律适用者如何自觉遵守和适用法律规则。根据这一概念，如果某人认为有义务纳税，是因为他意识到纳税是正确的，否则便是错误的，其主观状态与“被迫的感觉”没有联系。立法者遵守法律规则以及法官自觉适用法律规则，是因为他们具有同样的主观意识。而某人根据授权规则放弃追索债务的权利，这既是自愿的也是有理由的。由此可见，法律的规则行为模式的存在不在于制裁或威吓，而在于行为者的积极态度，它与被迫行为模式的存在是不同的。

“内在方面”这一叙事基点，与英国学者温施（Peter Winch）的《社会的观念》[39]的社会学文本有着重要联系。该文本以为，有意义的行为事实上是一种规则约束的行为，因此，必须理解规则对于行为者的意义以及行为者对规则的态度。[40]“‘理解’（即对规则的理解──笔者注）……是把握人们所说所做的要点和意义。这一观念远离统计和因果律的世界。它更为接近主观表达的领域，更为接近联系主观表达领域各个部分的内在关系”。[41]实际上，《法律的概念》中“内在方面”的观念大致来自这一文本。但是，“内在方面”作为一种叙事手段，则是在《法律的概念》之后才在分析法理学的语境中逐步中心化的。在后来的分析实证品格的法理学文本中，如拉兹的《法律的权威》和麦考密克的《H·L·A·哈特》[42]，“内在方面”的观念虽然被赋予了不同的理解和评说，但毕竟成为法律分析的基本起点。[43]

根据“规则的内在方面”的学说，现实中至少应存在某些人的积极反省态度，否则规则的行为模式是不存在的，从而规则也是不存在的。反之，某些人的正面心态决定了规则的存在，而规则的存在便意味着义务的存在。当存在纳税的义务时，是因为某些纳税人觉得纳税是正当的应该的，他们会对偷税漏税的行为表现批评反应的态度。他们自己纳税是因为自己就有积极的内在态度。由此纳税的规则及义务便存在了。

可是，美国学者班迪特（odore Benditt）的《作为规则和原则的法律》以为，这个学说似乎并未精确地说明：为何没有积极反省态度的行为者仍然具有义务？有些人虽然纳税但并不具有积极的反省态度，他们可能认为，不纳税便会遭到惩罚，所以迫不得已去纳税。为何这些人具有纳税的义务？仅仅是因为有些纳税人认为应该如此的缘故？[44]有时，有人反对纳税是因为认为纳税是错误的、不公正的，其心理并不在于偷税漏税以损公肥己。他的确是认为，国家征税没有正当的道德根据。这类人被迫纳税的确是一种可以理解的“被迫”行为。在这种情况下，仍能认为积极态度的内在方面是其纳税的义务的根据？对于更有争议的问题，这一理论会遇到更为严峻的疑问。比如，对于“安乐死”、“堕胎”等行为，是否反对者的积极态度足以成为赞同者不得如此行为的义务根据？如果可以，那么理由何在？

可以看到，从“规则的内在方面”学说似乎只能推出一个结论：某些人认为“正确”足以成为他人的义务根据，即使这些人是社会中的少数。顺此思路，如果对立观点不可调和，那么最终结果似乎只能是掌握权力者来决定谁是“正确”的，从而决定义务是什么。《法律的概念》的确说过：“对于法律制度的存在来说有两个最低限度的必要充分条件。第一，那些根据法律制度的最终效力标准是有效力的行为规则必须被普遍地服从；第二，其中说明法律效力标准的承认规则、改变规则和审判规则必须有效地被官员接受为共同的公开的官方行为标准”。[45]但是，“存在强制力的一个必要条件是至少某些人必须在制度中自愿合作并且接受这个制度的规则”，[46]“在特殊情况下……也许只有官员才接受并使用这个制度的法律效力标准……然而没有理由认为它不可能存在或者否认其中法律制度的资格”。 [47]

如果是这样，义务的根据表面上看是由于行为者的积极态度，而实际上有时则是由于官员权力的最终决定。如果是权力的最终决定，阅读《法律的概念》与阅读分析法学的文本似乎可以得到类似的结论，前者有时同样最终不能回避“强制制裁”的问题。这一分析本身从相反方向表明：就那些被迫的义务而言，分析法学的文本并非毫无道理。

另一方面，“规则的内在方面”学说不能说明另一类义务的来源。根据这一学说，在社会中，如果某人提出一项义务的主张比如“应当这样行为”，那么，这便意味着这个人既是预先说明了有关这项义务的他人内在积极态度的存在，从而说明了有关这项义务的规则的存在，又是积极接受了这一规则。换言之，如果有人认为有义务不说谎，那么这说明此人已表明了“不说谎”的规则的存在，而且也积极接受了不说谎的规则。但是，对于宣称“进教堂脱帽”的朝圣者，这也许是恰当的，可对于说“有义务不说谎”的人来说，也许不恰当。因为，当某人说“人们有义务不说谎”时，在社会上可能并不存在这样的规则。此人所表述的“积极观点”也许仅仅是一种伦理道德的意见表示。素食论者的例子可以更为清楚地说明这一点。素食论者一般会认为，人们没有权利杀死动物以求食。因为，在任何情况下以任何方式杀死动物都是不道德的。然而社会上显然不存在“不杀死动物”的规则，而且，素食论者也会承认，在社会中极少有人会接受这样一种有关义务的看法。[48]

此外，在法律语境中，如果认为一名法官必须适用一项法律规则的义务来源于一项较高法律规则的义务规定，那么，人们可以提出这样的问题：为什么这名法官有义务遵守较高的法律规则？如果说因为这是宪法的规定，那么完全可以继续追问：为什么法官有义务服从宪法的规定？显然，这样追问下去，将不得不作出义务在根本上来源于社会规则以外的东西的结论。这也表明，某些义务甚至某些法律义务的存在，与规则的行为模式或规则没有关系。“规则的内在方面”的理论不能解释这类义务的存在。

但是无论怎样，在法理学的语境中，“规则的内在方面”的确可以具有矫正“法律强制”观念的重要作用。它提示：对法律要素的分析不能忽视社会中怀有积极合作态度的主体的存在，否则对法律的理解只能是偏狭的。[49]

四、次要规则（secondary rules）

在传统的法理学话语中，作为元叙事的“法律强制”概念的主要目的在于区别法律规则和道德规则、宗教规则等。《法律的概念》运用“规则的内在方面”，消解了这个元叙事，然而其本身无法彻底放逐这一元叙事。因为，许多规则如道德规则、礼仪规则、宗教规则等，其存在都有规则的“内在方面”，这意味着“内在方面” 本身尚未使法律区别于道德或宗教，而分析性质的法理学又不能放弃这一区别的基本把握。于是，《法律的概念》引入了次要规则的论说。

在规则中，可以大致发现两类不同性质的规则。“一类规则可以视为基本规则或主要规则（primary rules），根据这类规则，人们必须为或不为某些行为而不论愿意与否。另一类规则在某种意义上从属于或辅助前一类规则，因为它们规定人们可以凭借做某些事情或说某些言论的方式采用新的主要规则，废除或修改旧的主要规则，或者以各种方式决定主要规则的范围或控制它的作用。前一类规则设定义务；后一类规则授予公共权力或个人权利。前者涉及人们的行为的活动或变化；后者具有不仅引起人们行为活动或变化，而且引起创立或改变责任或义务的作用”。[50]后一类规则叫做次要规则。“的独特性质在于它是不同类型规则的结合，这即使不是法律的独特性质，也是其一般性质”。[51]

运用次要规则的论说，《法律的概念》彻底放逐了“法律强制”的元叙事。法律与道德、宗教等规范的基本区别便在于法律包含了极为重要的次要规则。《法律的概念》的意思是：没有“外在的强制制裁”，同样可以而且将更为有力地说明法律规范与非法律规范的区别。

次要规则包括承认规则（rule of recognition）、改变规则（rules of change）和审判规则（rules of adjudication）。承认规则是指用来明确主要义务规则的、范围及效力的规则。改变规则是指控制主要义务规则的变化，并用来确定主要义务规则的取舍的规则。审判规则是指确定谁最终有权认定主要义务规则是否被违反的规则。“主要规则涉及个人必须做或不得做的行为，而次要规则涉及主要规则本身。次要规则说明主要规则可以最后被查明、采用、消除、改变的方式和违反主要规则的事实被查明的方式”。[52]

当没有次要规则时，一个社会中的主要义务规则至少会存在三个不足：第一，人们容易对其内容是什么或其精确范围是什么产生疑问，比如，“要信守承诺”包括哪些内容？是否包括“全部履行”、“依时履行”、“在对方违约时依然履行”等内容？部分履行、因特殊情况推迟履行或在对方违约时依然履行等，是否属于信守承诺？第二，其变化发展及取舍完全是习惯性的，人们在主观上无法控制（如果想控制的话），比如，如果想让人们接受安乐死，只能等待人们慢慢改变习惯；第三，用其解决纠纷缺乏一个令人信服的稳定的权威，当人们因协议发生纠纷时，谁来解释说明“要信守承诺”的含义，谁来判定争议者的权利和义务？

显然，这三个不足正好使主要义务规则表现为道德规范一类的规则。反之，恰恰是次要规则的“在场”，另一种不同于道德规范的规范即法律凸现出来了。

在次要规则中，承认规则是最重要的。因为，它可以回答法律是什么，可以确定某种渊源（如立法机关制定的规则或判例）是否为法律的渊源，并对一个法律制度何时存在提供了一个标准。《法律的概念》提醒人们小心，不能将承认规则（以及改变规则和审批规则）的存在方式等同于常识一般理解的法律规则。后者是权威机构制定的或以司法部门的判决方式而出现的，而承认规则既可以是成文的，也可以是不成文的，它可以以各种表达方式存在于人们的日常实践中。例如，“凡是英国议会颁布的就是法律”，“一个规则是一个法律制度的规则，当且仅当这个规则由立法机关颁布，或者来自立法机关颁布的规则”等表述，不一定是权威机关制定的或以司法部门的判决方式而出现的，但它们的确是承认规则的一种表现形式。就规则的存在而言，其他规则（包括主要义务规则、改变规则和审判规则）作为法律规则而存在，一方面是因为人们具有的积极态度，另一方面便是因为承认规则自身所确立的标准。而承认规则作为法律规则而存在，则仅是因为人们所具有的积极态度。因此，“承认规则仅仅是作为法院、官员和个人在依据某种标准确定法律时而从事的复杂但又正常一致的实践而存在的”。[53]

在《法律的概念》中，次要规则像主要义务规则一样，与“规则的内在方面”具有密切的联系。“基本的义务和责任概念要求依据最基本的内在观点（internal point of view）的表现。次要规则体系的增加，使内在观点的语言和行为的范围大大扩展和多样化。这一扩展又使一组全新概念出现了，它们包括立法司法、效力的概念和一般来说法律上的私人权利和公共权力的概念，分析它们也需要依据内在的观点”。[54]

《法律的概念》在这里的思路是：在“规则的内在方面”或说行为者的内在观点中，不仅可以观察主要义务规则的存在，而且可以观察次要规则的存在，从而最终把握法律的核心要素。

次要规则的论说试图解决分析法学文本无法解决的两个。其一，后者无法解释立法者正常交替（即非暴力、非政变或非革命）时某种法律规则的存在。在正常交替的情况下，肯定存在使交替合法的法律规则，而这种规则显然不是分析法学文本所能说明的。[55]根据次要规则的观念，通过实践中内在观点体现的次要规则中改变规则的存在，立法者的交替以及先前的法律才可延续有效。例如，当某个制定规则的主体去世后，正是因为改变规则的存在，其制定的规则才继续有效，而且新的立法者才具有合法性。而改变规则本身就是法律规则。

其二，分析法学的文本无法解释为何某类人可以成为立法者。这些文本的一个假定是：因为一些人掌握了规模化的强制手段，故其可以成为立法者。但是，某些强暴者也掌握了规模化的强制手段，为何人们不将“立法者”一词用在其身上？可以看出，强暴者和立法者是不同的。根据次要规则的观念，社会中由于存在着承认规则，承认规则说明了何者可以成为法律规则的制定者，人们才将某些人称为立法者。

在《法律的概念》之后，分析性质的法文本在确定法律的存在时，大体上不再追循分析法学的制定说。次要规则尤其是其中的承认规则，已经成为法律存在分析的基本叙事手段。[56]

不过，《法律的概念》在描述承认规则这一次要规则的时候时常提到“官员”这一词语，这使承认规则本身的叙述出现了推论上的蹩脚或尴尬。《法律的概念》以为，就法律的存在而言，官员接受承认规则的作用要比一般公民来得更为重要。[57]即使承认规则的接受仅仅限于官方世界，法律制度也是存在的。[58]而在官员的性质问题上，《法律的概念》又以为官员的确定最终依赖承认规则以外的改变规则和审判规则，而改变规则和审判规则又依赖承认规则。这一双向叙说实际上暗含着这样的看法：法律存在的不能离开“官员实践”的分析与把握，而对于“官员实践”的深入研究，在的深层方面必然导出改变规则和审判规则进而导出承认规则。换言之，在确定法律是什么的时候，要观察承认规则，观察承认规则便要观察官员的实践；在确定官员实践的时候，则要观察改变规则和审判规则，而观察这两种规则便要观察承认规则。显然，这是一种不妙的循环论证。

另一方面，分析法理学之外的法理学文本如规范法理学文本 [59]，却对次要规则特别是承认规则的论说不以为然。《法律的概念》放逐了“法律的定义”和“强制制裁”的观念，然而遵循了分析法学文本的一个基本设想：找寻一个基本的标准或尺度（master rule），以确定社会中法律的存在，确定某一规则是否为法律规则。分析法学文本将“主权者的命令”视为这个标准，《法律的概念》将承认规则视为这个标准。作为规范法理学的重要文本，美国学者德沃金（Ronald Dworkin）的《认真地看待权利》则认为，这个基本设想是错误的。

在《认真地看待权利》中，人们可以阅读到这样一种观念：法律不仅仅是由规则构成的，它还包含了作为法律规则背景根据的法理（doctrine）、准则（standard）、原则（principle）和政策（policy），正如某些规则是法律的一部分一样，这些背景根据也是法律的一部分；[60]而后一类法律是无法用承认规则来确认的。[61]

《认真地看待权利》的第一个意思是：在法律实践中，有时可以发现法律适用者思考并运用法律规则的背景根据。[62]这些背景根据必须被视为法律的一部分，否则将推出法律规则不是法律一部分的奇妙结论。因为，第一，法律适用者在法律适用中改变、撇开具体法律规则时有发生；第二，他们在法律适用中有时运用背景根据，有时不运用，这与运用具体法律规则的情形并无实质性的区别；第三，如果认为，法律适用者可运用也可不运用背景根据这种情形表明这些根据不具有法律约束力，因而不是法律，则同样可以认为具体法律规则不具有约束力，因而不是法律。

但是，人们从不因为法律适用者有时改变、撇开具体法律规则，从而认为具体规则对其不具有约束力因而不是法律。因此，没有理由认为原则等背景根据不是法律。 “除非我们承认至少某些原则（即背景根据──笔者注）对法官是有约束力的，要求他们作出具体判决，否则便没有或几乎没有什么规则可以说成对他们是有约束力的”。[63]

《认真地看待权利》的第二个意思是：如果背景根据等是法律的一部分，那么承认规则这类标准将会部分失效，因为，它们不能像确定某些具体规则是法律那样，确定背景根据是法律。背景根据的获得有时依赖法律适用者的推论或讨论。在某些情况下，背景根据不是以立法或判例的方式确立的，而是见诸制定法或判例的前言中，可以从制定法、判例或宪法中推论出来，有时则可以直接来自道德理论。

可以看出，《认真地看待权利》的批评对《法律的概念》的规则模式极具挑战性。

当然，尽管次要规则的论说有这样的困难，然而它的确表明，如果要区别法律与道德等其他社会现象，那么，“强制制裁”肯定不是无法割舍的唯一选择。

五、规则的确定性和模糊性

作为次要规则的承认规则，其意义是区别法律规则与非法律规则，在区别的同时，解决主要义务规则内容及范围上的模糊性问题。但是，有何理由认为承认规则本身并不存在这种模糊性？承认规则也是由语言构成的，语言的模糊性使承认规则有时同样具有内容及范围上的模糊性。比如，针对“凡是英国议会所颁布的就是法律” 这项承认规则，人们可以问：“议会所颁布”的含义是什么？是否所有颁布的方式，包括皇室琐谈、时事议论等，都属于其含义？对这项承认规则，人们也无法否认其范围上的模糊性：前一议会颁布的内容是否对后一议会具有约束力？依此思路，更为严重的问题是：如果承认规则有时存在着内容及范围上的模糊性，那么，用其确认其他规则的法律性质便回产生无法克服的困难，法律的核心要素从而也会失去稳固的认识基础。

鉴于此，《法律的概念》引入了规则的确定性与模糊性的概念。

构成规则的日常语言既有“意思中心”（core of meaning），也有“开放结构”（open texture）。“意思中心”是指语言的外延涵盖具有明确的中心区域。在这个区域中，人们不会就某物是否为一词所指之物产生争论。例如，“小汽车”、 “电车”、“大卡车”属于“车辆”一词所属之物，这是十分容易确定的。人们不会争论这些车是否属于“车辆”。“开放结构”是指语言的外延涵盖具有不肯定的边缘区域。例如，“自行车”和“带轮滑板”是否属于“车辆”一词所属之物，就是难以确定的。人们对其是否属于“车辆”容易产生争论。当存在“开放结构” 时，人们会争论语言的意思、内容或范围。[64]

因为语言具有“意思中心”和“开放结构”，所以，语言构成的规则既有确定性也有模糊性。[65]在“意思中心”的区域内，人们不会争论《遗嘱法》规定的 “遗嘱必须由两个无利害关系人见证方为有效”、“遗嘱必须经遗嘱人签署才能生效”的含义是什么。当两个互不相识的精神状态正常的成年男子见证了遗嘱，人们会认为这种情况当然符合上述规定；当遗嘱人在遗嘱文件上正式签署自己的真实姓名时，人们同样会认为当然符合上述规定。但在“开放结构”的区域内，人们会争论《遗嘱法》规定的含义。如果一对夫妻见证了遗嘱，是否符合上述规定？这对夫妻虽与遗嘱内容没有利害关系，但能否因此视为“法律上的两个人”？如果遗嘱人用笔名签署，或别人用其手签署，或遗嘱人仅用名字的开头字母签署，是否符合“签署”的规定？在这些情况中，遗嘱法两条规定的含义究竟是什么？[66]

《法律的概念》以为，通过官员的“内在观点”展现的实践和语言的“意思中心”，才可以发现具有确定性的承认规则的存在，从而发现法律是什么。在“开放结构”的地方，法律是什么便是另外一个问题了。

“意思中心”的概念，是以人们在某些情况下对语言所表达的某些意思不存在争议这一事实为基础的。《法律的概念》以此作为根据之一，试图抵御法理学语境中的规则怀疑论 [67]的边缘发难。规则怀疑论的语言学依据是：所有语言表达的含义都是允许争议的。如果这一依据可以成立，那么规则的存在与意义的确是成问题的。但是，仔细观察人们对日常语言的含义理解，似乎可以发现情况并非像规则怀疑论想象的那样糟糕。语言本身的含义虽然在不同的语境中会有不同的理解，但在确定的语境中会有相同的理解。含义有时的确是没有争议的。否则，人们的相互理解与交流便是不可能的。由此，《法律的概念》强调：“法律规则可以具有一个无可争议的意思中心，在某些情况下，或许难以想象发生关于一个规则的意思的争议。”[68]

《法律的概念》的语言学叙事暗含这样一个设想：当存在“意思中心”时，不会发生有关法律具体内容或法律整体概念的争论，这些争论仅与“开放结构”有关。假设某规则规定禁止在公园内停放或通行车辆。在该规则的意思中心，如汽车、卡车、小轿车等，都属禁止之列。但在开放结构的地方，自行车、四轮手推车是否属于禁止之列便不清楚了。人们可以就该规则是否可适用于自行车、四轮手推车进行争论。

然而，有时在这一规则的意思中心，人们同样会出现争论，他们会争论某些汽车是否属于禁止之列。假设在公园内有一病人需要急救，救护车是否可以进入公园？在公园内出现了火情，消防车是否可以进入公园？人们不会争论救护车、消防车是否为车辆，但会争论根据规则它们是否属于禁止之列。有人会认为，应该允许救护车和消防车进入公园救人灭火，因为这是特殊情况；有人会认为，不应允许，因为规则规定禁止车辆进入，救人灭火是应该的，但可以采用人工或其他的方式，并不一定要违反规则让这些车辆进入，严格遵守规则是颇为重要的。

因此，某些法律争论（包括对承认规则的争论）与语言问题没有关系。

如果语言的“意思中心”不能确保规则的确定性，那么，《法律的概念》希望在此基础上确定承认规则，用承认规则确定法律的存在，并以此作为法律的核心要素，便会遇到相当程度的障碍。

六、狭义的和广义的法律观念

“承认规则”以及其他“次要规则”的功能是区别法律与道德等非法律现象，但并未说明法律与道德这两者的相互关系。在西理学的特殊语境中，两者关系是经久不衰的论辩话题。一方面，实证品格的法理学文本以为两者没有必然的联系，坚持没有道德判断的“在场”同样可以认定法律的存在；另一方面，价值品格的法理学文本 [69]则固守相反的姿态。《法律的概念》尊重分析法理学的实证精神，提出了狭义的和广义的法律观念之分，并在推崇后者的同时疏离前者，以主张法律与道德没有必然的联系，从而在法律核心要素的梳理中剔除价值判断的干预。

狭义的法律观念的基本含义是指使用道德观念判断法律的存在或者其效力，广义的法律观念则反之。《法律的概念》相信，在实践和理论的层面上有理由认为广义的法律观念胜过狭义的。

先看实践方面。柏拉图的对话录《克力同》里描述了苏格拉底誓死不越狱的经历。由于传授对诸神不敬的学问，苏格拉底被控腐化雅典青年之罪并被判处死刑。临刑前，其学生克力同借探望之机极力劝导其越狱，并说明了各种越狱的理由。克力同以为，雅典的法律是不公正的，正因为不公正故没有遵守法律的义务。但是，苏格拉底却问：越狱是否正当？有无一种服从法律的义务？他以为，对于被判有罪的人来说，即使确信对其指控是不公正的，其也不能认为逃避法律的制裁一定正当。 [70]记载，苏格拉底经过慎重选择后饮毒而死。按照极端的价值品格的法理学文本，苏格拉底当然有理由不服从雅典的法律，因为这种法律不公正从而不具有法律的资格与效力。苏格拉底有理由而且应当越狱而走。按照实证品格的法理学文本，苏格拉底没有理由违抗雅典的法律，人们即使认为法律是不公正的，也有服从法律的义务，因为不公正的法律也有法律的资格与效力，如果可以违反法律，社会秩序便会受到威胁。而且，愿意在一特定社会中居住这一行为本身就意味着愿意遵守该社会的法律，如果不遵守便是“道义上的”自相矛盾。[71]可以看出，两种观点各有道理，故苏格拉底在此面临的是一种道德选择的困境。[72]

有些道德选择的困境要比苏格拉底面临的困境更为严峻。比如，战后德国法院遇到的告密者案件，便使法院面临着极为艰难的道德选择：要么抛弃罪行法定这一法治原则，要么抛弃公平正义这一基本道德。[73]在告密者案件中，告密者为了自私目的而向纳粹德国机构告发了违反纳粹法律的某些人士，并使这些人士遭受了纳粹法律的摧残。从法律上看，告密者行为是合法的。从道德上看，其行为是可憎的。西德法院在审判告密者时，如果因其行为符合当时法律规定从而宣布其无罪，那么便违背了基本正义的要求，如果因其行为违反正义从而认定其有罪，那么便是溯及既往地适用法律，从而破坏了罪刑法定这一法治原则。显然，基本正义和罪刑法定的法治原则对于人类来说都是至关重要的，而且罪刑法定本身也是来自道德上的公平公正的要求。[74]有何理由选择其一而抛弃另一个？

可以看到，后一选择困境要比前一选择困境更为严峻的地方在于：后者是官员的困境，前者是个人的困境。对于社会来说，官员选择的结果是个人无法比拟的。因此，《法律的概念》说：“一个承认法律的效力与其道德性质无关的法律观念，使我们能够看到这些不同问题的复杂性和多样性。而否定邪恶规则的法律效力的狭义法律观念则使我们对之视而不见。”[75]选择困境“引起的道德难题与正义难题是十分不同的，我们需要对之加以分别考虑，而断然拒绝承认恶法是有效的法律，无论出于何种目的，是不可能解决这些难题的”。[76]

再看理论方面。将法律当作一种社会现象，这是实证法律话语的基本出发点。实证观念以为，像研究自然现象一样，法理学同样可以客观地中立地研究法律现象。如果想要做到这点，研究者必须不受价值观念的影响。假如根据价值判断将不公正的邪恶的法律排除在法律现象范围之外，势必与人们长期形成的科学思维方式大相径庭，而且，会使法律科学的研究出现畸形的结果。当我们将人作为一种科学的研究对象的时候，我们会将各种各样的人列入“人”的范畴。如果认为“邪恶的”人、“缺乏人性的”人、“没有理性的”人不应列入“人”的范畴，这种观念显然将被视为莫名其妙的观念而遭拒绝。事实上，在科学的历史发展中，人们似乎从未将“负面的显现”视为否定某事物范畴归属的必要依据。

对《法律的概念》提出的实践方面的理由，可以认为其具有必要的反省意识。但对后一个即理论方面的理由，我们可以提出一个问题：在实践中，实践主体时常具有欲望、利益、需要和责任感。从社会文化的角度来看，实践主体不仅具有前在的“主观知识”，而且始终处于特定文化语境之中。如果是这样，他能否“客观地”、 “中立地”观察他人与社会？不难看出，由于主体具有欲望、利益、需要和责任感，具有前在的“主观知识”并处于特定的文化语境，他才会将某些“缺乏人性的” 人排除在“人”的范畴之外，将事实判断和价值判断柔和在一起。对于法律现象，情况可能更是如此。法律对主体有权利的授予和义务的约束，在这种条件下，主体有时似乎不大可能“客观地”、“中立地”看待法律问题。在此问题关键是：一个所谓“客观中立”的法律观念能否为实践主体所接受？如果实践主体不能也不愿接受，那么，“客观中立”的法律观念的意义何在？[77]其实，当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时，其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路。就此而论，广义的法律观念不一定具有《法律的概念》想象的那种意义。

另一方面，美国学者富勒（Lon L. Fuller）的《法律要求自身》以为，理解“目的”同样是法律核心要素分析的一个必要条件。认识某物，不仅要思考它的渊源、形式和结构（即客观的存在），而且要思考它的目的。比如认识桌子，不仅要了解它是如何做成的，它的结构和形式是什么，而且要了解它可以用来干什么。否则，便不能更好地理解桌子，知道桌子实际上是什么。同样，人们不仅要认识法律的渊源、形式和结构，而且要知道法律的目的，否则只能对法律产生一个片面的认识。因此，不能将法律的目的的内容弃之不顾。而理解法律的目的，理解者怎能离开自己的“目的理解”？实际上，在理解目的的过程中，理解者总是将自己的目的融入对象的目的之中。如此，在分析法律核心要素的时候不能回避法律应当是什么，无法抛弃“应然”的道德标准而“客观中立地”认识法律。[78]

此外，在《法律的概念》中，“规则的内在方面”、“次要规则”和“意思中心”是梳理法律的核心要素的关键词。而其中最为基本的是“规则的内在方面”，没有这一关键词，则无法谈论“次要规则”和“意思中心”，因为前者决定了规则的存在，后两者则是规则存在后才能叙说的言词对象。

如前所述，“规则的内在方面”表现为社会行为者对行为模式的一种积极态度。如果在法律语境中，行为者对法律行为模式具有积极态度，那么，这表明行为者对这一行为模式具有赞同姿态，认为其是“正确的”、“合理的”、“应当的”。在此令人惊异的是，倘若对此深入“理解”一下，也许可以得出这样的结论：虽然次要规则关键词使法律区别于道德，但“内在方面”关键词却始终使法律连结着道德。因为，根据《法律的概念》的推论，有“内在方面”才有规则行为模式，才有规则的存在，而主要义务规则和次要规则的存在都依赖各自“内在方面”的“在场”。这是说，“内在方面”表明主要义务规则和次要规则在某些行为者的主观中在道德上是可接受的。这样，道德的可接受就与法律有了不可分割的联系。而这正是主张法律与道德具有必然联系的叙事之一。

这个分析表明，《法律的概念》实际上反而又预支了这样的推论：在判断法律的存在与否时，某些主体（如苏格拉底和西德法院）的价值判断可能与“内在观点”的主体（如积极接受雅典法律的雅典官员和纳粹德国的官员）的价值判断是不同的甚至是矛盾的。因此，在《法律的概念》中，应该得出这样的结论：法律的存在或效力与某些人的道德（或价值判断）具有必然的联系，与某些人的道德则没有。

《法律的概念》弱化了一个旧语境，使后来的阅读者对旧有的法理学话语有了思考反省；它也开启了一个新语境，使后来的阅读者对新的法理学话语有了期待展望。这是一个世纪中叶的本文实际具有而且应该具有的独特品质。

注释：

[1] Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961； The Concept of Law， 2nd ed. Oxford： Clarendon Press， 1994； 中文本：张文显、郑成良、杜景义、宋金娜译，大百科全书出版社1996年版。

[2] The Concept of Law， Oxford： Clarendon Press， 1961， p. 17.

[3] 《阿奎那政治著作选》，马清槐译，商务印书馆1982年版，页106.

[4] Of Laws in General， ed. H. L. A. Hart， London： The Athlone Press， 1970， p. 1.

[5] 《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页79-80.

[6] 倪正茂：《法经纬》，上海社会科学院出版社1996年版，页766.另见《法理学》，兰州大学出版社1996年版，页22.

[7] The Concept of Law， p. 15.

[8] The Concept of Law， p. 15.

[9] The Concept of a Legal System， Oxford： Clarendon Press， 1970.

[10] The Authority of Law， Oxford： Clarendon Press， 1979.

[11] Legal Reasoning and Legal Theory， Oxford： Clarendon Press， 1978.

[12] An Institutional Theory of Law， Dordrecht（Holland）： D， Reidel Publishing Company， 1986.

[13] Philosophy of Law， N. J.： Prentice-Hall， 1975.

[14] 同注2.《法律的概念》说，对法律性质的分析“存在着三个反复出现的问题：法律是如何区别于以威吓为后盾的命令并与之相联系的？法律义务是如何区别于道德义务并与之相联系的？规则是什么并且在什么意义上法律是规则？”（The Concept of Law， p. 13.）

[15] 《法理学》，高等出版社1994年版，页34.

[16] 《法理学教程》，中国人民大学出版社1994年版，页50.

[17] The Province of Jurisprudence Determined， ed. Wilfrid E. Rumble， New York： Cambridge University Press， 1995， p. 29.

[18] 同前，p. 24.

[19] The Elements of Jurisprudence， 13th ed.， Oxford： Clarendon Press， 1924， p. 42.

[20] The Province of Jurisprudence Determined， p. 24.

[21] The Concept of Law， p. 80.

[22] The Concept of Law， p. 26.

[23] The Concept of Law， p. 29.

[24] The Concept of Law， pp. 27， 48.

[25] The Concept of Law， p. 28.

[26] The Concept of Law， p. 42.

[27] The Concept of Law， pp. 48， 77.

[28] Jurisprudence， Cambridge： Harvard University Press， 1978， p. 274.

[29] An Institutional Theory of Law， Dordrecht（Holland）： D， Reidel Publishing Company， 1986， p.47， n. 9.（该书共同作者是英国学者Neil MacCormick──笔者注）

[30] The Idea of Law， New York： Viking Penguin Inc.， 1981， p. 37.

[31] Of Laws in General， p. 58； The Province of Law Determined， p. 34.

[32] 《法律的概念》说：“要理解授予授予个人权利的规则，就必须从行使它们的那些人的观点去看待它们。”（The Concept of Law， p. 40.）

[33] T. Benditt， Law as Rule and Principle， California： Stanford University Press， 1978， p. 66.

[34] J. P. Gibbs， “Definitions of Law and Empirical Questions， ” Law and Society （1968）， p. 440.

[35] The Concept of Law， p. 55.

[36] The Concept of Law， p. 55

[37] The Concept of Law， p. 83.

[38] 《法律的概念》有时提到：“……法律制度的存在是一个时常表现两个现象的社会存在，如果希望对之有一个现实的观点，就必须对这两个现象都有所关注。它包含自愿接受规则的态度和行为，也包含仅仅服从或默认的比较简单的态度和行为。”（The Concept of Law， p. 197.）但是，　其主要论说强调了积极的内在观点对法律存在的必要的条件地位。

[39] The Idea of a Social Science， London： Routledge Kegan Paul， 1958. 另见The Concept of Law， p. 242.

[40] The Idea of a Social Science， pp. 52， 133.

[41] The Idea of a Social Science， p. 115.

[42] H. L. A. Hart， California： Stanford University Press， 1981.

[43] The Authority of Law， pp. 154， 156； H. L. A. Hart， pp. 34-43.

[44] Law as rule and Principle， pp. 82， 83.

[45] The Concept of Law， p. 113.

[46] The Concept of Law， p. 198.

[47] The Concept of Law， p. 114.

[48] 参见R. Dworkin， Taking Rights Seriously， London： Duckworty， 1978， p. 52.

[49] 《法律的概念》说：“坚持习惯地服从以威吓为后盾的命令是法律制度的基础的学说，其优点正是在于迫使我们以现实主义的方式思考我们称之为一个法律制度的存在的复杂现象的相对消极方面，其缺点在于模糊或歪曲了主要（尽管不是全部）在法律制度的官员或专家制定、确定和适用法律的运作中见到的其他相对积极方面。如果打算明白这个复杂社会现象实际上是怎样的，就必须记住这两个方面。”（The Concept of Law， p. 60.）

[50] The Concept of Law， p. 78-79.

[51] The Concept of Law， p. 48.

[52] The Concept of Law， p. 92.

[53] The Concept of Law， p. 107.

[54] The Concept of Law， p. 96. “内在观点”就是行为者对行为模式的积极态度，即“规则的内在方面”。

[55] 分析法学的文本有时提到过“认可”这个概念。比如《确定法理学范围》第VI章说：新的主权者可以明示认可或默许认可旧的主权者制定的法律。但是，“认可”概念仍是不能说明使新的主权者正常取得权力能够合法的法律的存在。

[56] 比如The Authority of Law， pp. 90-98； Legal Reasoning and Legal Theory， p. 233； J. Raz， “Legal Principle and Limits of Law， ” 81 Yale Law Journal （1972）； P. Soper， “Legal Theory and the Obligation of a Judge： Hart/Dworkin Dispute，” 75 Michigan Law Review （1977）； R. Sartorius， “Social Policy and Judicial Legislation，” 8 Am Phil Q （1971）。

[57] The Concept of Law， p. 59.

[58] The Concept of Law， p. 114.

[59] 主要指价值倾向的自然法理论的作品。

[60] Taking Rights Seriously， chap. 2.

[61] 同前。

[62] 如里格斯诉帕尔玛案（Riggs v. Palmer， 115 N. Y. 506； 22 N. E. 188 （1889））。参见前注。

[63] Taking Rights Seriously， p. 10.

[64] The Concept of Law， p. 123.

[65] The Concept of Law， p. 124.

[66] The Concept of Law， p. 12.

[67] 在《法律的概念》之前，规则怀疑论主要是指美国现实主义法律理论。现实主义理论以为“规则”的概念是个虚构，因为，在现实中，法律适用者的推论是复杂的，其判决具有最终性，而且法律争论之中不存在唯一正确的结论。美国学者卢埃林（Karl Llewellyn）说，法律制度中的规则在实际的法律适用中所具有的意义，远没有人们设想的那样重要。（见“The Consititution as an Institution， ” 34 Columbia Law Review （1934））美国学者弗兰克说：所谓的规则“仅仅是法官就具体案件作出法律判决的许多渊源中的一些渊源”，而不是人们认为的法律规则。（Law and Modern Mind， Garden City： Doubleday Co.， 1963， p. 127.）

[68] The Concept of Law， p. 12.

[69] 主要指自然法（natural law）理论的作品，如中世纪阿奎那以及十七、十八世纪古典自然法学派的作品。从十九世纪下半叶至本世纪上半叶，在分析法学、历史法学和社会法学的发难下，自然法理论被挤向了边缘。但本世纪中叶，自然法话语再度复兴。

[70] 柏拉图：《克力同》，严裙译，商务印书馆1983年版，页104.

[71] 苏格拉底本身也是这样认为的。见《克力同》。

[72] 见The Concept of Law， p. 206.

[73] 见The Concept of Law， pp. 204， 206.

[74] 没有预先告之便惩罚是不公平的。这来自伦理的公平正义的预设。

[75] The Concept of Law， p. 207.

规则的作用和意义例7

法律规则，又称法律规范，尽管在法学界的一切探讨和学理建树，大体上都围绕着法律规则而展开，但究竟什么是法律规则，人们的看法并不尽同。这就再次证成了一个原理：越是基础性的概念，存在分歧的可能性越大，一切理论建树，皆自对基础概念的不同主张和严谨逻辑论证开始。那么，什么是法律规则？张文显的解释是：“……是指具体规定权利义务以及具体法律后果的准则，或者说是对一个事实状态赋予一种确定的具体后果的各种指示和规定。”李桂林则写道：“法律规范是一种特殊的社会规范，它是由国家制定或认可，并由国家强制力保障实施的具有严密逻辑结构的行为规则。”郑成良则以为：“简要地说，法律规则就是法律的基本要素之一，是法律中明确赋予一种事实状态以法律意义的一般性规定。”我们认为，对法律规则可以由其主体、对象、方式、内容和功能诸方面进入分析。

所谓法律规则，是指立法者将具有共同规定性的社会或者自然事实，通过文字符号赋予其法律意义，并以之具体引导主体权利义务行为的一般性规定。在这里，我们首先遇到的是法律规则的生产主体-法律规则的国家性。我们知道，规则在物质世界中是普遍存在的，在人类社会中也是普遍存在的。即使那些无规则可循的物质运动，科学家们仍然在寻求其规定性，如反物质的规定性。同样，即使那些怪异的社会行为，社会学者们也在寻求和研究其规定性的内容。但是，自发地存在的自然规则也罢、社会规则也罢，都不是纯粹法学意义上的法律规则（也许，在社会法学那里，自发产生的具有普遍约束力的社会规则也不失为法律规则-所谓民间自发产生的习惯法规则）。因此，法律规则首先是自觉地存在的。

但是，自觉存在的社会规则甚多，举凡纪律规则、乡规民约、公司章程、合作协议等都是自觉地存在的社会规则，但是，它们并不是法律规则，相反，在一个法制健全的社会里，它们必须受制于法律规则的规范。自然规则不存在自觉存在的问题，即使在“人化自然”的情形下，人们仍然是借助于自发存在的自然规则本身来改造自然的结果。但自然规则可以转化为人们的行为操守，从而成为人们“按照自然的规定性行动”的社会规则。例如，传染病是自然现象，但我们可以通过掌握其发病的规律，并将其制定在“传染病防治法”中，以作为人们在防止该病症方面的社会行为准则。但即使这样的规则，要成为法律规则，也必须经过有权主体（立法者）的加工，因为人们不能随意地成为他人的立法者，也不能相互成为立法者，否则，就不可能在人们的交往行为中形成整齐、划一的秩序。

可见，法律规则在国家法上只能出自立法者之手。那么，立法者是谁？在学理上，人们尽管可以把其设计为理性者、智慧者、哲学家等等，但在人类国家法的实践中，却只经历了三种立法主体，其一是以皇权为代表的皇帝个人立法，从而“前主所是著为律，后主所是疏为令”。其二是以议会为代表的代议制立法主体，其特点是立法间接地表达民意要求。其三是新近得到重视的全民公决之立法主体，在此，所有具有政治权利能力和行为能力的公民都可以行使立法者的职能。自上世纪九十年代以来，俄罗斯“叶利钦宪法”、白俄罗斯“卢卡申科宪法”、“爱尔兰堕胎法案”以及欧洲“马斯特里赫特条约”等等，都是相关国家或地区的人民直接投票决定其产生和效力的。不论上述哪种立法者，只要在其所处的时代具有合法性，其就能够作为法律规则的制定者，法律规则就必须出自它之手。

其次，法律规则所针对的对象-法律规则的概括性。法律规则是针对社会事实和有社会意义的自然事实而制定的。所谓社会事实，是指在人们交往行为中所形成的主体之间的关系事实。在以往的法理学中，人们认为只有法律意义的社会事实才能表达为法律规则。但什么是具有法律意义的社会事实？人们却语焉不详。在我看来，在现代法治条件下，人类交往中形成的一切关系都可被纳入法律调整的范围，即使人们在过去否定受法律调整的恋爱关系、道德义务关系，如果站在法律对权利行使放任性地调整或者对道德行为奖励性地调整的立场上看，其仍是法律调整的对象。因此，法律规则在整体上可作用于一切社会交往关系。

然而，就具体的法律规则而言，其只能作用于特定的同类社会关系（社会事实），即这些社会事实具有共同的规定性，才会针对它们制定法律规则。如买卖关系在实践中尽管是千差万别的，有不同的主体、不同的标的、不同的价款、不同的履行方式、不同的数量、质量标准等等，但只要是买卖合同，其间就有共同的规定性，因此，法律上用一个或者数个法律规则来表达、规定买卖合同，而该种或者该数种买卖合同规则对千千万万、形形色色的买卖合同行为都有共同的规范、调整作用。

自然事实是自然现象内部的规定性。它不像一切社会事实都可被法律调整那样，被具体地纳入不同的法律规则中，而只有那些具有社会意义的的自然事实才具有被纳入法律规则中的价值。所谓具有社会意义，其一是能被人类认识和在一定程度上控制，因此，河外星系尽管存在着其内在的规定性，人们不宜通过法律规则来规制河外星系。原因在于人类既未真正认识它，更不能控制它。其二是能被人类所利用或者其自身对对人类有直接的影响。如森林、草原、海洋、大气等可被人类直接利用，同时，它们也直接地作用于人类的生产和生活，因此，通过法律规范具体地规定他们就有了实际必要。如上两个方面，对于法律规则规定自然对象而言是不可或缺、且必须同时具备的。缺少任何一方面，都不应当被纳入法律规则中。

再次，法律规则的制作方法-法律规则的技术性。法律规则同其他法律要素一样，在国家法上，都是以文字符号来表达的，因此，其基本方式是通过文字的逻辑组合以达到表现具有相同规定性质事物的目的。如果借用中国古代的哲学术语，法律规则和其所规范的社会与自然事实间其实是一种“名实关系”，法律规则是“名”，而其所要规制的自然或社会事实是“实”。法律规则要在实践中真正发挥其规范效应，就必须运用相对单一的文字工具严谨地表达其所要规范的非常繁多的社会和自然事实内容。

这就既涉及立法的逻辑问题，也涉及文字运用的准确到位（立法语言）问题。以往研究法律和逻辑的关系时，人们更多地关注的是司法和逻辑的关系，而对立法与逻辑间的关系关注不够。其实，立法应当是最讲究文字运用的逻辑关系的，它应当比其他任何文字的运用都要追求逻辑上的合法效果。因为法律规则一旦创制，就对在其时空管辖范围内的一切主体、行为和事件都具有规范性。一旦法律规则没有逻辑可循，期望在它规范下产生井然有序的法律秩序，那只能是痴人说梦，殊难成真。

还有立法语言问题。立法语言不同于日常语言，这倒不是说它一定要用普通公民看不懂得语言来表达，而是说立法语言以追求正式、准确、严谨、通用和专业为所任。正式需要放弃幽默生动；准确需要反对夸饰词汇；严谨需要禁止语无伦次；通用需要限制方言俚语；专业需要拒绝词不达意。当然，这不是说立法语言及法律规则的世界只能是一本正经的，而是说只有在上述情形下才能创造既有严谨秩序，又有生动活泼局面的情形。

复次，法律规则的规范内容-法律规则的规范性。法律规则是以主体的权利和义务为其规范内容的。正像人们已经形成共识的那样：权利和义务是法学的核心范畴和基石范畴，法学就是权利义务之学。因此，“在法学领域，几乎没有别的词语能够像‘权利’、‘义务’那样引起一代又一代法学家的普遍兴趣、劳神和沉思，既说明了权利义务问题的重要性，也说明了权利义务释义的复杂性，还预示权利义务释义的多样性。”在法律诸要素中，原则是就基础性和一般性的问题做出规定，因此，不能具体地规定人们交往行为的权利和义务；概念则是法律上的一种定性措施，它尽管可以规定不同权利和义务的概念，但它往往使权利义务概念静态化。因此，只有法律规则，既能规定法律的各种权利和义务内容，还能防止这些内容的静态化，从而使其在动态中调整人们交往行为中的权利和义务关系。

权利和义务作为法律规则的规范内容，充实着法律规则框架。法律上的一切问题，最终必须归结到法律规则所规定的权利和义务上来。人们根据法律的行为，也最终要落实为具有法律意义的权利和义务，其结果是形成以权利义务为内容的法律关系。所以，在法律规则中掌握了权利和义务，也就最终掌握了法律规则的核心层面。

最后，法律规则的基本功能-法律规则的导向性和预测性。可以说，法律规则的基本功能在于对人们行为提供确定的、可预测的导向。确定性是人类寻求秩序和安定感的题中应有之义。法律规则就是要通过肯定的、明确的文字，给人们提供一种有关交往行为中权利和义务的指向，以便人们能够根据这一指向选择权利、履行义务。虽然，在后现代法学者以及现实主义法学者看来，法律的确定性只是一种大而无当的理想，从而否定法律有确定性，但这并没有妨碍人类仍然按照法律的确定性所规制的生活。因此，后现代法学家和现实主义法学家们的担心，只是一种“终极意义”上的担心，它们不可能回答现实中人们总是按一定确定的规则生活的现实。

法律规则对人们行为选择的这种导向功能，还取决于法律规则的可预期性。因为法律规则的内容不是就一时一地的人或事做出规定，而要就法律在时空效力范围内的所有人和事做出综合性、概括性和预测性的规定。这就决定了法律规则对人们行为的导向也不是体现在一时一地，而是体现在法律有效的所有时空范围中。这就决定了法律规则的不是只能一次性运用的“消费品”，相反，它是可反复运用的“消费品”。

二、法律规则的分类

法律规则自不同的视角，可以做出不同的分类。人们通常是从如下诸方面对其分类的：

首先，按照依据法律规则的内容，可将法律规则分为授权规则、义务规则和复合规则。

所谓授权规则，是指法律规则的内容是赋予人们一定的权利或权力。权利是一种对权利主体而言可以选择的规范，所以其内容应是放任性的。即在权利规则的空间内，法律主体完全可以根据自己的需要任意地决定选择。如针对一宗民事纠纷，当事人既可以选择诉讼方式解决问题；也可以选择双方协商解决问题，还可以请第三人从中斡旋以解决问题，当然，也不排除双方都忍气吞声，息事宁人地解决纠纷。所以，在权利规则中，既包括了当事人就法律规范作为的选择；也包括了当事人对权利不作为的选择。正因为如此，在法律上，权利规则总是更多地关联着人们交往行为的自由。

权力则是法律赋予国家机关及其公职人员、或者接受国家授权的其他单位或个人所行使的专属的、必行的法律规则。在此，一方面，权力是专属的，只有法律授权的国家机关及其工作人员、或者接受国家授权的其他组织与个人才能行使之。前者好理解，后者如高等学校，在民事关系中，它是一个法人机构，但同时它还接受国家授权，从事管理学生的某些行政行为。除此之外，其他任何人不得行使专属的权力。另一方面，权力在其空间范围内也有可选择性，如采取何种方式行使之、在多大范围内行使之等等，但和权利相比，其行使的选择性是被严格限定的，即：再一方面，权力只能以作为的方式行使，不能以不作为方式行使。即每一个权力主体，在法定的权力范围之内，不论是依职权的权力，还是应请求的权力，只能积极地行使，而不能消极地不行使。权力不得放弃，这是权力行使的基本原则。因为权力和与它相应的责任之间是“一体两面”的关系。

所谓义务规则，是指法律规则的内容是规定人们一定的义务或者责任（职责）。义务是人们必为或必不为一定行为的法律规则。我们通常讲法律的强制性主要是就义务而言。不论是作为的法律义务还是不作为的法律义务，只要法律主体在交往行为中改变了其行为模式（从作为到不作为或者从不作为到作为），就构成违法，所以，公权主体就有责任强迫人们恢复法律的行为模式要求。正因为义务的必行特征，它更多地关联着人们交往的秩序。

广义上的法律责任泛指所有义务。因此，义务和责任在此意义上是同义词。但狭义上的责任却是和权力（职权）相关联的。诚如前述，它是权力实现的规则内的保障机制，它与权力之间构成“一体两面”的内在关系。正是因为有了它与权力规则一体两面式的相随相伴，才使得权力这种本来具有一定选择性的规范变成必须以作为方式履行的规则。

复合规范是指在法律规则中，一项权利同时也就是一项义务的规则。我们知道，在法律中，尽管权利和义务是两个完全有别的概念，因此，我们不太同意“权利义务统一说”。但是，在主体的现实生活以及相关的法律规定中，确实存在着权利和义务完全是一码事的情形，只是当人们在不同视角观察时，其究竟是权利还是义务才能被理出端绪来。例如劳动权利和义务，在一个公民失业时，就明显地是其权利范畴，但当其业已在某一行业就业时，劳动则变成其义务。其他诸如服兵役的权利和义务、受教育的权利和义务等等，都具有权利和义务的复合性特征。在法律规则中，凡这一类规则皆被称为复合规则。

其次，从法律规则要素的完整程度分类，可以分为完整规则和非完整规则。

完整规则是指在一个法律规则中，其要素的全部内容-条件假定、行为模式及法律后果都包含其中，因此，人们在按照法律所做的交往行为中，就可以直接运用相关规则从事活动。特别是在司法活动中，所谓以法律为根据，如果面对的案件所涉及的是完整规则，那么在该案件的最终意义上，这一完整规则就成为司法判决的最后的和直接的法律根据。

在法律中，完整规则之诸要素既可以表现在一个法律条文中，从而法律条文和法律规则在此种情形下就发生了竟合关系；但在许多情形下，法律规则的诸要素体现在同一法律的不同法律条文中，甚至还往往表现在不同法律的不同条文中。在后两种情形下，法律规则就与法律条文是不同的概念。但无论如何，这些都可以称之为完整性法律规则。

非完整规则是指在法律规则中，其内在要素并不完全具备，从而其内容的实现需要与其他规则相结合时才有可能的法律规则。在学理上，一般又将其一分为二：即委任性规则和准用性规则。前者是指在上位立法中，法律规则的内容上不确定，而只是在法律中授权下级立法机关或者其他有立法权的国家机构制定相关的规则。所以，它与立法中的委任措施紧密相关。近、现代以来，随着社会随机性事务的急剧扩大，科学技术的飞速发展以及地方性问题的明显突出，国家最高立法机关不可能在立法中把所有社会事务一览无余地规定下来，于是，一些随机性事务、地方性事务以及随着科学新发展而形成的事务往往由最高立法机关授权行政机关制定统一规范（授权立法）；或者授权地方立法机关就地方性问题制定相关法律。因此，委任（或授权）规则的具体内容就只能到相关被委任机关所制定的法律中解决。

准用性规则是指某一法律规定的内容并不完整，但是其指出了人们完整地运用该法律规则的具体方向，从而使法律规则得以在国家整个法律体系中处于完整的情形。随着法治成为一种人们普遍接受的社会和政治治理模式，法律的数量也就在一个国家越来越多，如果不采取一定的有效技术措施，就难免会在国家立法中出现重复拖沓的现象。正是为了避免这种情形的发生，国家才在立法上采取了准用性规范这种避免重复的方式。

从上述可见，委任性规则是为了解决上位法律和下位法律之间可能出现的重复、断裂等现象而采取的技术措施；而准用性规范是为了解决同位法律间可能会出现的重复或不足而采取的立法技术措施。它们尽管都被称为非完整性规则，但从立法技术因素以及国家法律体系视角观察，恰恰是为了法律规则的完整而采取的救济措施。其结果是使法律规则更加完整、更有效力，而不是相反。

再次，根据法律规则的效力分，可以分为强制性规范和任意性规范。

强制性规则是指只有借助国家强制力量的保障才得以实现其实效的法律规则。一般说来，它包括义务规则以及必须以作为方式进行的权力规则和责任规则。法律及其治理的社会本来是以“人性恶”作为其立论的基础的。即法治是人性恶的必然逻辑选择，是在此种情形下人类交往行为的必须机制，它所奉行的基本原则是“以恶制恶”。其中作为强制力量的国家权力的存在，就是为了防止人们对规则的违反而在外部保障法律规则得以落实的机制。

义务规则、权力及其相关的责任规则之所以特别需要国家强制力保障落实，一方面在于这些规则不仅仅涉及交往主体自身的外在行为和心理享受，而且也涉及他人乃至整个社会的权益和秩序的实现。如果没有外部强制力量的保障，义务一旦不能履行，权力一旦不能行使，国家责任一旦不能完成，则不但会损伤他人利益，而且会妨碍整个社会秩序的形成。另一方面，则在于好利恶害的人类天性会使得天然具有代价付出的义务规则、权力及其责任规则容易被人们所规避，如果没有国家强制力的外在保障，其实现就会面临更多的困难。

当然，这绝不是说强制性规则只能依靠国家强制才能实现。它同样可以通过法律主体自觉自愿的法律意识和对法律的强烈认同感、信仰精神等来自治地实现。并且在现代法治国家，强制性规范之被落实主要靠人们自觉自愿的法律意识，因为法律的强制性规则同时紧密地关联着其权利和利益的实现，或者是其实现权利和利益的必要法律代价。因此，在此种情形下，外在强制力就是一种备而不用的力量。但即使如此，强制力是必须的。

还有，权力既是一种法律规则，其自身也具有强制力，那么，当权力规则得不到行使时，仍然需要其他的权力规则来督导和强制行使。在此，要么体现着科层制的“权力隶属原则”-下级权力必须服从上级权力；要么体现着同级权力之间的“权力制衡原则”，任何一种权力的行使只要不符合法定程序和条件，那么，其他国家权力就有资格予以制约和矫正。我们知道，这是近代以来权力分立观念和制度的产物。所以，权力规则尽管代表着国家的强制力，但它的落实自身首先需要国家强制力的保障。

任意性规则是指法律主体自治地根据其内在需要而随意地、不受外力干预地行使的法律规则。一般地说，只有权利规则具有任意行使的特征。如前所述，权利规则在本质上是以主体自由为价值追求的，因此，其内在结构本身就具有可选择性。权利是主体做或者不做某种行为，或者要求他人做或不做某种行为的能力。在这一关于法律权利的界定中，我们已经知道，它给主体以自治的选择权，在权利界限内，如何运用之、并选择其行为，完全是法律主体自治地决定的事，只要不滥用权利，运用权利行为就不受任何人的干预。

为什么权利规则是任意性规则？除了权利自身的特征外，还必须与人性的固有特征相结合来理解。前已述及，“性本恶”或者“好利恶害”，是人与生俱来的天性，尽管法律权利和义务从社会群体视角看，完全是统一指向人们利益的，有利于实现人们的整体利益，但就单个人或单个事而言，权利和义务又可能指向完全相反的方向：尽更多的义务，可能在具体问题上损失更多的权利，因此，人们会规避义务。但是权利却不同，多一份权利，必然就多了一分利益，因此，权利天然符合人们好利恶害的一般心理。正因如此，权利不需要国家强制力量专门去强制行使，即使有人当其权利受到侵犯时或者受到不可抗力侵扰，从而请求国家权力出面予以救济时，也只是表明国家强制力强制侵犯者履行义务，帮助排除对清求人权利行使的障碍，而不是说国家权力越俎代庖，替请求人行使权利。因为权利规则只能由权利人自治地、任意地行使。除非在关系中，才可由他人代为行使（但此时已转化为人的权，从此意义上讲，仍然是人在行使属于“自己的”权利）。

任意性规则所讲的“任意”，是指在法律规则内的任意，是所谓“随心所欲不逾矩”的任意，而不是无所节制，甚至胡作非为的任意。因此，它反对滥用权利。一切借用权利之名追求权利所反对的利益者，都是对权利的滥用。都应当在法律否定之列。

最后，从法律规则与其调整对象在逻辑上的关系分，可分为调整性规则和构成性规则。

所谓调整性规则是指：法律规范和其调整对象（可调整性事实）之间相比在时间逻辑上后者在先，而前者在后，从而前者的目的就是为了调整业已存在的调整对象-相关的社会事实、具有法律意义的自然事实以及主体交往的社会行为。这在法律规则中是多见的。法律是有目的地调整社会现象的，但法律的目的主要来自社会现实的规定性。因此，法律规则主要应根据社会现实的规定性来制定，这样，才能做到有的放矢。比如最近“非典”病毒盛行，于是，有关部门根据“传染病防治法”的授权，将其列入受该法调整的传染病之列。再如农村土地承包自从凤阳县小丘岗村的几位农民提出并偷偷摸摸地实施以来，经过政府的提倡和20余年的发展，已经成为我国农村土地经营的主要方式，于是，针对这种业已存在的社会事实，我们制定了《农村土地承包法》，以规制、调整这种社会事实。在调整性规则中，其调整对象是独立于法律规则之外的，法律只是把它纳入其麾下而已。

规则的作用和意义例8

一、诚实信用原则概述

诚信原则主要是民法和合同法中的一项基本原则。它是指民事主体在从事民事活动时，应诚实守信，以善意的方式履行其义务，不得滥用权利及规避法律或合同规定的义务。同时，诚信原则要求维持当事人之间的利益以及当事人利益与社会利益之间的平衡。诚实信用原本只是作为一种道德存在于民事习惯中。从民事习惯演变为现代民法基本原则。诚实信用原则经历了罗马法、近代民法和现代民法三个发展阶段。?

(一)罗马法阶段?

诚实信用原则起源于罗马法中的诚信契约和诚信诉讼。在罗马繁荣的时代，商品经济充分发展，当时商品交换关系种类繁多，立法者无法对每一种商品交换关系都详尽的加以规定。而且他们发现，无论多么周密的法律条款和合同，如果当事人心存恶意，总能找到规避之法。这就显露出了罗马法追求法律的绝对确定而否定司法活动能动性的弊端。为解决这一问题，罗马法中萌发了诚信契约和诚信诉讼。诚信契约要求债务人承担善意诚实的义务，而诚信诉讼则不仅可以根据合同的内容确定当事人之间的权利义务，而且还可依据当事人是否尽善良之注意的义务确定当事人承担的责任。尽管罗马法中诚实信用的作用被限制在债权法领域内，但己具备现代民法中诚实信用原则的两个基本内容——“诚信要求”和法官的“自由裁量权”。?

(二)近代民法阶段?

从欧州近代史上法典编纂运动到德国民法典的制定，为诚信原则发展的近代民法阶段。由于资产阶级致力于包罗万象的法典的制定，力图把法律的调节之手伸进社会生活的每一个角落，法律的规定力求详尽、具体、无微不至，法官的自由裁量权被完全剥夺，这就大大的限制了诚实信用原则功能的发挥。没有法官的自由裁量，诚实信用原则仅能对债权法领域内的民事活动具有指导意义，失去了作为强制性法规的功能。尽管如此，诚实信用原则毕竟是法律公正公平的象征，立法者不能不尊重诚实信用原则所包含的价值取向。所以这一时期的成文法大都明文规定了诚实信用条款。?

(三)现代民法阶段?

自瑞士民法典（1907年）至今是诚实信用原则所经历的现代民法时期。瑞士民法典与法国民法典相比，有很大特色，它承认了立法不可能涵盖一切社会关系，承认法官对发展和补充法律不可缺少的作用。瑞士民法典在第2条中作出了如下规定：“任何人都必须诚实、信用地行使权利和履行义务。”这条规定第一次把诚实信用原则作为民法的基本原则加以确定。它不再是仅约束债务人的原则，而成为债务人和债权人共同遵循的原则。此后大陆法系诸国纷纷效仿，从而使诚实信用原则走到了民法的权力之颠，诚实信用原则完成了从道德规范到君临民商法全法域的“帝王条款”的转变。?

二、诚实信用原则的功能

1、指导当事人行使权利履行义务功能。诚实信用原则是道德伦理规范在法律上的表现，该原则确定了符合伦理道德要求的规则。具体表现在：第一，这一原则要求当事人必须具有诚实、守信、善意的心理状况。也就是说，当事人主观上都应当是诚实的、善意的，并依据诚信的观念行为。只在主观上是善意的。即使因过失而未能如实陈述事实真相，也不能认为违反诚信原则，第二，这一原则要求当事人在从事交易活动中，应当忠于事实真相，不得欺骗他人，损人利已，这就是所谓“事实上的诚实”。当事人在订立合同后应格守诺言，任何违反合同义务以及违反附随义务的行为，都是对诚信原则的违背。第三，当事人应依善意的方式行使权利和履行义务，不得规避法律和合同规定。诚信原则要求当事人严格遵守体现了伦理道德要求的诚实、守信、善意等规则，从而为民事主体从事民事活动提供了基本的行为模式与标准。尤其是许多国家的判例或学说根据诚信原则而发展了“附随义务“的概念，从而极大的弥补了法律或合同所规定的义务的不足。诚实信用原则概括地表达了对一切合同关系的诚实信用要求，为合同关系的形成和合同义务的履行指明了基本而最为重要的要求：离开诚实信用原则的要求，一切合同关系的订立、履行和达到缔约人的目的均无从谈起。

2、衡平双方当事人利益及与社会利益的功能。诚信原则要求平衡当事人之间的各种利益冲突和矛盾。有许多学者认为，诚实信用原则是一项重要的衡平法，“衡平法是在法律的一般规定与具体事实产生不相宜时授权法官背离法律的字面规定，而根据法律的目的进行判决的规定。衡平法的存在，是为了解决法律的目的与法律的具体适用效果之间的矛盾”。平等主体之间的交易关系，都是各个交易主体因追求各不相同的经济利益而产生的，而各方当事人之间的利益常常会发生各种冲突或矛盾，这就需要借助诚实信用原则来加以平衡。例如，一方交货在量上轻微不足且未致对方明显损害，则可以使出卖人承担支付违约金等责任，但不应导致合同的解除，否则对出卖人是不公平的。诚实信用原则不仅要求平衡当事人之间的利益，而且要求当事人在从事民事活动中，要充分尊重他人和社会的利益，不得滥用权利，损害国家、集体和第三人的利益。

3、补充法律和合同漏洞的功能。立法者在制定法律时总是根据当时的客观情况，然而社会经济是不断发展变化的，法律不可能朝令夕改，这就使法律的制定与社会现实之间存在一定的空隙和不适应，同时，法律是通过概念来表达的，而法律概念受其载体语言本身的限制以及概念本身的抽象性限制，都会使某些法律概念可能在实际运用中具有含糊性和不周延性，所有这些原因都要求解决完善成文法所需要解决的法律漏洞问题。法律漏洞是指法律规定的缺漏、方法技术、法律制度的不完善和局限性。法官在裁判中遇到法律规定不明确和缺乏具体规定的情况，利用集中反映法的公平、正义等价值的诚实信用原则进行裁判，无疑可有效地进行漏洞的填补。例如《最高人民法院公报》中李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷中，天津市中级人民法院认为“被上诉人辩称‘寻包启示’许诺给付报酬不是真实意思表示，事后反悔，拒绝给付李珉15000元酬金，违反《民法通则》第4条规定的诚实信用原则，是错误的，李珉的上诉理由成立，应予支持”。

合同漏洞是指当事人在订立合同时所使用的文字词句可能有所不当，未能将其真实意思表达清楚，或合同未能明确各自的权利义务关系，使合同难以正确履行，从而发生纠纷。依据《合同法》第60条的规定，“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”。?

如果一方当事人不能依据《合同法》第60条的规定，按照诚实信用原则履行义务，则另一方当事人可以提讼，由法官来考虑如何填补漏洞。《合同法》第6l条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，填补漏洞的第一步是由当事人达成补充协议。在当事人不能达成补充协议的情况下，则应当由法官按照合同的有关条款和交易习惯来确定。而法院在当事人就合同条款发生争议的情况下，不能直接根据《合同法》第60条填补漏洞。其主要原因在于，诚信原则实际上是一个较为抽象的道德标准，依据诚信原则来确定当事人的履行义务，虽然将使当事人的行为更为合理、正确，但法官依据诚信原则采确定的义务未必完全符合当事人双方的意愿，也就是说，如果当事人双方事后能够达成补充协议来填补漏洞，而其补充协议的内容又不违反法律和社会公共道德，还是应当尊重当事人的意愿，由当事人自己通过约定去填补漏洞，不宜由法官直接依据诚信原则来填补漏洞。更何况如果允许法官直接依据第60条的规定来填补漏洞，则将会给予法官过大的自由裁量的权力，如果一旦法官滥用裁量权，也会使漏洞的填补起到相反的效果。

如果法官依据《合同法》第6l条的规定不能填补漏洞，则应当以《合同法》第62条所规定的填补漏洞的任意性规则来解释合同，填补合同漏洞。如果采用第62条的规定仍然不能填补漏洞，则应当按照《合同法》第125条的规定来解释合同。根据该条规定，“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思”。因此，法官应依据诚实信用原则，考虑各种因素(如合同的性质和目的、合同签订地的习惯等)以探求出当事人的真实意思，并正确地解释合同，从而判明是非，确定责任。依据诚信原则解释，要求法官将自己作为一个诚实守信的当事人来判断、理解合同的内容和条款的含义，尤其需要平稳当事人双方的利益，公平合理地确定合同内容。?

三、诚信信用原则的适用

1、诚信原则适用于债务关系。?

1900年的德国民法典也确认了诚信原则。然而，对该原则的确认，曾受到19世纪的概念法学的阻碍。概念法学认为，“法律科学的功能被作为从既存法则中推演出原因概念，精确下定义，或是运用术语解释这些概念，并通过它们构造一个完整的、反过来能产生新的法律规则的体系”。概念法学对法学的科学化、体系化起到了重要的推动作用，然而该学派否认了法律的社会和伦理的价值，从而使法学的研究过于僵化。概念法学形成一个抽象思想与概念的王国，它认为现行法律秩序所维护的价值体系是惟一的和至高无上的，因而不允许成立体系外其他价值的合法体系，这就排斥了诚信原则在民法中的存在。所以，直至19世纪末期，德国民法在制定中并未机械采纳概念法学的观点，而是从社会生活的实际需要出发，确立了以道德和伦理观念为内容的诚信原则。德国民法典第242条规定：“债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”应当指出的是，较之于法国民法典的规定，德国民法更强调诚信原则，并将其从仅适用于合同关系的规则扩大成为债法的一项规则。然而，德国法并未承认其为民法的一般原则，且德国民法典的诚信原则旨在约束债务人的行为，而对债权的行使及债权人的其他行为，并不适用。?

2、诚信原则适用于合同关系。

诚信原则作为直接规范交易关系的法律原则，合同关系的联系最为密切。在合同的订立、履行、变更、解除的各个阶段，甚至在合同关系终止以后，当事人都应当严格依据诚信原则行使权利和履行义务。只有在法律上确认交易当事人在交易活动的每一个环节中都应该遵循诚信原则，才能使商业交易当事人能够遵循商业道德、严格守约和正确履约，从而形成交易关系的正常秩序。?

(1)合同订立阶段?

在合同订立阶段，尽管合同尚未成立，但当事人彼此间已具有订约上的联系，应依据诚信原则，负有一些附随义务：如根据《合同法》第42、43条的规定，在订约过程中，当事人依据诚实信用原则应负有在订约中的忠实、不得欺诈他人、遵守许诺、保密的义务。因违反诚实信用义务而给对方造成损失的应付赔偿责任。

(2)合同订立后至履行前?

在合同订立以后，尚未履行以前，当事人双方都应当依据诚信原则，严守诺言，认真做好各种履约准备。如果一方在履约前因经营不善造成严重亏损，或者存在着其他法定情况，另一方可以依据法律的规定，暂时中止合同的履行，并要求对方提供履约担保。但是，另一方在行使中止权时应严格遵循诚信原则及法律规定的条件，不能因为对方支付能力上出现暂时的或并不严重的困难，便借故中止合同履行。如因违背诚信原则而行使中止权而给对方造成损失，应负损害赔偿责任。?

在合同订立以后，履行期到来以前，一方无正当理由向另一方明确表示其将不履行合同，则另一方有权在履行期限届满之前要求预期违约方承担违约责任。但如果一方并没有表示其将不履行合同，或者虽表示不履行合同，但却有法定理由，则另一方依据诚信原则不得擅自单方面解除合同。

(3)合同的履行?

合同的履行应当严格遵循诚信原则。遵守诚信原则，一方面除要求当事人应履行法律和合同规定的义务以外，还应履行依诚信原则所产生的各种附随义务。这些附随义务主要包括：相互协作和照顾的义务、强疵的告知义务、使用方法的告知义务、重要情事的告知义务、忠实的义务等。另一方面，在法律和合同规定的义务内容不明确或欠缺规定的情况下，当事人应依据诚信原则履行义务。例如：按照诚实信用要求，如果标的物为种类物，尽管该批货物的质量差异并未超出合同规定的范围，按照诚实信用的原则，债务人不得选择其中品质较次者而为履行。如果合同未规定履行时间，债务人提出履行时，必须根据诚实信用原则，给对方必要的准备时间，此种期限应当合理。如果合同规定了履行期限，债务人在选择具体的履行时间，也必须遵循诚实信用原则。

(4)合同的变更和解除?

当事人在合同订立以后，因不可归责于双方的原因而发生情势变更，致使合同存在的基础发生动摇或丧失，且导致当事人利益的严重失衡时，依据诚实信用原则，应允许当事人变更和解除合同。在情势变更时，变更和解除合同应严格依据诚信原则。例如，双方订约以后，因原材料价格急剧上涨，使被告建造的房屋成本急剧增加，被告可以依诚信原则要求变更合同的价格条款。在其他情况下，解除合同也应遵循诚信原则。如在长期的继续性合同中，任何一方依据合同规定的条件而解除合同，应当提前通知对方，使对方有充足的时间做好难备。一般而言，在一方违约以后，如果违约并没有给非违约方造成重大损害，依诚信原则，非违约方不得提出解除合同。?

(5)合同终止以后的情况?

在合同关系终止以后，尽管双方当事人不再承担合同义务，但亦应根据诚信原则的要求，承担某些必要的附随义务，包括保密、忠实等义务。此种义务在学术上称为依据诚信原则所产生的后契约义务。如《合同法》第92条规定：合同权利义务终止以后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。

3、诚信原则适用于各种民事权利义务关系。?

20世纪以来，诚信原则在大陆法系国家民法中得到迅速发展。1907年的瑞士民法典最早突破了城信原则仅适用于债法的德国法模式，而将其作为民法的一项基本原则加以规定。这就将诚信原则的适用由单纯约束义务人扩张至对权利人的行为予以规范。尤其是由债务关系扩张至一般的民事权利义务关系，从而真正明确了诚信原则的地位和作用。日本民法典最初并未规定诚信原则，但经过战后修改，该法典也将其作为一项民法的基本原则加以规定。?

在大陆法系国家，法官在许多司法解释和判例中，常常运用诚信条款来解决实践中所出现的各种复杂和疑难问题。在英美法中，尽管早期并没有通过制定法来确认诚信原则，但衡平法和判例法在很早就确认了诚信原则(good faith)。自中世纪衡平法院设立以后，衡平法官处理案件主要依据“衡平与良心(the rules of equity and good conscience)”的原则，以后逐渐开始适用遵循前衡平法官所创设的先例的原则。在衡平法院管辖的案件中，大量属于诈欺案件，在这些案件中法官广泛适用了诚信原则。在美国，将诚信原则作为履行义务的标准确定下来始于美国统一商法典第1—203条规定：“本法所涉及的任何合同和义务，在其履行或执行中均负有诚信之义务。”在该条的正式评论中称，诚信的原则贯穿于整个统一商法典。在统一商法典第2一103条的规定中对诚信原则又作了具体解释：“对商人而言，诚信系指忠于事实真相，遵守公平买卖之合理商业准则。”根据该法第l—102条，依诚信原则所产生的义务，属于法定的强行性规范，当事人不得通过其协议加以改变。由此可见，在英美商法尤其是在合同法中，诚信原则也是一项重要的原则。?

我国社会深受儒家思想影响，历来祟尚诚实守信的道德伦理观念，诚实信用成为人们的行为准则。在我国商业习惯中，历来将诚实守信、童叟无欺作为重要的商业道德。国民政府时期制定民法时，曾经将诚实信用原则规定在债的效力一节。该法典第219条规定，“行使债权、履行债务，应依诚实及信用方法”。我国1986年颁布的《民法通则》第4条关于民事活动应当遵循诚实信用原则的规定，是对我国传统道德及商业道德习惯在法律上的确认。《民法通则》从基本法的角度，确认了诚信原则为民法的一项基本原则，对于规范民事活动、弘扬道德观念、维护交易秩序，都具有极其重要的作用。?

诚实信用原则是民法中的一项基本原则，这就意味着，诚信原则应适用于民法的整个领域，而不仅仅是某一个领域。我国台湾学者蔡章麟先生认为，法律为社会生活的规范，非以诚实信用原则为最高法律原则，无以实现社会的妥当性与公平。王泽鉴教授认为，在德国民法中，尽管诚信原则在体系上规定于债篇之中，实际上它是一项基本的法律，不仅要适用于民法，而且公法及诉讼法也要受其支配，所以诚实信用实际上被称为帝王条款，君临法域。我认为，诚信原则确实是民法中最重要的基本原则，行使任何民事权利和民事义务，都应当遵守这一原则。例如物权法中，物权人应正当行使物上请求权，对于来自于邻人轻微的妨害，应当忍受，不得滥用所有权，造成对他人的损害等。但是，由于诚信原则主要是一项反映了商业道德的法律原则，主要运用于交易关系之中，因此，诚信原则是债和合同法中的重要准则。当事人行使债权和履行债务都应严格遵循这一原则。尤其应看到，债法中的其他原则，如情势变更原则、合同正义原则、禁止暴利原则、禁止滥用权利原则、缔约过失责任规则、当事人应承担附随义务的原则等，都是因诚信原则而产生或发展的，并且要受到诚信原则的指导。?

参考书目

1、梁慧星：《民法总论》法律出版社，2001年版；

2、王利明：《民商法研究》法律出版社，2001年版；

3、王利明、崔建远：《合同法新论总则》中国政法大学出版社，2000年版；

4、梁慧星：《民商法论丛》第二卷法律出版社，1994年版；

5、徐国栋：《民法基本原则解释》中国政法大学出版社，1992年版；

规则的作用和意义例9

一、信义义务源自于衡平法中信托理念

现代信托制度是英国法律最具特色的部分，“信托”一词，在英国早期的衡平法上具有广泛的含义，它被用于泛指所有的衡平关系。人们目前所说的信托制度一般都是指14世纪以后由英国衡平法院发展起来的一种法律制度。对信托制度的形成具有重要影响的制度是“用益”制度，它被认为是现代信托制度的雏形。“用益”的原文是USE，就是使用、利用的意思，它是英国13世纪后出现的一种土地利用方式，即土地所有者将土地转移给另一个人所有，而土地上的收益却归属第三人，这就是用益制度的雏形。在用益制度下，转让人将土地转让给他人设立用益权，在取得财产后，总有一些受让人不履行承诺，而受到损害的人无法得到普通法院的救助，因为普通法认为，土地已经归受让人所有，因此，受害人只得寻求衡平法院的救助。衡平法院并不否认受让人是土地的法定所有者，而是强调受让人有义务为受益人的利益持有土地。在这之后，双重所有权的观念开始出现，即受托人拥有受托财产的法定所有权，受益人享有财产的衡平法所有权一受益权；或者说，受托人是普通法上的所有人，而受益人是衡平法上的所有人。信托本质上就是一种衡平法设计，信托被视为一种衡平法上的义务，而非权力，通过信托受托人为其他人的权益而控制一定的财产，信托是一种信任关系，即持有财产的一方负有为他人利益而管理处分财产的衡平法上的义务，信任是信托关系的基础。

信义关系(FiduciaryRelationship)是指在一方承诺为他方的最佳利益而行为这样一种特定的法律关系中，行为人就处于一种受信人(fiduciary)的地位，他为之服务的一方就是这一法律关系中的受益人(beneficiary)。从本质上看，受信关系是特定当事人之间的一种不对等的法律关系，即受信人处于一种相对优势的地位，而受益人处于弱势地位；一方拥有以自己行为改变他人法律地位的能力，而另一方则必须承受这种被改变的法律后果。法律为了保护受益人的利益，防止受信人滥用权力以保护双方的信任关系，就要求受信人对受益人承担信义义务(Fiduciaryduty)。信义义务产生于当事人之间存在信义关系，受信人负有特定的信义义务是信义关系的核心。一般认为，信义义务不是基于法律的技术规则，而是基于道德上的最高准则。受信人不能利用自己的受信地位为自己谋取私利，不能使自己处于受信人职责与个人利益冲突的位置，被认为是受信人义务的实质。

从历史上看，信义关系是英国衡平法院在裁决关于“信任”(confidence)事务中，为了确保受信人的利益而发展起来的，信托关系中委托人与受托人的关系是最典型的信义义务关系，到后来，信托法成为一种独立的法律制度，信义关系则被用来指代所有具有信托关系性质、为了他人的利益履行职责因而要求更高的行为标准的那些法律关系。如委托人与人关系、董事与公司的关系、合伙人之间的关系等。

二、信义义务对于公司董事行为的约束

1、作为受托人的公司董事与高管人员。在英美公司法理论中，董事与公司的关系体现为关系说和信托关系说，这两种学说的差异只是由于关系和信托关系所隐含的内在概念的不同。董事是公司的人这一观点侧重于强调公司管理者行为对于第三人效力的问题；而以信托中的受托人说明公司管理者的地位，其最终目的是为了保证受益人在公司财产上的衡平权益。从功能性角度讲，董事与公司之间关系是一种实质意义上的信义关系，因此，英美公司法上，董事与公司之间的法律关系无论采取何种学说，都承认董事对公司负有信义义务。在英美公司法中，公司的高级职员一般包括公司的总裁和副总裁，在法律上他们并没有特定的地位和确定的职权。他们仅仅是作为公司的人执行董事会所确立的经营方针，根据公司章程或董事会授权执行公司业务，在公司法上他们没有独立的权利。公司的高级职员与公司的关系对内受董事会的控制属于委托授权，对外属于关系，他们是公司的人并且对公司同样负有信义义务。一般来讲，公司董事通常被认为是公司的受托人，而不是一般的人，但是，问题的经济学分析同样适用于研究董事的行为；公司经营者或高级管理人员在法律上属于公司的人，而非受托人，但是，信义义务的约束同样适用于公司的高级职员。上述分析并非是说受托人是人或人是受托人，只是说两者有某些共同点，即都处于被信任者的地位，这种地位将某些受信义务加于他们身上。

2、董事的忠实义务与注意义务。信义义务既可以是积极的作为义务，也可以是不作为义务或禁止性义务。积极的作为义务要求受信人在处理受托事务中必须以促进受益人的最佳利益为宗旨，受信人必须履行适当的谨慎或注意义务(dutyofprudenceorcare)；禁止性义务要求受信人在处理受托事物中必须避免利益冲突，尽到忠实义务(dutyofloyath)。忠实义务是受信人对受益人所负担的最根本性的义务，是道德义务的法律化。

董事的注意义务是指，董事有义务对公司履行其作为董事的职责，其行为必须建立在诚信的基础上，行为方式必须使他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。在英美公司法上，一旦董事违反注意义务给公司造成损失，在决定何种情况下董事须承担个人赔偿责任的问题上，一般采取“经营判断准则”。该准则具有两重含义：一是指诉讼上的一种举证责任分配机制。就董事所作的经营决策提讼时，董事的行为被假定为是以善意和适当注意的方式作出的，原告必须证明，董事的行为属于重大过失或并非诚意地为了公司利益；二是作为一项实体法规则，其含义是董事在其授权范围内采取行动时，他是本着善意并已尽适当的注意，即使这种行为给公司造成了损害董事也不承担个人责任，股东们也不得主张这一行为无效。如果说注意义务是对董事称职与否所树立的行为准则的话，那么，经营判断准则是决定董事对其经营决策上的失误是否承担责任的准则。董事的忠实义务是指，董事不得将自己的利益置于公司利益之上，避免个人利益与其受信职责发生冲突是对于董事忠实义务的基本要求。在英美公司法上，董事的忠实义务不仅包括内容广泛的禁止性义务，还包括在董事与公司之间直接、间接的利益冲突交易中利害关系董事严格的信息披露义务，以及非利害关系董事和非利害关系股东批准这类交易时必循遵循的程序性规则，另外还有董事不得篡夺公司机会的规则等。

从英美公司董事法律制度上看，两者的主要区别可归纳如下：(1)忠实义务的核心在于董事不得为了自己的利益而牺牲公司利益，是道德义务的法律化；而注意义务的核心是董事作为公司的经营者、管理者对公司负有积极的作为义务，必须以诚实信用的方式，以普通人应有的注意从事公司经营决策和业务监管，不得怠于履行职责，是其称职与否的标准。(2)忠实义务原则上适用统一的标准；而注意义务在经营董事与非经营董事之间依照其具体负责的业务范围和工作性质适用不同的标准。(3)董事违反忠实义务的法律责任原则上不予免除；而董事违反注意义务的法律责任可以经股东会批准予以减轻或免除，甚至可以通过董事责任保险机制转移赔偿责任的承担主体。(4)根据英美判例法经验，涉及违反忠实义务的诉讼中，董事承担较重的举证责任；涉及违反注意义务的诉讼中，董事因受经营判断准则的保护而承担较轻的举证责任。(5)从英美公司法的发展趋势看，对忠实义务的规制由过去的绝对禁止转向程序化规制；对注意义务的规制逐步由经营判断准则向注意义务的实体内容予以规制。因此，我们不能否认忠实义务的独立性。

三、我国相关立法对于董事信义义务的规定

英美判例法确立了忠实义务主要具有以下两项内容：一为主观性义务；二为客观性义务。前者可以抽象地概括为真诚地以公司最佳利益为出发点行事和不受制约地行使酌情权；后者则一般表述为避免利益冲突和不得利用其在公司的地位谋利，具体包括自我交易规避义务、竞业禁止义务、公司机会利用禁止义务等。美国《示范公司法》对忠实义务作为详尽的列举和规定。我国《公司法》在借鉴大陆法系和英美法系国家公司法的基础上，对于公司董事的忠实义务和注意义务如下规定。

1、董事的注意义务。董事有遵守公司法和其他制定法规定的注意义务。我国2005年《公司法》第150条规定：董事、监事、高级管理人员执行职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。第二，董事负有遵守公司章程规定的注意义务。新《公司法》第11条规定，设立公司必须依法制定公司章程，公司章程对于公司董事具有约束力。第三，董事负有勤勉义务。所谓勤勉义务是指董事在担当公司董事职务之后，应该认真履行董事的职责，要对于公司事务加以注意，要尽可能多的将时间和精力花在公司事务的管理方面。新《公司法》第113条规定，董事会会议应由董事本人出席，董事因故不能出席的，可以书面形式委托其他董事代为出席董事会。如果董事在没有正当理由的情况下不出席董事会会议，董事是否应当对在他没有出席的董事会会议上所作出的错误决定承担法律责任，公司法对此没有作出规定。

2、董事的忠实义务。我国新《公司法》中对于董事忠实义务的规定，主要体现在以下几个方面。第一，董事作为公司的人，在对外代表公司进行活动时，不得收受第三人的贿赂、某种利益或允诺的其他好处。新《公司法》第148条第二款的规定：董事“不得收受贿赂和侵占公司财产”。公司享有由股东和债权人投资形成的法人财产权，董事负有维护公司财产完整性的义务。第二，董事不得同公司开展非法竞争。新《公司法》中亦称之谓竞业禁止义务，即不得为自己或第三人从事属于公司营业范围内的事业或损害公司利益的活动。新《公司法》第149条第4项将上述行为界定为：“违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或进行交易。”第三，董事不得与公司从事自我交易。董事作为公司的人，不得同公司缔结合同，转让或受让公司财产，由公司对董事提供贷款或就第三人对董事的贷款提供担保，这就是所谓的自我交易禁止义务。我国新《公司法》第149条规定，董事不得有下列行为：“违反公司章程的规定．未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；违反公司章程的规定或者未经股东会、股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易。”第四，董事不得泄露公司秘密，否则，应对公司造成的损失承担法律责任。2005年《公司法》在第149条第7项将其修正为：“擅自披露公司秘密”。但是没有就董事违反此种义务的法律后果加以规定。第五，董事不得利用公司的财产、信息和商事机会。董事作为公司的受托人，不得基于个人目的而使用公司财产、信息和商事机会，否则，造成公司损害的应对公司承担法律责任。我国1993年《公司法》虽然禁止董事侵占公司财产的行为，但是，它没有规定董事不得利用公司信息和机会的义务，2005年《公司法》第149条对此作了补充规定。:

规则的作用和意义例10

经营判断原则(Business Judgment Rule)[1]是美国司法上针对股东就董事决策的失误或判断错误而提讼时，法院立案和审判时法官所采用的一项基本原则。对这一概念的涵义，尽管人们目前还没有一个统一的认识，但其中心内容就是指董事的经营决策只要是出于善意、并且以尽合理的注意，董事就可以不承担责任。换言之，股东不得仅仅因为董事们的经营决策失误而主张损害赔偿或主张董事的决策无效。经营判断原则与董事注意义务的关系在美国一直是一个颇有争议的问题。而在国内，也有一些学者发表过不少意见，争议也很大。但总的来讲，有的学者是从义务的角度进行了探讨，有的则从责任的角度发表了意见，但很少有人将二者结合起来认识。本文拟对此问题也谈一点看法和意见。

一、经营判断原则与董事注意义务

在美国，学者之间主要有两种不同的观点：一种观点认为董事经营判断原则实际上是董事过失责任的免除手段，此为Pennington教授所主张。根据Pennington教授的观点，当董事被他人提讼时，董事可以向法院提出申请，要求法庭免除他所承担的法律责任；如果法庭认为董事在行为时是诚实的、合理的，并且如果法庭认为董事在行为，根据案件的所有具体情况，董事所承担的过错责任是应当公平地加以免除的，则法庭可以根据自己认为公平的条件免除董事的法律责任。与Pennington教授主张一致，《不莱克法词典》认为“它（经营判断原则）是指豁免管理者在公司业务方面的责任的一个规则，其前提是该业务属于公司权力和管理者的权限范围之内，并且有合理的根据表明该业务是以善意方式为之。”[2]既然是“免责”说明董事本身是存在过错的（这里仅指轻过失），也就是说，董事没有承担责任并不表明没有违反注意义务，只不过这种违反义务的情形依法理应当免除其责任。在这里，义务和责任不是一致的。另一种观点则认为经营判断原则的适用即表明董事没有违反所承担的注意义务，因此，董事的行为即便造成公司损害，也不能构成过失。此观点为Clark教授所主张，根据这一观点，除非董事的经营判断是基于过失作做出的，或者是基于欺诈、利益冲突或非法性而做出的，否则董事的经营判断是不能被提起和加以攻击的。“换句话说，经营判断原则假定，董事在做出某一经营判断时已经对公司事务尽了合理的注意义务。”[3]也就是说，董事的义务与责任存在一致性。

在国内，也有两种不同的学说：一种是免责说（或补充说），即认为经营判断原则是对董事注意义务的重要补充。这是国内大多数学者所持有的观点。如刘俊海认为“经营判断原则应当被视为对董事善管义务的重要补充，具体说来，在董事会作为合议体进行经营判断时，尽管各个参与决策的董事的行为违反了注意义务的衡量标准，他们可以主张经营判断原则的保护。在董事长或其他董事依据公司章程或股东大会决议行使经营判断决策权时亦应作同一解释。但是，如果有相反的证据证明董事的经营判断存有重大过失则不应适用经营判断原则。”[4]徐晓松也认为“这一原则（指经营判断原则）现已经在美国各州被普遍承认，成为董事勤勉、注意和技能义务的重要补充。”[5]此外，曹顺明博士也认为“经营判断原则是对董事注意义务在经营判断方面的另一种表述，它更为明确地划定了司法在审查董事经营判断方面的界域。”认为“经营断规则是一种限制董事责任的法理。它的效用在于，当董事因经营判断失误而受到追究时，董事可据以主张符合经营判断原则的保护而免责。” “我们也可以这么说，公司法关于董事注意义务的规定使董事的经营判断行为存在被认为违反注意义务的可能性，但只要这—行为符合经营判断原则的要件，则排除了对董事行为是否违反注意义务从而是否应承担赔偿责任进行司法审查。故经营判断原则的存在是以董事注意义务的规定为前提的。” [6]可见，免责说（补充说）是与Pennington教授主张一致的。

另一种是无过错说，认为“除非董事在做出决议时有过错，否则，他们所做出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在做出引起争议的经营判断时尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为而不保护董事的有过错行为。”[7]即认为，经营判断原则与董事注意义务之间存在一致性，董事经营行为适用经营判断原则的保护即表明董事已经尽到了自己应尽的注意义务，尽管这种行为的结果最后被证明是一种失误判断并给公司带来损失，董事也不负赔偿责任。该学说与Clark教授主张一致。

笔者基本赞成上述“无过错说”的主张，认为“免责说（或补充说）”在理论和实际方面存在诸多疑问[8]：

1、补充说忽视了对注意义务和经营判断原则（或经营判断原理）在美国产生历史的认真考查。事实上，经营判断原则最早产生于美国，尽管大陆法系、英美法系许多国家公司制度中都有有关董事注意义务的规定，也有的国家已经开始引进经营判断原则，但真正能够全面反映二者关系及其变化的，只能是在美国。所以，研究二者关系也只能具体地考查它们在美国的情况。从二者产生的时间上来看，在美国，判例法上的经营判断原则要比董事注意义务的规定产生时间要早，尽管二者首先都是以判例的方式出现的。据现有资料表明，在美国第一个明确提出经营判断原则的判例是1829年路易斯安纳州最高法院判决的Percy V. Milla- udon案。此后，1847年阿拉巴马州最高法院判决的Godhold V. Branch Bank案、1850年阿里兰州最高法院判决的Hodges v. New England Screw Co.an 案均根据经营判断原则拒绝令董事对合理的经营失误承担责任。也就是说，经营判断原则早在19世纪30年代就在普通法上出现了，而关于董事注意义务的相关判例则直到20世纪70年代末80年代初，才以判例的方式加以明确，而作为董事注意义务的成文规定的《美国示范公司法》产生的时间则更晚。英国虽然是最早在判例法上承认董事注意义务的国家，但是，一是没有资料表明该国判例法上已经承认了经营判断原则，二是董事注意义务在判例中的形成也是20世纪20年代的事情。因此，从经营判断原则与注意义务在美国产生的时间上来看，经营判断原则要比注意义务产生时间要早，产生在先的经营判断原则对后出现的注意义务显然不可能存在补充关系，这在逻辑上是讲不通的。

2、从内容上看，经营判断原则内容十分丰富，不仅包括了实体方面的规定，即义务与责任的规定，也包括了实体方面的规定，即诉讼中的举证责任分配规定。可见，经营判断原则中实际上已经包含了对董事注意义务的要求。只不过有关注意义务的内容并不具体，还十分含糊和原则而已。例如，前述特拉法州关于经营判断原则的含义中就使用了“熟悉情况”“怀有善意”“并且真诚相信所采取的行动符合公司的最佳利益” “不存在自决权滥用”等词语，这些实质上就是经营判断原则对董事注意义务的基本要求。经营判断原则是一系列规则的集合体，所包含的内容十分丰富，远远超出了董事注意义务这个单一的范围。因此，不可能是注意义务的补充。事实正好相反，由于经营判断原则中关于注意义务的规定十分原则，在实际操作上很困难，美国法院在判例法上对经营判断原则进一步发展，并形成了成文法上关于董事注意义务的具体判断标准（学者通常所称的“董事注意义务”）就是对经营判断原则的进一步补充。这才是二者合乎逻辑的关系。

3、考查二者关系应当注意区分“善管义务”与“注意义务”两个不同的概念

国内学者在阐明注意义务与经营判断原则（或经营判断原理）之间的关系时，往往将善管义务与注意义务混用。[9]其实，二者是有区别的。学者一般认为，董事义务包括注意义务与忠实义务两个方面。大陆法学者通常认为董事对公司负有善管义务，有的学者又将其直接称为善管注意义务，那么，善管义务与善管注意义务究竟是否是同一概念？笔者认为，尽管人们在提及董事善管义务时多强调董事注意义务，但善管义务本身并不排斥忠实义务。例如，有的大陆法系国家在规定董事注意义务的同时，对受任人忠诚处理委任事务也作了规定。根据瑞士债务法第398条第2项的规定，受任人须忠实地处理委任事务。事实上，善管义务的范围应比善管注意义要大，其不仅要求委托人在管理他人事务时应尽一定的注意义务，还要求受托人忠实于委托人和受益人。在研究经营判断原则与注意义务关系时，将善管注意义务的含义扩大为善管义务，必然会得出错误的结论。

所以，笔者认为，从经营判断原则产生的历史来考查，作为一项实体规则，经营判断原则首先表现为美国公司制度中一项关于董事注意义务的基本规则。它是从判例法的角度对董事注意义务的原则性的规定，而董事注意义务（后来美国成文法中关于董事注意义务的标准）的规定只不过是对前述业已确立注意义务原则所作的完善和补充。

二、经营判断原则与董事违反注意义务责任的关系

那么，Clark教授的观点以及国内的“无过错说”是否就正确反映了经营判断原则与董事的注意义务的关系呢？笔者认为，“无过错说”尽管在一定程度上正确反映了二者的关系，但仍不全面。因为，他们在考查二者关系时虽然注意到了经营判断原则中的义务内容，但却忽视了其中在实体方面的责任规定。事实上，国内许多学者在研究经营判断原则时，将注意力集中在该规则与董事的注意义务的关系研究方面，而很少研究该规则所包含的在确认董事第二性的注意义务（即违反注意义务承担的责任）方面的内容。笔者认为，尽管经营判断原则没有从正面或直接回答董事第二性注意义务问题，但却从反面或间接的方式反映了这个问题，即董事违反注意义务的归责原则。

美国《修正示范公司法》第8•30条 (d)规定，当董事依照本条规定履行了他的职责，他就无需为他作为一名董事而采取的任何作为或不作为承担责任。据此学者普遍认为，经营判断原则只不过是董事注意义务违反的一项特殊的免责条款。其实基于委任关系说[10]，日本、我国大陆及台湾地区多数学者认为，董事对公司的民事责任属于违约责任，“董事与公司的民事法律关系属委任合同关系，那么，董事在执行公司委任的公司业务时就应负诚信和勤勉的义务，董事不履行对公司诚信和勤勉的义务，致使公司财产遭受重大损失的，董事自应负违约责任，或者叫债务不履行的损害赔偿责任。”[11]有学者还指出了违约责任与侵权责任竞合的可能性问题，认为董事违反其向公司所负的注意义务时，其向公司所负的责任纯系债务不履行责任；但当董事违反其向公司应负的忠实义务时，实质上是违反其与公司间委任合同，因而应当向公司承担债务不履行责任，但违反忠实义务的行为又侵害了公司的合法权利（含物权、知识产权、人身权等），因而又应当向公司承担侵权责任，产生了债务不履行责任与侵权责任的竞合。根据请求权规范竞合说的理论，在此种情况下，公司可自由选择对自己有利的法律规范为依据，向董事或主张债务不履行责任，或主张侵权责任。[12]

事实上，自80年代以来，美国许多州纷纷修改公司法以降低董事责任风险，其中之一就是：允许章程条款取消或降低董事违反注意义务须承担的金钱赔偿。由于公司章程属于属于契约的范畴，因此，这可以说董事的注意责任具有一定的约定性。但美国限制董事注意责任主要还是通过公司法直接加以规定的，如改变董事承担个人责任的过错标准、确定董事赔偿责任的最高限额等都是公司法直接规定。责任的基础来源于义务，很显然，董事的注意义务并非公司章程或合同所约定，而来至于法律的规定，所以笔者认为，无论是违约责任论还是违约、侵权责任竞合论均不能准确定位董事对公司民事责任的性质。事实上，正如有的学者所指出：这种责任既非违约责任，亦非侵权责任，而是一种法定责任。[13]

义务与责任是紧密联系的两个概念，一个人在法律上对一定行为负责，或者他在此承担法律责任，意思就是如果作相反行为，他应当受到制裁。“对一定行为负责”就是一种法律义务，“他应受制裁”就是一定的责任方式。所谓的法律责任，是指“因损害法律上的义务关系所产生的对于相关主体所应当承担的法定强制下的不利后果。”[14]既然董事与公司间是一种法定的关系，董事义务是法定的义务，就内在地包含了责任的法定性质。[15]

那么，在董事注意责任方面的归责原则究竟是怎样的呢？对此，经营判断原则只是以正面的方式原则性地指出了董事在完成应尽义务时不承担责任的情况，而归责原则问题并没有明确给出答案。但从历史上，基于鼓励人们尽心竭力地为公司提供服务的考虑，传统英美公司法认为，董事并不对任何形式的过失行为所产生的损害承担法律责任，而仅仅对重大的过失所导致的损害承担法律责任。根据美国法律，一个行为人所犯下的单纯的错误并非构成过错，如果行为人在犯下此种单纯的错误时达到了一个有理性人的行为标准。董事在作出决议时，即便犯下了诚实的错误，如果此种错误是一般有理性的人均会犯下的错误的话，则董事的错误并非是过错。可见，经营判断原则与董事的注意义务的关系是：除非董事在作出决议时有过错，否则，他们所作出的经营判断受经营判断原则的保护；换句话说，经营判断原则认为，董事在作出引起争议的经营判断尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，因此，经营判断原则仅仅保护无过错的董事行为（即使是经营判断失误）而不保护董事的有过错的行为。这一点也说明“免责说”关于注意义务与经营判断原则之间关系的解释与美国法律规定经营判断原则的宗旨存在明显不相符合情况。[16]正如Lindley M.R.指出：“……虽然董事所承担的注意义务的标准很难加以说明，但是十分明显的是，董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，虽然对于这些错误而言，如果他们尽更大的注意的话，这些错误是完全可以避免的……他们的过失并非表现在他们没有尽一切可能的注意，此种过失必须是超过此种程度的更具有责难性的行为；它必须是就商业眼光来看是构成严重的过失或重大的过失行为。”[17]

可见，经营判断原则作为一项实体规则，在美国公司制度中除了表现为一项关于董事注意义务的基本规则外，还是一项关于董事违反注意义务的归责原则，即董事并不对他们所犯下的所有错误承担法律责任，而仅仅就其经营判断在存在重大过失或严重过失的情况下才承担法律责任。但20世纪80年代以来，英美法，尤其是美国司法逐渐放弃了董事仅仅就其重大过失或严重过失承担法律责任的理论，认为任何人，只要同意担当公司职位，即要具备最基本的条件，这就是：“作为一般原则，董事至少要对公司所从事的商事活动有一个基本的了解。因此，董事应对公司从事的商事活动的基本方面加以熟悉。因为董事要达到一般人的注意义务，因此他们不得以自己欠缺此种一般注意义务所要求的知识作为自己承担法律责任的抗辩。”[18]从责任内容来看，董事在做出引起争议的经营判断时如果已经尽了一个有理性人所承担的谨慎行为的注意义务，董事的行为是无过错的，经营判断原则仅仅保护董事的无过错行为而不保护董事的有过错行为，因此也就谈不上“免责”的问题。[19]

需要指出的是，判例法上的经营判断原则并没有明确回答董事注意责任的归责问题，而是以间接的方式，从侧面原则性地反映了这个问题，具体的规则则留给了以后的判例和成文法加以解决。长期以来普通法上形成的经营判断原则，虽然法官们把它称之为既是诉讼上的举证责任分配规则，又是关于董事注意义务的实体规则，但是要董事们根据浩如烟海的判例法规则行事，他们仍然会手足无措。有鉴于此，当代美国几乎所有的州公司法均规定了有关董事注意义务的一般条款。《示范公司法》第8•30条之规定是这种一般条款典型代表。

总之，笔者认为，经营判断原则是一项综合性的判例法规则，从实体和程序来看，它是实体规则与程序规则的统一。而从实体义务和责任来看，它即包含了对董事注意义务的原则性要求，也包含了对违反这一义务的归责原则，是义务规则与责任规则的统一。经营判断原则与董事的注意义务之间确实存在着补充关系，但在这个补充关系中，董事注意义务处于补充地位，而经营判断原则则处于被补充地位，这与目前国内学者所持的“补充说”中二者地位刚好相反。从程序规则来看，经营判断原则还包含了股东对董事违反注意义务诉讼案件在审理中的举证责任的分配机制。

[1] 对于“Business Judgment Rule”这一概念，国内不同学者翻译上存在差异。有的译为“经营判断准则”（见张开平：《英美公司董事法律制度研究》，法律出版社1998年版，第189页）；有的译为“经营判断原则”（见刘俊海：《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社，1995年版，第148页）；有的译为“商事判断规则”（见张民安：《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社2003年版，第398页）；有的译为“业务判断规则”（见（美）罗伯特.W.汉密尔顿.刘李胜译《公司法概要》，中国社会科学出版社1999年版，第255页）；而我国台湾学者一般译为“经营判断法则”（见刘连煜：《公司治理与公司社会责任》，中国政法大学出版社2001年版，第144页）。笔者基于本文之观点，认为应译为“经营判断原则”较为恰当。

[2] BLACK’S LAW DICTIONARY,P181.

[3] Robert Charles Clark,Corporate Law,Little,Brown and Company,1986,pp.124-125.

[4]见刘俊海著《股份公司股东权保护》，法律出版社，1998年版，第229-231页。

[5]见徐晓松《公司法与国有企业改革研究》，法律出版社，2000年版，第109页。

[6]见曹顺明《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》（博士学位论文）。

[7]见张民安《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第398页。

[8]学者在研究二者关系时所称的“董事注意义务”，实际上仅指后来美国判例法和成文法中关于董事注意义务判断标准的规定。

[9]参见刘俊海著《股份公司股东权保护》，法律出版社，1998年版，第229-231页。

[10]关于董事与公司的关系有不同学说，学者多有研究，在此不便多述.

[11]见耀振华《公司董事民事责任制度研究》，《法学评论》1994年第3期。

[12]见刘俊海《股份有限公司股东权的保护概论》，法律出版社1995年版，第185-186页。

[13]见童兆洪《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第171-172页。

[14]见张文显《法理学》，法律出版社1997年版，第143页。

[15]见童兆洪《公司法法理与实证》，人民法院出版社2003年版，第171-172页。

[16]见张民安《公司法上的利益平衡》，北京大学出版社，2003年版，第367-368页。