立法原则论文例1

一、程序公开原则的意义

程序公开是民主社会的基本特征，列宁曾经说过，“‘广泛民主原则’要包含两个必要条件：第一，完全的公开性；第二，一切职务经过选举。没有公开性而来谈民主是很可笑的。”[1]可以说一切专制、愚昧、落后、倒退的政治统治都是愚民政治，都是以其政务的神秘性而出现的。没有公开、没有公众对权力运行情况的了解，所谓公民最大限度地参与国家事务就是一句空话。正如美国前总统约翰逊在1966年7月4日签署情报自由法时发表的声明中所宣称的那样：“在国家完全许可的范围内，人民能够得到全部信息时，民主政治才能最好地运行。任何人不可能对可以公开的决定蒙上一个秘密的屏幕而不损害公共利益……。”[2]程序公开是公开的重要方面，它对立法的民主性来说同样是至关重要的；公开性越高，就意味着立法程序的民主化程度越高；而程序的秘密性则总是与专制为伍。民主政治的特点在于尽量提高国务公开的程度，限制政府秘密活动的范围。在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。二、程序公开的主要内容第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。注释：[1]《列宁全集》，第5卷第448页。[2]转引自王名扬：《美国行政法》，中国法制出版社1995年版，第959页。[3]（美）伯尔曼著：《法律与宗教》，梁治平译，三联书店1990年版，第48页。[4]MichaelD·Bayles，ProledureJusticep42，1990bykluwerpublishingcompary.

立法原则论文例2

1基本概念的界定

从一般法理讲，立法原则是立法者应当遵循的准则或指导方针，立法原则集中反映了社会的基本价值追求。图书馆事业的立法原则是我国社会主义立法原则在该领域的具体体现，它应当体现我国社会主义立法的基本精神，并具有一定的特殊性，从而成为我国图书馆事业立法的指导准则。笔者认为，图书馆事业立法的原则就是贯穿于全部图书馆法规范，指导和制约图书馆法适用活动的具有全局性和根本性的准则。换言之，即对具体图书馆法律规范的制定、解释、适用等起着普遍性指导作用的根本准则。其主要特征有三：第一，它是贯穿于全部图书馆法规范的原则；第二，它具有指导和制约全部图书馆立法和执法的意义；第三，它必须体现我国整个图书馆法的基本精神。

2立法原则的内容

任何立法原则的确立都不应该是主观设想的，而应当从我国的实际国情出发，以客观现实为基础确立。现阶段乃至今后一定时期内，我国图书馆立法应当遵循统一立法原则、公益性原则、资源共享原则、与教育法密切结合原则及保护知识产权原则等五项原则。

2．1统一立法原则

从法理上讲，“立法”既包括立法机关所制定的图书馆方面的法律，也包括与图书馆相关的行政法规和地方性法规。就我国现实的立法权的配置而言，既有中央一级的立法，也有地方一级的立法。而中央级的立法既有最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，又有最高行政机关——国务院及其各部委制定行政法规及行政规章。所以，在宏观上体现为立法权具有分散性。这就要求我们在制定图书馆法时，必须考虑合理地配置立法权。否则，必然会出现政出多门，各行其是的现象，从而导致图书馆事业立法的混乱。

纵观当今世界上各国的图书馆立法，大致有三种典型模式：一是以美国为代表的分权制图书馆立法体系模式；二是以苏联为中心的东欧各国模式；三是日本图书馆立法模式。就我国当今有关图书馆立法结构模式的讨论情况看，主要有两种主张：一是建立一个图书馆总法；二是各类图书馆分别建法。笔者认为，无论国外已有的图书馆立法模式，还是人们尚在讨论中的我国图书馆立法模式，其首要问题在于必须从本国实际出发，合理配置国家机关之间的立法权。我国立法权配置的分散所导致的“法出多门”，以及与此相应的以部门利益为重的行业性法规颁布以后争议四起、执行不力的现象，已是一个不争的事实，并在一定程度上困扰着相关法律的有效实施。有鉴于此，在图书馆事业立法中应当坚持统一立法原则。即图书馆方面的法律均应当由最高立法机关——全国人民代表大会及其常务委员会制定，其他中央和地方国家机关只能制定相关的实施细则和条例，无权制定全国性的图书馆方面的法律。

在国外，美国和日本已形成了一个完善的国家图书馆系统的立法，较早地制定了图书馆法。比如美国于1956年由联邦政府第一次通过了《全国图书馆法—图书馆服务法》，随后又相继颁布了一系列联邦图书馆法，包括《图书馆服务与建设法》《初等与中等教育法》《高等教育法》等，特别是《图书馆服务与建设法》屡经修订，内容愈加完善。日本于1899年公布了《图书馆令》，1950年制定了《图书馆法》，1953年制定了《学校图书馆法》，并且仍不断进行修订。可见，这些国家的图书馆法，在法律渊源上大多由国家立法机关制定，以国家法律形式颁布，从而保证了图书馆法执行的最大效力。

笔者认为，在我国的图书馆事业立法中，确立统一立法原则的重要意义在于：(1)保障图书馆法制的相对统一性；(2)保障图书馆事业的法制化发展；(3)便于图书馆系统内部的管理和运作。

2．2公益性原则

众所周知，图书馆所保存的文献是社会公共财富，理应为全社会共享。公益性原则就是为了实现为社会服务这一基本目标。

从法理上讲，国家所有的图书馆是公益性单位，读者有利用图书馆藏书的权利，这种权利在法律上就是用益权。即读者通过利用图书馆的藏书，而对藏书行使占有、使用并获得收益，其义务则通过全体公民的纳税来体现。国家通过向公民征税而获得财政收入，再下拨经费给图书馆，图书馆以此为物质基础，向社会全体公民提供服务，公民履行向国家纳税义务的同时，也获得了享有图书馆藏书的用益权。

2．3资源共享原则

现代科学技术的迅速发展，为信息化社会奠定了强大的技术基础，使文献信息的存储、加工、传递、查询和利用等发生了革命性的变革，改变了传统图书馆和文献情报机构的概念。计算机等现代技术的广泛运用，出版物载体的多样化、电子化以及使用过程的网络化，使今天的图书馆工作进入全新的发展阶段。这种大背景使得文献信息资源的共建共享成为当今世界图书馆事业发展的必然趋势，也是我国图书馆事业发展的必由之路。

然而，我国图书馆现行的体制，由于仍然在很大程度上受到计划经济的影响，难以实现资源共享的要求。这突出地表现在：图书馆事业长期缺乏统一的领导和协调，图书馆之间长期处于松散管理、各自为政的局面，不利于国家对图书馆事业实行统一管理和统筹规划，文献信息资源的共建共享化也无从谈起。所以，必须打破传统格局，促进图书馆馆际间的协调与协作，实现资源的共建和共享化。为实现此目标，就必须通过立法，运用法律手段来统一规范图书馆的各项活动，彻底打破旧的体制，建立新的体制，实现图书馆之间的统一协调、统一管理。否则，文献信息资源的共建共享化只能是纸上谈兵。

2．4与教育法密切结合原则

在处理图书馆法与其他立法的关系上，应当充分考虑图书馆事业与教育事业密不可分的关系，把图书馆立法与教育立法紧密联系起来，使其构成国家教育、科技、文化立法的主要内容。在这一点上，有些国家的立法可供我们借鉴。例如，《日本图书馆法》明确规定，立法应根据社会教育法的精神，以确定图书馆的设置及经营上必要的事项，以求其健全的发展，并以致力于国民教育和文化的发展为宗旨。前苏联最高苏维埃主席团批准的《苏联图书馆事业条例》指出，“在发达的社会主义不断完善的形势下，图书馆作为最大化的思想教育机关、文化教育机关和科学情报机关，其作用日益提高。”图书馆的使命是保证最充分和最有效地利用自己的藏书，以求得苏联社会进一步的经济进步，社会政治进步和精神进步，用发达的社会主义的道德与原则的精神教育公民。”因此，我国的图书馆事业立法，应当与国家的教育立法密切结合起来。

2．5保护知识产权原则

依照我国现行的《著作权法》的规定，图书馆为陈列或者保存版本的需要，复制本馆收藏的作品属“合法使用”。但事实上，许多图书馆的复制并不是“为陈列或保存版本的需要”，而是为了满足自己的需求而复制，且实行有偿服务。在国外，英、美、日等国家的法律规定图书馆制作影印品需支付版权费。可见，我国现行的《著作权法》对图书馆复制的规定，是不符合国际惯例的。因此，我国的图书馆事业立法有必要对此问题重新进行规范，做到既能够合理使用文献资源，又能够更好地保护知识产权。

3必须正视的几个相关问题

关于图书馆立法以及图书馆事业的法制化建设问题，已有不少人撰文发表高见。但是，就如何确立图书馆立法原则的问题，学界仍然鲜有议论。笔者认为，我国图书馆事业立法滞后甚至无法可依，根本原因就在于目前存在着许多制约因素。如果这些问题不能得到普遍重视并给予改进，图书馆事业的立法以及图书馆的法制化建设将永远是纸上谈兵，更无从讨论图书馆立法的原则问题。众所周知，我国正处于加速建立社会主义市场经济体制，努力实现2010年远景目标的关键时期。在此期间，经济和社会的发展都离不开法律的规范和保障。图书馆事业作为我国文化事业的重要组成部分，同样需要加强立法。但是，我们不得不承认，我国目前存在着许多限制图书馆立法的不利因素。笔者认为，举其要者，有以下几个方面。

3．1图书馆立法的思想认识薄弱

从我国目前的情况来看，人们对于图书馆立法工作普遍认识不足。图书馆事业在改革开放以来，得到了大规模的发展。但是，从全社会整体上讲，对图书馆立法的认识不足是不可否认的。例如，不少人认为图书馆作为一项具体的事业，没有必要从国家法律的角度进行规范。这就造成对图书馆事业立法缺乏应有的社会推动力，官方亦缺失图书馆事业立法的动因和必要的准备，对图书馆立法的原则如何确立也无从谈起。

3．2图书馆系统内部局部利益的限制

我国图书馆的管理体制是各类图书馆条块分割，分别归文化部、教育部、科技部等领域，各系统各自为政，难于协调，形成图书馆立法进程中的一大阻力。从表面看，这种现象有利于部门内部的规划，有时甚至是高效率的。但从全局审视，这一现象已经成为制约我国图书馆事业立法走向良性轨道的不利因素，它直接同统一立法原则相排斥，势必导致法出多门、执行不力等现象。

3．3立法研究存在一定的局限性

大多研究者是图书馆界的人员，他们缺乏对法律、政治、经济、科技的深入研究，难以对图书馆立法做出较为科学的论断。同时，研究者大多忽视对图书馆法与其他相关法的研究。对文献信息的保存与利用所涉及的知识产权、著作权等问题探讨不够深入。对如何规划图书馆事业立法的整体格局，以及与此相关的图书馆事业的立法原则更是缺乏深度思考。

3．4图书馆立法缺乏组织保证

从我国图书馆事业发展现状来看，国家缺乏统筹安排和全面规划，缺少行之有效的管理手段，综合协调能力不足；没有建立起全国文献资源的保障体系，不能做到资源共享。所有这些都在宏观层面上阻碍了图书馆事业的发展，也必然影响到统一图书馆法的制定。图书馆立法是国家对图书馆进行宏观控制与协调的重要保证。发达国家的政府都把图书馆事业纳入国家信息发展的总体规划中，图书馆立法成为保护和发展国家信息资源的主要制度保障。因此，我国也应当建立起国家统一的机构，统筹整个图书馆事业的发展，协调各系统图书馆的工作，为图书馆事业立法提供组织保证。笔者认为，我们必须正视以上所说的这些现实问题，并且对之予以合理地解决。惟其如此，才能合理地确立我国图书馆立法的原则。

立法原则论文例3

关于司法独立，在以下几个方面无论是大陆法系国家还是英美法系国家都达成共识：司法权由法院、法官独立行使，上下级法院之间在行使审判权时也彼此独立；法官独立审判，只服从法律与良心，不受法院外和法院内部其他法官的影响，在这层面上司法独立也就是法官独立；法官依严格的法律程序任命、升迁、免职，享有优厚稳定的待遇，在审判活动中所发表的言论和所作的一切行为不被追究法律责任，法院的人事、经费和基础设施建设受到法律保障。

一、德国司法制度下的司法独立

1949年德国基本法规定：法官具有独立性，只服从法律。联邦的成员半数由联邦议院选举，他们不得听从联邦议院、联邦参议院、联邦政府以及州有关机构的指示。德国在一系列制度设计上确保法官的独立，在对法官进行选任、培训、监督的同时尽量确保其独立性。法官的独立包括法官职务和人身上的独立性和法官本身的独立性。法官在德国属公职人员，但区别于一般公务人员，1961年德国《法官法》对法官这种特别的法律地位作了确认。确保司法独立的制度设计都建立在这种区分上。

任何人无权以任何方式干涉法官的审判，无论是其顶头上司（法院院长）还是其他国家机关，司法部长或者政府，或者是议会。

院长要根据法官的知识和业绩定期对法官进行评定，作出“职务鉴定书”，这是法官申请其他职位所必需的材料。这是院长履行职务监督权的一个体现。为了尽量防止这种监督妨碍法官内在的独立性，法律给予法官不受秘密鉴定的保障，即被鉴定法官有权要求鉴定作出者宣布并通知鉴定结果。

为了解决监督与独立的冲突，德国设立了纪律法院，法官法规定法官有权对一项监督措施向纪律法院，以判定其独立性是否受到侵害。

德国主要从制度设计上来排除对法官审判独立的外来干预。较美国而言，德国的法官人数比较庞大，法院的管理需要法院院长兼管法院行政事务，这就使法院带有一定的行政性。同时政府行政官员对法官的行为也有一定约束力，这就造成行政权与司法权一定程度上的紧张。

二、美国的司法独立原则

美国的各级法院法官大多是从开业律师中选的。联邦法院的法官，从地区法院、上诉法院到最高法院，都是由总统提名，交由国会参议院认可同意由总统任命的。至于各个州，有的采选举制，有的采任命制，有的实行选举与任命的混合制。在美国，高级法院法官极少数是由下级法院法官升任的。

美国的法官尽管也有级别之分，但在工资收入方面区别不大，在履行审判职责时法律地位更趋平等，法官的独立自主性也更强，等级色彩尽管存在，但相对弱化。

美国的政治制度较为充分地体现了“三权分立”原则，立法权、行政权对司法权的干预非常弱，加上松散的二元法院体系，所以司法中更强调法官独立性而不是对法官的监督。由于在美国担任法官要经过长期的律师或其他法律工作生涯，只有优秀者才能进入法官队伍，在各个法院中也没有明显的行政首脑，法官只要认真履行法官职责便可有丰厚的报酬，不用担心会被免职或追诉，所以司法独立的原则体现得更为彻底。这也是有别与大陆法系国家的一个显著之处。

三、我国司法制度下的司法独立

我国建国后实行“议行合一”的人民代表大会制度，对西方国家的司法独立原则，我们长期持否定或批判的态度。我国的司法机关不单指法院，也包括检察机关，检察机关依宪法规定还是法律监督机关，有权对法院的审判工作进行法律监督，这种监督的方式除对生效的民事、行政判决、裁定依照审判监督程序提起抗诉，对生效或未生效的刑事判决、裁定提起抗诉外，还包括对法院审理案件违反法律规定的诉讼程序提出纠正意见。西方国家“司法独立”的核心是法官独立审判，而我国是“人民法院依照法律规定独立行使审判权”，这意味着我国独立审判的主体是法院而不是法官。在司法实践中有如下具体体现：院长、庭长审批案件制度，每个案件在审理过程中或审理结束判决做出前要将拟好的司法文书交所在业务庭或分管本庭的副院长审批；审判委员会对重大复杂案件的讨论决定，合议庭应当执行，这造成审和判的分离，违背亲自审理原则；上下级法院之间的指示汇报制度，这本身并无法律依据，但下级法院为防止判决被上级法院改判或驳回而长期实行，错案追究的推行使其更加泛滥。法院独立而非法官独立造成法院的严重行政化。造成这种状况的制度原因，主要是在过去相当长的时期内，我国一直将司法机关等同于一般的行政机关，其管理也与行政机关大同小异，而忽视了司法机关与行政机关性质与职能的重大区别。司法独立原则的重心在于确保法官在审判时不受外部干扰，审判机关的独立只是为排除这种干扰创造一个具体的场所，真正的独立还有赖法官的独立。

在司法改革的议论声中，司法的真正独立在学界已达成共识，这除了司法独立本身的合理性外，也是解决司法腐败问题的症结所在。但我们还应该看到司法独立的确立需要一定的体制环境，需要配套设施的改革，而不只是某些条文的装饰。司法独立和司法受制也需要一定的平衡，我们在法律制度上更接近大陆法系，大陆法系国家在该原则的制度设计上的利益权衡我们也需要加以借鉴。司法独立制度上的确立比起观念上的确立其价值还在其次，司法审判人员必须精英化、职业化，这样才能建立对司法的信心和尊重，司法独立才能真正体现其制度上的价值。

参考文献

立法原则论文例4

在立法过程中，所谓程序公开，就是指立法程序的每一阶段、每一步骤都应当以社会外界看得见的方式进行，公众有权知悉并取得立法的有关资料和信息。程序公开原则长期以来被视为是程序公正的基本标准和要求。英国有句古老的法律格言：“正义不但要伸张，而且必须眼见着被伸张。”（Justicemustnotonlybedone，butmustbeseentobedone）。这并不是说，眼不见就不能接受，而是说，“没有公开则无所谓正义。”[3]程序公开原则的意义就在于：让公众亲眼见到体现自己意志的法律的形成过程，民意的形成过程，正义的实现过程。这一过程对社会具有提示、感染和教育作用，同时也提供了对立法过程实施社会监督的可能，“如果公正的规则没有得到公正地适用，那么公众的压力常能够纠正这种非正义。”[4]另外，程序公开是实现有效参与的前提。要提高公众的参与质量，就必须让公众在力所能及的范围内识别问题，权衡各种论据和论点，以表明自己的信念并阐明立场。可以说，立法程序中的一个关键问题就是如何提供充分的信息以资判断和选择。选择和判断正确与否，主要取决于理性和信息；正确的决定有赖于对相关事实、资料、依据等的理性认识。

二、程序公开的主要内容

第一，立法信息和资料的公开。立法信息和资料的公开，即除了法律有特别规定应予保密的外，立法机关应采取有效的措施使公民有机会、有条件了解与立法有关的情报资料，如立法的主要依据、背景资料、拟定之法案的主题和问题以及公众参与的途径与方式等等；公开情报是原则，不公开是例外。每个人也都应有得到必要的情报资料的平等权利，立法机关不能有选择地通知某些个人或组织。当然，信息资料的公开，不仅包括向社会的公开，更应该包括立法机关内部的公开，即立法机关的所有成员对研究成果和信息可以自由分享，而不能由某些派系或领袖对其独占。对民主的立法机关而言，信息资料的开放是一个必然的要求，同时这种开放也增强了立法机关工作的实效性。

第二，议事过程的公开，即立法机关的一切会议除依法不公开举行的外，都必须公开举行。在举行会议的一定时期之前，立法机关应当发出通告，公开议程，宣布会议的时间、地点、讨论事项等项内容；公众可以观察会议的进程，有权旁听会议，目睹立法者的争论及其结果；有权取得会议的信息、文件和记录。同时，舆论机构可通过各种传播媒介报道会议的情况。

第三，立法成果的公开，即各种法律、法规、规章及普遍适用的解释，均须向社会公开。国家不得以任何方式强迫公民服从尚未公开或应该公布而未公布的规范性文件；任何人的合法权益不受非公开的规范性文件的影响。另外，在审议过程中，有关提案人对法案所作的说明、委员会的审查结果报告，以及其他与法案有关的文件、记录，都应当公开，以便公众了解立法的理由、背景，法的精神和重要原则。

如果说在代议机关的立法程序中实行公开原则是为了进一步提高立法的民主性的话，那么在行政立法过程中嵌入公开机制则是民主的起码要求。因为，行政机关的组成人员不是民意代表，其决策机制是为执行的需要而设计的首长负责制而非民主表决制，不适应立法的需要。因此，在行政立法过程中，更应强调公开的意义，以防止行政专横。在有的国家，程序公开已成为行政立法程序中的法定原则。如美国行政程序法为规章的制定强制性地规定了三个基本步骤：（1）公告行政机关建议制定的规章或规章所涉及的主题；（2）给公众提供评论行政机关建议的机会；（3）公布制定出来的规章，且必须概括地说明制定规章的依据和目的。为此，制定规章的建议必须在《联邦登记》上公告。《联邦登记》是一个政府活动及文件的日常出版物，在全国广泛发行，从而社会各界可以通过阅读《联邦登记》了解政府的活动。规章制定过程的公开及由此而产生的民主合法性均依赖于这种出版物的存在。当一个行政机关的最后规章与建议制定规章的公告之间观点不一致时，关系人可能就规章提出异议，理由是公告中并没有给最后制定出来的规章予以充分的公告。所以，一些法院要求行政机关的最后规章必须是一个“建议规章的合乎逻辑的自然结果。”有的法院则要求行政机关只可以在建议规章和最后规章之间作出公众能够预见到的变更。而且，行政机关为制定规章而进行的调查，其调查结果也应一并与建议制定的规章登在《联邦登记》上以资评论。否则，法院就可以认定由于行政机关没有向公众提供科学数据，从而导致公众没有充分的机会参与规章的制定。这就构成了司法撤销的理由。

三、我国立法过程中的程序公开问题

总的来看，我国立法程序中的公开性尚未达到现代法治的要求，尤其是行政立法程序基本上尚处于行政机关的内部工作程序阶段，缺少有效的公开、参与，有的规章尚处于内部掌握状态。下面仅就国家权力机关立法程序中的公开性问题作一些探讨。

第一，关于会议记录的公开。公开原则以议事记录的保存与发表为其意义。议事记录的公开，不仅是公众了解有关信息资料的必要途径，也是选民对其代表进行监督的前提。许多国家都有会议记录公开的规定。如法国宪法规定，全部议事记录在《政府公报》上发表。日本宪法规定：两议院分别保存各自的会议记录，除认为秘密会议记录中应特别保密者外，均须发表，公布于众。我国在全国人大议事规则中规定：全国人大会议期间，代表在各种会议上的发言，整理简报印发会议，并可以根据本人要求，将发言记录或者摘要印发会议。然而，印发会议与公布于众是两回事；简报、摘要与原始记录也不可同日而语。

第二，关于会议的公开举行。世界各国都普遍强调议会会议的公开举行，并对举行秘密会议作了严格限制。如日本宪法规定：两议院的会议均为公开会议，但经出席议员2/3以上多数议决时，得举行秘密会议。我国宪法对会议的公开举行未作要求，根据全国人大组织法和议事规则的规定，全国人大的会议同样以公开举行为原则，秘密举行为例外。但全国人大常委会的会议是公开举行，还是秘密举行，法律则未作规定。尽管实践中也都是公开举行，但这毕竟是个缺憾。许多地方的议事规则对会议的公开举行也都作了要求。

会议公开举行自然意味着准许公众旁听。对此，全国人大议事规则规定：大会全体会议设旁听席；旁听办法另行规定。目前尚缺乏相应的具体规定。《七届全国人大常委会工作要点》要求，积极创造条件，建立常委会和专门委员会会议的旁听制度。从七届全国人大常委会第二次会议开始，设立了旁听席。但现在一般只限于邀请工会、妇联、共青团等人民团体和群众组织的有关人员旁听，实践中运用得还不普遍。有的地方更是明确规定，常委会会议可以邀请派、人民团体、大专院校和其他单位派人到会旁听。因会场空间的容量有限以及其他原因，对旁听加以限制是必要的，但这种限制应是合理的。这种有针对性地邀请某些人员旁听，更象是列席。旁听应该是不受身份地位影响的、普遍的、平等的旁听。除被剥夺政治权利者外，所有的公民都应有权旁听。可以考虑，设置若干旁听席，公民凭身份证和其他有效证件排队领取旁听票，参加旁听。

人大及其常委会的会议应公开举行，但各专门委员会的会议则不一定需要公开举行。因为，专门委员会的活动主要是为人大及其常委会行使职权作准备工作的，并不直接产生法律效力，它们所提出的报告、审议的结果均需由人大或常委会作出最终决定，并要将整个过程和结果向社会公开。所以，专门委员会的会议属于国家权力机关的内部工作，可以具有灵活、简便的特点，即使秘密举行，也不妨碍社会对立法机关的监督。其次，委员会介于人大和代表之间，其工作具有过渡性。委员们的许多意见可能还很不成熟、分歧较大；过早地公开这些分歧，可能会引起不必要的混乱。而提交到人大会议上的意见，则相对比较集中、成熟，应该公开。另外，举行秘密会议可以使委员们真实而坦诚的意见不会受到旁听者压力的影响，有助于防止其为迎合旁听者而作出错误决断，也有助于持不同意见的委员之间相互谅解，从而迅速地作出结论。从许多国家的实际情况看，专门委员会的会议一般也都是秘密举行的，很少有允许公众旁听、新闻媒介采访报道和公开议事记录的实例。这可以显示出专门委员会这个不独立行使实体权力的议事体与议会作为独立行使职权的议事体在会议制度上的差别，即专门委员会的议事活动在程序要件上灵活于议会，而在议事效力上则低于议会。在我国，专门委员会的会议是公开举行，还是秘密举行，全国人大议事规则规定：专门委员会可以决定举行秘密会议。按照这一规定，似乎公开举行是原则，只有经过特别的“决定”程序后，才秘密举行。对此可以修改为，“专门委员会的会议秘密举行，根据需要也可以举行公开会议”。至于专门委员会审议议案遇到专门性问题时，可以邀请有关方面的专家或代表列席会议，发表意见。这是专门委员会进行咨询的一种方式，不能认为是公开举行会议的要求。

第三，公开原则以保障报道自由为必要，即新闻媒介可以通过广播、电视、报刊等大众传媒将会议的实际情形报道给社会大众。有的国家对此还在宪法上作了规定，如奥地利宪法规定，如实报道国家议会及其下设委员会公开会议的活动，一概不受追究。在我国，每次人大会议正式召开之前，也都要举行新闻会，向新闻界告知大会的指导思想、基本精神、主要内容和议题等。另外，还要举行若干次记者招待会，主要就重要的内外政策和群众普遍关心的问题回答记者的提问。新闻会和记者招待会增加了人大会议的透明度和公民参与国家管理的积极性，是进一步实现政务公开化的重要举措。但是举行新闻会和记者招待会，这只是人大自身的工作制度，它与报道自由是两个概念。既然宪法和代表法都明确规定，人大代表在人大各种会议上的发言和表决不受法律追究。那么，对人大代表在人大会议上的发言和表决进行如实报道，也同样应该受到法律保障。

注释：

[1]《列宁全集》，第5卷第448页。

立法原则论文例5

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

立法原则论文例6

从语源看，立法在古典文献中已经存在：“《商君》云：‘伏羲神农教而不诛，黄帝尧舜诛而不怒，乃至文武，各当时而立法，。《史记•律书》云：‘王者，制事立法’。《汉书•刑法志》云：‘圣人制礼作教，立法设刑’”①。中国漫长的封建社会历史也集中印证了立法的客观历史存在。当然，古代的立法与现代意义上的立法内容不尽相同，但绝不能说古代无立法②。对于立法的内涵，当代法学界仍是见仁见智，概括起来有四种说法：“第一，立法是指一切国家机关依据法定权限和程序制定、修改和废止各种不同的规范性文件的活动。第二，立法是指最高国家权力机关和它的常设机关依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。第三，立法是指一切有权制定、修改和废止法律的活动”③。“第四，立法是由特定主体，依据一定职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动法这种特定的社会规范的活动”④。这些定义之间并无大的差异，都把立法看作是一种活动，一个动态的过程，是符合立法的实际情况的。

民族经济立法是我国这样一个多民族国家立法的具体类别和形式，它是指国家立法机关和地方立法机关依据法律规定的职权和程序，运用一定技术，制定、认可和变动民族经济法的活动。这个概念体现了民族经济立法的如下特征：从主体看，民族经济立法的主体不但包括中央立法机关，而且包括地方立法机关，中央立法机关有全国人民代表大会、全国人民代表大会常务委员会、国务院及其各部门。地方立法机关主要包括地方权力机关和地方政府机关。只有中央立法和地方立法相结合，才能制定出具有不同效力层次的民族经济法，来调整不同层次和不同范围的民族经济关系。从职权看，享有民族经济立法权的中央立法机关和地方立法机关不能任意行使该项权力，而应当依据法律规定的职权和程序进行民族经济立法。依照法定的职权进行立法，说明不同的立法主体享有不同的立法权限，而且只能采取特定的立法形式和法律渊源，该立法的成果只能反映和调整特定的民族经济关系。例如地方立法机关只能制定本地区的民族经济法规，而不能制定民族经济基本法律，并且该法规只能在本区域实施。民族经济立法依据一定程序进行，一方面是宪法性法律《立法法》的明确规定，另一方面也是保证民族经济立法严肃性、权威性、稳定性的要求。从内容看，民族经济立法是运用一定技术制定、认可和变动民族经济法的专门活动。所谓立法技术就是立法时所运用的科学方法和操作技巧，立法技术不但包含着立法经验的总结，而且包含着对法的结构规则的合乎科学的营造。良好的立法技术是制定、认可和变动民族经济法的重要保证。

民族经济立法既是民族立法的重要组成部分，也是经济立法的题中之意。民族经济法学科母体的二重性决定了民族经济立法的应当遵循立法法、民族立法和经济立法的指导思想和基本原则，从而总结出适合自身特点的基本原则。

二、民族经济立法的合法性原则

对合法性问题的探讨是法学研究中的基本主题。立法的合法性因立法从逻辑上优位于执法和司法、守法的特点而具有优先意义。民族经济立法是民族经济法实践的初始环节，其合法性原则要求：第一，民族经济立法权合法化。民族经济立法权是立法机关的专有权力，每一项权力诸如提案权、审议权、表决权、公布权的归属和界限都应当由法律明确规定。它反映着立法权受制约的状态，即一方面接受各民族人民的监督，另一方面受其他国家权力的制约，最重要的是，它受到法律的制约，任何不合法的立法权力的行使，都会得到法律制止。第二，民族经济立法内容的合法性。它表明：民族经济立法的内容首先要符合宪法的规定，不符合宪法精神与规定的任何立法均为违宪法立法，是无效的立法，应当承担违宪责任。同时，各民族经济立法主体在立法时应当注意本立法所依据的法律以及本立法不得与上位阶立法相悖，否则便是无效的民族经济立法，这也是法制统一性的客观要求。第三，民族经济立法程序的合法性。民族经济立法是一项特殊的立法，由于涉及到民族和经济两个带有强烈政治色彩的敏感性问题，因此，只有把立法权纳入法定程序之中才能有效防止各种人治因素、长官意志和其他因素的非法干预，才能使民族经济立法与国家统一的经济立法相协调，从而推动民族经济与市场经济的接轨与同步发展。总的来看，立法合法性原则是一项首要原则，是其他原则贯彻的前提。

三、民族经济立法的民主性原则

对人类社会而言，民主是一种观念，对于国家而言，民主是一种制度。“立法、行政、司法等国家政权活动，在现代国家，都是一个民主与集中相统一的过程。但是，立法权、行政权、司法权在权力性质、特征和运行规律等方面存在很大差异：立法权崇尚民主，行政权追求效率，司法权维护公正。比较而言，国家立法活动更强调民主”①。尽管民主性原则是一个普遍性原则，然而对民族经济立法而言，具有特别的意义。其一，根据《立法法》第五条的规定，立法活动应当“体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动”。民族经济立法的民主性原则要求体现少数民族意志，反映他们的经济利益和要求，使他们参与到立法活动中来。少数民族人民群众参与民族经济立法的形式主要有两条：一是通过民主选举各级人大代表，由人大代表在参与国家权力机关的工作中反映本民族和其代表的自治地区人民群众的意见和要求；二是有关国家机关（包括中央国家机关和地方国家机关）在其立法活动中，切实采取有效措施，广泛听取少数民族人民群众的意见，既可以让少数民族群众个体参与其中，也可以让少数民族群众的代表参与其中。只有这样，才符合民族经济立法的民主性原则。

民族经济立法向来是民族立法的中心，不但五大自治区把民族经济立法作为重点来抓，其他多民族的省份如青海、甘肃、云南、贵州、四川等也在立法中突出了经济立法，以四川省为例，其颁布的8件单行条例中，经济立法占5件，它们是：《凉山彝族自治州矿产资源管理条例》、《甘孜藏族自治州矿产资源管理条例》、《凉山彝族自治州东西河飞机播种林区管理条例》、《凉山彝族自治州家禽卫生防疫条例》、《阿坝藏族羌族自治州野生药材、菌类植物保护条例》，占单行条例的60%以上。这些地方立法基本上是在熟悉本地区民族经济情况和大量调研基础上完成的，从一定程度上能够与少数民族人民群众的愿望和要求相契合，这是民族经济利益与地方经济利益相契合的必然结果。然而在中央立法的层面上，民主性原则的贯彻是受一定条件限制的：一是这一层面的民族经济法的概括性特征的局限。中央立法层面上的民族经济法一般适用于全国所有的民族地区和各少数民族，面对千差万别的民族经济生活状态，不可能针对具体区域和民族特别立法，只能制定概括性的普遍适用的法律。二是受立法观念和立法成本的限制。中央层面的民族经济立法，往往带有较强烈的自主意识，加上调查和征求民族群众意见的成本较高，因此受到了较大局限，影响了立法民主性原则的贯彻执行。以往群众参与民族经济立法的形式有两种，其一是由领导机关将民族经济立法草案经初步审议后，印发有关部门和地区征求意见，根据反馈意见进行再修改。其二是邀请专家学者和民族宗教界人员举行座谈会，进行讨论。当然也有由起草小组深入到少数民族地区和民族群众中去进行调查，收集意见和要求，经汇总后酌情修改民族经济法草案的情况，只是这种深入细致的工作并不普及。事实上，群众对民族经济立法的参与程度反映着立法的民主化水平，也是衡量立法工作的一个重要标准。民族经济立法过程中的群众参与，本身是一个检查和检验立法的价值取向和合法性的过程。笔者认为，符合法律规定只是合法性的表象，实质意义上的合法性（无论是对行为、法律还是权威）应当是它被社会认可、遵守和拥护的程度。如果一个行为、一部法律或一个权威得不到广泛的正面反应，则其合法性就无从谈起。

四、民族经济立法的民族经济利益原则

所谓民族经济利益原则，是指民族经济立法应当充分考虑民族经济利益，以确认和保护民族经济利益为价值取向。这是一个需要十分重视的原则。

从一定意义上讲，法律就是为了调整利益关系而产生和存在的。民族经济法是调整民族经济利益的法律机制。在利益体系中，不同主体之间存在着利益反差，其表现形式之一就是少数民族及其地区与汉族和非民族地区之间的利益反差。其主要原因在于改革开放以来，市场经济的大潮席卷少数民族及其地区，迫使少数民族人民及其地区必须参与市场竞争，然而由于自身实力较弱，在强弱分明的市场竞争中反而拉大了差距，形成了更大的利益反差，目前，这种利益反差仍在扩大。民族经济立法应当以民族经济利益为价值取向，通过法律手段保护少数民族及其地区的经济，从实质意义上平衡以往既存的利益反差。邓小平同志曾经深刻地指出：“社会主义最大的优越性就是共同富裕，这是体现社会主义本质的一个东西。如果搞两极分化，情况就不同了，民族矛盾、区域间矛盾、阶级矛盾就会发展，相应地中央和地方的矛盾也会发展，就可能出乱子”①。《宪法》第一百一十八条明确规定：“国家在民族自治地方开发资源，建设企业的时候，应当照顾民族自治地方的利益”。可见，民族经济立法应当遵循民族经济利益原则，运用法律手段规制民族经济关系，保障民族经济的发展，努力消除民族经济利益上的反差。实际的情况是，改革开放二十多年来，民族经济利益原则并没有得到很好地贯彻。这突出地表现在三个方面。

一是缺少中央层面的民族经济立法。现代法经济学理论认为，法律作为一种制度资源，具有稀缺性。国家作为民族经济法的供应者，为什么没有供给足够数量的民族经济法呢？笔者认为，从经济分析的角度看，首先因为民族地区或少数民族作为民族经济法潜在的“消费者”，其“消费能力”有限，这完全是由民族经济的不发达、民族地区市场经济的不发育和传统民族经济的超稳定结构造成的。这些因素导致的一个直接结果便是民族经济关系相对粗疏、简单，因而对民族经济法的需求降低。另一方面，立法机关作为民族经济法的供应者，是以有理性的“经济人”的面目出现的。“经济人”的典型特征是考虑立法的成本效益，尽管这个“经济人”表面上标榜国家利益，但是，不能排除立法中的部门利益和个人利益存在。因此，立法者考虑了民族经济立法的成本与效益，宁可选择低成本、高收益的不稳定的政策为主导来替代民族经济法，从而造成民族经济政策长期以来是民族经济法律的“替代品”而成为公共选择的对象。因此，总体而言，中央层面民族经济立法的供应是不足的。

二是五大民族自治区的自治条例难以出台。

自治条例是民族自治地方行使自治权的法律标志。《宪法》第一百一十六条明确规定：“民族自治地方的人民代表大会有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条例。自治区的自治条例和单行条例，报全国人民代表大会常务委员会批准后生效”。《立法法》第六十六条和《民族区域自治法》第十九条与《宪法》第一百一十六条规定完全一样。也就是说，同样的内容规定在包括宪法在内的三部法律之中，足以说明民族自治区自治条例的重要地位。然而，二十多年来，内蒙、广西、新疆、、宁夏五大自治区都没有制定出台其自治条例。为什么会出现这种情况呢？笔者认为，一个很重要的原因就是立法中的“民族经济利益原则”无法落实。自治条例属于地方综合性法规，其内容尽管要涉及到政治、经济、文化教育、卫生等许多方面，然而，其主要内容仍然是经济。民族经济利益与国家经济利益分野的基础在于民族区域自治权与国家统一权的分别。在利益分配上，“蛋糕”总是有限的，分配中存在此消彼长的关系。如何协调国家的经济利益与民族经济利益是一个棘手问题。实践中，各自治区制定自治条例的热情很高，如内蒙古自治区，从1980年到1993年起草修改自治条例达22稿，但都无果而终，根本的原因在于涉及国家经济利益与民族经济利益时无法协调，因为经济这一块的内容，都要涉及到国务院有关部委放权让利的事。以内蒙古自治区为例，主要是在对外经济贸易、财政金融等方面涉及到上级国家机关，而需要同国务院有关部委进行协调，以取得他们对自治条例有关具体规定的认可。其具体内容包括：自主的对外贸易审批权，自治区自治机关在国家宏观调控下，在征得上级国家机关同意后，对涉及农牧民经济利益的地方农副土特产品的出口自行发放出口许可证，要求出口配额的增加与照顾，自主管理边境贸易，自主引进外资和技术，海关的工商税余留地方，要求财政补贴逐年递增，税收优惠，要求享受低息贷款，长期贴息贷款，依法设立开发银行，并根据实际情况发行债券和股票①。这些事项中，除要求自主的对外贸易审批权一项根据《对外贸易法》第四条规定：“国家实行统一的对外贸易制度”，遇到了上位阶法律障碍外，其他均涉及到利益的协调问题。毫无疑问，要协调好这些问题，必须贯彻民族经济利益原则，也就是说，国家应当作出适当的让步，要求民族经济立法应当有“帕累托改变”的性质，一方面，民族经济利益的权利主体在民族经济立法中受益，另一方面，国家的经济利益并不因此有较大受损。诚然，很难做到完全的改变，但尽量减少国家经济利益的损失总是可能的，因为国家及其政府才是真正的“牧羊人”，而牧羊人是不怕羊壮的，因此归根结底，某种程度某个层面上的经济利益平衡是可能的和现实的，立法者所要做的，只是将民族经济利益原则贯彻到立法实践中去。当然，现行法中的障碍设置也是民族经济利益原则不能在立法中贯彻的原因。建国以来，民族地区经济和少数民族经济发展尽管取得了很大成就，但是，无论从经济总量上还是从经济效益上，都不能与非民族地区尤其是东南沿海地区的情况相比。两者的巨大差异已经造成了一些社会后果。随着西部大开发战略的实施，全社会已开始关注民族经济利益了，然而，要在新的立法中贯彻“民族经济利益原则”尚存在诸多法律障碍，而这些法律障碍是民族经济利益被漠视的历史条件下的产物，有些法律目前对社会经济关系的规制作用仍然很大，若要厘清尚须时日。这主要表现在《税收征收管理法》、《对外贸易法》、《草原法》、《森林法》、《矿产资源法》等中央立法和部分自治地方单行条例中。比如自1993年开始的税制改革，影响了民族地区的财政收入，分税制实施以后，国家要从消费税和增值税中比过去多拿走一部分，使本来就很困难的民族地区更加困难。以贵州这个多民族省份为例，实行分税制前，“卷烟税收占全省财政收入的45%，实行分税制后，国家不仅要分享75%的增值税，还要拿走部分消费税”②。五大自治区的情况也差不多如此。

由此看来，民族经济立法应当在合法性与民主性原则的基础上，着重贯彻民族经济利益原则，它是调整民族经济关系、保护民族经济利益的根本性准则，只有坚持它，制定出来的民族经济法才能够成为切实保障民族权利的基本手段，才能实现民族经济法的基本价值。

①《中华民国立法史》，谢振民著，正中书局，1937年版，第1页。

②参见《现代立法问题》，杨幼炯主编，上海民智书局，1934年版，第412页的论述。该书认为中国古代无立法，其实，现代学者持此观点者也有。

③《论立法权》，戚渊著，中国法制出版社，2002年版，第11-12页。

④《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第80页。

①《立法学》，周旺生主编，法律出版社，2000年版，第127-128页。

立法原则论文例7

信赖保护原则的精髓解说

信赖保护原则起源于早期的“不准翻供”原则，二战以后在世界许多国家行政法治实践中提到广泛认可和运用。其中德国对信赖保护原则的贯彻最为到位，因而该国又被称为信赖保护原则的母国。

信赖保护的内涵何在？

德国学者何意志这样概括：“撤销违法行政为必须区分负担性和授益性行政行为，对于违法的负担性行政行为，在其相对人已经不可诉请撤回之后，行政机关仍得全部或一部分撤销之。但对于确认权利或法律利益的行政行为原则上不可以撤销，这是因为受益人对此行政行为的信赖应受到保护”。何氏还进一步强调：“在这种情况下‘信赖保护’原则高于‘法律优先原则’”。

人们日渐注意到，因政府行为具有确定力、拘束力和执行力，行政决定一旦作出，法律要求相对人对此予以信任和依赖。基于这种信赖因素的存在，法律也理应充分认可并保护相对人基于其信赖所生之利益，禁止政府行为以任何借口任意变更既有行政决定甚至反复无常，哪怕是“有错必纠”也应予以必要的限制。基于这一考虑，行政机关自我纠正错误，主要限于以课以义务为内容的违法行政行为方面，在此领域，即使相对人已逾行政复议或者行政诉令期限，行政机关仍可随时撤销这类违法行政行为；但在授益性行政行为方面，信赖保护原则取代法律优先原则而居于主导地位，因此对于违法的授益性行政行为，尤其违法原因可归责于行政机关的情况下，应当首先着眼于保护受益相对人权利或者利益，行政机关原则上不得径行撤销。如确实出于明显重大公共利益需要而收回该项权利或者利益，也必须给予受益相对人充分补偿，以免让相对人承担政府自身违法的责任。

简言之，信赖保护原则适用于存在违法授益性行政行为的场合，处理方式以维持现状为原则，以特别事由撤销并予以充分补偿为例外，以体现特定领域侧重保护私益的要求。

信赖保护原则的形成，既是从形式法治走向实质法治的需要，也是民主与法治相互渗透交融的结果。通过保护相对人的信赖利益，实现公权与私权的理性平衡，促进社会秩序和经济秩序的稳定。反观我国的行政管理实践，与信赖保护原则的要求尚有相当大的差距。

比如，某著名景点的政府部门一度违法审批大量违章建筑，直至有关国际组织出面交涉，行政机关又一纸命令拆除了这些早就发了“准生证”的建筑，业主损失惨重。又如，每当某一行政管理领域违法现象猖獗、社会反响强烈的关头，政府就要开展一场轰轰烈烈的“严打整治”运动。

在此领域内从事生产经营活动的相对人，不论是否已经获得有关部门的行政许可，也不论是违法还是守法，要么全部重审核发证，要么一律予以取缔。政策制度可以朝令夕改，具体行政行为当然也没有多少信赖可言，随之而来的是社会经济资源的大量浪费和相对人合法权益的严重损害。长此以往，不仅行政法治的目标难以实现，社会公众也会丧失基本的安全感。

行政许可立法体现信赖保护原则的模式选择

行政许可属于授益性行政行为，理应受信赖保护原则的约束。在对待行政机关违法作出的行政许可决定时，显然应当以一般不撤销为原则，以因公共利益特别需要而个别撤销为例外。笔者无从得知行政复议法草案有关条文的具体内容，但是，如果仅仅是以一般撤销为原则，以避免公共利益重大危害或者私益重大损害而不撤销为例外，尚不能说已经真正贯彻了信赖保护原则。这样一种以撤销为原则、以不撤销为例外的规定，与其说在一定程度上反映了信赖保护原则，还不如说重在承继传统的有错必纠观念，因为信赖保护原则侧重于私益的保护，而有错必纠观念与以往的法律优先原则一样，强调的是无条件地维护公共利益。

在我们这样一个具有特殊历史背景的国家，如果过于绝对地强调公共利益，必将导致对个人利益的某种漠视。

立法原则论文例8

[关键词]个税管理;改革;完善;个税法制

中国的个人所得税法律既要适应中国的国情,又要与国际个人所得税法大趋势保持一致。我国作为WTO的成员国后,国际间人员往来频繁,现行的个人所得税法不适应国民待遇原则,不利于科技人才的引进。改革个人所得税应结合WTO的国民待遇原则、市场准入原则,公平竞争原则,加快与国际主流税制接轨。

一、当前个税征管中的问题及对策

(一)个人所得税法律体系不完善

税收执法受地方政府机关影响。税收法律是行政执法为主的法律,有的地方以发展地方经济和吸引人才为借口,擅自越权颁行一些违反国家统一税法精神的优惠政策,如私自提高工资、薪金所得的费用扣除额或擅自扩大免税项目;一些地方政府“默许”足球俱乐部按“自定”税率征税,使国家税收流失。现行个人所得税法采用分项计征亟待改革。个人所得税的征管中表现为有的应征的税收不起来,只管住了工薪阶层,使之成为个人所得税纳税的主要群体(占个人所得税征收总额70%以上),这除工薪阶层和知识分子纳税意识较强外,一个重要原因是工薪收入较严格实行代扣代缴制,逃税可能性少。正如钱晟教授所言:“第一,新生贵族的分配渠道不规范,很多隐性收入、灰色收入不为人知,更谈不上纳税;第二,现金交易普遍,存款实名制提供了征税的前提条件,但是征税机关又无权查,这是银行法的规定;第三,权大于法的现象依然存在。”鉴于此,个税征收方式应综合与分类相结合,对工资以外的收入加强个人申报,完善个人所得税的征管,加大个人所得税的执法力度,加强对高收入者个人所得税的管理,完善代扣代缴制度。

个人所得税按月为计征不科学。有的人收入具有季节性,如有的本月收入较多但下月可能失业没有任何收入;有的上半年有收入但下半年收入少甚至没有收入。再如一本专著出版,可能耗费作者若干年甚至毕生精力,一旦出版则应在当月纳税。显然按取得收入月来计征个人所得税既不公平又不科学。加拿大国的做法可以借鉴:有固定收入的员工,从工薪支票中扣除个人所得税,年底向政府申报纳税并清算,多退少补;个体经营及经商的人士每年分四次向政府交纳个人所得税,年终清算多退少补。

税前扣除标准扣除项目不公平。一是国内外居民税前扣除适用不同标准:国内居民税前扣除额人民币800元;而中国境内的外籍人员,在国内居民扣除基础上再扣除人民币3200元。“入世”后的中国,税收也应当按WTO规则体系和国际惯例进行调整,促进税收公平、公正,消除现行国内外居民纳税的不平等性。二是国内居民税前固定扣除人民币800元。这是表面公平而事实上的不公平。首先,它没有考虑物价波动,如90年代初的物价与90年代未的物价显然不同,而税前扣除额却不变;其次,没有考虑地区经济及消费状况和纳税人的实际赡养人口与负担状况等。

(二)公民纳税意识淡薄。“纳税光荣”还仅停留在口头上。相当多的人,当自己的纯所得在免税范围内时高唱“纳税光荣”,一旦应缴纳税款时,心里总不高兴,于是就使出浑身解数逃税。越是高收入者逃税的越多。他们或利用权利自订纳税标准,或化整为零,以实物、债权、股权分配等方式逃税,或拉拢税官以吃小亏占大便宜等手段逃税。工薪收入者逃税几乎不可能(不是不想逃税),他们没有前述的权利和经济实力支付逃税费用,且工资薪金收入基本上是单位代扣代缴,逃税无门。

个人所得税法的原则性、概括性过强,可操作性不足,给逃税者可乘之机。个人所得税是普遍税,以大税基,低税负为基本特征。个人所得税是收益税,所有收益者都是应纳税人。要鼓励公民致富,使绝大多数的公民都具有实际纳税条件。破除个人所得税是少数高收入者专有税的观念,增强公民的法制观念、纳税意识和爱国觉悟。个人所得税法要充分注意中国地域大,经济发展不平衡等实际情况,国家控制统一税收法律、法规的制定权,防止富的地方有税不征,穷的地方横征暴敛。严格执行个人所得税法,对高收入者实行加成征税,逐步开征赠与税、遗产税。公民的纳税意识培养既要讲自觉,又要讲处罚,二者结合才能奏效。税收征管中,税务征管人员应当树立人民公仆形象,增强为纳税人服务意识。应当相信纳税人的基本觉悟,相信纳税人自觉申报纳税、主动缴纳税款,充分尊重和保障纳税人国家主人身份;税务机关及其税务征管人员又是国家代表者,应当采取一定形式对纳税人进行抽查,接受群众举报,对那些偷逃税行为给予从重处罚,通过新闻媒体暴光,以教育广大公民依法纳税,保证国家税收不被流失。

公民法制观念不强是纳税意识薄弱的重要原因。古时已有的“苛捐杂税”之说,是对税收的对抗情绪的反映。封建社会中,农民缴纳捐税是满足地主阶级的统治需要。长期封建社会的影响,是公民纳税意识薄弱的历史原因,只知服从官管,不知遵守法律是法制意识薄弱的表现。法律是关于权利与义务的规定,权利义务是对称的,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。享受权利者必履行义务,履行义务者就有权享有权利。现实社会中权利义务不对等,履行纳税义务与否,并不影响对公共产品和公共服务的享有。既然能享受权利又不履行纳税义务,必然使“纳税光荣”只剩下空洞的口号,丧失了法律公平、正义之本。在税法宣传上更多的是宣扬纳税人的义务而淡漠纳税人的权利,弱化了纳税意识。可以相信,解决纳税义务者的权利后,其纳税积极性会大大增强。其佐证是,计划经济时国债发行量不大,但还得层层动员,分派任务,发动党团员干部带头才得以完成;而今国债发行量大增,然,仅按正常债券发行方式发行,即受到公民的积极认购。因此扩大纳税人的知情权,增加政府财政预算、财政开支的透明度,使纳税人真实感受到是国家的主人。纳税人不仅征税过程清楚,而且税款流向也明白,使纳税人的纳税抵触情绪消除。政府职能的正常运转与纳税人的纳税行为密切相关,政府部门使用纳税

人提供的资金,纳税人享有监督政府部门工作和接受政府部门服务的权利,纳税人的监督能有效防止诸多重复建设、浪费,也是遏制腐败的一剂良方。纳税,是作为国家主人的条件和应尽之责,只有国家主人才有资格对国家财政开支、预决算等国家事务进行有效监督。

(三)个人所得税征管制度不健全。个人所得税征管首要问题是明确纳税人的收入。当前什么是一个纳税人的真正全部收入是一件难事,至少有下列行为税务机关很难控制。一是收入渠道多元化。一个纳税人同一纳税期内取得哪些应税收入,在银行里没有一个统一的账号,银行方面不清楚,税务方面更不清楚。二是公民收入以现金取得较多(劳动法规定工资薪金按月以现金支付),与银行的个人账号不发生直接联系,收入难于控制。三是不合法收入往往不直接经银行发生。正因为有上述情况,工薪收入者就成了个人所得税的主要支撑。其次,个人所得税的税前扣除项目与扣除标准有待完善。这既是个人所得税的重要组成部分又与其他相邻法律密切联系,如何使个人所得税更科学合理又不违背法律精神,是既难又重要的事。可以参考企业所得税征管法,确定税前扣除项目,纳税人衣食住行等基本生活必需品消费项目可扣除,根据我国国情确定扣除标准,以年度为一个计算纳税期间,计划预缴,年终后结算,多退少补。

二、改革、完善个人所得税法律机制

(一)完善个人所得税立法,促进个人所得税法制化。国家控制个人所得税法的统一制定权,维护税法的统一性。由于我国地域广大,各地经济发展差别也大,因此应当允许地方政府在不违反国家统一税法前提下根据本地实际情况进行调节的自,制定适合本地区的征管办法,充分发挥中央与地方征管的积极性。其次征税额度既要稳定又要适时调整。个人所得税的税前扣除项目,扣除标准、税率等应当法定,并随国家社会经济发展适时调整。世界各国普遍趋势是降低税率,吸引资金和劳动力,以扩大税基,达到增加税收的目的。降低税负是刺激经济发展,为国聚财的有效之举。关于劳动收入与非劳动收入。我国是社会主义国家,生产资料公有制是主体经济,按劳分配是主渠道。鼓励诚实劳动,勤劳致富。我国工资薪金收入个人所得税率5%～45%,其边际税负高于半劳动型的承包承租经营所得税率5%～35%,而非劳动所得的利息税率仅20%,与国家分配原则相悖。

目前我国公民纳税意识薄弱、税法不够完善的今天,人们在利益驱动下,极易设法逃税。加之提供劳务者与接受劳务的单位之间有着特殊的千丝万缕的联系,代扣代缴也难于如实实现。笔者认为,应将这两类所得纳入统一的工资薪金所得纳税。对月收入4万元以上者甚少,即个人所得税率第五级至第九级税率设置实际意义不大,

可参考国际通行做法规定一个统一的比例税率。应当看到,“降低税率,扩大税基”是世界各国所得税法改革的共同趋势。1981年起,美国的个人所得税率从11%～50%的15级改为15%和28%两级。加拿大《1987年税制改革白皮书》对各种税及其税率、税基等进行合理的全面的改革,不但拓宽税基,而且降低了税率,其目的在于税制的公平性,竞争性,简明性,协调性,可靠性。1987年9月,日本议会通过了税制改革立法案,个人所得税率由10.5%～70%的15级累进制降到1988年度的10%～50%的6级累进制,此次税制改革以公平、公正、简化为原则。个人所得税税负沉重,不利于私人储蓄和提高私人的购买力,从而不利于国内的资金积累和扩大国内市场。各国实践证明,高税率不一定有高收入,反而可能诱使纳税人逃避税收,阻碍经济增长。

(二)政府应加强对个人所得税的调控。对高收入者如何纳入个人所得税监管,无疑是个人所得税法修改中必须注意的。建立个人终身税务号码(与身份证编号类似),加强银行功能,减少经济生活中的现金流量,发展信用卡业务,个人消费原则上采用信用卡结算。加强税务机关的监督机制。监督既包含对纳税人的监督,也包含对税务执法监督。既要使税务人员有职有权,又要职权法定,在职权范围内履行职责,不越权,不失职,不自行设置权利或免除义务。

税务机关应当执法必严,违法必究。在税收征管方面,第一是完善纳税申报制度,建立以纳税人身份证号为据的纳税编码,以法律形式规定当期收入或个人存量财产实名制,以便全面掌握个人收入及财产状。第二,改革金融体制,严格控制现金流通,将个人收入纳入通过银行结算,控制个人所得税的偷税行为。第三,规定纳税人、支付单位和银行三方税务申报制度,凡达到纳税标准的必须申报纳税。第四,建立用人单位对个人支付的明细表制度并定期向税务机关申报,以便对纳税监督。第五,加强税务稽查和对违反税法的处罚,要在全社会公民中逐步形成遵守税法与遵守刑法等法律同等重要、同等约束力的思想。

个人所得税法自1980年颁布起,就明确规定中国公民每月所得额的扣除基数为人民币800元。1999年8月九届全国人大常委会修正时仍维持这一扣除基数。然而,我国公民的收入水平却有显著提高,我国物价指数也显著提高。法律条文仍坚持这一扣除基数,对增值税和营业税的起征点也有影响。不能很好反映和规范社会经济现象。有些地区也不同程度地提高了扣除基数,使税法的严肃性受到损害。为此建议根据当前经济状况,国家提高扣除基数,防止各地各行其是,维护法律的严肃性。

[参考文献]

立法原则论文例9

一、民法基本原则之既有立法表达形式

（一）民法基本原则的意义

民法的基本原则是民法价值观念和价值取向之高度抽象的表达。

拉伦兹指出:“整个法秩序（或其大部分）都受特定指导性法律思想、原则或一般价值标准的支配。”[1]事实上,法律判断是一种价值判断,故每一条法律规范都蕴含着一定的价值观念。而这些存在于具体规范之背后的价值观念之上,又存在着其必须服从和贯彻的某种更为抽象、位阶更高的价值观念,直至法律的终极价值目标,即法律所追求的社会公平正义。正是在一些总体的、根本的价值目标的指导和制约之下,整个法律体系才能实现其和谐,法律的功能方可真正实现。而在宪法或者基本法设定的总体价值观念的指导之下,以实现民法既定任务和特定功能为目的的基本法律思想,即为民法的基本原则。

民法的基本原则是指导民法各项具体制度的法律价值坐标,具体制度的任务是将这些抽象的思想观念通过具体的法律规则予以表现,进而通过具体规则的适用,完成和实现民法的整体目的。因此,民法的各项具体规则必须服从和贯彻基本原则。与此同时,民法各项具体制度,常常又会形成其相对更为具体基本原则,例如,合同法之“契约自由”原则,正是民法之“意思自治原则”在合同制度中的具体表现。

（二）民法基本原则表达形式之外国立法例

近代民法的基本观念与思想相互融合,且作为一种高度抽象的观念表达,民法基本原则非为裁判规范,故《法国民法典》和《德国民法典》,在立法上均未对之进行集中或者系统的直接表达。有关的思想,主要是通过某些具体规则而加以体现。因此,在该两部法典上,民法的基本原则没有完全采用“一般条款”的立法表达形式,其一部或者大部被隐含于具体规则之中。

《法国民法典》第8条关于“一切法国人均享有民事权利”的宣称,以及该法典第6条有关“不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”的规定,系对民法之“人格平等”、“公序良俗”原则的直接表达。但“所有权绝对”原则与“过错责任”原则,则是通过第544条有关“所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利,但法律及法规所禁止使用不在此限”以及第1384条有关“任何行为使他人受损害时,因自己的过失而致行为发生之人,对该他人负赔偿的责任”的规定来加以表现。至于“契约自由”原则,则完全分散“埋藏”于有关契约之债的各种具体规则之中。而在法典中没有设之“序编”的《德国民法典》,则通篇不存在可以被称之为“一般条款”的关于民法基本原则的直接表达。至于我国台湾地区“民法典”,则仿德国法,虽在其总则编中设置“法例”一章,但未对基本原则作出任何一般规定[2]。

但是,《瑞士民法典》及以后的各国民法典,则逐渐重视在法典的“一般规定”中对于民法基本原则的明确宣示。

《瑞士民法典》在其第11条规定:“（一）人都有权利能力；（二）在法律范围内,人都有平等的权利能力及义务能力”,同时,在其第2条规定“任何人都必须诚实、信用地行使权利并履行其义务”（第1项）,“明显地滥用权利,不受法律保护”（第2项）。上述一般条款,对于人格平等、诚实信用以及禁止滥用权利诸基本原则,予以明确表达。

《日本民法典》更为典型,其总则编之第一章“通则”的全部内容,即为对民法基本原则的列举。其第一条（基本原则）规定:“（1）私权必须适合公共福祉。（2）权利行使及义务履行必须遵守信义,以诚实为之。”（系对“公序良俗”原则以及“诚实信用”原则的表达）其第2条（解释的标准）规定:“本法须以个人的尊严及男女两性本质性平等为宗旨解释。”（系对“人格平等”原则的表达）而在《俄罗斯联邦民法典》则在其总则编之第一分编中,以专条（第1条）明确规定了“民法的基本原则”。但该法典对于基本原则的表述十分混乱而残缺不全。

至于《越南民法典》,则进一步将民法的基本原则以“一揽子”方式予以全面、系统、规范的表达。在其第一编“总则”的第一编“基本原则”中,一共列举规定了12项基本原则,包括:“尊重国家利益、公共利益、公民合法权益原则”（第2条）、“遵守法律原则”（第3条）、“尊重公德、优良传统的原则”（第4条）、“尊重、保护人身权原则”（第5条）、“尊重、保护所有权和其他财产权原则”（第6条）、“自由、自愿订立合同原则”（第7条）、“平等原则”（第8条）、“善意、诚实原则”（第9条）、“承担民事责任原则”（第10条）、“和解原则”（第11条）、“保护民事权利的原则”（第12条）以及“适用习惯、适用法律类推原则”（第13条）。（三）《民法通则》及民法草案立法例

受苏联民法理论和立法的影响,民法基本原则的系统表达,是我国民法教科书的一贯做法。经过长期以来的发展变化,近代民法的基本理念以及现代民法的思想,逐渐为我国民法理论所接受,并形成“平等”、“公平”、“等价有偿”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“民事权利保护”、“禁止权利滥用”等基本原则的理论归纳和立法表达。

1986年颁布的《民法通则》在其第一章“基本原则”中规定了“平等”（第3条）、“自愿”、“公平”、“等价有偿”、“诚实信用”（第4条）、“民事权利保护”（第5条）以及“遵守法律及不得破坏公共秩序”（第6条至第7条）等基本原则。

全国人大法工委草案基本沿袭《民法通则》的方法,在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”、“民事权利保护”以及“公序良俗”等原则。与《民法通则》相比,此草案取消了“等价有偿”原则。

梁慧星先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”、“公序良俗”、“禁止权利滥用”等基本原则,虽同时规定“民事权利受法律保护”,但未将之列入基本原则范围。

王利明先生的建议稿在总则编第一章“一般规定”中,规定了“平等”、“自愿”、“公平”、“诚实信用”以及“公序良俗”等基本原则。

徐国栋先生的建议稿则在其序编第二章“基本原则”中,规定了“平等”、“意思自治”、“绿色”、“诚实信用”、“公序良俗”以及“法律补充”等基本原则。上述草案及学者建议稿的共同之处,在于均规定了“平等”、“意思自治”、“诚实信用”以及“公序良俗”的基本原则,但全国人大法工委草案及王利明先生的建议稿将“民事权利保护”及“公平”作为基本原则予以规定,但此不为梁慧星先生的建议稿所采。而梁慧星先生的建议稿中所规定的“禁止权利滥用”原则,则不为前者所采。至于徐国栋先生的建议稿,则另外增加规定了“绿色原则”（“当事人进行民事活动,应遵循节约资源、保护环境、尊重其他动物之权利的原则。”）以及有关无法律规定时法官应依次适用“习惯、事理之性质；法理、同法族的外国法”的所谓“法律补充原则”。

二、中国民法典的立法选择

（一）确定基本原则的依据

民法基本原则是民法蕴含之基本价值之最高程度的抽象归纳,其既有别于民法具体制度中作为基本理念的原则（如合同法上的契约自由）,亦区别于具体制度中作为法技术的指导原则（如物权法上的物权法定原则,合同法上的合同相对效力原则）。

依此标准,被传统民法理论通过对《法国民法典》的分析而总结归纳的“所有权绝对”、“契约自由”以及“过错责任”三项原则,其实均非民法的基本原则:“所有权绝对”仅为财产法的指导思想,“契约自由”仅为契约法的指导思想,“过错责任”仅为损害赔偿规则的指导思想。除非将“所有权绝对”上升为“私权神圣”、将“契约自由”上升为“意思自治”或者“私法自治”,否则,其不能成为指导整个民法典的价值理念。但是,在该法典基本不存在有关基本原则一般条款的情况下,学说对于其基本原则的具体揭示,仍然具有深刻的理论价值。

可以发现,以后一些大陆法国家的民法典对于基本原则的表达,超越了学说就《法国民法典》总结出来的三大原则,使之到达抽象程度更强、概括范围更大的高度。其中,“契约自由”原则被“意思自治”原则所覆盖,且成为近代民法之至高无上的核心原则。而现代民法思想的引入,则使“所有权绝对”原则不再被强调。至于“过错责任”原则,亦被更为恰当地作为损害赔偿的一般归责原则被安排于侵权法中。与此同时,“诚实信用”以及“禁止权利滥用”等原则,则作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则的序列,表现出现代民法对于“意思自治”原则的进一步限制和修正。

中国民法典应当在坚持近代民法所确立的基本观念的基础之上,充分反映中国现代社会的实际需求。因此,《民法通则》所规定的“等价有偿”、民事活动“不得破坏国家经济计划”以及“遵守国家政策”等原则,被1999年3月颁布的《合同法》淘汰出局,当然是正确的。对于中国民法典总则应当作为基本原则来加以规定的事项范围,比较各个现有草案,笔者赞同梁慧星先生的建议稿的方案,应将之确定为五项,即“平等原则”、“意思自治原则”、“诚实信用原则”、“公序良俗原则”和“权利不得滥用原则”。

（二）“平等”以及“公平”原则之存废

笔者认为,民法的基本原则应当表现民法之特有的基本价值。“平等”虽为法律的一般价值,但在民法中,“平等”一词作为“人格平等”以及民事主体在民事关系中“意志独立”的内容表达,有其特定的内涵,民法的全部基本思想和观念,都是建立在这一原则的基础之上,亦即“平等原则”是民法其他多数基本原则成立的基础而为其所派生（“意思自治”所表达的“意志自由”,实为“意志独立”的必然结果；“诚实信用”与“权利不得滥用”两原则,实为实现当事人之间的真正平等的工具）。因此,“平等原则”应为民法之最上位、最基本的首要原则并在立法上予以明确表达。

而“公平（正义）”为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以“公平”为指导思想。而民法之对于公平观念,必须通过民法“自己的”基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范对于民法基本原则的贯彻,使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过“平等”、“意思自治”等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过“公平”原则的表达来重复宣示法的一般价值。

（三）“禁止滥用权利”原则与“民事权利保护”原则之存废

关于“禁止滥用权利”原则的存废,理论上存在两种不同意见:一种认为,民法对于权利行使的限制是通过诚实信用原则的适用来进行的,即权利滥用为权利行使违背诚实信用原则的后果,故在规定诚实信用原则的情况下,不必重复规定；另一种认为,诚实信用原则与禁止权利滥用原则各有其适用范围,有人认为前者适用于债权法领域,后者适用于物权法领域；有人认为前者适用于契约当事人之间、夫妻之间及父母子女之间等特别权利义务关系,后者适用于上述特别关系以外的当事人之间的关系；还有人主张将诚实信用原则的适用范围的特别关系扩张至社会接触关系。就学说发展趋势而言,最初是前者占据支配地位,但后来后者却逐渐占据上风[3]。

“禁止权利滥用”的思想,肇始于罗马法,系法律对于民事权利之行时超出正当范围的一种限制。在此自由和权利与彼自由与权利之间,往往存在冲突,某人对其所有权的行使,可能会妨害他人所有权的行使（如相邻关系中的利益冲突）,由此,法律必须界定权利与权力在范围上的临界点。而近代民法之“所有权绝对”的观念,则与现代社会之整体利益的维护（尤其是在环境保护、生态平衡等领域）,常有可能发生矛盾。为此,禁止权利滥用的规则,就不是对个别权利的限制性规则,而是对一切民事权利行使之限制的一般条款,反映了人类生存及人类社会可持续性发展之根本利益高于个人自由的现代民法思想,在民法的基本价值体系中,具有越来越重要的地位。继《德国民法典》规定“权利人不能仅仅以损害他人为目的行使权利”（第226条）之后,包括瑞士、日本、韩国等国家以及我国台湾地区“民法典”,均对禁止滥用权利作出了一般性规定（《瑞士民法典》第2条第2款:“显系滥用权利时,不受法律保护。”《日本民法典》第1条第3项:“权利不许滥用。”《韩国民法典》第2条第2款:“权利不得滥用”。）诚然,在适用范围上,诚实信用原则与禁止权利滥用原则存在某些交叉重叠,甚至不妨将禁止权利滥用视为诚实信用原则在民事权利行使领域的具体表现,但鉴于二者规制的侧重点不同,诚实信用原则具有更大的模糊性,禁止权利滥用则具有极强的针对性,且将禁止滥用权利作为民法之一般条款予以宣示,更为符合现代法的精神。为此,将禁止滥用权利作为民法的基本原则并予以立法表达,利大于弊。

至于“民事权利保护”之一般条款,应当在民法典总则中予以规定,但因其非为民法本身之特有价值观念的体现,所以,不将之视为基本原则为妥。

注释:

立法原则论文例10

尽管有的学者从学科的角度，认为“刑法学在狭义上是指刑法解释学，即实定刑法的　解释学”[1](P24)，笔者也持肯定态度，但限于特定的语境和研究的需要，本文所使用　的刑法解释是作为法律解释的下位概念而使用的。法律解释是在特定语境下，享有法律　解释权的人站在法律的角度，运用法律思维方法，并遵循法律的客观性、合法性及合理　性原则，对法律条文和法律事实所进行的有法律约束力的解释，是一种有别于解释法律　的有权解释(注：解释法律是指任何人站在任何角度，运用任何思维方法，对法律所进　行的不具有法律效力的无权阐释。)。刑法解释作为法律解释的一部分，应当符合其基　本的要求和特征，即刑法解释是作为一种有权解释而存在的，包括立法解释和司法解释　，而学理解释作为一种解释法律的无权解释，不应纳入到刑法解释中。其中，刑法的立　法解释作为刑法解释的一个分支，带有明显的中国特色的标签，是指最高立法机关对法　律条文和法律事实所作的有权解释。其一直活跃于应然的刑法理论研究之中而逊于实然　的刑法实践，即使在1997年刑法典颁布后，仍有学者认为标准的立法解释(指在刑法施　行过程中，立法机关对发生歧义的规定所作的解释)在国内外都是罕见的[2](P35)。但1　997年刑法典实施至今，立法机关已产生了六部标准的立法解释(注：六部刑法的立法解　释分别是2000年4月29日全国人大常委会通过的《关于第九十三　条第二款的解释》，2001年8月31日通过的《关于第二百四十二　条、第三百四十二条、第四百一十条的解释》，2002年4月28日通过的《关于第二百九十四条第一款的解释》，2002年4月28日通过的《关于第三百八十四条第一款的解释》，2002年8月29日通过的《关于第三百一十三条的解释》，及2002年12月28日通过的《关于第九章渎职罪主体适用问题的解释》。)，表明司法实践对立法解释的需求，但　刑法的立法解释在运作过程中，有许多问题需要从理论上进行梳理和细化。鉴于此，本　文拟从刑法的立法解释的法理基础、解释的原则及解释的方法三个方面进行阐释，以期　有助于刑法的恰如其分的适用。

一、刑法的立法解释的法理基础

按通俗的说法，刑法的立法解释的法理基础就是解决刑法的立法解释是否有存在的必　要和可能的问题。台湾学者认为，刑法解释对于刑法犹如营养物对于生物，是必不可少　的，“刑法系由解释而生长而发展而醇化”[3](P6)。而我国有的学者提出立法解释就　是立法权，建议取消立法机关的解释权，认为“立法权向社会贡献的主要是法律文本，　但法律文本一旦由立法者创立出来，从解释哲学的角度看，立法者的使命已完成，对法　律意义的阐释便只能由解释者来进行。因而，立法机关创立法律后不能经常地对法律文　本进行解释，否则便会因破坏法律的稳定性而使法律失去生命。从另一角度看，虽然立　法机关对法律也有所谓的解释，但实际上，立法机关所作的‘解释’仍然是立法权力的　行使，其实质还是立法，只是在这里借用了‘解释’一词的象征意义。”[4](P44)，[5　]其实，这种观点混淆了刑法的立法权和刑法的立法解释权的界限。刑法的立法解释权　不同于刑法的立法权，立法权是立法者根据社会境况运用法律语言而形成的表明法律规　范的法律载体的权力，重心在于构建共性的法律，形成法律文本，相对于法律文本而言　，刑法立法是一种事先行为；而刑法的立法解释权则是对立法机关所形成的法律文本的　一种阐释和说明，目的在于刑法规范的正确适用，重心在于关注共性的法律与事实间的　互动关系，相对法律文本而言，刑法的立法解释是一种事后行为。所以，不能抹杀刑法　的立法解释的独立性，而将其归入立法权。刑法的立法解释的独立性不仅仅是与刑法的　立法权相比较的结果，而且是法律规范自身和社会境况赋予了其独立品格。我们可以从　成文法不能自足、立法语言的空缺性和模糊性及法律依据等方面论证刑法的立法解释存　在的法理基础。

(一)成文法不能自足

随着人们对法律本身的认识，人们认识到成文法典是标志公正、正义、自由等理想价　值最好的载体，并经历了初期对成文法典的顶礼膜拜到后来的理性追求，从初期的法典　万能论到后来的成文法不能自足论。主张法典万能论的美国学者认为，成文法的制定应　包罗万象，其象一张网一样笼罩社会生活的各个角落，以达到法律的至善至美，同时成　文法律可自动适用社会生活，“将法律化为简单的几何公式是可能的，任何一个能识字　并能将两个思想联系起来的人，就能作出法律上的裁决”[6](P22)，如出一辙的是德国　学者所主张的法律自足论，即强调法律一旦确立后，只须用逻辑推演，即足以满足一切　，纵有不足，用类推解释，终可弥补其缺陷，根本无法律解释存在的空间和必要。但随　着社会的发展和人们对法律认识的加深，法律万能论是一种不攻自破的谎言，其原因在　于成文法不能自足。成文法不能自足论一方面是从法源的角度强调成文法的至上性但不　是唯一性，另一方面是从成文法的适用角度强调其适用的一般性，换句话说，成文法不　能自足论圈点出了法律的概括性。法律的概括性又称为法律的普遍性和一般性，它包括　三个方面的内容：一是法是一种抽象的规定，从立法者的角度看，它适用的是一般的人　而不是特定的人，二是它在生效期间是反复适用的，而不是仅适用一次，三是它意味着　同样的情况应受到同样的待遇[7](P422-423)。更为重要的是，成文法不能自足是从成　文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静　态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和　概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文　法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己　的文意的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这　种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前　提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。成文法不是立法目的，而　法律适用即使成文法的一般规定个别化的过程才是立法目的的最终实现，成文法不能自　足的客观实在属性又告诫我们，法律适用必须通过法律解释才能达成，“每个法律适用　都已经是诠释，即便是认定文字字义本身如此明确，以致根本无须为诠释，这项确认本　身也以解释为基础”。[8](P111)所以，也有学者认为：“法律不是教科书，即使是叙　明罪状，也不可能在条文是把所有法律含义都解释清楚，也还要通过理论和实践对法律　进行具体解释。”[9](P332)

(二)立法语言的模糊性和成文法结构的空缺性

成文法的概括性既指其普遍性又指其稳定性。成文法的普遍性在于“法律始终是一种　一般性的陈述”，在于法律不是为个人制定的，而是具有着普遍的适用性，在于法律是　一种有关行为的标准与规则，在于法律的对象始终是普遍的；刑法的稳定性意味着刑法　一经制定就不能随意更改、废止，以保证成文法在一定时期内的明示性的稳定性，以保　证行为人以成文法的规定为准则，选择自己的行为，并对自己的行为承担责任。成文法　的普遍性和稳定性是与某种程度的抽象性和模糊性联系在一起的，“刑法规定的抽象和　模糊的程度与刑法的稳定性是成正比的，规定越抽象、模糊，其包含性越强，开放度越　大，也就越稳定”[10](P56-57)。而成文法的抽象和模糊是通过语言符号形成的，进而　保全法律的稳定性。罪刑法定原则所要求的成文法主义，就是要求用文字固定法律，要　坚持罪刑法定原则，就应当恪守法律的用语。但众所周知，语言符号具有多义性和模糊　性的特质，这一方面拓展了立法条文的可能涵盖的文义最大射程，另一方面给立法条文　的实施带来了一定的障碍，多义性意味着不同的适用主体在使用同一立法条文时会得出　不同的法律结论，模糊性意味着即使是同一主体在使用同一立法条文时也会得出不同的　法律结论。为弥补立法语言的多义性和模糊性给法律适用所带来的负面效应，法律解释　的登场是及时的也是必要的。“法律语言是一般语言的特殊，但绝不是与后者完全脱离　的符号语言。就像我们一再强调的，其影响是：法律语言不能达到像符号语言那样的精　确度，它总是需要解释”[8](P226)，“解释的标的是承载意义的法律文字，解释就是　要探求这项意义。假使要与字义相连结，则解释意指，已包含于文字之中，但被遮掩住　的意义分解、摊开并且予以说明。透过解释，我们可以谈论这项意义，换言之，我们用　其他语词更清楚、更精确地表达它，使它可以传达给他人”[8](P219)。从一定意义上　说，由这种多义和模糊的语言所形成的立法条文是开放性的，或说有空缺的。所谓的开　放性的成文法，是指成文法律与欲调整的事实的复杂性相比，存在着许多空缺结构，这　些空缺有的是因为立法者能力不够而没有作出规定，有的则是事物太复杂多样而无法作　出规定。目前在我国，开放和空缺的成文法要顺利进入法律适用阶段，一般来说有两个　途径：一是把空缺的成文法作为法律漏洞，以单行刑法或刑法修正案的形式加以修补，　二是把开放的成文法作为立法过程中不可避免的立法形式，以立法解释的方式进行补充　，以达法律适用的目的。可见，成文法的结构形式也为刑法的立法解释提供了演出平台　，兼而维护了成文法的稳定性和安全性。

(三)法律依据

刑法的立法解释因是有权的法律解释，法定主体实施立法解释权必须在明确的法律依　据基础上才能作出。在我国，刑法的立法解释的法律依据是逐步丰满起来的。首先是宪　法依据。《中华人民共和国宪法》第67条第4项规定，全国人大常委会的职能之一就是　解释法律。虽有宪法的明确规定，但在当时的法律实践中，由全国人大常委会出面对刑　法作立法解释的情况实属罕见，至1997年刑法典颁布前，未见一部刑法的立法解释的出　台。1981年6月10日第五届全国人大常委会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工　作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法　院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，则最高人民检察院　进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，报请全国人大　常委会解释或决定。”这一阶段虽有立法解释之名，但无立法解释之实，从《决定》的　规定可以看出，立法解释的使用完全处于被动局面，司法实践中大量充斥是司法解释，　司法解释在一定程度上存在着隐性造法问题，侵蚀立法权。立法解释的规范性始于《立　法法》。其次，立法法上的依据。2000年7月1日起实施的《中华人民共和国立法法》第　42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。法律有以下情况之一的，　由全国人民代表大会常务委员会解释：(一)法律的规定需要进一步明确具体含义的；(　二)法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。”这里的法律解释即指立法　解释，表明全国人大常委会行使立法解释权并不单单局限于最高司法机关所提出的立法　解释要求，更为重要的是，就刑法实施的具体情况，应主动出击，对法律文本的具体含　义予以明确，对刑法所保护的法益适用法律不明时，应予以明确。所以，不应主张立法　者在法律文本成就后已经死去，而应就法律适用中存在的问题，及时地以立法解释的形　式予以澄清与解决。正是因为有这样明确的法律依据，1997年刑法典实施后，我国最高　立法机关相继出台了六部立法解释，对具体个案的正确定罪量刑提供了明确的法律依据　。

二、刑法的立法解释的原则

刑法的立法解释的原则，是指解释主体因法律的规定需要进一步明确具体含义的或法　律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据而进行有权解释时应遵循的基本准则。　有学者指出，刑法解释的基本原则包括合法性原则、以政策为指导原则，合理性原则，　整体性原则及明确、具体原则[10](P82)。这里有三个问题需要澄清：一是以政策为指　导原则因存在破坏罪刑法定原则之嫌，笔者不敢苟同，应将其从原则之列剔除；二是其　它四项原则是刑法解释的原则，还是法律解释应遵循的原则；三是刑法的立法解释是否　应当有属于自己特定的解释原则。法律解释存在不同的层面，适用不同层面的法律解释　的原则应当有所不同。可以说，作为刑法解释的上位概念的法律解释，其所应遵循的原　则应具有一般指导意义，从这一角度上看，前面所提及的合法性原则、合理性原则、整　体性原则和明确、具体原则可以作为法律解释的一般性的原则；作为刑法的立法解释的　上位概念的刑法解释，其所应遵循的原则应当是对有权解释具有普遍指导意义的。从这　一角度上看，罪刑法定原则应当是刑法解释所应遵循的原则，因罪刑法定原则是贯穿刑　事立法、司法各个环节的红线；作为本体意义上的刑法的立法解释，是在法律适用中产　生的特定解释方法，除应遵循罪刑法定原则之外，应当有特定的解释原则，即合目的性　原则。

(一)合目的性原则的弘扬

所谓合目的性原则，是指根据刑法立法目的，即根据保护法益，阐明刑法规范真实含　义时应当遵循的基本准则。在刑法解释中谈论合目的性原则时，往往与耳熟能详的目的　论解释联系在一起。目的论解释是作为一种解释方法而存在的，有学者认为，任何解释　都或多或少包含了目的解释，当不同解释方法得出多种结论或不能得出妥当结论时，就　以目的解释来最终决定[2](P35)，或以受罪刑法定原则制约下的目的论解释为最高准则　。其实，目的论解释是最能体现合目的性原则的一种解释方法，或者说是在合目的性原　则指导下的最具权威的解释方法，其他解释方法如扩大解释、限制解释、当然解释、历　史解释等，若要达准确阐明刑法规范真实含义之目标，在一定程度上存在着与目的论解　释方法的交叉。从这个意义上说，包括目的论解释方法在内的一切刑法解释方法都是在　合目的性的原则指导下进行的解释，也只有符合合目的性原则的刑法解释，才是具有适　用指导价值或适用价值的刑法解释，包括刑法的立法解释和刑法的司法解释。所以可以　说，“刑法解释方法与其他法律解释方法的不同，只是刑法的目的与其他法领域的目的　不同而已”。合目的性原则直接决定刑法解释方法。

之所以合目的性原则是刑法的立法解释遵循的基本原则，首先，法律目的是全部法律　的创造者。目的是全部法律的创造者是耶林的传世名言，他认为“每条法律规则的产生　都源于一种目的，即一种实际的动机”[11](P108)。他宣称，法律是根据人们欲实现某　些可欲结果的意志而有意识地制定的。所以，法律解释，必先了解法律欲实现的目的，　以此为出发点解释法律，始能得其要领。目的是法律解释的最高准则。这对法律解释的　主体提出了要求，即在进行法律解释时，应当以全面、准确阐释法律的目的为原则，否　则，产生的法律解释因远离或背离法律的目的而失去法律适用的价值。由此，应进一步　强调，“对法规目的所应予以的关注和追求，应当超过对法规刻板措词的关注和追求，　因为法规措词所指称的事物实超出了这些语词的能指范围，而这些事物的扩展范围恰恰　与该法规制定者的意图相一致；因此，解释议会法规的最好办法，就是根据其目的而不　是根据其语词对之进行解释”。[11](P528)其次，刑法的立法解释需要法律目的作支撑　。既然目的是法律的创造者，那么，构建符合时代要求的法律体系的最佳方法就是有目　的地用制定法的形式制定规则，而有目的地制定法律规则则是立法者的任务。理性的或　者说通情达理的立法者会意识到他自己所制定的法律肯定会有不足之处，他也会知道，　制定法规则几乎不可能被表达得如此之完美无缺，以致所有应隶属于该立法政策的情形　都被包括在该法条的文本阐述之中，而所有不应隶属于该法规范围的情形亦被排除在该　法规语词含义范围之外了[11](P538)。基于此，一个立法机关应当通过立法把对法规的　字面用语进行某些纠正的权力授予自己或司法机关，只要这种纠正是确保基本公平和正　义所必要的。由此而产生的立法解释和司法解释必须反映制定法的目的性，或者说，由　此而产生的法律解释的操作必须遵循合目的性原则。既然每条法律规则都产生于一种目　的，那么，作为刑事法律规范，其每一个条文都是以一定目的作支撑的而形成的，立法　者同样是在此目的之下设计该法律条文，形成自身的构成要件和法定刑，“一切犯罪之　构成要件系针对一个或数个法益，构架而成。换言之，即刑法分则所规定之条款，均有　特定法益为其保护客体。因之，法益可谓所有客观之构成要件要素所描述之中心概念。　据此，法益也就成为刑法解释之重要工具。”[12](P6)所以，刑法的立法解释必须遵循　合目的性原则，刑法的立法解释者一定弘扬合目的性原则。合目的性原则从宏观上讲就　是符合刑法所保护的法益，从微观上讲，就是对立法文义射程的追问。

(二)立法文义射程的追问

法律的基础，不可能是一种单纯的社会生活的事实，必须是这种社会生活的事实，经　过了正义的判断，方能成为法律的立足点，才能成为我们的行为规范。法律规范必须有　正义的标准，那么法律制定及解释，就应当是立法者及解释者有意识的意志行为。从刑　法的立法解释的角度上看，解释行为就是基于保护法益，对立法文义进行真实再现和追　问的一种有意识的活动。成文法的权威在于立法原意，“解释成文法，很单纯的就是依　据条文而探求立法意旨。就解释成文法本身的立场而言，在探求立法意旨时，对于其规　定是否完善合乎理想，或是否适合社会情况，不容任何成见，当然，这不是说解释法律　者对于这些可以置之不顾，但在此处，这些因素只能用来探求立法者的意思，不能用来　控制或修正立法者的意思。”[13](P108)刑法的立法解释作为刑法解释的一个分支，虽　然与刑事立法是同一行为主体，但他们的职能和行为所指向的对象是不同的，刑事立法　者的职能是制定法律，其行为所指向的对象是刑法所要保护的法益，而刑法的立法解释　者的职能是解释、阐释法律文本，其行为所指向的对象是法律文本本身，他必须尊重、　崇尚、探询立法意旨，而不能“控制或修正立法者的意思”。倘若我们否定了立法意旨　，“法律的条文将成为真空，各人可以装进各人喜欢的东西”，解释者倘可这样自由，　成文法的最重要的二种特征，确切性和安定性，将丧失殆尽。不过立法意旨，不会永久　屹然不动的，一旦现实社会发生接触，即会受其激荡，而时日愈长，其销融亦愈甚，终　于甚至完全变了质。解释法律，与解释法律行为一样，行为人的意思是法律行为的灵魂　，解释法律唯一应当把握的，就是立法意志。

但应明确的是，立法意旨不是“立法者的意思”的同义语，后者是立法者主观的思维　活动，是一个动态、变量的狭隘的因素，让刑法的立法解释者去揣测、猜想立法者的意　思不仅是徒劳的，而且对法律的稳定和适用会带来负面效应，直接引发的恶果是基于对　立法者意思的不同理解，会产生不同版本的立法解释，这本身就是对成立法典的不尊重　。我们所说的立法意旨是指立法者根据当时的社会情势以法律文本的形式把所要保护的　法益相对固定下来的文义射程，具有客观实在的属性。我们主张在合目的性原则指导下　对立法原意进行挖掘或追问，并不意味着赞同主观解释论的“做超出刑法条文之语言原　意解释是不行的”的观点，也不意味着赞同客观解释论的“独立于解释者理解之外的法　律立法原意是不存在的”的观点，更不意味着赞同折衷论的“原则上采主观理论，惟如　有足够之理由证实立法当时之价值判断，显因时过境迁，而与现阶段之公平正义、社会　情状与时代精神等不相符合时，则应例外则采客观理论”的观点。我们所要强调或明确　的是，刑法的立法解释在合目的性原则统领下应对法条作合乎其意蕴射程范围内的用来　指导法律适用的阐释，所以，要寻找一项法令的真正意义，应将其置于现时的环境中，　在法条文义合理射程范围内，进行刑法的立法解释的操作。

应当说，我国到目前为止所出台的四项刑法的立法解释，基本上是在合目的性原则指　导下所进行的符合法条文义射程的解释。以2002年12月28日全国人大常委会通过的《关　于刑法第九章渎职罪主体适用问题的解释》(以下简称为《解释》)为例。众所周知，刑　法第九章渎职罪的主体为国家机关工作人员，其涵盖的是较为纯正的国家机关工作人员　，即包括纯正的国家机关工作人员和具有国家机关工作人员的资格受委派从事某项公务　的人员。但现实中有的人员不具有国家机关工作人员的资格但受国家机关委托从事公务　的，若在受委托从事公务时实施了渎职犯罪行为，对其进行惩处于法无据，不对其进行　惩处又不能保护刑法法益，法律适用陷入两难境地，解决的路径就是依靠刑法解释。我　们知道，刑法第九章渎职罪设定的目的在于通过惩罚利用职务行为所享有的权力实施犯　罪行为，净化职务行为的廉洁性，其文义射程在于只要利用职务行为实施犯罪，就在其　所打击和惩处的范围内。有鉴于此，《解释》将渎职罪的主体定义为在依照法律、法规　规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家　机关行使公务的人员，解决了上述问题，在合目的性原则指导下，把渎职罪主体所包含　的文义射程完全阐释出来，以澄清司法适用中的混乱。

三、刑法的立法解释之扩张解释方法

刑法的立法解释建立在坚实的法理基础之上，是刑法适用的前提性设定之一，正如有　的学者所言：“刑法之解释在于使所发生之具体事实，能适当的妥善的获得解决，以达　到制定刑法之目的，是故解释之于刑法犹如营养之于生物，至少可延长其生命，使其适　用为可能。亦可谓刑法系由解释而生长而发展而醇化。”[3](P3)从刑法的立法解释产　生的路径上看，在宏观上要求遵循合目的性原则指导下的对立法文义射程的挖掘，在微　观上要求采用正确的解释方法以保证刑法的立法解释不超出文义射程，由此而生的刑法　的立法解释才具合理性、合法性，才符合罪刑法定原则的意旨。可见，刑法的立法解释　的方法对刑法的立法解释的形成意义重大。“刑法乃立法者将抽象之行为形态，形诸于　文字，以便适用将来可能发生之个别事件，是以刑法之解释遂成为适用刑法之必要步骤　。惟刑法之制定遵守罪刑法定主义，故刑法之解释遂不得不特别重文义，以免因解释法　律之结果而创立新的犯罪，此所以刑法条文之解释，不得不采用严格解释方法。”[14]　(P20)法律解释方法包括文理解释和论理解释，都可以称为严格解释方法，论理解释又　包括当然解释、限制解释、扩张解释、逻辑解释、历史解释。其中，扩张解释是一种争　议较大的解释方法，有两个问题需要解决：一是扩张解释是否适用于刑法的立法解释；　二是扩张解释若使用不当极易走向其反面即类推解释，那么，扩张解释与类推解释的质　的区别是什么。

(一)扩张解释方法适用于刑法的立法解释

前已论及，刑法的立法解释的主体与刑法立法的主体虽是同一的，但刑法的立法解释　是为刑法解释的一种，而不是立法权，理应遵循刑法解释的操作规则，其中尤为重要的　是应遵循刑法解释的基本原则。刑法立法解释的合目的性原则的设定，不单单是对立法　主体的行为的限定，而且也是对立法解释主体在操作立法解释时所使用方法的限定，目　的在于强调立法解释主体所使用的方法不是恣意的而是受合目的性原则的制约，否则便　是超越立法解释而演变为刑事立法。而为了达到立法的目的，最大限度挖掘立法文义的　最大射程，使用扩张解释方法应是最佳路径。如2002年4月28日全国人大常委会关于刑　法第384条“挪用公款归个人使用”的解释，最高人民法院和最高人民检察院对“挪用　公款归个人使用”出台了不同司法解释而造成了司法适用的混乱，而刑法第384条的立　法目的在于保护公款的正常、安全使用的法益，打击擅自“挪用”的行为，无论使用被　挪用的公款的主体是个人还是单位都对公款的安全性造成了侵害，所以刑法应介入。基　于上述适法环境和立法目的，全国人大常委会将“归个人使用”解释为自然人和单位，　解决了法律适用的纷争。而这一解释方法就是扩张解释。

(二)扩张解释与类推解释的质的区别

许多学者关注此问题，并提出了不同的主张。一种观点认为，扩张解释与类推解释并　无二致。法国学者以法律自足论为前提，认为类推有二种，一为法条的类推，后者则为　法意类推，前者是以法律的特定条款为基础，后者则以立法原则为基础，二者的出发点　虽有不同，但都是由于其所依据法理相同，所指情形相若，而由法律本身推论及于其他　事物的。可见，类推解释与扩张解释都是法律本身的解释，并无区别[13]。这一观点的　前提预设即法律自足论已被理论和实践所否定，所以其观点已不被人所采。另一种观点　认为，扩张解释与类推解释的实质区别在于解释的思维模式和认识方法不同[15]。笔者　赞同此观点，但认为应当细化。

刑法的立法解释否弃类推解释是不争的事实，扩张解释不同于类推解释也是不争的事　实，但要厘清二者的区别并非易事，“惟因两者均系使用将法文文词之本来的日常用语　予以扩张之解释立法，而所谓是否脱离条文之立法精神的标准，由于各人主观上见解之　不同，在实际上运用时，极富有流动性和弹性，故欲将两者之界限加以严格的区别，颇　为困难，此所以同一事例之解释，有认为系属于扩张解释者，亦有认为即系类推解释者　之故”[3](P6)。类推解释是典型的于法无据的入罪，其立足点是国家本位，而扩张解　释是于法有据的入罪，其立足点是社会和个人自由的兼顾，所以对二者进行区别是可能　的，特别是在权力与权利关系紧张激化的场合，二者极有可能形成实质上的差异而表现　出来。而这实质的差异体现为：其一，解释所遵循的原则不同。扩张解释“所扩张之范　围，仍以条文为依据，而未脱离该条文之立法精神，故可谓并未违反罪刑法定主义之原　则。而后者(类推解释)所作类比揄之扩张解释，其范围已脱离刑法之成文，而对于成文　法上无规定之事实，仍予适用，故已违背罪刑法定主义之原则，此为两者不同之点”[3　](P6)。同时，扩张解释是在合目的性原则指导下对立法文义射程最大程度的扩张，即　把成文法这一编织物上的皱折尽可能抚平但不会撕破成文法本身，而类推解释则恰恰相　反，它不受立法目的的制约，也不是对成文法皱折的抚平，而是“从国家、社会全体的　立场出发，来认定某种行为是不被允许的，然后再设法找出类似的刑法分则条文以资援　引”。[15]其二，操作方法的不同。扩张解释是对立法意旨最大射程的追问，以扩张解　释而完成的刑法的立法解释具有适用效力的普遍性，并不是针对某一具体行为而设定的　，所以从逻辑上看，是先有扩张解释，以此根据某一具体行为的社会危害性来分析该行　为是否与解释内容相契合，即先有法律解释的存在后行为的适用；而类推解释则是先有　对某一具体行为的社会危害性的客观评价，再找出刑法上相类似的条款而加以适用，即　先有行为后有法律解释，是一种本末倒置的操作方法，这一点上说，类推解释完全违背　了罪刑法定原则，应予以摒弃。

有关刑法的立法解释还有许多细节需要研究和框定，特别是对立法目的揣测、理解的　不同而导致立法解释不周延性的存在，成为刑法解释的瓶颈问题。倘若在法律条文下附　立法目的或立法原由，刑法的立法解释包括司法解释在内诸多问题，如解释的依据、方　法等细节会逐渐丰满起来。所以说，对刑法的立法解释的探询仍任重而道远。

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