新政诉讼法例1

(一)改变教师单方面的灌输模式，适当引入新的教学方法，加强与学生的互动，让老师和学生都成为课堂的主角行政法与行政诉讼法属于公法序列，它具有自己的课程特色，且该门课程的理论基础知识在整个课程体系中占有重要地位，如果基础知识没学好，那么在学习行政行为和行政救济的相关知识时会很吃力，会碰到知识的衔接问题。因而教师在教学的过程中，特别是纯理论教学部分，往往会进行灌输式的讲授，这种方法既影响了学生的学习兴趣，也阻碍了学生的学习动力和热情。当然我们也不能为了营造好的教学气氛，盲目的运用课堂讨论法和案例分析法，因为行政法的部分基础理论本身具有的严谨性，要求我们要认真的进行梳理和归纳，呈现给学生，学习这些知识就需要静下心来认真归纳总结，不必过分的强调课堂气氛。

(二)注重理论与实践相结合，提高学生学以致用的能力行政法与我们的生活实践密切相关，因而学好行政法，不仅要完整的掌握该门课程的基础知识，更要能将理论联系实践，提高分析问题和解决问题的能力，能够正确处理日常生活中运到的与行政法相关的各种问题。为了加强理论与实践的结合，我们可以采用案例教学法、英美国家的法律诊所式教学，以社区为依托，让学生走入社会，提高自己的实践技能。此外学校还可以设立法律援助中心，以此搭建学生了解社会、接触真实案例的平台。同时学校也可以组织学生集中到法院、检察院和律师事务所实习，接触真实的案件，提高自身的实践能力。

(三)充分发挥模拟法庭、法律援助中心的作用和效能，为学生所用，提高学生的实践技能目前法学专业的学生普遍存在一个共性问题，就是虽然在校认真学习了法学的相关基础知识，但是毕业工作后，并不能及时的适应现实的工作岗位，很多人要在工作的过程中继续学习很长时间，才能独立处理各种问题。这应该引起我们的思考和重视，重新审视我们的教学方法，分析其中存在的不足，探索更加符合社会需求的教学模式。为此笔者认为，在平时的教学过程中，我们应该充分发挥模拟法庭和法律援助中心的作用，不能只当做摆设，要让学生充分接触真实的案件，以真实的办案程序和方法处理各项问题。

二、行政法与行政诉讼法的教学模式探索

笔者结合自己的多年教学实践，针对实际教学过程中存在的不足，提出以下教学模式的改革措施，以期对行政法与行政诉讼法的教学改革提供一点参考。

(一)模块教学法行政法与行政诉讼法虽然内容非常庞杂，但是还是有自己的课程体系，笔者将该课程分为以下五个模块，即行政法理论概述、行政主体、行政行为、行政复议和行政诉讼。在平时的教学过程中，既分模块进行教学，又注重各模块之间的关系，由于行政法的基础理论知识与行政行为和行政救济密切相关，所以在平时教学过程中，一定要梳理清楚模块之间的关系。由于每个模块都具有自己的特点，所以在教学的过程中应该有针对性的采用最适合的教学方法。比如行政法理论概述和行政主体部分，运用较多的是归纳总结法和对比分析法，侧重于梳理清楚基本理论知识，为后面的教学打下基础。而行政行为部分较多的运用案例教学法、热点问题评议法和课堂讨论法。行政诉讼部分则运用模拟法庭进行实训。模块教学法的具体操作环节是：（1）梳理本模块的知识体系，定位本模块的学习目标、学习重点和难点；（2）分析本模块在本门课程体系中的地位和作用，理清与其他模块之间的关系；（3）教师按照本模块的知识体系进行知识的系统讲解；（4）归纳总结本模块的知识结构，结合相关的理论知识进行案例分析，并针对前沿问题启发学生积极思考，完成一定的作业任务。

新政诉讼法例2

立法目的是立法者制定法律想要达到的目标，是由立法者对制度的认识程度和客观的现实需要两方面决定的。也就是说立法目的的变化并非空穴来风，而是基于立法者主观认识的改变和现实客观情况的变化。

1. 由诉讼的性质决定，是诉讼制度的应有之功能

诉讼制度的产生源于冲突主体之间争议解决的需要。冲突的主体之间存在争议，而这种争议由具有中立性的第三方应一方冲突主体的请求对该争议做出权威的判断，如果该中立的第三方是掌握国家司法权的机关，这种解决争议的过程就是诉讼。诉讼是在纠纷解决手段从私力救济向公力救济转变过程中出现的一种手段，众多形式的司法程序就是用于解决冲突纠纷的人类文明的答案。 日本学者棚濑孝雄先生指出，审判制度的首要任务就是纠纷的解决，从社会学的角度看来，所谓诉讼案件实际上就是纠纷本身。如何通过审判妥善解决纠纷是法解释学的中心课题。 诉讼可以说是国家为了解决纠纷而由掌握国家司法权的特定机关运用法律规范判断争议双方的主张，从而根据判断( 判决) 来解决纠纷的一种制度。诉讼是围绕着解决争议这一基本目标而展开，这样的诉讼法原理在民事和行政领域具有共通性。但是行政诉讼制度与民事诉讼制度不同，于历史沿革上并非因纷争解决此一前法律性格之要求而生。而系基于对行政之适法性控制与对贯彻人民权利保护之要求而生，此亦与行政诉讼目的论争，正相呼应。

我国1989 年行政诉讼法的立法背景是，行政实体法仍然很不完善，对行政行为合法性判断没有实体法依据。同时，司法权审查行政行为也是一个新生事物，无论是公民还是行政机关都很难想象在法庭上互相对质。但在改革开放的背景下，人们也深刻认识到有必要对政府权力加以监督和制约。当时行政诉讼法的制定主要是为了制约和监督行政权力，为行政权力的行使划定界限，以保护公民的合法权益，而解决行政争议并不是其主要立法目的。我国1989 年行政诉讼法没有明确规定行政诉讼制度解决争议的目的，也缺乏相应的制度设计，然而由于行政争议具有多样性和复杂性，有时又与民事争议交织，导致在司法实践中出现了很多官了民不了、案结事不了的现象，以及循环诉讼案件的出现。这些问题的出现既浪费了大量的司法资源，同时行政争议又长期无法解决，也减损了司法权在人们心目的权威地位，最终形成的局面是人们在面对行政争议时，诉讼往往不再是其首选解决途径，行政诉讼制度在解决行政争议方面并没有发挥其应有的功能。为了解决这一问题，近年来，根据行政审判实践的需要，最高人民法院在一系列的司法解释中提出了实质性解决行政争议的行政诉讼目的，并完善了相关的制度，比如撤诉制度、行政诉讼的协调和解制度等，这些制度的建立和完善有利于实质性解决行政争议。

2. 社会现实需要强化

法律在化解社会矛盾中的权威地位在我国，行政机关在行使行政职权管理社会的过程中与相对人产生的争议，并没有全部纳入到行政诉讼的受案范围内，那些不属于受案范围内的争议，将通过诉讼外途径解决。然而现实的情况是大量属于受案范围之内的行政争议在行政诉讼中没有得到实质性解决，当事人积极地寻求其他途径( 比如信访) 平息。根据信访制度建立的宪法基础和信访条例的立法目的，可以知道访制度的性质既是行政救济制度，又是监督行政制度。不过作为一项行政救济制度，其作用空间也仅限于不属于行政复议或行政诉讼受案范围的失当行政行为以及现行法律框架内无法解决的重大历史遗留问题然而现实中信访制度所承担的解决争议的任务与其性质定位是不符的。社会转型时期的我国，社会矛盾多发，官民矛盾更加突出。而官民矛盾中属于行政诉讼受案范围的行政争议大量涌入信访的途径。我国当前行政争议的解决途径在实际发挥作用中形成了一个大信访、中诉讼、小复议的格局。从法治国家的理念和纠纷解决体系的建构出发，信访显然不应成为纠纷解决的常态，更不应作为解决纠纷的主要渠道。

而目前我国出现信访潮的根本原因在于法律在维护群众权益、化解社会矛盾中没有形成权威地位，导致人们不能理性表达诉求、依法维护权益。美国法学家伯尔曼曾经说过: 法律必须被信仰，否则它将形同虚设。所以，要从根本上改变信访不信法的局面，必须增强法律的权威和司法的公信力，恢复行政复议和行政诉讼在解决行政争议方面的应有的地位。基于上述社会现实要求行政诉讼制度发挥解决行政争议的功能，和司法实践中对实质性解决行政争议所做的一系列的探索，行政诉讼法立法目的的修改也是水到渠成的。

( 二) 《行政诉讼法》解决

行政争议的立法目的与其他立法目的之间的关系

行政诉讼具有三个方面的性质: 解决行政纠纷、实施权利救济和监督行政行为。 这三个方面的性质决定了行政诉讼法的立法目的相应的也有三个方面: 解决行政争议、保护公民合法权益和监督行政机关的职权行为。2014 年《行政诉讼法》第一条规定的立法目的中的保证人民法院公正、及时审理行政案件与解决行政争议同为解决行政纠纷性质的体现。不过前者强调的是法院解决行政纠纷的过程要公正、及时，因为诉讼法首先是规范司法机关对当事人之间的行政争议行使裁判权的程序法，公正和及时是程序正义的基本要求。要而后者则强调的是法院解决行政纠纷的结果要实质性化解争议，实现诉讼程序定纷止争的功能。保护公民、法人和其他组织的合法权益与监督行政机关依法行使职权的立法目的需要在解决行政争议的过程中实现。因为司法权具有被动性，遵循不告不理的原则，只有当事人向法院提出请求解决行政争议，才能实现司法权保护权利和监督行政的功能。

二、基于解决行政争议立法目的，新《行政诉讼法》的制度设计

立法目的是任何一部法律的出发点和归宿，贯穿于该部法律的始终。立法目的的实现必须有相应的制度作为依托，一部法律的相关条文都是围绕立法目的、为立法目的服务的。 为了实现解决行政争议目的，《行政诉讼法》相应的法律条文和制度设计的变化主要表现在:

( 一) 设立了简易程序

新行政诉讼法设立了多样化的行政审判程序，在普通程序外增加了简易程序。新法第七章第三节规定了简易程序的适用条件、审判组织的组成、审理期限以及与普通程序的转化问题。通过简易程序的设计提升行政审判效率，在较短时间内稳定了法律关系，有利于及时化解行政争议。行政诉讼中简易程序的设立，也是法律对最高人民法院司法解释的回应。这些司法解释也反映了最高人民法院面对行政争议案件数量越来越多的情况下，试图快速化解行政争议的决心。

( 二) 丰富了裁判方式

1. 增加了一般给付判决。新法第七十三条规定: 人民法院经过审理，查明被告依法负有给付义务的，判决被告履行给付义务。法院作出一般给付判决的前提是原告享有公法上的给付请求权( 可以表现为金钱、财产或其他的权利) ，而被告未履行给付义务，或未作出相应的行政事实行为。此类行政争议与因行政行为的瑕疵而产生的争议不同，原告所真正关心的不是行为的合法与否，而是实体权利的实现。在缺乏一般给付判决的情况下，法院只能作出撤销判决或确认违法判决，对原告的权利的救济并不具有实效性。权利得不到救济，纠纷就仍然存在，争议也没有得到实质性解决。而一般给付判决类型的增加，使这种情况得到了改变，法院可以直接判决被告履行给付义务，争议也得到了实质性解决。

2. 变更判决的适用范围的扩大。新法第七十七条将变更判决的适用范围包括行政处罚明显不当和其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的两种情况。在修改之前，变更判决只适用于行政处罚显示公正的情形。之所以立法对变更判决持审慎的态度，主要是基于司法权对行政权干预的限度考虑以及尊重行政机关的首次判断权原则。但是，在现有制度安排中，变更判决作用十分有限。在行政诉讼法解决行政争议的立法目的的导向下，在遵循司法原则上不得替代行政的基本要求之下，需要适当拓展变更判决的适用范围。经法院审理其他行政行为涉及对款额的确定、认定确有错误的，这类行为主要是案件事实清楚、明确，根据法律规定，行政行为的结果是确定唯一的，因行政机关计算错误等原因导致行政行为违法。由法院直接判决变更，不需要行政机关再重新作出行政行为，既直接解决了争议，又提高了效率。

( 三) 扩大了一并解决相关民事争议制度的适用范围

基于国家管理社会的需要，行政权力发生作用的领域不断扩张，法律规范也越来越多地赋予行政机关介入到民事活动领域的权力。在这些领域中由于同一法律事实或法律行为可能会引起两种法律关系的产生和变化，一种是行政机关与公民之间行政法律关系的产生，另一种是公民之间民事法律关系的产生或变化。从而可能会产生两种争议，行政争议和民事争议。尤其是在涉及行政裁决、行政许可、登记、征收、征用等行政行为的案件中，常常是民事、行政纠纷交织。如果通过行政诉讼仅仅解决行政争议，民事争议的存在仍然会带来法律关系的不稳定，也有再次引发行政争议的可能。新法第六十一条采取了在行政诉讼中将民事、行政纠纷一揽子解决的做法，避免了互相推诿、争议长期无法解决的情况的发生，体现了诉讼经济的原则。这种实质性解决争议的做法也必将增强法律在维护群众权益、化解社会矛盾中的权威地位，达到引导和支持人们理性表达诉求、依法维护权益的目的。

( 四) 明确了行政诉讼调解制度

1989 年行政诉讼法规定人民法院审理行政案件，不适用调解。将调解只限于行政赔偿诉讼。这一规定主要是基于被告行政机关对公权力不享有实体上的处分权，只能严格执行法律，没有调解的空间。但是这种绝对化的规定对司法实践中的调解并没有起到绝对禁止的作用，反而使各个法院在实践中协调和解的做法不一。2006 年初北京市高院为了统一全市法院的司法尺度，规范协调和解机制，对行政诉讼案件的协调和解机制下发了指导性意见，也明确了法院可以进行协调的案件类型。

实际上法院所列可以协调的情况有的是可以依法作出判决的案件，法院进行协调的目的是为了探寻当事人真正的诉求，以达到解决行政争议的目的，但是在缺乏统一、明确的法律规定适用范围的情况下，各地法院行政诉讼调解的做法不一致，也减损了法律在解决行政争议方面的权威。为了实质性解决行政争议，以及规范各地法院在行政诉讼中的调解行为，新法第六十条明确了行政诉讼调解制度的适用范围，规定人民法院审理行政案件，不适用调解。但是，行政赔偿、补偿以及行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权的案件可以调解。

三、基于解决行政争议立法目的的相关制度的再完善

( 一) 扩大第三人的范围

新法第二十九条规定: 公民、法人或者其他组织同被诉行政行为有利害关系但没有提起诉讼，或者同案件处理结果有利害关系的，可以作为第三人申请参加诉讼，或者由人民法院通知参加诉讼。该条的修改扩大了第三人的范围，包括同被诉行政行为有利害关系但没有起诉的和同案件处理结果有利害关系的。但是修改后的第三人仅限于公民、法人或者其他组织，否认了行政机关可以作为第三人的情况。在行政诉讼中，行政机关作为第三人的情形有两种情况，一种是作为必要第三人，由必要共同诉讼人转化而来。2000 年最高人民法院关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释第二十三条第二款所规定的应当追加被告而原告不同意追加的，人民法院应当通知其以第三人的身份参加诉讼，即属于行政机关作为必要第三人的情况。第二种是作为辅助第三人，即为了辅助一方当事人而加入到已经开始的诉讼中来的第三人。行政机关可以辅助原告参加诉讼，也可以辅助被告参加诉讼。行政机关作为第三人一方面有利于诉讼的进行，另一方面可以区分被告与作为第三人的行政机关的各自的责任，从而实质性解决行政争议。在诸多案例中，由于法院没有通知行政机关作为第三人，导致虽然案结却争议未解决。

比如作为中国民告官第一人的包郑照告苍南县政府一案中，包郑照的建房经过镇城建办的批准，并办理了房屋产权登记。而苍南县政府认为房子建在防洪堤上，影响河道防汛。县里在多次劝说、下达强制拆除决定无果后，将包家已竣工落成的楼房炸去一部分。在此案中苍南县政府为被告，镇城建办应为第三人，因为房屋的建造经过了它的批准。这样，即使县政府强制拆除行为合法，城建办也是需要承担一定责任的。从解决行政争议的角度，如果确定镇城建办为第三人，可以一次性解决争议中当事人各自承担的责任，避免了原告方因赔偿问题再次寻求救济，有利于维护原告的合法权益。

( 二) 建立行政附带民事诉讼制度

1. 对新法第六十一条第一款的分析

新法第六十一条规定在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼中，当事人申请一并解决相关民事争议的，人民法院可以一并审理。

( 1) 该条明确规定一并审理

相关民事争议只涉及到在行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的裁决的行政诉讼案件中，并没有等的概括规定，也就意味着在行政诉讼中法院并不一并审理与其他类型的行政行为相关联的民事争议。实际上，除了前述列举的行政行为外，在其他类型的行政行为作出过程中也会产生相关联的民事争议。比如在行政处罚行为中，如果受害人不服行政机关对加害人的处罚而提起行政诉讼，同时要求加害人给予赔偿。

( 2) 一并审理不符合诉讼法理。首先，2015 年4 月最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的规定( 以下简称2015 年行政诉讼法司法解释) 第二条规定，一并解决相关民事争议的诉讼请求在行政诉讼的起诉状中提出，才符合起诉状有具体的诉讼请求的要求。根据该条的规定，一并解决相关民事争议的诉讼请求是在行政诉讼中与其他诉讼请求的合并。诉讼请求是原告向被告主张的法律上的利益，请求的合并也是同一原告向同一被告在一个诉讼程序中提出数个诉讼上的请求。 而相关民事争议的争议双方是民事主体，而不是公民与行政机关。所以在行政起诉状中简单的将要求解决行政争议与解决民事争议的诉讼请求合并不符合诉讼法理。其次，2015 年行政诉讼法司法解释第十八条和第十九条规定一并审理民事争议的，对除对行政裁决不服的案件，都单独立案并作出民事判决。但由于是当事人申请一并解决相关民事争议，而不是附带民事诉讼，所以，在这种情况下，原告没有针对民事争议中的对方当事人起诉，作为被告的对方当事人也未提出答辩，何来单独立案和判决?

2. 应明确行政附带民事诉讼制度的适用范围

行政附带民事诉讼是因相同的法律事实或行为产生行政争议和民事争议，且可以分别提起行政诉讼和民事诉讼，而由人民法院合并审理，是不同种类诉的合并。所以判断是否属于行政附带民事诉讼制度适用范围的前提是当事人是否可以针对行政争议和民事争议分别提起行政诉讼和民事诉讼。

( 1) 对因相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议可单独提起民事诉讼的，通过行政附带民事诉讼解决。比如在房屋行政登记案件中，原告诉房屋登记机关将原属于自己的房屋颁发给第三人房屋所有权证，要求撤销该行为，而第三人认为房屋登记机关登记行为合法，因为其与原告之间有合法的房屋买卖合同，向法院提起民事诉讼，此时符合行政附带民事诉讼的条件，法院可以合并审理，一并解决民事争议和行政争议。

( 2) 对基于相同的法律事实或法律行为而产生的民事争议和行政争议，且对民事争议不可单独提起民事诉讼的，通过变更判决解决。比如在行政裁决案件中，根据法律规定，发生特定民事争议后，如果双方协商不成，只能申请特定行政机关裁决，对裁决不服提起行政诉讼，而不能直接对民事争议提起民事诉讼。在这种情况下，民事诉讼没有存在的可能，也就不能构成行政附带民事诉讼，解决的方法是由人民法院在对行政争议审理的基础上( 在行政裁决案件中，民事争议的事实是行政裁决作出的事实依据，所以在审理行政争议的过程中，法院对民事争议已有认定) 直接作出变更判决。

( 三) 规制行政诉讼重作判决

重作判决是指人民法院依法撤销或者部分撤销行政行为时，在一定条件下，同时判决被告重新作出行政行为的一种判决形式，是一种行政诉讼辅助判决形式，必须依附于撤销判决而存在。其主要适用范围主要在干涉行政领域和具有双重效力( 授益的行政行为，对于第三人课以负担) 的行政行为领域，以此区分课予义务判决的适用范围( 主要是给付行政领域) 。 重作判决存在的原因主要是在单纯作出撤销判决的情况下，无法彻底解决行政争议，或者行政机关对法院的判决可能会消极对抗，将会给国家利益、公共利益或他人合法权益造成损失。但是如果行政机关对判决不尊重，单凭重作判决是不能达到制度设计的目的的。所以需要对重作判决进行规制。

新政诉讼法例3

[3]江必新等.《新行政诉讼法修改条文理解与适用》.中国法制出版社.

[4]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[5]陆永棣.从立案审查到立案登记：法院在社会转型中的司法角色.中国法学，2016.02.

[6]宫凡舒.立案登记制下如何实现诉权保护与滥诉惩治之平衡.山东审判，2016.06.

新政诉讼法例4

《决定》共六十一条，涉及的增删改动之处甚多，单是条文数就从“旧法”的七十五条扩充至“新法”的一百余条。本文重点谈一下与登记机构有关的变化。

一、政策取向改变

“新法”第一条为立法目的。原先有“维护和监督行政机关依法行使职权”的表述，现删掉“维护和”，只剩下“监督”，其含义不言而喻。实际上行政行为本身有既定力和执行力，通常作出就生效，在诉讼中也不停止执行。行政机关在原告面前无疑是强者，只有它不侵权人家的份儿，哪需要专门再“维护”它？原告的请求不成立，驳回就是了，何必强调“维护”被告？社会上普遍认为“民告官”胜诉难、执行难，今后可能会有意矫正。

二、“具体行政行为”变“行政行为”，“红头文件”不再是不容商榷

“公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查”。通俗地说，以后诸如限购令、合同备案、资金监管、协助控税之类，都不排除“过堂”。会议纪要之类的，其制定和执行就更要慎重了。

举个例子。司法部、建设部《关于房产登记管理中加强公证的联合通知》（以下简称《联合通知》）是房产继承“强制公证”的主要依据，《房地产登记技术规程》也据之把公证书作为要件。绝大多数人对此是理解的，毕竟登记机构无法实质审查，强制公证看似麻烦，但绝非只为了减少登记机构的责任，而是客观上更权威地查明与认定了事实，减少发生民事纠纷的可能。不过某些情况下难以公证，也是事实，当事人质疑《联合通知》本身的合法性，遂引发一些诉讼。“新法”实施后，此《联合通知》必成为法庭上的审查目标。让基层为司法部、建设部20多年前制定的文件辩护，何其难也。

三、提高对行政首长本人的要求

“新法”规定，“行政机关负责人应当出庭应诉”，“不能出庭的，应当委托相应的工作人员”，但总不能每次都“不能”吧。地方政府会制定相应的应诉规则，量化指标，避免个别首长当儿戏。除此之外，拒不履行生效判决的，原先是每天罚单位50-100元，现改为罚行政机关负责人。

四、改变复议与诉讼的衔接，降低官官相护、“父子容隐”之可能

“旧法”规定：前先复议的，如果复议机关维持了行政行为，原作出机关为被告；如果撤销了，则以复议机关为被告。很显然，仅就避免当被告而言，复议机关会倾向于“维持”而非“撤销”行政行为。

现修改为：“经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告”。如此一来，不管维持还是撤销，复议机关（市政府或者省厅）都可能与原机关一同当被告，增大了败诉的风险。若把复议机关和行政机关不恰当地比喻成老子和儿子，那么以往的“慈爱”目光将向“公正”目光转变。它将更认真地审查，更公正地裁断。如果它受行政机关“拖累”而败诉，可想它会怎么追责。

五、在判决类型和标准上，除将最高法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》相关内容吸纳进来外，又有拓展

在笔者看来，这将大大增加“确认违法”的适用几率。例如“行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的”，这类案件并不少见，也就是说行为“略有瑕疵”，但“大差不差”。这种案件以前通常会驳回原告诉讼请求，但“新法”实施后，对不起，“确认违法”。

值得注意的是，以前认为“确认无效”比“确认违法”好听，但“新法”规定“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效”。显然把“确认无效”视为“更加重大且明显违法”时用的。笔者预测，“新法”实施后，行政案件会“大增”（可能增加三到五成），败诉则“剧增”（可能两倍甚至更多），这是趋势。

新政诉讼法例5

宽严相济刑事政策的官方表述为，“实行区别对待， 注重宽与严的有机统一， 该严则严， 当宽则宽， 宽严互补， 宽严有度。” 大家在区别对待和宽严协调上没有太多的争议，但对“宽”和“严”的优先次序上，大家有不同的认识。笔者以为，“宽字为先”应是可取的价值导向，这既符合刑事政策制定的底线思维和最低保障功能，又可以在构建和谐社会语境下实现对传统“重刑主义”思想的合理纠正，也是“刑事法的人道性和谦抑性的体现”。 亦宽亦严的区别对待，宽严动态协调平衡，宽字为先的谦抑原则在新刑事诉讼法中都有体现，刑事诉讼法的这次修改明显贯彻了宽严相济的刑事政策。

一、尊重和保障人权——宽严相济刑事政策的政策底线

宽严相济政策中，“宽”和“严”的标准怎样把握，该宽则宽，当严则严是需要一个“底线”标准的，我们不需要一个“利维坦”式的国家，也不需要一个“无政府”状态的社会，我们既要一个能够与犯罪作斗争的国家刑事体制，又要一个尊重和保障人权的国家法制环境。刑事司法活动直接关系人的生命、自由和财产权利， 在各种法律活动中， 刑事司法最严重、最深刻地影响公民权利， 虽然这是社会必须承受的“必要的恶”，但如没有人道主义贯彻其中， 就容易异化为缺乏节制、缺乏理性的单纯的暴力压制工具， 对社会的利益和民众的权益造成严重损害。人道主义精神应该成为宽严相济刑事政策的政策底线，刑事诉讼法第二条新增加的“尊重和保障人权”规定很好的诠释了刑事程序对宽严相济政策的工具价值，是宽严相济政策最重要的体现。

二、宽严相济政策在强制措施中的体现

刑事诉讼强制措施对宽严相济政策主要体现在程序法定和体系构建协调上。逮捕作为一项长期羁押强制措施，体现了宽严相济政策的从严要求。其他非监禁强制措施作为贯彻宽严相济刑事政策的从宽要求。强制措施如何真正体现宽严相济政策，主要在于强制措施之间的协调性。“新刑事诉讼法对强制措施制度进行了重要修改，丰富了强制措施的内容，明确和细化了各类强制措施的适用条件与程序，进一步强化了我国强制措施体系的系统性与层次性。” 其中重要的是对监视居住和取保候审制度的完善和协调。改变了以往两者在适用条件上的同质现象。监视居住的条件为，对符合逮捕条件的犯罪嫌疑人、被告人，但同时存在患有严重疾病、生活不能自理；怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；系生活不能自理的人的唯一扶养人；因为案件的特殊情况或者办理案件的需要，采取监视居住措施更为适宜之情形的可以监视居住，从而对监视居住与取保候审作出了区分。新刑事诉讼法还规定，对符合取保候审条件，但不能提出保证人，也不交纳保证金的犯罪嫌疑人、被告人，可以予以监视居住。立法意图将监视居住定位为减少羁押适用的替代措施，又区别于取保候审，在严厉程度上实现了取保候审、监视居住、逮捕的依次上升，在适用上坚持了从宽与从严的政策取向。

三、宽严相济政策在证据制度中的体现

刑事诉讼中的证据制度是最能体现宽严相济政策辩证关系的，证据制度可以说是整个刑事诉讼的核心，立法对证据内涵、证据种类、证明责任和证明标准的“从严”要求，正是刑事法的宽和性和谦抑性的体现和要求，真正做到了严中有宽。新刑诉法第48 条将“证据”的概念修改为“可以用于证明案件事实的材料”，在界定方法上将原有的“证据事实说”改变为“证据材料说”。相应的，新刑诉法将证据种类也作了适度的改变与扩展，将“鉴定结论”改为“鉴定意见”，增加了“辨认笔录”、“侦查实验笔录”、“电子数据”等三种证据种类。这些改变要求司法机关对刑事证据的审查要从严把握，“证据材料说”、“鉴定意见”都要求我们做好证据的质证工作，遵循控辩式庭审模式，加大非法证据排除规则的适用。新刑诉法第49 条对证明责任的承担做了清楚的规定，“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。” 新刑诉法第53 条将“证据确实、充分”细化为三个条件：“定罪量刑的事实都有证据证明”、“据以定案的证据均经法定程序查证属实”以及“综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。” 上述立法规定在证明责任和证明标准上对控方的从严要求，而对于辩方而言，体现出“宽”的一面。

四、宽严相济政策在审判程序中的体现

田口守一教授称：“刑事案件形态多种多样，既有杀人这种重大案件，也有轻微的盗窃和交通违章。既有否认案件，也有自首案件。因此对应上述多种多样的刑事案件特点，必须建立多样化的刑事司法体系。” 多样化的刑事程序既是实现司法公正和效率的要求，又是实现宽严相济刑事政策的需要，刑事程序为宽严相济政策的实现创造了条件。在审判程序中，宽严相济政策主要体现在以下几个方面。

一是简易程序的完善。新刑事诉讼法扩大了简易程序适用范围，取消三年徒刑期限要求，死刑和无期徒刑以下的案件都可以适用简易程序。完善了简易程序适用的条件（正反两方面规定），新刑诉法第208条除了坚持原有规定即案件事实清楚、证据充分的条款之外，增加了“被告人承认自己所犯罪行，对起诉书指控的犯罪事实没有异议的”和“被告人对适用简易程序没有异议的”两项内容。审判组织的灵活性和程序设计的简易性。简易程序审理的案件因发现必须适用普通程序审理，以防止不当从宽时，及时转化为普通程序，这种较为灵活的程序设置，为严厉打击严重刑事犯罪创造了条件。这种变化和完善充分体现了宽严相济政策中的“宽”的一面，主要体现在范围的广度和程序的灵活性上。而同时对适用条件的严格把握，这体现了“宽中有严 ”的动态平衡。

二是普通程序的严格化。“严格性，是要求程序的展开，严格按照程序规则与证据规则的要求进行。实现严格执法的要求，以有效维护程序法制，保障严厉打击严重刑事犯罪的程序需要”。 新刑事诉讼法第182条对庭前准备程序的规定，第187条、192条对证人、鉴定人出庭作证制度的规定，第193 条规定，将“量刑”与“定罪”作为同等重要的法庭审理内容一并加以规定，提升了量刑在法庭审理中的地位和作用，使被告人的量刑利益能够得到充分的维护，第54条至58条规定的非法证据排除制度，以上这些对普通程序的严格性规定体现了宽严相济政策“严”的方面。

三是未成年人案件程序的设置。长期以来，“我国对未成年人犯罪奉行的是‘教育为主、惩罚为辅’的指导思想，，主张在处理未成年人犯罪时要充分考虑未成年人犯罪不同于成年人犯罪的特点，慎用刑罚，即使必须适用刑罚，也应当充分考虑是否有利于未成年罪犯的教育和矫正。” 新刑事诉讼法第266条至276条规定了未成年人犯罪案件诉讼程序，未成年人案件的诉讼原则、辩护权的保障、强制措施的采用、讯问和审判的程序、附条件不起诉的条件和情形以及未成年人犯罪记录的封存与保密等问题均作出了较为全面的规定。这些规定集中体现了宽严相济刑事政策中“宽”的一面。未成年人犯罪，应当侧重于宽严相济政策的宽缓方面，或者说应当以适用宽缓刑事政策为基调，这既符合未成年人犯罪所特有的生理和心理规律，也是刑法人道主义的必然要求。但伴随着未成年人犯罪出现的新特点，犯罪的暴力性、组织化、预谋性及破坏性加强，我们也要做到针对不同情形区别对待，实现“宽中有严”。

五、宽严相济政策在公诉制度中的体现

新刑事诉讼法对审查起诉阶段做了一定的完善，特别是确立刑事和解制度和附条件不起诉制度。而宽严相济刑事政策在公诉阶段的体现主要集中于酌定不起诉、附条件不起诉、刑事和解程序上。此次修法对酌定不起诉没有做出任何修改，“现行法律规定适用酌定不起诉的条件比较严格，检察机关起诉裁量的空间过于局限，有关落实刑事政策、实行区别对待的立法意图未能充分体现。”

附条件不起诉制度是指检察机关对一些轻微刑事案件的犯罪嫌疑人，综合考虑其年龄、品格、犯罪性质和情节以及犯罪后表现等因素后，认为不起诉更符合公共利益的，暂时不予起诉，并设定一定的考验期限或条件，期间届满或条件满足即不再提起公诉的制度。 新刑事诉讼法在未成年人审判程序中确立了附条件不起诉制度，对象限定于未成年人，主要条件是犯刑法第四、五、六章之罪、一年以下有期徒刑、符合起诉条件但具有悔罪表现的，考验期是六个月至一年，要求遵守相关规定。附条件不起诉制度弥补了酌定不起诉制度的缺点，通过考察期的设定，既合理实现了检察机关起诉的自由裁量权，又在起诉与不起诉之间找到了合理的契合点，附条件不起诉制度适用条件的灵活性与监督执行的严格性体现了宽严相济政策的宽严协调。当然，新刑事诉讼法关于附条件不起诉制度的规定还是存在一定问题的，具体而言，附条件不起诉的适用范围狭窄、适用条件抽象、决策机制单一等。为了更好的实现宽严相济政策，附条件不起诉制度还需要做进一步的完善。

我国新修订的《刑事诉讼法》特别程序中第二章第277-279 条规定了当事人和解的公诉案件诉讼程序，刑事和解制度正式为我国刑事法律所承认。我国法律规定的刑事和解是指在法律规定可以和解的犯罪中，被告人真诚悔罪，通过一定合法合理方式获得被害人谅解，被告人和被害人自愿和解，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉的决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。检察机关综合考察犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性，对自愿和解的刑事案件可以建议从宽处罚或者作出不起诉的决定，这体现了宽严相济政策的“从宽”的一面。但同时，我们也应该看到刑事和解制度所具有的对社会公正不利的一个方面，笔者以为对刑事和解的适用条件、审查程序、保障机制上也要遵循“严”的一面，做到宽严相济互补的协调平衡。

六、结语

宽严相济政策只有通过一定的工具媒介作用才能实现其应对犯罪的价值，而刑事程序法对于宽严相济政策的工具价值相当重要。正确发挥刑事程序法的导引、实施保障、监督校正功能，我们可以通过程序设定的多元化、严格性和灵活性等以实现宽严相济的刑事政策。宽严相济的刑事政策在新刑事诉讼法中得到了根本体现，笔者以为，下一步我们应该仔细领会立法意图，做好刑事程序法的实施工作，使宽严相济政策落到实处。

注释：

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》（ 高检发研字 2 号） 第2 条.

龙宗智.宽严相济政策相关问题新探.中国刑事法杂志.2011（8）.

卞建林，张璐.刑事强制措施的完善与实施.安徽大学学报（哲学社会科学版）.2013（1）.

新政诉讼法例6

宽严相济的刑事政策是我国的基本刑事政策，具体指根据具体案件、案件的具体情况，区别对待，该宽则宽，该严则严，有宽有严，宽严适度。司法机关对具体案犯罪进行处罚时，要对犯罪进行全面剖析，综合考虑各种因素，包括社会危害性、案件实际造成的损害结果、以及犯罪嫌疑人的主观恶性以及其他一系列的因素，从而对犯罪嫌疑人进行宽严相济的处罚。

有关宽严相济的刑事政策，在最高人民法院于2010年印发了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中有明确规定：宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法执行的全过程，是承办与宽大相结合政策在新时期的集成、发展和完善，是司法机关惩罚、预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。

新《刑事诉讼法》对宽严相济的刑事政策的刑事政策进行了深入的贯彻，刑事诉讼法修正案实现了“宽严相济”在实体法与程序法层面的有机统一。刑事诉讼法修正法案对于宽严相济的刑事政策主要体现在捕后羁押必要性的审查，特别是对犯罪嫌疑人个体人身危险性的动态考量，体现了人权保障的要求；尤其是明确规定了特定范围公诉案件的刑事和解程序，体现了对轻微案件的宽缓。有学者指出：新刑事诉讼法为刑事和解制度正名，将大力促进刑事和解制度在我国的实施。

一、新刑事诉讼法出台前各地对刑事和解制度的探索

新刑事诉讼法出台前，我国部分地区司法机关对刑事和解已经进行了积极大胆地探索，各省市都出台了有关刑事和解制度的规章制度。尤其以2010年2月最高人民法院公布了《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》（以下简称《意见》）为代表，《意见》从以下几个方面对刑事和解制度作了规定：

1.刑事和解的适用范围：仅限于加害人与被害人之间就精神抚慰、民事赔偿达成的和解，且必须以侵害的是特定被害人利益、加害人一方真诚悔罪和双方当事人自愿和解为前提。

2.刑事和解制度适用对象：刑事和解制度的适用对象为为未成年犯罪嫌疑人以及成年犯罪嫌疑人中的过失犯、偶犯、初犯，适用范围限定在轻微刑事案件案件，即可能被判处三年以下有期徒刑、拘役、管制刑的案件。但实践中一些重要的刑案件也有适用刑事和解的，所以刑事和解制度的基本原则是在国家和社会公众可以容忍的范围内。

3.刑事和解的条件：（1）加害人作有罪答辩。这是适用刑事和解的基本前提。有罪答辩意味着加害人承认犯罪行为是自己所为，认识到犯罪行为对被害人的实际危害。（2）双方自愿。只有在自愿的情况下加害人才可能认真反思、真诚悔过，被害人才可能原谅甚至宽恕加害人，双方才可能达成真正的发自内心的和解协议。（3）加害人能力补偿。加害人或者其家属应该有足够的经济赔偿能力，或者一次性或者分期负款给被害人，能切实保证被害人能得到赔偿。（4）犯罪嫌疑人侵害非公共利益。刑事和解制度的设立旨在矫正以报应正义理念为基础的司法中被害人的边缘化境遇，期望通过被害人主体性自决行为实现对其损害的全面恢复。如果犯罪所侵犯的是抽象的社会关系，如危害国家安全和危害公共安全的犯罪以及公职人员的职务犯罪，则不能运用刑事和解。（5）和解协议必须以书面形式。犯罪嫌疑人和被害人在起诉阶段进行刑事和解后，应该在检察院的参与下达成书面和解协议，和解结果除了包含双方均认可的经济补偿以外，刑事和解的期限及和解协议的履行期限约定也很重要，防止双方的反悔甚至欺诈。对真诚悔过、经济困难的被告人（加害人）可以规定分期履行，但必须提供相应的担保，以保障被害人的合法权益。

二、刑事和解制度实践中存在的不足

1.刑事和解制度缺乏法律的明确规定致制度的公正性受质疑。新《刑事诉讼法》出台之前，刑事和解制度只是在旧《刑事诉讼法》第172条简单做了规定，其次是《最高人民法院关押执行若干意见的解释》第197条也有简单阐述，2010年2月最高人民法院公布了的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》是对刑事和解制度的规定相对较为详细，虽然各省市对刑事和解制度都有规定，但是纵观我国的相关法律，对刑事和解制度还缺乏法律层面的较为详尽的规定，尤其缺乏高位阶的法律的明确认定。同时由于各省市自行出台自己相关的规定差异较大，导致事件中司法部门对制度理解各异，从而造成操作有失规范，在实践中刑事和解随意性较大，给司法腐败留下了较大的空间，同时由于我国是一个历史悠久的人情社会，公众缺乏一定的法治理念，刑事和解在社会公众中容易变形成“花钱买刑”的思想。

2.刑事和解制度的适用范围不同意导致不能很到得到落实。目前我国刑事和解制度主要适用于主要是指可能判处三年以下有期徒刑的轻微刑事案件和未成年人犯罪案件。司法实践中，主要集中在轻伤案件、过失犯罪案件和未成年人事实的轻微事实案件。但在司法实践中，也有一些涉及到可能判处重刑的刑事案件也适用和解制度，由于法律没有明确规定，究竟该如何适用刑事和解由司法机关自行把握，由哪个机关进行主持刑事和解也无明确规定，同时由于缺乏法律规定，犯罪嫌疑人和被害人缺乏自我掌握的权利，是否和解或和解对刑事处罚将差生哪些影响均由司法机关掌握。该如何平衡加害人和被害人的私权利与司法机关的公权力之间的关系是下一步亟需解决的问题。

3.赔偿无统一标准易致被害人权利滥用。实践中，被害方意见往往成办案部门作出决定的重要因素，而由于目前我国关于刑事和解的赔偿没有明确统一的标准，一些被害人趁此机会大开口，而一些被害方出于免刑的考虑，被迫同意。这种表面上的和解不仅不能起到惩罚犯罪、化解社会矛盾的作用，反而会破坏已经修复好的社会关系，尤其是加害方在减刑上达不到自己想要的标准时，就会不服判决，不断抗诉，恶化社会矛盾，而被害方在获得赔偿后，可以再多大程度上获得减刑也没有规定，一些司法机关为了省事或者规避司法腐败的不良影响往往对被害人的谅解不予理会。

三、新《刑事诉讼法》对刑事和解制度的完善

新《刑事诉讼法》将“当事人和解的公诉案件诉讼程序”单列一章，使试行多年的刑事和解制度得以法律认可，解决了长期以来刑事和解制度“有名无分”的尴尬局面。使宽严相济的刑事政策利用刑事和解制度及其他制度在新刑事诉讼法中得以彰显。新《刑事诉讼法》从以下几个方面对刑事和解制度进行了规定。

1.将刑事和解制度的范围进行一定的扩大并给予明确规定：（1）因民间纠纷引起的，涉嫌侵犯公民人身权利、民主权利和侵犯财产的案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚；除渎职外可能判处有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件；（2）犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用刑事和解程序，

2.当事人和解的条件：（1）犯罪嫌疑人、真诚悔罪；（2）通过向被害人赔偿损失、赔礼道歉等方式获得被害人谅解；（3）被害人自愿和解。

新政诉讼法例7

关键词：   新行政诉讼法  受案范围  举证责任  上访现象

 

题目：新《行政诉讼法》实施前景与局限

——从上访、缠访现象探寻启示

引言

《行政诉讼法》作为我国一部年轻的法律，因特点历史原因，制定之初便缺乏立法思路与实践经验，如此在25年来的实施中艰难前行，取得了一定效果，并为2014年通过的新法提供了宝贵的经验，但同时也留下了诸多社会问题：如上诉人员众多，行政诉讼原告胜诉率持续走低，行政诉讼受理案件率持续走低，行政诉讼公信力较低等。

2014年10月23日中国共产党第十八届中央委员会第四次全体会议通过的《 中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》对依法行政提出了心的认识，相应的，新《行政诉讼法》对该决定精神亦有所体现。

本文将依据笔者在行政法诊所的实习经历，结合具体案件，谈一谈上访现象暴漏的原《行政诉讼法》缺陷、新法新规的必要性及其局限性。

一、诊所接待案件的特点及其暴漏的问题（一）个案概述笔者于12月4日值班时接待了这样一个由交通事故引发的行政诉讼案件。为尊重隐私，案例详情叙述中不使用真名，来访当事人代称为甲。

甲提供的交通事故基本情况如下：

2007年9月26日，乙无证驾驶无牌号三轮摩托车沿国道105线由北向南途中越线行驶时，与相对方向的一辆大货车相撞后，又与其右后方同向行驶的由当事人甲驾驶的无牌号三轮汽车左侧及所载木头相挂撞，造成乙手上、三轮车损坏的交通事故。肇事后，甲及大货车驾驶人（待查）驾车逃逸。

 当事人辩称其并未剐蹭乙驾驶的三轮摩托，且并非逃逸而是协助交警追逐该大货车，应属于见义勇为。

 9月27日，当地交警部门以车辆未维检修为由，将停放院中的甲车辆扣押，同时以无证驾驶为由对甲进行了行政拘留；同日在采集甲车辆样本后将案由涂改为驾驶机动车造成交通事故后逃逸，以此对甲除以行政拘留15日的行政处罚。

  藉此，当事人甲向当地法院提起确认行政行为无效之诉，主张交警部门事实认定错误，违反程序进行拘留与罚款，要求撤销行政处罚并补偿其损失。

对当事人诉求，一审法院受理后以交管部门及时补充了程序为由驳回起诉。对于当事人的上诉，安徽省中院均不予受理。此后甲便不断上访。期间又因上访过程中遭遇行政机关工作人的暴力，进而就行政机关工作人员的暴力行为提起行政诉讼，法院仍不予受理。自2014年后，安徽省公安厅正式对其下发信访事项终结告知书。

（二）该个案体现的我国《行政诉讼法》实践中的问题在该案件中，当事人向法院提起的是确认行政行为无效之诉。

所谓“行政行为不成立，是指行政行为在事实上并未作出或形成，而无效行政行为则指成立后的行政行为不产生任何法律效力。”

在《行政诉讼法修订之前，最高法院的司法解释中曾经有一处与行政行为不成立相关的制度。2000 年颁布的 《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解》（以下简称《若干解释》）第五十七条第二款规定: “有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决:……（三）被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。”

本案中，当事人以交管部门行为程序不全面为由提起不成立之诉，法院从实用主义的角度出发，不得不牵强附会地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。当然，在法院作出判决之后，行政机关仍可通过补充行为的成立要件以使其成立，而当事人对成立后的行政行为仍然不服的，可以另行提起诉讼。

本案的问题在于，虽然交管部门行为形式上得以成立，但未能就案件认定事实的真实性举证，未能合理说明行政行过程中的实质问题。该行政行为虽已成立但是否违法，法院并未基于全面审查的原则，进行审查。这便造成了当事人上诉的诉求；上诉法院基于案件判决正确不予受理，当事人上诉无门便只得进行上访。

（三）行政法诊所案件伴随的上访特征行政法诊所所接待的案件绝大多数都是此种长周期案件，案件不一定复杂但过程必定曲折，且往往伴随着上访。

上访的缘由最终均可归结为三点：

1、法律救济途径受阻或缺乏法律救济；

2、当事人对法律救济途径不信任；

3、上访、乃至缠访有几率达成诉求；

此外，地方主义的影子也常见其中；也偶见确因当事人不懂不知而胡搅蛮缠者。

（四）与行政法的关联除却当事人主管原因与缠访为生的因素，行政诉讼法中最为重大的问题，即是传统意义上行政诉讼面临的“三难”——“立案难”“举证难”“胜诉难”,最突出的是“立案难”的问题。

原《行政诉讼法》规定的受案范围，由第二条综述为具体行政行为，并以正面清单的形式在第十一条规定了八类受案范围，以负面清单又规定了四类不予受理的案件范围。受案范围小，立案难度大，使得法律救济难，上访成了几乎唯一的救济途径。

举证难：虽然举证责任常常由被告行政机关进行提供，行政机关可以涉及国家安全为由拒绝公开；

    胜诉难则有着更多的复杂因素。

上访问题绝非一部《行政诉讼法》所能解决的，但是完善行政诉讼的确是改善现状的必由之路。

 

二、新法做出的更改（一）新《行政诉讼法》对立案难的补救新《行政诉讼法》把解决“立案难”作为头等事情来抓,主要有以下改进措施：

1、将“具体行政行为”改为“行政行为”。

2、明确人民法院和行政机关应当保障当事人的起诉权利。要求人民法院应当保障公民、法人和其他组织的起诉权利,对应当受理的行政案件依法受理。行政机关及其工作人员不得干预、阻碍人民法院受理行政案件。

3、改立案审查制为立案登记制。法院在接到行政起诉状时,对符合法律规定的起诉条件的应当登记立案,无需进行审查,不得拒收当事人的起诉状。对当场不能判断是否符合法律规定的起诉条件的,应当接收起诉状,并在7日内决定是否立案。

4、明确原告资格。实践中,有的将行政诉讼原告仅理解为行政行为的相对人,排除了其他利害关系人。新《行政诉讼法》将有“利害关系”作为确定原告资格的标准,扩大原告范围,保障当事人的起诉权利,规定行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织有权提起诉讼。

5、进一步明确被告资格。

① 经 复 议 的 案件,复议机关决定维持原行政行为的,作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告;复议机关改变原行政行为的,复议机关是被告。

②复议机关在法定期限内未作出复议决定,公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的,作出原行政行为的行政机关是被告;起诉复议机关不作为的,复议机关是被告。

③ 行政机关被撤销或者职权变更的,继续行使其职权的行政机关是被告。

6、规定了对不立案的救济。如果法院“不立不裁”,即不立案也不作不予立案裁定,当事人可以向上一级法院起诉,上一级法院认为符合起诉条件的,应当立案审理,也可以指定其他下级法院立案审理。

7、规定行政机关负责人应出庭应诉。新《行政诉讼法》第3条规定:“被诉行政机关负责人应当出庭应诉。不能出庭的,应当委托行政机关相应的工作人员出庭。”行政机关负责人出庭应诉,将有利于解决行政争议。同时,考虑到行政机关负责人工作繁重,不能每次都出庭应诉,因而也允许委托行政机关相应的的工作人员出庭,当然,也不排斥其聘请律师。将“行政机关负责人出庭应诉”规定在法律中,它就成为诉讼中的一种法定义务,为了将这个义务落到实处,建议把行政机关负责人出庭应诉的有关情况纳入两会政府工作报告和政府机关年 度考核及执法质量考核评议范围,将行政机关负责人出庭率作为检验依法行政水平的重要指标。

（二）新法对立案难的补救的漏洞在新法的改进过程中，有一个较大的问题：在本案中出现的“行政行为不成立之诉”将无法成为案由。

这其中存在了两个问题：

1、“行政行为不成立之诉”的存在在理论上是极大的逻辑悖论 

提起行政诉讼的前提是原告对一个已经存在的行政行为的合法性提出了挑战。如果一个行政行为不成立，就意味着该行为在法律上尚不存在，也就不可能对它提起行政诉讼。“由于根本不存在行政行为，因此，该行为不具备行政行为的公定力等各种法律效力，也不能作为行政诉讼的标的。”况且，提起行政诉讼的前提是存在一个行政行为，如果法院最后的判决却变成了确认被诉行为不成立，这在逻辑上自相矛盾因此，无论是修订前还是修订后的 《行政诉讼法》都不承认 “行政行为不成立之诉”的存在，即便是原来的司法解释上与此相关、但实为误解的只言片语，在《行政诉讼法》修订时也被彻底删去了。

2、“行政行为不成立之诉”在事务中普遍存在

行政行为不成立之诉大多与《行政处罚法》第四十一条无关，但由于与该条款相衔接的 《若干解释》第五十七条第二款第 ( 三) 项是行政诉讼中唯一提及行政行为不成立的制度，法院从实用主义的角度出发，往往不得不牵强附会、削足适履地援引该司法解释将这些案件当做确认无效之诉来处理。而在新修订的 《行政诉讼法》将这一规定摒弃之后，法院连这种的余地都没有了。

（三）对于将“具体行政行为”改为“行政行为”的追问新《行政诉讼法》中对于“具体行政行为”改为“行政行为”的意义到底有多大呢？

由于实践中有部分司法机关出于各种各样的原因不想受理某些案件,以案件不是具体行政行为为由来阻挡案件进入法院。删掉“具体”以后不是说原来的抽象行政行为就可诉了,它主要是为了解决有人利用具体行政行为“做文章”来阻止案件受理。因此此种改动并不能有特别大的意义。

但是若“行政行为”的表述改为更宽松的“行政争议”，这就意味着，以行政行为是否存在为争议内容的行政行为不成立之诉将可能被纳入行政诉讼的范围，由此产生的行政争议将得以通过诉讼途径得到解决。上文中提到的理论与实务上的冲突便可以得到解决。

三、完善行政诉讼审理体制机制解决审理难的问题,关键是要完善行政诉讼审理体制机制,提高行政诉讼审理的公正性和效率,促成行政案件的根本解决。

（一）完善审判体制审判体制问题被视为这次《行政诉讼法》修改的“1号问题”。原《行政诉讼法》规定,被告所在地的基层人民法院管辖第一审行政案件,但法院的人事权、财政权都掌握在地方政府手里,本地法院审理本地政府的行政行为,有时会受到地方政府的不利影响。

为了减少地方政府对行政审判的干预,理论界实务界提出了各种建议,主要包括设置行政法院方案、提级管辖方案、相对集中管辖方案和赋予当事人选择管辖权方案,其中,以设置行政法院方案最为积极。但这次修改并没有采纳设置专门法院的建议,主要是因为目前法院审理行政案件所受到的干预,不是设立行政法院就能够解决的。设立行政法院需要制度设计的严密论证并需要人力、财力和物力准备,弄不好反而会造成资源浪费。根据党的十八届三中全会关于探索建立与行政区划适当 分离的司法管辖制度的精神,新《行政诉讼法》规定经最高人民法院批准后,省、直辖市、自治区的高级人民法院可以根据审判工作的实际情况,确定若干人民法院跨行政区域管辖行政案件。跨区域管辖行政案件,也是对未来行政法院的一种尝试。

但跨区域管辖行政案件的作用有限,因为:

第一,这种指定管辖不是普遍性的,范围有限;

第二,这种指定管辖并未完全与行政区划分离,所指定受理若干其他基层法院管辖案件的法院并不排除其仍受理本行政区划的案件;

第三,即使各基层法院相互交叉管辖,但各区县政府、法院之间的往来频繁、相互联系,有可能使这种机制的作用随着时间的流逝而逐步流失

（二）完善民事争议和行政争议的交叉处理机制有些行政行为引起的争议,往往伴随着相关的民事争议,这两类争议如依照行政案件和民事案件分别立案、分别审理,既浪费了司法资源也会导致循环诉讼,影响司法效率,不利于保护当事人的合法权益。根据实践中行政争议与相关民事争议一并审理的做法,新《行政诉讼法》规定:在涉及行政许可、登记、征收、征用和行政机关对民事争议所作的行政诉讼中,当事人申请一并解决相关民事争议的,人民法院可以一并审理。

这一规定笔者认为十分可取，且从立法上解除了笔者于近一学期的诊所实习的困惑：一是行政法律诊所的接待范围如此之广以至于除开刑事案件均有受理条件；二是受访案件往往民事争议与行政诉讼相互关联。

新政诉讼法例8

案例分析题

题目1

案例一：

案情介绍：原告：刘某、王某、张某、马某。被告：某市煤矿技工学校。刘某、王某、张某和马某是某市煤矿技工学校的学生，王某和张某在2006年4月30日的数学考试中有抄纸条作弊的行为，刘某和马某在5月2日的电子技术和机械基础科目考试中有抄纸条作弊的行为。2006年5月3日，某市煤矿技工学校根据劳动部颁发的《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条、第二十八条的规定作出处理决定，对该四名同学作出了责令退学、注销学籍的处理。刘某等四人不服，依法向某区人民法院提起诉讼，请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。在法庭审理中，刘某等四原告诉称：学校作出的开除学籍的处分过重，侵犯了未成年学生受教育的合法权益，且处理决定程序违法，故请求法院撤销被告的处分决定，恢复四人的学籍。被告某市煤矿技工学校辩称：学校对刘某等人作出的决定属于学校的内部管理行为，技工学校不属于国家行政机关，原告无权提起行政诉讼，故请求法院依法驳回四原告的起诉。

《技工学校学生学籍管理规定》第二十七条：对于违反纪律和犯错误的学生，学校应进行批评教育，情节严重或屡教不改者，可给予警告、严重警告、记过、留校察看、责令退学或开除学籍等纪律处分。第二十八条：处分学生必须经过校务会议讨论，校长批准执行，其中责令退学和开除学籍处分，需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。

问题：

1.什么是行政主体？

2.结合本案分析被告某市煤矿技工学校是否具有行政主体资格？

3.分析本案，你认为本案原告的诉讼请求法院能否支持？

答：

1行政主体是：具有行政权力的机关。如本案当中的技工学校学

2有,因为学校可以决定是否发毕业证，所以是行政主体。

3能,学校是行政机关（在上面已经说明），学校程序非法，没有需报学校主管部门批准并报劳动部门备案。所以原告的请求应该支持。

题目2

案例三：

案情介绍：李某系从事饮食业的个体工商户，出售自制的蛋糕，李某自制的蛋糕未经有关部门进行

检验。这一行为被某工商局查获。根据个体饮食业监督管理的有关规定，对此类违法行为，应予以警告、没收违禁食品和违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下罚款；没有违法所得的，处以1万元以下罚款；情节严重的，可责令停业整顿或者吊销其营业执照。在工商局查获前李某出售蛋糕共获利800元。根据上述有关规定，工商局没收了李某尚未出售的蛋糕，没收其违法所得800元，并且工商局认为李某曾因故意伤害罪而被判刑3年，一年前刚出狱，因此要重罚，又处以李某2000元的罚款。

问题：

1.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合法？

2.工商局对李某的违法行为进行的行政处罚是否合理？

3.你认为本案应如何处理？

答：工商所的行政处罚行为是合法的，但不合理，违背了行政合理性的原则。主要表现在对李某的罚款行为上。本案中，根据法定的罚款幅度的规定，工商所对李某处以2000元的罚款属于法定的幅度内，其行为没有超越法律，不与法律相抵触。但工商所在法定幅度内的自由裁量权行使恰当，对李某进行2000罚款，处以其违法事实情节等为据外，于一种不正当的考虑而做出的行政处罚行为，违背了行政合理性原则的要求，是不合理的行为。

题目3

案例二：

案情介绍：在2003年10月15日，A县政府根据《发展A县经济的实施规划》，以其他规范性文件的形式作出了一项《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的决定，其中决定将属于集体所有制的A县机床附件厂与属于国有企业的A县机械厂合并为A县机械总厂。A县机床附件厂不服县政府的这一决定，认为合并决定事先未征得他们的同意，侵犯了企业的自营自主权，遂向A县法院提起行政诉讼。A县政府有关领导得知这一情况后立即告诉县法院，这一合并决定是为了改革和发展A县经济、解决县机械厂的经济困难作出的，县机床附件厂应当顾全大局，服从县政府的决定，同时，县政府要求县法院应与县政府态度一致，维持县政府的改革措施，对县机床附件厂的起诉不予以受理。

问题：

1.分析A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是什么？为什么？

2.你认为A县法院是否有权受理此案？

3.你认为A县法院是否必须服从县政府的意见？

答：

1、A县政府的《关于对A县几家工业企业进行调整的措施》的性质是其他规范性文件或红

头文件。

2、A县法院有权受理此案。因为A县政府的文件面向企业是特定对象，是具体行政行为，且该具体行政行为侵犯了企业的经营自主权，属于行政诉讼受案范围。

3、A县法院无须服从县政府的意见。因为作为国家审判机关的县法院，有独立行使行政案件审判权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。

题目4

案例四：

案情介绍

某年9月，张某因家庭住房困难，在征得街道居民委员会同意后，即在某街道路边修建了总面积为32平方米住房两间，并于建成后迁入居住。经群众反映，某区政府规划科发现问题，随即派员赴现场了解核实情况，其间与王某发生争执。同年10月，区规划科以自己的名义，依照某市《城市建设规划条例》这一地方性法规作出限期15日拆除违章建筑的通知书，同时依法处以300元罚款。

张某不服该处罚，起诉至区人民法院，请求予以撤销，其理由是：（1）确有困难，且他人也有违章行为，为何单罚我一人；(2)区规划科无权处理此事。区法院依法受理了此案。

经审理，区法院认为：(1)街道居委会属于城市群众自治性组织，不是行政机关，更不是具有规划管理职权的机关，因此街道居委会的“同意”无效；(2)张某起诉理由第1条不成立，公民不应以任何理由违反国家法律、法规；(3)区规划科对案件的处理虽然正确，但区规划科无行政主体资格，无权以自己的名义对王某违章建筑行为作出处罚决定。

因此区法院依法作出判决，撤销了区规划科的行政处罚决定。区规划科对一审判决不服，上诉至市中级人民法院，其理由是该科具有行政主体资格，因为区政府第29号文件曾授权区规划科有权依法对乱占地建房的当事者予以处罚。

问题

1．区规划科是否具备行政主体资格是本案的焦点，你认为它具备行政主体资格吗?为什么?

2．对区政府的授权行为应如何看待?

答：

1、区规划科不具备行政主题资格。区规划只是该区城市规划管理局的一个职能机构，不具备法人资格，不是独立的行政机关，没有以自己名义作出具体行政行为的行为能力，故其行为没有法律效力。

2、区政府的授权行为，没有法律依据。

题目5

案例五：

案情简介：1986年7月18日，赵C出生于江西省鹰潭市月湖区，出生后用“赵C”进行户籍登记。

2005年，用“赵C”申请第一代身份证，当年6月16日月湖公安分局签发了身份证。2006年8月份，当赵C到月湖公安分局江边派出所换发第二代身份证时，却被民警告知：公安部有通知，名字里面不能有“C”字。后来到月湖公安分局户政科了解，“赵C”的姓名进不了公安部户籍网络程序，被建议改名。2007年7月6日，赵C向鹰潭市公安局申请，要求继续使用“赵C”姓名。同年11月9日，鹰潭市公安局作出批复，要求赵C改名。依据是公安部《姓名登记条例（初稿）》有规定，已简化的繁体字、已淘汰的异体字、外国文字、汉语拼音、阿拉伯数字等字样不能用。

为了捍卫自己的姓名权，赵C在2008年1月8日，到法院起诉鹰潭市公安局月湖分局。一审法院责令被告鹰潭市公安局月湖分局允许赵C以‘赵C’为姓名换发第二代居民身份证。鹰潭市公安局月湖分局不服，提起上诉。二审法庭审理围绕

“C”是不是数字符号；取名“C”是否损害社会管理秩序；公安局拒绝换二代身份证是否合法展开辩论。

最后，在法院的反复协调下，当事双方在庭外都表示愿意妥协，双方最后达成和解。法院对“赵C姓名权”官司当庭作出二审裁定，裁定撤销鹰潭市月湖区人民法院一审判决；赵C将用规范汉字更改名字，鹰潭市月湖区公安分局将免费为赵C办理更名手续。

问题：

1.《姓名登记条例（初稿）》能否作为公安局作出批复的依据？为什么？（8分）

2.说说你对本案的看法。（要求字数不少于100字）（12分）

新政诉讼法例9

行政诉讼法界定行政诉讼范围的标准有两项：一是具体行政行为标准，二是人身财产权标准。首先，人民法院只受理对具体行政行为提起的诉讼，对具体行政行为以外的其他行为即抽象行政行为提起诉讼，法院不予受理。所谓具体行政行为和抽象行政行为是行政法理论界根据行政行为针对的对象是否特定、是否对相对人产生直接法律后果等标准对行政行为所作的划分。具体行政行为是指行政机关及其工作人员针对特定的公民、法人或者其他组织作出的，能够对其权利和义务直接产生法律效力的行政行为，该类行为只能适用一次，例如行政机关根据申请发放许可证的行为，对特定人采取行政强制措施或者作出行政处罚决定的行为。抽象行政行为是指行政机关针对非特定人作出的具有普遍约束力的法规、规章或者其他规范性文件的行为。抽象行政行为针对的对象是非特定的，其效力作用于所有适用对象，而且在一定范围内可以反复适用。其次，人民法院只受理对侵犯公民法人或者其他组织的人身权和财产权行政行为不服提起的诉讼，除非法律法规另有规定，人民法院一般不受理对人身权和财产权以外的其他权益造成侵犯的行政争议。也就是说，如果行政机关及其工作人员侵犯了公民、法人或者其他组织的出版、结社、游行示威、宗教信仰等权利，以及受教育权、劳动权、休息权等其他权利的，公民是否可以提起诉讼，取决于法律和法规的特别规定，行政诉讼法未对此类权利遭受侵害后能否起诉作出一般授权。

行政诉讼法在规定受案范围的具体内容上，明确规定了可以受理的案件和不能受理的案件。法院应当受理的案件包括：行政处罚引起的争议、行政强制措施引起的争议、侵犯法定经营自主权的争议、拒绝许可和不作为的争议、拒绝履行保护人身权财产权的法定职责或者不作为引起的争议、不发抚恤金的引起的争议、以及违法要求履行义务引起的争议。此外，其他侵犯人身权、财产权的具体行政行为引起的争议也是法院应当受理的案件。法院不受理的案件有：对国防、外交等国家行为不服引起的争议、对行政机关实施抽象行政行为引起的争议、对行政机关工作人员奖惩任免等决定引起的争议以及法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为引起的争议。

二、现行规定方式和受理标准存在的三大问题

我国行政诉讼法关于法院受案范围的规定采用了概括和列举的相结合的方式。有人认为，诉讼法第二条虽然采用了概括方式，但是，该条出现在原则一章中，而不是受案范围一章，所以，第二条才是关于受案范围的唯一和全部的规定。而在受案范围一章中，只有第一款第7项和第二款属于概括性条款。第7项规定，公民法人或者其他组织“认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的”，也可以提起诉讼。此项概括式规定将行政诉讼的范围仅限于“人身权和财产权”范围，换句话说，对于人身权、财产权以外的权利受到侵犯的，能否提起诉讼，取决于第二款法律和法规的单独授权。这样，行政诉讼的范围就十分有限了。即使公民的政治权利、劳动权、休息权、受教育权、宗教信仰权等受到行政机关的违法侵害，公民也无法依据行政诉讼法提起诉讼，而只能寻求特别法的救济。

也有人认为，行政诉讼法第11条的规定是关于行政诉讼受案范围的引导性规定，它只是列举了几种常见的行政案件形式。在行政诉讼法颁布之初，这一规定起到了指导不熟悉行政审判的法院及诉讼当事人的作用。但是，该条并没有将受案范围限制在侵犯“人身权、财产权”范围以内，而且暗示第1－7项中列举的行为侵犯“人身权、财产权”的法院要受理，涉及侵犯“人身权、财产权”以外的其他合法权益的，法院也要受理。第8项并不是对前七项的概括，而是补充。第11条2款的规定，则为扩大行政诉讼受案范围预留了广阔发展空间。“其他行政案件”包含了对抽象行政行为提起的诉讼。

我们认为，尽管我们今天从行政诉讼法的文本解读中勉强可以得出行政诉讼范围是一个开放系统的结论，但行政诉讼法的立法原意是控制行政诉讼的范围，将其限于保障公民法人和其他组织的人身权和财产权范围。这也是为什么在第11条第一款8项内容之后要另外规定第二款的主要原因。很明显，采用这种不完全的概括和有限的列举方式必然要留下了一片权利救济的空白。也就是对于非具体行政行为侵犯相对人权益的，以及侵犯相对人人身权和财产权以外其他权利的，需等待特别的法律和法规进一步规定，在这些法律法规出台之前，是没有途径取得诉讼救济的。

总体而言，行政诉讼法有关受案范围的规定方法存在以下三大问题：

第一，对于法院应当受理的案件，不应采用列举的方法加以规定。列举是一种相对于概括而言的方法。这种方法的优点在于明白清楚，易于掌握，而且能够起到明确界定范围的作用。但是，用这种方法规定受案范围中应当受理的案件是不妥的。因为法律无论列举出多少可以受理的案件，总会遗漏，所以用这种方法规定法院应当受理的案件难免出现“挂一漏万”的问题。例如，行政诉讼法在11条列举了很多案件，但是，现实生活中的行政争议是纷繁复杂、无法穷尽的，就象法律规定了“不发抚恤金”案件属于受案范围，但不发社会保险金和最低生活保障费的案件能否起诉呢？法律规定对于拒绝颁发许可证执照的行为可以起诉，但拒绝注册登记或者发放毕业证学位证的行为能否被诉呢？很显然，列举规定的方法是不科学的，也容易导致司法标准混乱，给公民、法人或者其他组织提起诉讼，法院受理案件带来不必要的麻烦。

第二，以人身权和财产权作为受案范围的确定标准会不当限制行政诉讼案件的范围和种类。因为人身权和财产权是民法的概念，也是民事权利的最主要表现形式。但是，行政诉讼法应当保护的是公民、法人或者其他组织在行政活动中受到不利影响的所有合法权益，既包括宪法权利，也包括民事法律和行政法律赋予或者保护的权利。如果只保护人身权和财产权，而不保护其他权利，那就意味着其他权利和利益是不受司法保护的，是行政机关可以任意处置而不承担责任的，很显然，这并不符合行政诉讼法的立法目的，从逻辑上也说不通，甚至与后来颁布的《行政复议法》也不一致。因为行政复议法规定的复议范围并不限于侵犯人身权和财产权的范围，而是所有侵犯相对人“合法权益”的行为都属于行政复议范围。所以，行政诉讼法有关人身权财产权的规定不当地限制了行政诉讼范围，也使得有关受案范围的若干条款出现矛盾和不一致，从而给司法机关受理案件设置了法律障碍，也为行政机关规避法律逃脱司法监督提供了条件。正是由于法律规定不甚清楚，导致相对人的很多权利遭受侵害后处于无法救济的状态，形成了巨大的权利救济真空。

新政诉讼法例10

【论文摘要】行政诉讼标的作为行政审判的对象，是行政诉讼程序运作中的核心问题。台湾地区理论及实务界对该问题关注较早，各种观点纷呈林立，学术研究已初具规模。本文旨在梳理台湾地区具有代表性的理论及实务观点，并进行简要评述，希望对我国行政诉讼法学的进一步深入研究有所助益。 【论文关键词】台湾地区；诉讼标的；法律关系说；权利主张说 【写作年份】2009年 【正文】 一、引言 诉讼是当事人为了实现法定权利或维持法律秩序而通过法院审理作出法律判断的活动。在行政诉讼活动中，必须确定法院审判的对象及范围，同时需要确定法院的裁判对当事人的效力范围，从而需要有诉讼法上的技术性概念作为支撑。在大陆法系国家，这一技术性概念称为“诉讼标的”。诉讼标的作为诉的构成要素，是三大诉讼法学共同面临的课题。我国大陆地区法学界对民事诉讼标的理论关注相对较早，学术研究已初具规模。近年来，刑事诉讼法学领域也有学者开始关注诉讼标的，唯独行政诉讼标的理论尚未展开讨论。我国行政诉讼制度中有关管辖权的确定、诉的合并、诉的变更、第三人参加诉讼、二重起诉禁止以及判决效力范围的确定等都与行政诉讼标的具有紧密的联系。因此，行政诉讼标的有必要进入学理研究的范围而值得认真对待。台湾地区行政诉讼法制度移植于德国、日本，其理论界与实务界对发轫于德国民事诉讼法的诉讼标的理论关注较早，对行政诉讼标的的功能及重要性已达成较为一致的认识，行政诉讼标的理论在行政诉讼法学理论体系中的地位也日趋明确。虽然大陆和台湾地区行政诉讼体制与结构不同，但是同作为以诉讼的方式来解决行政争议的制度，其具有共同的诉讼法理和规律。因此，借鉴台湾地区成功的理论研究成果和实践经验，无疑对大陆地区行政诉讼法学的进一步深入研究有所裨益。 二、行政诉讼标的的概念范畴 （一）行政诉讼标的与诉之构成 行政诉讼标的在我国台湾地区属于法律概念，但是在其行政诉讼法中对诉讼标的的概念并没有进行明确界定。由于理论与实务界对诉讼标的的内涵认识不同，致使行政诉讼标的概念并不一致，不同的理论学说笔者将在后文中介绍。但是从诉的构成角度，台湾地区理论界认识是较为统一的。依据诉讼法理，一个完整的诉由主观要素和客观要素构成。主观要素是指诉讼当事人，而客观要素，是指事的要素，亦即诉讼标的，是指原告请求法院进行裁判的具体内容。台湾地区通说认为，行政诉讼标的是指行政法院的审判对象，是原告请求法院进行裁判的具体内容。如果原告在起诉时无法确定所争执的内容从而无法确定请求内容时，则法院将无从审判。 （二）行政诉讼标的功能 在台湾地区，行政诉讼标的作为一个法律技术性概念具有重要的功能意义。 1．行政诉讼标的是确定行政诉讼审判范围的依据。任何诉讼之提起均须原告以起诉为开端，并就诉讼内容予以具体化而提出诉讼标的，当事人二造及法院方得以原告所提之诉讼标的为诉讼之核心而进行诉讼程序，法院并以此诉讼标的为依据而进行裁判。因此在原告起诉时，应特定诉讼标的之范围，以便确定法院的审行政判对象。（参见台湾地区《行政诉讼法》第105条第1项第3款） 2．行政诉讼标的是确定一事不再理原则适用的依据。原告在提起行政诉讼后，如果另行提起一个新的诉讼，此时涉及判断原告是否重复起诉，而判断前后诉讼是否具有同一性的标准在于前后二诉之诉讼标的是否同一。（参见台湾地区《行政诉讼法》第107条第1项第7款。） 3．行政诉讼标的是确定诉之合并、变更的依据。诉之合并与分离，在于诉的构成不同，当事人相同的诉的合并为主观诉的合并，诉讼标的相同的诉的合并为客观诉的合并。在行政诉讼中，诉之客观变更与合并，亦即是诉讼标的的合并，与单纯攻击防御方法合并有别。因此，诉讼标的是判断诉之客观合并与变更的唯一标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第37条、第39条） 4．行政诉讼标的是确定既判力范围的依据。按照大陆法系通说，既判力原则上以判决主文中的判断事项为限，判决理由没有既判力。判决主文的内容实际上就是对于原告与被告之间的诉讼标的作出的判定。因而，既判力在形式上系于判决主文，在实质上便是随为诉讼标的判断而产生，即既判力的客观范围与诉讼标的的范围相一致。在行政诉讼中，行政诉讼标的是判断行 政诉讼判决效力范围的标准。（参见台湾地区《行政诉讼法》第213条） （三）行政诉讼程序标的与行政诉讼标的之区别 在台湾地区，行政诉讼标的，有行政诉讼程序标的与行政诉讼标的两种。广义的行政诉讼标的包括行政诉讼程序标的和行政诉讼标的，而狭义的或真正行政诉讼意义上的诉讼标的，仅限于行政诉讼之诉讼标的而言。行政诉讼程序标的，是指可以作为诉讼争议和审判的对象而进入行政诉讼程序范围的事项和行为，具体指行政诉讼制度所欲纠正之对象；而行政诉讼标的，是指法院的审判对象，依撤销诉讼为例，学说观点并不相同，有行政处分说、行政处分违法性说、权利主张说、裁判要求说等。本文讨论的行政诉讼标的，是指狭义上的行政诉讼标的。 三、台湾地区行政诉讼标的理论学说述评 纵观台湾地区诉讼标的理论研究和审判实践，行政诉讼标的的可能构成要诉主要包括事实关系、规范基础主张（权利主张）、诉讼请求（裁判要求）。由于学者对诉讼标的构成要素的组合理解不同，从而产生不同的理论。从诉讼标的构成的角度进行归类，主要有实体法说和诉讼法说。 （一）实体法说 实体法说是从行政实体法的角度来探讨行政诉讼标的范畴的理论，具体可分为行政行为处分说、行政处分违法性说、行政处分违法并损害原告权利之权利主张说三类，分述如下。 1．行政处分说 行政处分说是台湾地区早期行政诉讼法学界主张的理论。该说认为，行政撤销诉讼之撤销对象是行政处分，故认为行政撤销诉讼之诉讼标的为原告诉请行政法院予以撤销的行政处分，因此，行政处分以外的其他行为均不得成为诉讼标的。如早期行政法学者管欧认为，“行政诉讼应以行政机关之处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉，因诉讼标的之消灭，即应予以驳回。” 行政处分说的缺点在于混淆了诉讼标的与诉讼对象（即行政诉讼程序标的）。以行政处分作为诉讼标的，有以下不足之处。首先，以行政处分作为诉讼标的无法发挥诉讼标的的功能。以诉讼标的决定判决的效力范围（既判力范围）为例，例如，在事实及法律状态都没有改变的情况下，败诉被告机关可以任意重新作出内容相同的“新”的行政处分来规避确定判决的效力。因此，以行政处分作为诉讼标的，无法防止行政机关重复作出相同的行为。其次，以行政处分作为诉讼标的不利于对原告权利的保护。例如，在同一行政处分侵害数个相对人的权利时，则只有一个诉讼标的，如果在其他受侵害人未参加诉讼的情况下作出判决，则不利于其他受侵害人的权利保护。在台湾地区，行政处分说现在已无学者采用。 2．行政处分违法性说 行政处分违法性说是日本行政诉讼法学界通说，台湾地区亦有学者主张该理论。违法性说认为，撤销诉讼是以撤销违法行政除非为目的的诉讼，而行政处分的违法性全体（抽象的违法性）则为诉讼标的，并构成审理对象。根据该说，由于行政诉讼标的为行政处分违法性全体，而非以个别违法事由为诉讼标的，因此，当事人提出的认定行政处分违法或合法的事实及理由，仅属于攻击防御方法。因此，基于纠纷的一次性解决的诉讼目的，当事人可以在审理过程中追加、变更有关行政行为违法或者合法的一切事实和理由。在判决生效后，判决的既判力涉及该行政行为的所有的违法性事由，即原告不得再主张其他违法事由而诉请撤销同一行为或请求确认行政处分无效，被告也不得在国家赔偿诉讼中再次主张该行政处分合法有效。行政处分违法性说的不足之处在于以下方面。第一，违法性说与台湾地区现行行政诉讼制度的意旨并不相符合。台湾地区现行行政诉讼之核心功能在保障人民公权利，而客观法秩序维护只是在人民公权利受侵害的范围内，始附带地成为行政诉讼之功能。如果法院以被诉行政处分的违法性作为诉讼标的和审判对象，而在案件审理中无视原告的权利保护主张，则有悖于行政诉讼制度的意旨。第二，违法性说无法发挥诉讼标的的功能。违法性说以行政处分整体的违法性作为诉讼标的，因此，既判力的客观范围也及各个违法事由，即判决生效后，原、被告不得再基于不同的违法事由质疑行政处分的效力。因此，违法性说既判力客观范围过大，不利于对原告权利的保护。例如，依据违法性说，原告列举A违法事由提起撤销诉讼，败诉之后，即不允许再以B违法事由提起撤销诉讼。 3．行政处分违法并损害原告权利之权利主张说（权利主张说） 权利 主张说是德国和台湾地区理论界通说[11]，权利主张说源于学者对行政诉讼法相关内容的阐释。权利主张说认为，就撤销诉讼而言，其标的系指原告对行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第四条）；就课以义务之诉来说，诉讼标的乃指原告对行政机关不为行政处分或为拒绝之行政处分违法并损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第五条）；就确认诉讼而言，则指原告对行政处分无效或公法上法律关系存在或不存在所作之主张（参照《行政诉讼法》第六条）；而一般给付诉讼之标的，为原告以特定之财产上给付或非财产上之作为或不作为已损害其权利之主张（参照《行政诉讼法》第八条）[12]。台湾地区学者认为，权利主张说作为诉讼标的具有两大功能。其一，可以防止行政机关的重复处理行为。该说认为，在事实及法律状态未发生改变的情况下，基于前诉撤销判决之既判力，原行政机关负有不再重新作成相同行政处分之义务，如果行政机关再次作出相同的行政处分，则行政法院仍应当受理并作出判决。此时，行政法院应援引前诉撤销判决之既判力而不需再重新审查该行政处分之违法与否，即应判决原告胜诉，从而撤销该重复处理行为。其二，行政法院判决的既判力及于刑事、民事及国家赔偿诉讼。权利主张说认为，原撤销判决的既判力及于该行政处分是否违法之认定，因此，嗣后民事法院在审理国家赔偿诉讼时应受行政法院对该行政处分违法与否认定的拘束。该观点亦与台湾地区新修正的《行政诉讼法》的规定相契合[13]，即行政法院对行政处分合法与违法性的判断构成民事裁判的先决问题时，对民事法院具有拘束力。 （二）诉讼法说 诉讼法说沿袭了德国民事诉讼法理论中新诉讼标的理论，从纯粹诉讼法的角度来探讨行政诉讼标的范畴。诉讼法说并不是目前台湾地区理论及实务界的主流观点，但是台湾地区学界在探讨行政诉讼标的理论时对德国和日本各学说进行了介绍。诉讼法说又分为二分肢说和一分肢说，在台湾地区亦有学者主张二分肢说。分述如下。 1. 二分肢说 二分肢说，又称为二元判决要求说。在德国，二分肢说认为行政诉讼标的是原告基于特定事实关系向法院提出的裁判要求。行政诉讼标的由价值相等的两部分构成，第一部分是诉的声明，第二部分是构成诉因的事实关系。[14]因此，行政诉讼标的的识别取决于诉的声明和事实关系。关于诉的声明，二分肢说认为，诉的声明的同一性决定诉讼标的的同一性，即有几个诉的声明，就有几个诉讼标的。二分肢说认为，仅有诉的声明并不能完全清楚的界定诉讼标的，还需要借助事实关系来界定。行政撤销诉讼中的事实关系，通说认为与民事诉讼中的自然事实和生活事实不同，应仅限于由行政行为所规制的生活事实[15]。因此，行政诉讼中诉讼标的数量的判断亦取决于事实关系的判断，如果原告诉的声明所依据的事实关系相同，则仅有一个诉讼标的，若有多个事实关系，则诉讼标的也有多个。 台湾地区吴庚大法官在其1999年版《行政争讼法论》一书中，采用台湾地区理论界通说，即权利主张说，认为行政诉讼标的即按诉讼种类之不同，原告所为之权利主张[16]。后其在改书2006年修订版中，放弃权利主张说而改采二分肢说。书中认为，“在行政诉讼日益‘民事诉讼化’之后，前述以单项式说方法为行政诉讼建构诉讼标的概念，似有瑕疵。……故本书认为采二项式说为宜。即原告请求行政法院判决之声明（即实体判决之声明）暨原因事实上之主张两项。再以撤销诉讼为例，诉讼标的应包含‘撤销诉讼决定或原处分’及‘该特定决定或处分违法损害原告权利之事实’，比笼统的单项式陈述明确，在遇有重复处分与第二次裁决涉讼之情形，尤其具有实益，吾人认为二项式说利多于弊。”[17] 2．一分肢说 一分支说又称为一元判决要求说，该说认为，行政诉讼标的是原告在诉的声明中表示的裁判要求，在撤销诉讼则为请求撤销或者部分撤销、变更行政行为的判决要求。[18]根据一分肢说的观点，在撤销诉讼中，诉讼标的数量的判断取决于诉的声明的数量，即一个诉的声明构成一个诉讼标的，相同诉的声明仅产生一个诉讼标的。如果多个诉讼请求（诉讼标的）在一个诉讼中被同时提出，即产生诉的客观合并。同理，诉的声明的变更将产生诉的变更，因为作为特定诉的诉讼标的产生了变更。而案件中的事实关系仅属于诉讼理由和帮助识别诉的声明的同一性和数量的标准，并非诉讼标的的构成要素，因此即使原告提出多个事实关系，而诉的声明只有一个时，诉讼标的仍然同一，反之， 如果诉的声明是多数，即使源于同一事实，诉讼标的仍为复数。以诉的声明作为诉讼标的，虽然可以很好的判断诉的合并、变更等问题，但如果仅以诉的声明作为诉讼标的，则无法判断诉讼标的的同一性，诉讼标的和既判力的范围会过大，不利于相对人权利的保护。目前，台湾地区尚无学者采用该说。上述实体法说与诉讼法说都试图建议一套统一适用于各种诉讼类型和诉讼程序各阶段的理论体系。在大陆法系国家诉讼法学界，这一观点受到越来越多的质疑。有学者认为应当按照不同的诉讼状态，建立灵活的、内容可变的诉讼标的。从而提出诉讼标的相对性学说（亦称为动态的及功能性的诉讼标的理论、诉讼标的统一概念否认说等）。例如，台湾地区陈清秀教授认为，对于行政诉讼标的所要解决的问题，“似毋庸采取一致的诉讼标的理论，而应采取‘动态的及功能性的诉讼标的理论’，亦即可区分诉讼程序阶段，针对不同的问题，尝试各种理想的解决方案，以实现公平正义。”[19]但是，该观点虽然更符合诉讼经济和追求实质正义的要求，但是由于行政诉讼标的缺乏明确的内涵而不具有可操作性。例如，在实践中法院及诉讼当事人之间就诉讼标的的定义发生争执时，则无具体明确的途径确定诉讼标的。该说在台湾地区并未获得多数学者的支持。 四、台湾地区行政诉讼标的实务见解 台湾地区行政法院对行政诉讼标的的认定并不一致，在新行政诉讼法颁布以前，行政法院有时以行政处分为诉讼标的，有时以公法上的法律关系为诉讼标的。新法颁布以后，开始有行政法院采用权利主张作为诉讼标的。 （一） 行政处分说 台湾地区在新行政诉讼法修正前（民国八十七年十月二十八日前），仅有撤销诉讼一种类型。在早期实务中，行政法院在裁判中大多以行政处分为行政撤销诉讼的诉讼标的。例如，行政法院（现为最高行政法院）二十七年判字第二十八号判例认为，“行政诉讼以官署之行政处分为标的，倘事实上原处分已不存在，则原告之诉因诉讼标的之消灭即应驳回。”[20]再如，行政法院七十二年判字第三五五号判例认为，“公司法人，有其独立之人格，与其自然人之股东两不相干，本案诉讼标的之行政处分，系以公司为对象。”[21] 台湾地区实务界在行政诉讼法修正之前，以行政处分作为诉讼标的，有误“程序标的”为诉讼标的之虞。以上判例中使用的“诉讼标的”一词，仅仅用于确定法院的受理案件的范围和事项，并非实质意义上的诉讼标的，即以其来确定诉的合并、诉的变更、既判力等问题。 （二） 法律关系说 台湾地区的行政法院判例判决沿袭民事诉讼法上传统的实体法说的诉讼标的理论，认为行政诉讼之诉讼标的是实体法上的法律关系。例如行政法院四十四年判字第四十四号判例要旨认为：“当事人于终局判决后，不得就同一法律关系更行起诉，此为一事不再理之原则。违背此原则，即为法所不许。”再如最高行政法院七十二年判字第三三六号判例要旨认为：“为诉讼标的之法律关系，于确定之终局判决中已经裁判者，就该法律关系有既判力，当事人不得以该确定判决事件终结前所提出或得提出而未提出之其他攻击防御方法，于新诉讼为与该确定判决意旨相反之主张，法院亦不得为反于该确定判决意旨之裁判。”[22] 台湾地区实务中采用法律关系说的法律依据是修正前的旧行政诉讼法第三十三条准用民事诉讼法第四百条第一项的规定。民事诉讼法第四百条第一项规定，“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，除法律别有规定外，当事人不得就该法律关系更行起诉”。因此，依据法律关系说，行政处分之合法性或违法性问题，仅属先决问题，对嗣后国家赔偿诉讼并不发生既判力。 （三） 权利主张说 台湾地区新《行政诉讼法》删除既判力的客观范围准用民事诉讼法的规定，于第二百一十三条规定：“诉讼标的于确定之终局判决中经裁判者，有确定力。”从而，行政诉讼标的的识别应与民事诉讼具有不同的标准。对于行政法院判决对民事法院的既判力问题，在新行政诉讼法实施以前，行政诉讼法与民事诉讼法并没有明确的规定。台湾地区学理界及实务界判例认为，由于行政诉讼程序采取书面审理原则，同时实行一审终审，对于实质真实的探求缺乏程序上的制度保障，因此行政诉讼改制以前，行政法院判决，对于普通法院并无拘束力，审理国家赔偿事件的普通法院，对于行政处分应独立认定有无违法。[23]台湾地区新《行政诉讼法》第十二条第一项规 定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。”该项规定行政法院判决对普通法院审理国家赔偿案件具有既判力，普通法院在审理国家赔偿案件时，在行政诉讼标的范围内，应收拘束。因此，传统实务界以法律关系说作为诉讼标的，与新修正的行政诉讼法相悖，因此，应将行政处分的违法性纳入诉讼标的范围。在台湾地区实务界，已有行政法院以权利主张说作为识别诉讼标的的标准。如台北高等行政法院九十二年度诉字第七七七号判决认为：“按撤销诉讼之诉讼标的，系指人民因中央或地方机关之违法行政处分，认为损害其权利或法律上之利益之主张。”[24]该判决与理论界通说观点趋于一致，即行政诉讼标的是行政处分违法并损害原告权利之权利主张。 五、结语 诉讼标的作为一个“复杂而难解”的课题，在台湾地区至今不存在一个完美无缺的理论。但是权利保护说与台湾地区行政诉讼的目的和相关程序制度较为契合，可以在一定程度解决实践中遇到的具体问题，较其他诉讼标的理论利大于弊。自台湾地区新行政诉讼法颁布以来，理论界与实务界对诉讼标的的认识也在逐渐趋于一致。如前文所述，诉讼标的作为一个法律技术概念，有其重要的制度功能。诉讼标的作为一个法律技术性概念，也被我国行政诉讼立法所采用。最高人民法院1999年通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定，“诉讼标的为生效判决的效力所羁束的，应当裁定不予受理，已经受理的，裁定驳回起诉”。该项规定涉及诉讼标的与判决效力的关系问题，但遗憾的是无论是该司法解释还是后来最高人民法院就该项规定如何适用的答复[25]，都没有对诉讼标的的概念和范围作出明确的界定。目前行政诉讼法学者使用的“诉讼标的”，也仅限于行政诉讼的程序标的，而对实质意义的诉讼标的则鲜有论及。随着大陆地区行政诉讼制度实践的不断深入，实务界对行政诉讼法学基础理论研究成果的需求与日俱增，因此，学理界应重视对行政诉讼标的理论研究，以期更好的为实践作支撑。 【作者简介】 马立群，武汉大学2008级宪法学与行政法学专业博士研究生。主要研究方向：行政诉讼法、行政救济法。 【参考文献】 叶百修、吴绮云：《行政撤销诉讼之研究》，司法院印行1990年版，第360页。 陈荣宗著：《民事程序法与诉讼标的理论》，国立台湾大学法学丛书1977年版，第328页。 吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第200页。 骆永家著：《既判力之研究))，台湾三民书局1999年版，第31页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168页。 蔡志方著：《行政救济法新论》，元照出版公司2000年版，第168-169页。 管欧著：《中国行政法总论》（第十九版），蓝星打字排版有限公司1981年版，第543页。 参见[日]盐野宏:《行政法》，杨建顺译，姜明安审校，法律出版社1999年版，第309页。 参见李校：《专利行政诉讼之研究》，司法院第四厅编1984年版，第66页。 翁岳生主编：《行政诉讼法逐条释义》，台湾五南图书出版公司2002年版，第26页。 [11]翁岳生主编：《行政法》（下册），中国法制出版社2002年版，第1400页。台湾地区多数学者持权利主张说，另见蔡志方：《行政法三十六讲》，成功大学法律学研究所法学丛书编辑委员会编辑1997年版，第480页；林胜鹞：《行政法总论》，三民书局1999年版，第661页；吴东都著：《论行政处分撤销诉讼之诉讼标的》，“国立中央图书馆”馆藏硕士论文，第51页。 [12]吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订八版），中国人民大学出版社2005年版，第419页。 [13]台湾地区《行政诉讼法》第十二条第一项规定：“民事或刑事诉讼之裁判，以行政处分是否无效或违法为据者，应依行政争讼程序确定之。” [14]陈清秀著：《税务行政诉讼之诉讼标的》，三民书局1992年版，第156-160页。 [15] 陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第354页。 [16]吴庚著：《行政争讼法论》，三民书局1999年版，第61页。 [17]吴庚：《行政争讼法》（修订第三版），三民书局2006年版，第71页。 [18]陈清秀：《行政诉讼之诉讼标的》，载《全国律师》1998年第9期。 [19]相关内容可参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第361-364页。 [20] 行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（下），1982年版，第877页。 [21]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [22]行政法院判例要旨编辑委员会编：《行政法院判例要旨汇编》（第四辑），1986年版，第122页。 [23]参见陈清秀著：《行政诉讼法》，翰芦图书出版有限公司2001年版，第364页。 [24]参见林隆志著：《论行政诉讼之程序标的——以法定诉讼种类为中心》，国立成功大2005年硕士论文，第36页。 [25]最高人民法院对如何理解《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十四条第一款第（十）项规定的请示的答复（法行〔2000〕13号）。该答复对“生效判决”范围作出了解释，认为生效判决包括人民法院生效判决书、裁定书和调解书，而对行政诉讼标的的范围并没有进行界定。