刑法方向论文例1

中图分类号：DF61 文献标识码：A 文章编号：1674-4853（2012）02-0074-05

改革开放以来，我国刑法学研究大体经历了注释刑法学—理论刑法学—注释刑法学与理论刑法学并重三个阶段。为了克服刑法的不安定性和任意性，成文刑法和罪刑法定是刑事法治的必然要求。但在适用成文刑法时，绝大多数的总则或是分则条款都需要难易程度不等的解释。我国近些年围绕刑法解释的研究异常繁荣，取得了喜人的成就，但存在解释对象和目标不合理的缺陷，未能立足于刑法学体系之上，而罪责刑关系与罪责刑均衡才是刑法解释的对象与目标。

一、刑法解释的对象新论：罪责刑关系

“法律必须稳定，却不能静止不变”\[1\]。对于任何法律而言，都必须接受解释。刑法作为部门法同样如此，但首先必须明确解释的对象，保证有的放矢。

传统理论认为，刑法解释，就是对刑法规范含义的阐明。\[2\]21由此可知，刑法解释的对象是刑法规范。但还有论者认为，刑法解释是指一定的主体对刑法规定的含义进行阐明的活动，或者该活动所得出的结论。\[3\]由此可见，刑法解释活动包括解释行为和解释结论，解释的对象是刑法规定。无论是刑法规范、刑法规定，都是从刑法典出发，立足于现有的法律规定而得出的结论。从最终结果看，这些实质上均是指同一事物，即刑法典中的具体规定。从罪刑法定的形式侧面看，将刑法解释对象限定于此，具有必然性与合理性。但是，将刑法解释对象等同于刑法的渊源，即等同于刑法典，这基本上是一种静态的法律语义解释立场，往往导致刑法解释形式化为刑法条文的独白，未必与现实的刑法解释过程相符。

在经历了从圣经诠释学、罗马法解释理论到一般文学批评理论以及人文科学普遍方法论之后，20世纪90年代以来，在哲学界、法理学界，由解释学向诠释学的过渡成为主流趋势，从解释方法论到解释本体论的过渡中更加强调了理解与解释的与时俱进的品格、实践品格和创造品格。刑法解释也未能幸免。有论者认为，刑法解释的对象是事实与规范。限定为刑法文本是近性主义观念的学术遗产。现代解释学表明，只要承认解释者合法偏见的有效性，解释的真实过程就不应仅是文本自身，解释者应目光往返来回于事实与规范之间，并在自己的“偏见”引导之下最终得出结论。\[4\]另有论者提倡人本主义说，认为刑法解释的对象包括刑法规范及价值、规则与事实、语言的共性等因素。\[5\]从法官的角度看，刑法解释的对象不应限定在刑法典的规定，还要考虑案件事实、民意、常识等因素。因此，拘泥于刑法典规定的传统观点确实有些不妥。但是，刑法解释必须接受罪刑法定原则的制约，不允许僭越罪刑法定的刑法解释，否则将违背刑法解释的终极目的。刑法解释不能仅听命于哲学诠释学摆布，脱离法律文本的意义框架而寻找主观裁判标准的做法，实质上无视立法者的原意和那些已经过长期司法实践检验的、行之有效的传统法律解释方法。因此，刑法解释对象不能漫无根据地扩大化。

那么，什么才是刑法解释的对象？同志说过：“对于某一现象的领域所特有的某一种矛盾的研究，就构成某一门科学的对象。”\[6\]刑法解释是一种主观活动，刑法解释领域的矛盾看似在解释者与解释条文之间，但实质上首先是罪刑关系，即罪状和法定刑。刑法解释必须以刑法典的规定为依据，但刑法解释不是单纯的语义阐释活动，而是要为特定的案件事实确定可以适用的法律规范。无论如何，刑法解释的结论最终都用于定罪量刑，而定罪量刑是罪刑关系的实现过程。由于定罪量刑直接导致刑事责任，罪刑关系与刑事责任密切关联，刑事责任是罪刑关系的桥梁，即常言之的罪责刑关系。因此，刑法解释的最终落脚点是罪责刑关系及其实现，通过罪状和法定刑，借助定罪量刑这一媒介，经过刑事责任的衔接，最终归结为罪责刑关系，这才是刑法解释的对象。

传统理论认为，刑法学是研究刑法及其规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学。\[2\]1这为刑法解释对象的确定提供了方法论前提。刑法规范、刑法规定或事实与规范，要么站在罪刑法定的形式侧面，要么立足于罪刑法定的形式侧面，往往容易走向极端的一面。凡是与罪刑法定渐行渐远的做法，均忽视了刑法学体系这一基石范畴。刑法学体系，就是指犯罪、刑事责任与刑罚三大基本范畴所组成的刑法学框架，宏观概括了一切刑事法理论和司法实践所针对的对象。罪刑法定作为近代刑法的支柱，是追究刑事责任的根本准绳。无论刑法解释的主体为何，即使解释的结果效力不一，但归根结底都要解决罪责刑关系，即罪与非罪、此罪与彼罪、法定刑与宣告刑的关系，并保障罪刑法定的实现。具体如图1所示：

刑法解释首先要超越刑法条文或者所谓的刑法规范，在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点，通过定罪量刑活动以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来，唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要。

二、刑法解释的目标：罪责刑均衡

刑法解释是一个有目的性的主体活动。换言之，刑法解释是有特定目标的，否则围绕刑法解释对象会得出很多不同的结论，也无法用于刑事司法活动。

理论上，刑法解释的目标一般等同于刑法解释立场、刑法解释的基本思想或刑法解释观，是指导刑法解释的基本原理或指导标准。但刑法解释的目标与形式解释论、实质解释论无关，是不同的概念。无论是形式解释论还是实质解释论，都是对构成要件的解释，是立足于大陆法系的三阶层犯罪论体系而言，因而不同于此处的刑法解释目标。在我国，陈兴良教授主张形式解释论，是基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。参见陈兴良：《形式解释论的再宣示》，载《中国法学》2010年第4期，第27页。张明楷教授倡导实质解释论，对构成要件的解释不能停留在法条的字面含义上，必须以保护法益为指导，使行为的违法性与有责性达到值得科处刑罚的程度；在遵循罪刑法定原则的前提下，可以做出扩大解释，以实现处罚的妥当性。在解释构成要件时，不能脱离案件事实；在遇到法律疑问时，不能将有利于被告人作为解释原则。参见张明楷：《实质解释论的再提倡》，载《中国法学》2010年第4期，第49页。刑法解释的目标，是必须首先解决的一个方向性问题。理论界一般有三种观点：一是主观说，又称主观解释论。刑法解释的目标就是阐明刑法立法时立法者的意思，即阐明刑法的立法原意。二是客观说，又称为客观解释论、法律客观意思说。刑法解释的目标是阐明解释时刑法条文客观上所表现出来的意思，而不是立法者制定刑法时主观上所赋予刑法条文的意思。三是折中说，又称综合解释论。刑法解释的目标要综合立法原意和客观意思，或以主观说为主、客观说为辅，或以客观说为主、主观说为辅。在我国，刑法学界关于刑法解释的基本立场也大致如此，不同的学者基于不同的立论各执一词。\[7\]

客观地讲，主观说和客观说的缺陷明显，立法原意抽象且模糊，客观意思则空泛且易变，这长期被理论界诟病。尽管折中论试图调和主客观说的冲突，并寻找一条各方能够认同的解释立场，不过事实证明难以成功。随着哲学诠释学的引入，理论界出现了一些新的立场。如正当的刑法解释立场，刑法解释的目标应该是发现法律文本的客观含义，而且是针对现在的个案的最好的含义，倡导引入哈贝马斯的沟通行动理论，解释具有主体性和创造性，需要构建理想的对话情境，保障所有参与者的发言权和决定权。\[8\]又如根据认知语言学、家族相似性原理，刑法范畴不是特征范畴，而是以典型原型为核心事实所建立起来的原型范畴。刑法范畴都有明确的核心和不明确的边缘，无法用共同的语义特征来描述内部所有成员。在进行刑法解释、考察差的样本是否归属于某刑法范畴时，必须将该样本和典型原型进行实质性的对比，根据其相似度确定其是否属于该范畴。在该过程中立法原意、刑法的字面意义均提供不了帮助，而只能留给法官行使自由裁量，由法官根据具体语境并结合自己的前见对文本进行客观解释、实质解释。\[9\]但也有论者对这些哲学诠释学化的刑法解释立场进行反思，倡导返回到方法论的法律解释学本体论解释学总体上看是一种非理性的、非科学的以及弘扬自我理解（解释者决定论）的哲学理论，主观主义、相对主义和虚无主义是其挥之不去的痛疾。而为本体论解释学所漠视或者忽略的认识论和方法论，对于人类理性而言，却是一个始终绕不过去的高地，也是必须要予以解决的重大实践问题。致力于解释方法的体系化、规范化和可预测性、可操作性，则是法律解释学的现实选择和历史使命。法律解释学坚持的是一种有限解释，而不是无限解释。法律解释学坚持的是一种规范性解释，而不是游戏式解释。法律解释学坚持的是一种严格解释，而不是自由解释。法律解释学坚持的是一种以目标取向为任务的解释，而不是纯粹认知型的解释。法律解释学坚持的是一种教义学（独断论）解释，而不是文学艺术类（探究性）解释。法律解释学坚持的是一种普遍性、客观性、确定性的现代主义立场，反对的是倡导差异性、创造性、多样性的后现代主义立场。参见姜福东：《法律解释的范式批判》，山东人民出版社2010年版，第16-19页。。正如意大利法学家贝蒂指出的，本体论诠释学容易造成概念混淆，把认识目的的理解及其结论混为自我理解，各种理解方法反而成为事后论证的依凭，存在倒因为果、任意选择解释方法加以附会的现象。\[10\]

由此可见，无论是传统观点所争议的主客观说，还是受到哲学诠释学影响的沟通式正当解释论、客观实质论、方法论解释学等，分歧的根本在于刑法解释的性质，即本体论与方法论之争。法律诠释学是一种带有先见的理解，是法律文本与理解者之间的沟通，并创造性地得出判决依据，这颠覆了法律解释学只是借助各种方法去寻求判决与法律一致性的思维定式。但是，法律诠释学也存在放弃法律文义的解释标准、抛开法律条文的立法意图、过于偏向理解者的主体性认识之嫌疑，时刻处于僭越罪刑法定、冲击刑法解释的独断性、权威性和唯一性的边缘，这些难逃批评。郑永流教授认为，本体论和方法论，分别强调内容和注重方法，这两种法律解释观互不可替代，解释无诠释流于空洞，诠释无解释走向盲目。\[11\]从目前看，这些争执似乎无法消解，反而会一直延续下去，究其原因在于刑法解释对象不正确，不同的解释对象必然会导致不同的解释立场。

这场无休止的论争何去何从呢？方法服务于目的，而目的直接制约方法，二者是一种辩证统一的关系，片面强调其一的做法均不足取。从这个角度看，刑法解释对象和目标应该是一脉相承的两个概念，作为刑法解释的两端，刑法解释的对象与刑法解释的目标是高度统一的。既然刑法解释的对象是罪责刑关系，那么，刑法解释的目标就是罪责刑均衡，即犯罪、刑事责任与刑罚在质和量上的均衡性。基于罪责刑的刑法学体系，我国刑法确认了罪责刑均衡原则。《刑法》第3条规定，刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。作为刑法基本原则，刑法解释必然遵循。传统理论认为，刑法解释就是阐释刑法规定的内容，但实际上还应包括解释刑法规范后的结论如何与具体案件事实实现有效对接，法官作为个案刑法解释的特定主体，通过全面考察案件与事实中的罪责刑关系，即如何定罪、量刑、刑罚制裁等三项相连贯的活动来得出个案的判决。刑事判决不仅仅是一纸文书，而需要达到“案结事了、人和纷解”，而这个判决是否高度地实现了法律效果和社会效果的有机统一，关键的衡量标准是罪责刑均衡。

简言之，刑法解释的对象和目标具有内在一致性，罪责刑均衡是刑法解释的终极诉求。刑法解释立场之争难有定论，应走出立场之争，避免“形而向上”的过度思辨。立足于刑法学体系，罪责刑均衡作为刑法基本原则，是罪责刑关系的另一端，刑法解释目标与刑法基本原则的高度统一是刑法解释目标体系化的一环。

三、走向刑法学体系视域的刑法解释范式

纵观中国刑法解释的理论研究历程及其司法实践，一直在稳定性与适时性之间进行艰难的抉择。美国学者庞德指出，所有的法律思想都力图协调稳定必要性与变化必要性这两者之间彼此冲突的要求，即一个规则与自由裁量权之间进行调试的问题。\[12\]而法官在法律解释过程中，应严格服从法律还是可以创造性地解释法律，这是长久以来困扰人们的问题。传统的法律解释客观性理论为法官严格服从法律提供了理论和方法支持，在维护法治的同时也带来了司法裁判的僵硬。而创造性解释虽然能够弥合法律条文与具体案件之间的天然缝隙，却扩大了司法的不确定性。与其在两难境地之间徘徊，不如尝试走向刑法学体系视域的刑法解释范式。

刑法解释首先要超越单纯的刑法条文，或者所谓的刑法规范。在此基础上，也要回归到刑法典本身，以罪状和法定刑为基本原点。通过定罪量刑活动，以及刑事责任的特殊桥梁作用，将犯罪、刑事责任与刑罚三大范畴串联起来。唯有罪责刑关系才是刑法解释的应然对象，这样才能确保刑法解释结论的合乎体系性需要，而符合主流价值的罪责刑均衡无疑是最佳的选择。无论解释主体是谁，或者解释方法为何，刑法解释的对象和目标必然是整个解释活动中前后的关键连接点所在：确定对象，继而明确目标，这个过程动态地展现了刑法解释的操作范式，也即借助刑法学体系这一媒介，经由罪责刑关系到罪责刑均衡。刑法解释作为一项刑事法活动，受在其之上的刑法学体系即罪责刑关系之规训。而所有的刑法活动，无非都是为了实现罪责刑均衡，实现刑事判决的合法性与合理性，即法律效果和社会效果的有机统一，这是刑法解释的终极归宿。因此，刑法解释的结论必须是站在事实和法律之上，通过各种解释方法和价值权衡等，针对个案构建适当的裁判规范。\[13\]在刑法解释的立场选择上，早期的刑法规范论和后期的规范与事实论均存在过度形式化和实质化的不良倾向，脱离了刑法学研究的对象，没有自觉地将刑法解释这一法律和社会相结合的主观活动纳入到罪责刑均衡及其实现中予以考察。通过导入刑法学体系，有助于锁定刑法解释的本质，即犯罪、刑事责任和刑罚的三维互动关系，进而在具体的刑法解释活动中得以具体化和均衡化。需要说明的是，罪责刑均衡不是简单的罪刑均衡，而是以刑事责任概念为纽带，把罪刑相适应原则和刑罚个别化原则有机结合起来。\[14\]罪责刑均衡是对罪刑均衡的一种超越，与刑法学体系和刑法基本原则具有内在一致性，这是我国刑法理论的基本轮廓。尽管刑法解释的结论不具有唯一性和确定性，但刑法解释是一项严肃的主客体之间的活动，过度放大非规范性因素的做法不足取。以罪责刑关系为逻辑起点，刑法解释应该如此操作：首先是罪状，是关于犯罪构成要件、要素的规定，是判断行为是否构成犯罪的法律标准。其次是法定刑，这一般在罪状分析后进行，即根据犯罪所确定的刑事责任及其程度，进一步确定刑罚的种类与幅度。最后是复查，即对罪责刑三个部分所得出的结论予以均衡考察，这种考察首先属于法官的经验判断，同时还有社会价值判断；但以此同时，也还可能会受制于隐形程序和隐形司法等\[15\]，如检委会、审委会及政法委等对刑法解释结论的影响；然而，法官的业务素养显得尤为重要。只要按照通常的定罪量刑逻辑，刑事责任的确定及其实现就合法正当，判决也具有公信力和法律效力。

笔者认为，围绕主客观立场的争议一定程度上脱离了刑法解释的对象，偏离了刑法学体系的指导性作用，也忽视了刑法基本原则的全局性影响，这是当前刑法解释陷入无休止之争的根源之一。在倡导罪责刑关系与罪责刑均衡的对象与目标之一致性的基础上，如何发挥刑事责任、刑罚的沟通作用尤为重要。目前的刑法解释似乎仅仅与罪状有关，刑法解释更强调罪名的确定，主要考察和分析罪状。而刑罚往往不是刑法解释的对象，法定刑的正当性不太被关注，这是不对的。“刑”应当是刑法解释的对象和目的之一。在一些案件中，如果确定罪名困难时，通过审查法定刑的社会可接受性和正当性后，可以反过来检验罪名的妥当性，进而通过再次解释的方式来实现罪责刑均衡。如许霆案，民众对法定刑的不认同直接导致定罪不被认同，法定刑被“生硬”地理解，罪状与法定刑呈现出剥离状态，而没有根据罪刑关系、罪刑均衡进行有效解释。与此同时，刑事责任有质和量的区分，刑事责任不能仅仅是犯罪的必然法律后果，刑事责任的沟通作用在于促使罪刑关系的均衡化，以进一步实现罪刑法定原则的实质侧面——刑罚的正当性。这需要构建完善的刑事归责体系，尤其是明确刑事责任的归责要素，进而将刑事责任实质性地融入刑法解释中。而目前我国的理论研究阙如，这影响了刑法学体系视域下的刑法解释的顺畅运作，但限于篇幅则不加以详述。简言之，刑法解释中的各部分之间是对立统一、相互制衡的辩证关系，而不是简单的单向性、静态性关系。基于此，我国刑法解释的操作流程如图2：

参考文献：

\[1\]\[美\]本杰明?N?卡多佐．法律的成长：法律科学的悖论\[M\]．董炯，彭冰，译．北京：中国法制出版社，2002：4．

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\[12\]\[美\]罗斯科?庞德．法律史解释\[M\]．邓正来，译．北京：中国法制出版社，2002：1．

刑法方向论文例2

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑法方向论文例3

关键词：刑法学 刑法哲学 刑法理论 

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。而什么样的目的才是正当的，正当的目的之界限何在，又是一个理论问题。既然理论决定方法，于是不难理解，刑法理论决定刑法方法。进一步深究，任何刑法理论都还有一个“前理解”问题，那就是刑法理论观。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。 

一、司法刑法学的理论与方法 

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。随着社会对刑事司法的需求日益提高，随着刑事司法日渐文明化，出现了一种以为刑事司法服务为目的的刑法理论，在我国古代表现为律学，在西方的古罗马时代表现为注释法学。WWW.133229.cOm作为一种专门的理论形式，面向司法实践的刑法理论无疑是人类社会第一种刑法理论。当代改革开放以后，我国也出现了注释刑法学，由于对注释刑法学的不满，学界又出现了规范刑法学、刑法解释学、刑法教义学⑴、刑法信条学⑵等不同诉求。尽管表现形式和理论逻辑各有不同，但有一点是共同的，就是它们都致力于为刑事司法服务。因此，这种层面的刑法理论不仅务求“有用”，而且“用”在司法，这是人的实践理性在刑事司法领域的体现和要求。 

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。由于在我国传统中，刑事司法隶属于行政，而在当前政治体制中，刑事司法又有严重的行政化倾向（这是价值诉求问题，但并未因此改变刑法是司法法的事实），同时又由于片面强调理论联系实际，我国面向司法的刑法理论就不自觉地采取了行政逻辑方法，而非司法逻辑方法。考虑到这一点，为了使这个层面的刑法理论真正面向司法，笔者提出并倡导“司法刑法学”的理论与方法，以区别于前述各种刑法理论。“司法刑法学”的提法并不是要造一个新名词，而是为了表征理论与方法的创新。⑶ 

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。这种形式理性是实现刑法的确定性、安定性所必需的，尽管封闭起来的刑法规范对某些从自然正义来看理应受到刑事惩罚的行为鞭长莫及，但这是保障人权所不可避免的代价。而在这个封闭的规范界限内，并不意味着凡是进入界限之内的行为都是犯罪，都应“依法”追究刑事责任。在罪刑法定主义看来，界限之外的行为绝对不是犯罪，界限之内的行为有可能不是犯罪。即是说，罪刑法定主义的刑法虽然首先强调刑法规范的形式理性，但绝不无视刑法规范的实质理性。而对于这种形式理性与实质理性的关系，不能只从哲学上理解和界定，更要从司法上理解和界定。从司法上理解和界定，意味着： 

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。在刑法注重行为人主观心态事实及其评价、注重预防犯罪和矫正罪犯的意义上，刑法是最强调个案差异的司法法。当然，这种理论上的个案差异性，在司法实践中只是在少数案件中才变得明显和重要，在大多数案件中刑事司法官仍然是墨守成规的。但这已足以表明，个案裁判必定是始于对个

案行为的形式理性规范评判，而终于实质理性规范评判。只不过，对个案行为的实质理性规范评判，只是在少数案件中才变得明显和重要，这是由于此时在控辩双方之间发生了实质理性规范评判的分歧；而在大多数案件中，由于控辩双方不存在这种实质分歧，因而实质理性规范评判被遮蔽在形式理性规范评判之下而变得不明显、不重要了。 

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性；刑法规范的实质理性在司法中的主要载体则是辩方主体，或者说辩护职能依赖的主要是刑法规范的实质理性；而刑法规范的形式理性与实质理性在法官那里得到了有机统一。因为很显然，明显不是犯罪的行为，检察官通常是不会错误地起诉的，而其起诉的行为通常具备了法律明文规定的要件。在一些案件中，轻视辩护权是危险的，因为只有辩方才能提出行为不是犯罪的实质理性规范评判，也只有在此种前提下法官才能将刑法规范的形式理性与实质理性统一起来。 

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则： 

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。对于成案机制，我们可理解如下：首先，对于绝大多数社会行为，显然不是先经过刑法判断才确定它们不是犯罪，而是根本没有进入刑事司法视域。这类行为之所以不会花费任何刑事司法资源，只是基于民众“朴素的犯罪观”。其次，许多行为是犯罪，显然是理智正常的人都知道的，司法三段论纯属多余。再次，有些行为不是只根据“朴素的犯罪观”就能判定为犯罪的，但也不是先确定律犯哪条才成案的，而是基于“专业（法律人）的犯罪观”加以初步判定，再从刑法规定中加以验证的。但是，由于成案问题没有进入传统刑法学的视域，朴素的犯罪观和专业（法律人）的犯罪观就不可能被区分，更不可能被从上述意义上理解。即便是对定案机制，传统刑法学也失之偏颇。因为，在刑事司法过程中，定案机制不是一种单边主义的行政机制，而是一种由控辩审三方共同参与的司法机制。定罪被长期理解为一种认识活动，体现到实践中，就是采取行政逻辑，而其司法性被长期遮蔽着。因此，学者们提出的各种犯罪构成模式，往往是司法结论式的犯罪要件体系，而不是司法过程式的规范评判体系。司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是司法逻辑原则。 

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。司法刑法学应着力于满足刑事辩护的理论需要，以抵抗“欲加之罪，何患无辞”的形式主义追诉的威胁，使自身成为规制刑事权力的有力武器。作为定罪模式的犯罪构成，是且只能是控辩审三方共同使用的司法话语平台，尤其是辩方的诉讼防卫平台。在定罪活动中，辩方的辩护是防卫性的，即便需要其承担一定诉讼证明责任，也不要求自证无罪，而只要求证明至引起法庭合理怀疑，排除一切合理怀疑的证明责任不可动摇地总是在控方。因此，辩方的防卫都是以否定式命题提出。作为辩护之内容的否定式命题，在犯罪构成模式内应有一席之地，这必然就表现为在逻辑上继构成要件之后的排除性或消极性条件。[2]司法刑法学的上述性质，决定了其方法论原则是权利逻辑原则。 

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。司法刑法学要做到将文本上的刑法规范变成现实中的刑法规范，实现公平正义，就必须关注我们社会自己的刑法生活，这就需要高度重视和深刻阐释刑法第1条所说“结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”的法理。为此，笔者提倡对我国的刑法生活进行“描述——经验”维度的研究，并在“规范——实践”层面正确处理刑法生活与刑事政策的关系。[3]司法刑法学的上述性

质，决定了其方法论原则是生活逻辑原则。 

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。现在看来，这些主张之所以不妥，首先是因为其刑法学思维缺乏分化和在分化基础上的整合。思维形式的不断分化和整合，既是思维活动不断逻辑化和科学化的结果，也是其前提和基础。没有刑法学思维的分化，就没有刑法学体系的科学化。刑法学思维分化为基础刑法学、立法刑法学（下节予以探讨）与司法刑法学的不同层面，有利于刑法学思维的主观逻辑更符合刑法现象的客观逻辑。如果刑法学思维扁平化乃至平面化，势必使刑法学思维陷于混沌。因此，抽象谈论犯罪论与刑罚论，是很难论清犯罪与刑罚的。其次，定罪活动和量刑活动都是刑事司法活动，也都是刑法解释活动，同时又都不是由单边主体进行的非公共性、非程序性活动。因此，司法刑法学应研究作为一种司法模式的定罪和量刑。在此基础上，司法刑法学应为定罪和量刑活动的参与者提供参与定罪和量刑的技术手段。关于定罪的模式和技术的司法刑法学理论就是定罪论，关于量刑的模式和技术的司法刑法学理论就是量刑论。 

二、关于立法刑法学与基础刑法学 

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。在分析法学看来，法学家关心的是法律是什么，立法者或伦理学家关心的是法律应当是什么。[4]正是由于分析法学的努力，法律科学才得以建立和发展。18、19世纪之交，萨维尼最终确认了法学是一门实证法而非自然法的学科，从而使法学从哲学中独立出来，掀开了法学真正独立发展的历史。[5]“近代刑法学之父”费尔巴哈，是以“一种带有救世主式的附加条款的实证主义”、一种“有合法性的实证主义”，创立刑法学的。新派学者李斯特，较之费尔巴哈具有更为显著的实证主义倾向。[6]正是由于费尔巴哈把实证主义观念和方法引入刑法理论，他才被称为“近代刑法学之父”。这表明，刑法学是作为一种研究实证刑法的法律科学而存在的，其为刑法科学而非刑法哲学。在他之前的贝卡利亚，其划时代性的《论犯罪与刑罚》无可否认也是一种刑法理论，但不是实证的，而是思辨的，不是刑法科学的，而是刑法哲学的，故不应称贝卡利亚是刑法学之父，也不应认为他是刑法学家。由于法律实证主义主张立法学之类的与主观愿望密切联系的学问不属于法律科学，[4]因此在传统的刑法学体系中，面向立法的刑法学是没有存在合理性的，而没有立法刑法学与司法刑法学之分，刑法学的司法面向就必是被混沌地表述，因为这种刑法学事实上不得不顾及立法，其理论逻辑往往在司法与立法之间滑来滑去。 

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。二十世纪九十年代后期以后，通行的刑法理论观认为，刑法学的核心是刑法解释学，它通过对刑法的基本制度、犯罪构成的一般要件和特殊要件以及刑罚适用的解释，阐明刑法规范的客观意义，不仅有助于司法机关正确地适用刑法和帮助公民学习刑法，而且有助于刑法的修改、发展和完善。[9]这里，刑法学的立法面向仍是模糊的。在“理论刑法学”的探索中，有的学者提出刑法学体系由立法论、定罪论、量刑论、行刑论四大板块组成。[10]其中，立法论包括刑事立法的基本原则、刑事立法学体系、刑事立法结构、刑事立法解释。[11]近年来，有的学者也提出将刑法学分为注释刑法学、刑事立法学和刑法哲学。[12]很明显，司法需要理论指导，立法亦然，没有理论指导的立法不可能是科学的立法。法律实证主义之所以拒斥立法理论，是因为它在当时盲信立法是完美无缺的、立法能力是无限的，而这些观念渐成泡影，随之便提出了立法理论问题。但是，这个面向立法的刑法学体系，不宜称之为刑事立法学，这一称谓不如立法刑法学来得准确。司法刑法学的基本范畴是定罪论与量刑论，而立法刑法学的基本范

畴则是立罪论与设刑论。 

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。第一，当今是一个立法频繁的时代，也是一个立法民主化的时代，立法以及立法评论活动亟需相关立法理论指导。第二，立法面向的刑法学之所以比司法面向的刑法学出现得晚，是一个历史现象，不能以古非今，以传统理论范式束缚当今理论面貌。第三，事实上在刑法领域存在许多分散的立法研究，而且谁也否认不了刑法解释的局限性，立法完善既不可避免，立法研究既比比皆是，就不能回避在刑法学中发展出体系性的立法刑法学的需要。 

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。如后所述，刑法哲学不是刑法学，故不是基础刑法学；刑法史学、刑事政策学等都不是基础刑法学，否则基础刑法学只是一个统称而已。由于古典学派法律教条主义的研究方法和报应主义的刑法观念局限了刑法学研究的视野，妨碍了对犯罪和刑法本质的认识，以德国学者李斯特为代表的实证学派主张将刑法学研究从狭窄的法律概念中解放出来。在此基础上，李斯特提出了建立包括刑事政策学、犯罪学、刑罚学和行刑学在内的“全体刑法学”设想。这种亦被称为“整体刑法学”的体系，是“为了克服专业的片面性，实现各部分的有机统一”，是“冯·李斯特所追求的伟大目标”。但是在德国，“由于各专业的任务和方法的不同，在这一领域并没有出现一个统一的学科”。⑹实际上，由学科建构规律和规范所决定，⑺这样的全体刑法学是不可能的。在我国，首先倡导刑事一体化的，是储槐植教授“在刑法之中、刑法之外和刑法之上研究刑法”的主张。有的学者据此主张建立“一体化刑法学”，在一体化刑法学中，狭义刑法学应处于核心地位，其次是刑事政策学、犯罪学、行刑学和刑事诉讼法学。[12]在方法论上重谈李斯特的老调是没有意义的，刑事一体化是先见之明，但应理解为刑法学者要立足于实体法而关照程序法，刑诉法学者要立足于程序法而关照实体法，如此等等，而不能理解为将各相关学科整合在一起，使之成为没有重心的大杂烩。 

基础刑法学，也可称为刑法法理学或理论刑法学、元刑法学，是总结刑法的立法与司法实践经验、概括立法刑法学和司法刑法学的研究成果而建构起来的刑法学之基础科学。基础刑法学是对一定的刑法哲学理论的科学转化和延伸，同时也是立法刑法学和司法刑法学据以建立和展开的科学基础。如果大体上说，司法刑法学是司法参与者的刑法学，立法刑法学是立法参与者的刑法学，那么基础刑法学则可视为刑法学者的刑法学。因此，基础刑法学不应像立法刑法学或司法刑法学那样，不得不拘泥于民族国家一时一地实在刑法的立法实践或司法实践，而应放眼于全世界的刑法实践，寻求建立普遍性概念、原理和体系。19世纪初期，费尔巴哈就已明确提出了“普遍法学”概念。[14]费尔巴哈之后，耶林对历史法学派的狭隘观点进行了批评，认为如果科学不决心把普遍性的思想与民族的思想作为同质之物，并行不悖，就无法把握科学自身所处的世界。它不仅会使法学沦落到“国土法学”境地，还会使法学的境界下降到政治的境界。他竭力倡导一种普遍法律科学。沃勒斯坦在对19世纪社会科学进行反思过程中，首先也批判了那种视国家为唯一分析单位的国家中心主义取向。[15]这种观念，就是基础刑法学的指导原则。 

这也意味着，不应把刑法学整体上定性为应用法学。应该反思那种将关于某种对象的科学研究要么归为理论科学要么归为实践科学（应用科学）的理论观。对任何对象的科学研究，都既有“理论的”，也有“应用的”。即使是巫术也分为“理论巫术”和“应用巫术”。弗雷泽认为，巫术作为一种自然法则体系，即关于决定世上各种事件发生顺序的规律的一种陈述，可称为“理论巫术”；而巫术作为人们为达到其目的所必须遵守的戒律，则可称为“应用巫术”。[16]同样，由巫术发展而来的宗教也包含着理论与实践两大部分，即对超人力量的信仰以及讨其欢心、使其息怒的种种企图。在两者之中，信仰在先，因为必须信仰神的存在，然后才会想到取悦于神。[16]以历史眼光看，学科体系建构会逐渐消除以往那种非此即彼的线性分类倾向。对任何一种实义客体，都可能也应该从不同层面进行研究，这些研究是功能互补，而无高低之分的。刑法学界前些年有学者主张刑法理论应是一种刑法哲学，有学者则主张刑法理论应是刑法解释学，⑻这也表现了

非此即彼的思维方式。人在思考任何对象时，思维的一极总是牵挂着终极抽象，而另一极总是牵挂着终极具体，在这两极之间，有一个从抽象到具体或从具体到抽象的连续体，这个连续体可以划分为若干阶段，这些阶段便分别是基础科学、技术科学、科学技术的领域；而终极抽象的一极便是哲学（包括部门哲学）。所有这些思维，都是精神世界与现实世界相沟通的途径。 

三、关于核心刑法学与边缘刑法学 

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。 

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]论者能够看到实证刑法学的广阔前景是值得赞赏的，但遗憾的是，这种分类是混杂的，并没有厘清其间的逻辑关系。首先，刑法哲学是不应与属于刑法科学的各学科并列在一个序列中的。其次，虽同属刑法科学，但具有实证科学性质的刑法数学、刑法人类学等是不应与具有规范科学性质的“刑事立法学”（本文所谓立法刑法学）等并列在同一序列中的。再次，所谓刑法学有广义与狭义之分，含义是模糊的，并不能据此确定各类、各种理论在刑法理论体系中的地位。复次，实证刑法学的具体学科是难以一一列举的，实际上有多少种实证科学，几乎就有多少种研究刑法的实证方法，就可以形成多少种实证刑法学。最后，刑事政策学并不属于刑法学，因为前者是一种权力科学，而后者是一种权利科学。 

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。刑事法学乃是就法学的观点、研究犯罪行为及其法律效果，以及犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学）、刑事执行法学（含监狱学）等。犯罪学乃是采用科际整合的实证方法，研究犯罪（包括刑法尚未明文规定的新兴犯罪行为和自杀等社会偏差行为，下同）现象、犯罪行为与犯罪行为人的经验科学。刑事政策学乃是就法律政策的观点，研究各种促生抗制犯罪与预防犯罪成效的对策，包括刑罚理论与刑罚手段、保安处分理论与保安处分手段、刑事立法政策、刑事司法政策与刑事执行政策等。犯罪侦查学乃是研究刑事科学侦查与鉴识，运用物理学、化学等科学与技术，转化成为刑事科学或刑事科技，用以从事科学与科技的犯罪侦查、刑事证据的收集与鉴识。[18]这一观点所作分类较为妥当。 

需要强调的是，我们应在科学而非哲学的意义上界定“刑法学”。有人可能会说，一切皆变，因此完全可以约定，刑法学现在是指刑法科学和刑法哲学的统称。有的学者便提倡一种中间意义的刑法学，即刑法解释学与刑法哲学的统一体，但必要时会涉及刑法史学与比较刑法学；并认为，刑法解释学与刑法哲学没有明显的界限，两者并非性质不同的两种学问；既不能要求我国的刑法学从刑法解释学向刑法哲学转变，也不能一概要求将刑法解释学提升为刑法哲学。[19]这种刑法理论观并不妥当。理论形态的分化与整合是一种需要循序渐进的辩证过程。在刑法哲学与刑法科学需要分立的当代，用刑法学指称两者的统一既不符合刑法学的近代史实，也不利于刑法哲学与刑法科学的分立，其实质是不利于刑法哲学的发育，或者说很可能使刑法哲学落入纯法学的倾向。刑法哲学是思辨的和超验的，而刑法学则是实证的和经验的，将两者统称为刑法学，极易抹煞这种区别。刑法学，一方面应包含实证的科学研究，即采取价值无涉的立场，这种刑法学应效仿自然科学的范式；另一方面，刑法学又不是自然科学那样的实证科学，而包含了文化科学的研究，即采取价值关联的立场。作为实证科学，刑法学研究作为社会事实的刑法现象；作为文化科学，刑法学研究作为社会规范的刑法规范。由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面： 

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。 

刑法学的国土法学化流弊十分顽

固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。其结果，自然是实践经验比理论研究更实在，进一步的结果，自然是理论工作受到贬低。这就存在一个理论观问题。事实上，上述陈旧的理论观把刑法学者几乎通通变成刑法专家，似乎不能成为实践专家的刑法学者是没有价值的。其实，与“实际”密切联系的刑法理论只是“技术刑法学”，而不是刑法学的全部，更非刑法理论的全部。在刑法理论中，基础刑法学与“实际”就明显疏远；而刑法哲学，如后所述，更是远离“实际”。只有远离“实际”，才能看清“实际”，才能独立思考和理性批判“实际”。刑法理论的学术品位，从而刑法理论研究者的尊严，靠的往往也是远离“实际”。只要以自然与精神的实体性合一为基本思维方式，人的理性就还裹挟在感性之中而未觉醒；只要以理论与实际的实体性合一为基本思维方式，人的理性就至多是工具理性而不是价值理性。刑法理论的“有用”只涉及刑法之“用”，刑法理论更需要关心刑法之“体”，这并非技术刑法学所能胜任，因为对刑法的自然理性和人道尊严的确证，不能用“有用性”来衡量，因为它恰恰是对“有用性”的质疑和反思。 

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。“理想主义者无法持久，除非他是个现实主义者，而现实主义者也无法持久，除非他是个理想主义者。”[20]要在每一个刑法学人之内实现刑法学的整合是不可能的，现实的办法只能是在刑法理论界之内、刑法学人之间实现这种整合。这就需要一种学术心态，即每种研究向度的刑法学人都有义务尊重其他向度的刑法学人。 

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。 

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。学生们在学习刑法或专攻刑法之时，常常想当然认为自己的课程或专业与哲学、社会学、经济学、人类学、语言学、历史学、政治学、文化学等等没有内在关系或没有多大关系，至于与数学、动物学、生物学、考古学、医学等等就更没有关系或没有多大关系了。“博览群书”对研习刑法的意义，并不为他们所理解。这种状况显然与刑法理论观乃至法律理论观的误区存在重要关联。在这种理论观看来，刑法理论的研究范围（形式客体）与研究对象（实义客体）同一化了，因此只能是就刑法研究刑法，或在刑法之内研究刑法。这样培养的刑法专业学生以及法科学生，知识面之狭窄，从而法律观之浅薄，以及问题意识之缺乏（没有从社会中发现法律问题的意识），从而研究能力（没有运用各种学科观点和方法研究法律的能力）之薄弱，常令法科教师油然而生悲哀感；当然，学生未必不如老师当年，也不能说法学教育退步了。但在转型发展、创新发展、跨越发展的今天，不进则退。难道这是仅通过法学教育模式、法学教学方法的改革就能解决的问题吗？非也。必须转变法律理论观，就本文而言，就是转变刑法理论观，非此不能打开遮蔽已久的刑法理论视野，非此不能充分准备刑法人才的后备军。

四、刑法哲学的理论与方法 

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]这是十分深刻的见解。但神学不诉诸理性吗？神学也是一种典型的理性化之举，对于神学而言，是理性证明了上帝的存在。[22] 

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲

学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。人们以哲学的方法加以研究，形成刑法哲学；以科学的方法加以研究，形成刑法科学；以神学的方法加以研究，形成刑法神学。就特定社会来说，这些理论形态的生存条件各不相同；但从整个人类来看，这些理论形态必定是不可或缺的。 

德国法哲学家阿图尔·考夫曼说，法哲学是哲学而非法学的分支；通俗地说，法哲学是法学家问、哲学家答。因此，一位训练有素的法哲学家必须兼通法学、哲学两门学问，因为纯法学倾向的法哲学家落入科学主义误区，他们高估法教义学和片面醉心于科学思维，此种法哲学家企图离开哲学去回答法哲学问题，这种法律科学主义被称为“法哲学的安乐死”；相反，哲学主义是那些只受哲学激励和引导的法哲学家的误区，他们不关心法律问题，不关心法学此时此刻对哲学提出的问题。[23]将刑法哲学与刑法学区分开来，有利于使刑法科学成为真正的刑法科学，也有利于刑法哲学的发育成长。相反，把刑法哲学看作是刑法学的一部分，既不符合哲学与科学相区分的本来面目，也容易导致对刑法哲学这种刑法理论形态的漠视，这对于十分稚嫩和脆弱的当代中国刑法哲学而言，不是件好事。当然，可以把刑法学与刑法哲学统称为刑法理论。 

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]但是，社会本体论不可能回应刑法研究者对刑法的存在性的惊异。只要这种惊异客观存在，就必须进行专门的刑法本体论研究。所谓刑法的本原与本质、刑法的起源与演变、刑法的前途与命运、刑法的作用与局限等，都是刑法本体论的论域。 

刑法研究者不可能绕开刑法认识论问题。刑事立法与司法，首先是认识过程，需要相应的理论模式和认识工具。如何保证一种理论模式和认识工具是可靠的？比如，犯罪成立理论是一个定罪推理模型，建立无论什么样的犯罪成立理论都需要得到刑法认识论的支撑。形式理性与实质理性的关系、刑法解释与刑法适用的关系、刑法演绎与刑法归纳的关系等等，都是刑法认识论关注的问题。同时，刑法认识论也具有刑法学哲学的意义。因为，科学是有事实可求、有统计可考的学问，“但是科学的对象，还有观察试验或统计所无从着手；而人的思想又不能不到的，于是又演出假定的理论。这就是科学的哲学。例如数学的哲学、物理的哲学、生物学的哲学、法律哲学、宗教哲学等”。[26] 

人类在取得巨大实践成就的同时，却面临着严重的价值危机。当今，哲学重心转向了真理与价值的重新统一。然而，现代西方的科学主义和人本主义两大流派都认为真理与价值不可调和。[27]真理与价值能够统一且应当统一，其统一的基础则是社会本身，所以讨论价值论应以本体论为逻辑前提。但是，本体论无法替代价值论。刑法价值论，是一个重要的刑法哲学范畴。不厘清这个问题，刑法理论和刑法实践都缺乏价值基础，都容易偏离正当性。特别是在当前我国刑事法制转型期，刑法价值论尤为重要。因为，“历史证明，人类社会发展的每一次划时代的历史转折和重大的历史斗争，都需要有一种新的价值体系作为其精神基础和价值支撑。”⑼ 

刑法哲学不能直接为现实刑事立法和司法实践提供技术性支撑，甚至不能直接为其提供原理性论证，因而显得十分无用，非急功近利之人所能理解，但是要看到，“用”从其中来，故而是最大的用。在中国刑事法制走向现代化之际，尤其如此。按照弗洛姆的说法，这表现在刑法哲学为刑法共同体（包括刑法的实践者、研究者）提供其不可或缺的“定向架构”（“自然世界与社会世界图”）与“献身架构”。[28]“科学依赖于某些基本的、非经验的社会价值观和世界观”，[29]这一命题自然也适用于理解刑法学与刑法哲学的关系。 

注释与参考文献 

⑴刑法教义学的说法来自德国。德国学者认为，法教义学可用来描述下述活动，即以形成某些内容确定的概念，对原则作进一步填补，以及指明个别或多数规范与这些概念和原则之间关系为主要任务的活动。透过此活动而发现的语句，之所以为教条，是因为它们在法教义学看来具有法律权威性。教义学一词表示认识程序须受到此范围内不可质疑的法律规定的拘束。参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第107—1

08页。在拉伦茨看来，尽管法教义学包含一定价值导向，但其所持的是一种价值中立立场，因为它假定法规范是正确之法。参见陈兴良：《刑法教义学方法论》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第6页。德国学者还认为，法教义学是一个多维度学科，它包括对现行法律的描述、对这种法律之概念的体系研究、提出解决疑难法律案件的建议，因此法教义学有三个维度，即描述——经验、逻辑——分析、规范——实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。德国学者认为，刑法学的核心内容是刑法教义学，其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念、内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新方法。作为法律和司法实践的桥梁，刑法教义学在对司法实践进行批判性检验、比较和总结基础上，对现行法律进行解释，以便利法院适当、逐渐翻新地适用刑法，从而在很大程度上实现法安全和法公正。参见[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书（总论）》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第53页。 

⑵“刑法信条学”来自我国学者对刑法教义学这一名称的质疑。论者认为教义学说法已不符合现代德语的标准意思，而且教义的说法与宗教意思太近。相对于法学信条来说，法律理论仍处于探讨阶段；相对于法律理论来说，信条已成为一般接受的基础、一门学科基础的理论。在德国刑法学界，一般认为刑法信条学是在李斯特和宾丁时代创立的。根据罗克辛的说法，刑法信条学是研究刑法领域中各种法律规定和各种学术观点的解释、体系化和进一步发展的学科。刑法信条学特别表现在刑法总论部分关于犯罪行为的理论即一般犯罪理论，而分则的基本理论与总则的信条学有重大区别，刑法信条学的主要任务是便于法学教育和发展刑法理论体系。刑法信条学的主要方法是体系性研究方法，以及问题性研究方法。通过这些方法，不仅使概念内容得以明确和体系结构得以形成，而且还可以探索新概念和创建新体系。体系性方法的优点是：有利于减少审查案件的难度；有利于平等地区别适用法律的条件；有利于简化法律并使法律适用工作具有更好的操作性，有利于法律和法学的继续发展。但体系性方法的缺点是：有可能忽略具体案件的公正性，有可能减少解决问题的可能性；不能把刑事政策作为合法的体系性指示；容易导致人们使用抽象概念，使人忽视和歪曲法律材料的不同结构。为了克服体系性方法的缺陷，人们在刑法信条学中尝试了问题性研究方法。这种方法是从具体的问题出发，从中寻找解决这个问题的公正和符合目的的可能性。问题性方法同样既有优点也有缺点。目前，在德国刑法信条学中，体系性方法是主要方法。但起先存在本质主义和规范主义的体系性方法之争，现在基本采取了折中立场。在德国，传统刑法信条学以违反规范的行为为导向的观点，已被功能主义体系所取代。功能主义的主张是，刑法信条学的全部概念应从刑法的任务出发加以界定。根据客观归责论，不法和责任是刑法信条学两个中心范畴。参见王世洲：《关于刑法方法理论的思考》，载梁根林主编：《刑法方法论》，北京大学出版社2006年版，第50—54页。 

⑶刑法解释学名称之所以不可取，是因为它未能准确把握刑法解释。刑法解释不同于注疏文化经典等解释活动，它不是一种私人活动和非程序性活动，而是具有特定的公共性质和程序意义，这种性质和意义集中体现为司法性。一旦忽视了刑法解释的司法性，所谓对刑法的解释也就充满了个人性和非程序性，亦即非司法性。因此，与其称之为刑法解释学，不如称之为司法刑法学，更有利于提醒人们注意从刑法解释的司法性来理解和把握刑法解释。同时，面向司法的刑法学并不以刑法解释为其全部内容，除了刑法解释外，它还探讨其他相关问题。因此，刑法解释学对司法面向的覆盖也不全面。如后文所述，刑法教义学或刑法信条学等称谓亦未必能成为辩护之学、权利之学，其对司法过程未必给予了应有关注，其所寻求的也未必是交谈客观性。司法刑法学这一称谓是可取的。司法刑法学为刑事司法中的实体问题服务，既表明了其刑事实体法学的性质，也表明了其为司法而非立法服务的面向。这一称谓的表达功能具有优势。此外，司法刑法学这一概念具有对应性，其是对应于立法刑法学的。 

⑷刑法作为裁判规范的意义是完整的，而作为行为规范的意义是不完整的，因为与刑罚有关的行为规范，不能靠刑法本身来提供，而要靠刑法的前位法（行政法）或者伦理道德来提供，否则国民不可能不生活在恐惧之中。当然也不能否认刑法规范具有行为规范的意义，刑法是在“第二次性”的意义上确认和强调行为规范的。 

⑸参见杨春洗等主编《刑法总论》，北京大学出版社1981年版，第1页：高铭暄主编：《刑法学原理》，第1卷，中国人民大学

出版社1993年版，第4页；高铭暄、马克昌主编：《刑法学》（上编），中国法制出版社1998年版，第2页。 

⑹[德]汉斯·海因里希·耶赛克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，中国法制出版社2001年版，第53页；[日]大塚仁：《刑法概说》（总论），中国人民大学出版社2003年版，第21页。 

⑺有的学者在评论时下颇为时髦的“国学”时深刻指出：“设学科，立机构，就好比画圆：半径要一定，长度应适中；否则圆将忘了其中心，忘了其几何的性质。这一点，乃现代学术分科的要求，也是现代学术进步之所在。”缪哲：《国学的学与术》，载《南方周末》2010年3月4日第24版。 

⑻参见陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1992年版，前言第1页；张明楷：《刑法学》（上），法律出版社1997年版，第2页。 

⑼唐凯麟：《新技术革命条件下人的社会责任》，载《新华文摘》2004年第3期。 

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刑法方向论文例4

成为立法者所关注的最为美丽的一道风景线。自1997年刑法典颁布以来，在短短22年的时间里，我国已经颁布了七部刑法修正案，有效地弥补了刑法典的不足。在这样的背景下，如何修正刑法，就成为我们应慎重思考的重大理论命题。毋庸置疑，刑法修正案的意义在于弥补刑法典之不足，然而，刑法典之不足往往是多维度的，不只关涉“犯罪”一角，还包括“刑罚”和“量刑”之角，即使在某一角中(比如犯罪)也有多向度修正(比如犯罪化和非犯罪化)的必要。因此，完全可以把犯罪、刑罚和量刑比作刑法典的三个向度(以下简称三

角)。与之对应，我们应实施一种三角刑法修正案。Q)颇感遗憾的是，中国长期以来只重视对犯罪问题的修正，而忽略和轻视对刑罚和量刑制度的修正，由此不可避免地带来了刑法修正中的结构性偏失与功能性障碍，阻碍了中国刑事法治建设的顺利推进。有鉴于此，本文拟就三角刑法修正案的基本问题进行研究，以期为我国刑法修正案探索未来。

三角刑法修正案的提出

为了保持刑法典的稳定性与权威性，刑法修正

案日益成为我国刑法发展的努力方向与策略选择。

但是，刑法修正案在有效地弥补刑法不足的同时，也让诸多学者为之深深担忧。②而笔者担忧的问题是，结构不合理的刑法修正案必将导致其功能的丧失，并必然会破坏刑事法治的精神与原则。

长期以来，受社会形势发展变化的影响，刑法

修正基本上向犯罪化方向努力。下列数据可以说明这一问题：《刑法修正案(一)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》第162、168、174、180、181、182、185和225条中犯罪的外延；《刑法修正案(二)》扩大了《刑法》第342条的犯罪外延；《刑法修正案(三)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》第114、115、125、127、191条中犯罪的外延，在《刑法》第120、291条中增加了新的犯罪，并提高了《刑法》第115、120条中犯罪的法定刑；《刑法修正案(四)》共用8个主要条文分别扩大了《刑法》

第145、152、155、339、344条中犯罪的外延，在《刑法》第152、244、399条中增加了新的犯罪；《刑法修正案(五)》共用3个主要条文分别扩大了《刑法》第177、196条中犯罪的外延，在《刑法》第369条中增加了新的犯罪；《刑法修正案(六)》共用20个主要条文分别扩大了《刑法》第134、135、161、163、164、182、185、186、187、188、191、312条中犯罪的外延，在《刑法》第135、139、162、169、175、185、262、399条中增加了新的犯罪，并提高了第303、312条中犯罪的法定刑；《刑法修正案(七)》共用14个主要条文分别扩大了《刑法》第151、180、224、255、285、312、337、375、388条中犯罪的外延，在《刑法》第253、262、375条中增加了新的犯罪，在《刑法》第201条中缩小了偷税罪的犯罪圈，并提高了《刑法》第395条中犯罪的法定刑和降低了第239条中犯罪的法定刑。

透过这些数据，我们不难得出如下关于我国

刑法修正案结构的基本认识：第一，刑法修正中的单向度趋势明显。在七部刑法修正案涉及的61

个罪名中，有58个条文涉及到犯罪，只有5个条文涉及法定刑(其中，有2个条文还是重合的，既涉及犯罪，又涉及刑罚)，并均无触及到量刑制度。

第二，刑法修正中的犯罪化、重刑化趋势明显。虽然《刑法修正案(七)》对偷税罪实施二元化犯罪模式(3)，也降低了绑架罪的法定刑，但七部刑法修正案的主色调仍是犯罪化、重刑化，要么是扩大具体个罪的外延，要么是增加新的罪名，要么是加重具体个罪的法定刑。第三，刑法修正只关涉到刑法分则部分。在七部刑法修正案中，涉及的都是刑法分则条文，并无关涉到刑法总论部分，颇有点“剃头挑子一头热”的状况。

在这种认识之下，我国现行的刑法修正案模

式不仅存在着突出的结构性缺陷，而且存在着严重的制度性障碍。简而言之，只重视刑法修正中的犯罪一角，而轻视或忽略了刑罚和量刑之角；过于重视犯罪或刑罚中的犯罪化或重刑化维度，而轻视犯罪或刑罚中的非犯罪化或轻刑化维度。这就是我国刑法修正中的结构性缺陷。之所以这样认定刑法修正案的缺陷，就在于刑法修正案的存在意义在于弥补刑法典的不足，而刑法典是一个包容犯罪、刑罚和量刑(即本文所说的“三角”)的152

完整结构，既然我国现有刑法典的三大部分以及各个部分的内部结构都存在着不足，④那么，刑法修正就应针对这三大部分以及各个部分的内部结构进行修正而形成三角刑法修正案。那种只强调犯罪一角，而轻视甚至忽略刑罚和量刑之角的刑法修正案模式，就应当受到质疑。

结构上的缺陷必然带来功能上的障碍。已如

我们所知，犯罪模式只是实现刑法目的的一个维度，刑罚制度和量刑制度也是不可或缺的重要方面。而且随着犯罪圈的扩大，刑罚制度(包括法定刑)及量刑制度与犯罪模式之间的矛盾越来越突出，不仅刑罚制度(比如有期徒刑最高刑过低等)无法满足犯罪惩治和预防的需要，而且量刑制度中的诸多缺陷(比如量刑类型化程度不高等)也制约着犯罪预防的实现。对此，必须在刑法修正中予以合理的协调，否则就会进一步加深这种矛盾和冲突。由是，单一化刑法修正模式就存在如下两个方面的功能性障碍：一方面，不利于实现刑法目的。刑罚制度及量刑制度也是实现犯罪预防目的的直接手段，正所谓“犯罪定性，刑罚定量，量刑保障”，当犯罪模式极大地科学化了，刑罚制度及量刑制度却远远落于其后，自然有损刑法的公正、权威，从而使刑法目的落空。另一方面，会降低犯罪认定的效力。刑罚制度及量刑制度不科学，带来的必然是刑事判决中的不合理，而这种不合理又会反作用于犯罪模式，使犯罪认定的效力降低，甚至是消失。因为犯罪作为对犯罪人的刑法评

价，是一种善与恶的评价，主要还应借助于科学的刑罚制度和规范的量刑制度来实现。问题的关键是，我们应如何纠正刑法修正案中的这种结构性缺陷呢?

笔者认为，三角刑法修正案是克服刑法修正

案的结构性缺陷的合理选择。众所周知，“刑法修正案是国家立法机关制定的对刑法典某一条文或某一部分进行修改的规范性文件”⑤。但是，完整的刑法修正案导源于刑法，应包容犯罪、刑罚与量刑三个组成部分，它们都是刑法修正的基本内容，而且在每一部分的修正中，都有多向度修正的可能。⑥刑法多向度的修正形成三角刑法修正案，相这是两个逻辑贯通的问题，也是我们追寻完美刑法修正模式的一次勇敢尝试。这个尝试亦表明：

(1)三角刑法修正案中的犯罪、刑罚与量刑三个组成部分以及它们之间的互动，不仅仅表示了刑法修正案的基本结构，而且支持了刑法修正案本身，使刑法修正的理念与技术得以全面升级；(2)这三者作为刑法修正案的基本结构，任何一方对于其他两方都有所贡献，将三方提供的罪刑规范整合，就形成了一个刑法修正案的整体，或者说就形成了一个刑法修正案的多元组合体；(3)三者的兼顾及良性运行必然能促进刑法中犯罪预防和人权保障目的的实现，而过于强调犯罪而忽略刑罚和量刑的最终结果必然是对刑法修正案自身的合法

性、有效性的破坏。

三角刑法修正案与其说是理论，毋宁说是一

种科学规则的集合。在刑法典的完整模式之下，规则安排既包括定罪规则的设置、刑罚规则的设置，也应包括量刑规则的设置，它们都应该体现刑法典的内容，满足刑法典的价值诉求，维护刑法典的形象，这是实现刑事法治的必然要求。将三方提供的内容整合，就形成了一个刑事法治意义上的刑法修正案整体，它是一种刑法修正案的多元组合——三角刑法修正案。⑦简言之，犯罪、刑罚和量刑一样，都是刑法修正案的重要维度，使刑法修正的内容多元化，这是有效地弥补刑法典之不足和促进刑法典理性发展的迫切需要。因此，它的提出与实施不仅有利于克服我国传统刑法修正案的结构性缺陷与制度性障碍，而且也是一种能满足刑法变革要求的修正案模式，对于刑事法治的实现意义重大。

三角刑法修正案的论证

如何科学规划刑法修正案模式是刑法学领域

讨论中的一个重要话题。作为刑法修正中的一种全新的模式，作为立法中尚未完整实践的模式，当我们在提出“三角刑法修正案”之时，尚需露出“小心求证”的谨慎，尚需从其存在的客观性以及功能性角度进一步论证这一修正模式的合法性与有效性，从而为我国今后实施三角刑法修正案奠定正当性基础。

进入刑法典时代以来，一方面，刑法要保持稳

定性和权威性，不能随意废除刑法典；另一方面，刑法又必须适应社会形势的发展变化，适时地进行修改。正是在这种矛盾发展的过程中，刑法修正案应运而生。历史地看，从萌芽、发展到嬗变，中国刑法修正案模式的一元性始终贯穿在刑法制度更新的断裂与互构中。这主要体现在：对犯罪问题的修正始终是刑法修正案的唯一向度或主要向度，即强调犯罪模式在刑法修正中的作用，适应社会犯罪结构的变化始终是刑法修正案关心的重点议题。目前学界基本认同这一观点，即在刑法适用面对社会风险的时候，国家应该通过刑法修正案提供保障。可问题是，以单一修正向度为主导的刑法修正案并不能有效应对逐步蔓延的社会风险，而且如果刑法修正案不能发展出能与法治社会、和谐社会有效互动的刑法修正模式，刑法适用危机就会出现，就会破坏刑法修正中的合法性与有效性。此一因果，根深蒂固。

三角刑法修正案正是在刑法修正案陷入危机

之时提出的，它是弥补传统刑法修正案不足的产物。在刑事法治转型的背景下，从刑法目的出发不难发现，现行刑法中的刑罚制度和量刑制度取得了与犯罪模式具有同等地位的角色，它们都是刑法实现犯罪预防和人权保障目的的题中应有之义，现实地发挥这一题中应有之义是实现刑法科学变革的重要保障，也是实现刑法与法治社会、和谐社会有效互动的现实要求。既如此，作为弥补刑法典不足的刑法修正案，就应既关涉犯罪模式的修正、刑罚制度的修正，又包括量刑制度的修正。正是在这种意义上，三角刑法修正案应运而生。由于它强调罪刑规范意义上的犯罪、刑罚和量刑的有效组合，从而使“犯罪”、“刑罚”和“量刑”

有机地结合在一起真正成为了刑法变革意义上的三角刑法修正案整体。在三角刑法修正案之下，刑法修正案中的一元化模式被打破，刑法修正案不只考虑犯罪一角，犯罪、刑罚和量刑一样成为了刑法修正案的基本向度。至此，强调刑法修正是多种刑法制度提供的组合，成为刑法修正案制定中的一个新模型，以企求在刑法修正中实现犯罪模式的修正与现实社会中的犯罪结构相一致，实现刑罚制度的修正与现实社会中预防犯罪的要求相一致，实现量刑制度的修正与现实社会中量刑规范化与科学化的要求相适应。

犯罪、刑罚与量刑，这似乎是一个老生常谈的

话题，但却始终处于三角刑法修正案的核心领域，并决定了三角刑法修正案存在的客观性。一方

面，三角刑法修正案是由刑法的结构决定的，刑法结构制约着刑法修正案的结构与发展方向。既然刑法规范包容了犯罪、刑罚和量刑三大板块，从理论上讲，如果三者存在不足，刑法修正案都应适时进行修正，以合理组织对犯罪的反应。从司法实践来看，犯罪、刑罚与量刑都是刑法规范的组成部分，都是刑法中预防犯罪和保障的“主力军”。在不同的社会背景下，虽然三者在三角刑法修正案中的负荷因子是不同的，但都对刑法目的的实现具有不可或缺的重要意义。其中，犯罪模式是大前提，只有犯罪模式科学，人类才能以科学的刑罚制度和量刑制度组织对犯罪的反应；刑罚制度具有结果意义，司法机关对犯罪人的处理，除了一般意义上的犯罪评价之外，主要是通过量刑制度并以刑罚的适用为表现形式的；量刑制度具有过程意义，如何评价犯罪人、判处何种刑罚都要借助于量刑制度来实现。因此三角刑法修正案将引导我们达致刑法修正中的最佳模式。另一方面，犯罪、刑罚和量刑以及它们之间的互动关系是刑法适用制度安排的关键。辩证唯物主义原理告诉我们，客观世界是一个有内在联系的统一整体，客观事物间有着相互联系、相互制约的关系。犯罪、刑罚与量刑的三维互动也构成了刑法修正案的结构，三者的良性运行不仅形成了刑法修正案的动力，而且支持了刑法修正案的制定，并保障了刑法修正案的合法性与有效性。其中，犯罪模式规定着刑罚和量刑制度的类型，刑罚制度制约着犯罪圈的划分和量刑的程式，而量刑制度则促进了惩治犯罪的实现和刑罚的实施。反过来讲，过分提升单一向度的刑法修正案都会对其他部分产生影

响，都会削弱其他部分存在的效力。这就为三角刑法修正案的存在及其实施提供了客观依据。

然而不仅如此，三角刑法修正案的刑事法治

意涵还在于为刑法修正案的未来发展提供了科学】54

规划、合法保障、有效推进的制度空间，从而既为刑法修正案互构出一个犯罪、刑罚与量刑相互制约、相互促进的结构框架，又为消解与重构中国刑法修正案模式提供了一条切实的、有效的实施路径。那么，三角刑法修正案在哪些方面展示了它的积极价值呢?

第一，三角刑法修正案是实现刑法修正科学

化的必然要求。科学性是一国刑法修正案建立与发展的重要前提，这直接影响到犯罪预防的实际效果。面对犯罪形势严峻和犯罪治理效果不佳的挑战，作为三角刑法修正案“三角”中的任何一角及其多向度的发展，无论是犯罪的模式修正，还是刑罚制度的修正，抑或量刑制度的修正，都将通过优势互补，形成新的罪刑规范，从而实现既严密法网、严厉刑度，又适当非犯罪化、非刑罚化，且量刑规范化与科学化的完美刑法形态。在这种完美刑法形态之下，由于“三角刑法修正案”的“溢出效应”的发挥，促使其制度绩效向各自腹地辐射与扩散，逐步优化犯罪、刑罚和量刑之间的关系，它不仅克服了三角内部结构失衡与调整不力的倾向，而且也有利于促进三角的一体化运作，发挥其在犯罪预防和犯罪惩治中的“增长极”作用。

第二，三角刑法修正案是实现刑法修正法治

化的制度前提。法治化是一国刑法修正案建立与发展的制度保障，这直接关系到人权保障的基本面貌。隐藏在“三角刑法修正案”背后的最基本的理念就是，三角中的各个向度之间并非是相互冲突的，而是相互支撑的，它们都是人权保障的必要手段。实际上，“三角刑法修正案”各个向度之间的一体化运作，极为有力地推进了一国的法治化进程。因为这一看似简单的刑法修正模式，却是人类认知刑法修正案过程的综合体现，涉及到犯罪与刑罚、刑罚与量刑、犯罪与量刑等各种复杂关系。它们之间的优势互补与协调运作，为刑法修正案的一体化运作及其基本结构的优化提供了可能，这就十分有利于防止罪刑结构失衡现象的发生，从而最大程度地贯彻落实了刑法中的罪刑法定原则和罪责刑相适应原则。因此只有深刻认识三角刑法修正案，才能解决刑法修正中的“各自为战”、“井底之蛙”的窘况，为刑法修正的法治化铺平道路。

第三，三角刑法修正案是实现刑法修正制度

化的重要保障。如要把刑法修正案作为弥补刑法之不足的制度模式，我们就必须借助于三角刑法修正案。三角刑法修正案因被赋予了太多的内涵(既有哲理上的深邃、逻辑上的抽象，也有认知上的奥博、结构上的深刻)，因而是一种最全面的刑法修正案，这就为刑法典的立法完善提供了更为广阔的制度空间。而“全面性”表明，单独强调一部分而忽略其他部分的刑法修正模式，必然带来刑法修正案的功能缺失。由此可见，“三角刑法修正案”对犯罪模式、刑罚制度和量刑制度协调的全面性与整体性的高度关注及实施，使一个国家不仅可以适时调整犯罪圈(犯罪化与非犯罪化)，而且也可以将犯罪预防的措施分化(刑罚化与非刑罚化)，还可以使量刑制度更为规范、科学，从而为刑法之犯罪预防、人权保障目的的实现提供了更为坚实的制度保障。因此它是一个“一箭三雕”的高招，具有在刑法修正中推行的长期性。

三角刑法修正案的实现

刑法修正是一个追求刑法完善的过程，而三

角刑法修正案则是实现刑法完善的最佳模式。只有借助三角刑法修正案，我们才能走出刑法修正的困境。既然三角刑法修正案有其存在的客观

性，同时又具有极其重要的价值性，那么，我们应如何在今后的立法实践中实施这一刑法修正案模式呢?这构成了本文在提出和论证三角刑法修正案之后的核心命题。它是一个如何扶正三角刑法修正案的问题。

三角刑法修正案的第一要义是全面。客观存

在的三角修正案是刑法修正中的一种带有规律性的东西，它是自在的三角关系，也是对刑法修正案应有模式的客观描述。以中国现阶段的国情来

看，短期内要实现三角刑法修正案是不太现实的，在学术界更是缺乏理论内涵和制度导向的学理积累。因此我们需要调整研究视野，并以开拓创新的精神将刑法修正案理论纳入到三角刑法修正案框架中来。

(一)实现犯罪、刑罚与量刑的一体化修正

如前所述，刑法修正案模式单一与刑法修正

案预期的矛盾是刑法修正案适应危机的根源之

一，因此实现三角刑法修正案，关键要转变刑法修正案模式，在犯罪、刑罚和量刑的一体化运作方面取得实质性进展。如果说政治、经济和安全构成了刑法修正案的骨骼、肌肉和血液，那么犯罪模式、刑罚制度与量刑制度则构成三角刑法修正案的经络，任何一方皆不可偏废。

需要说明的是，刑法修正案中的三角关系，指

的是在一个由犯罪、刑罚和量刑三角构成的系统中，其中一角会对另一角或两角的行为产生影响的互动关系。恰如人体的经络，犯罪模式、刑罚制度和量刑制度都是三角刑法修正案的重要内容并产生不能分离的部分。刑法修正案正是在这种冲突与融合的循环往复中螺旋式上升和波浪式前进的，并走向文明、科学的。

从三角关系的互动来说，三角关系的各方总

是力争在三角结构中处于有利地位，因此刑法修正中的三角不能孤立存在，价值的体现就是在犯罪、刑罚、量刑的利益取舍上。三者的关系交织在一起，中间形成一个交集，这个交集把三者作用联系在一起，任何一方游离出去，都会失去其存在的价值。正如在一个角放置一个喇叭，整个三角都会充满声音一样，一旦犯罪模式科学化了，它就会对刑罚的设置和量刑制度带来积极影响，反之亦然。因此我们的努力方向是如何把三者的交集部分面积加大，让三者联系得更紧密。显然，三角刑法修正案是实现这种努力的最佳模式。这种交集区域如下图所示：

众所周知，法律是以国家形式组织起来的社

会所必须遵循的规则，因此，国家在社会关系变化的情况下调整犯罪范围的同时，也必然要对刑罚和量刑进行相应的调整。⑧一旦量刑制度的功能减弱，刑法适用危机和矛盾就会显露出来，甚至会以一种放大的方式显示出来。因为量刑不规范、不科学，势必会减弱犯罪模式和刑罚制度的效力，削弱犯罪预防的效果，影响人权保障目的的实现。

在此意义上说，法网越来越严，刑罚越来越重，但犯罪治理的效果并不明显，也就有其形成的必然缘由。有鉴于此，我国今后在三角刑法修正案的实现上，除了要把传统刑法修正案对犯罪模式和刑罚制度的修正延续下去之外，还要对我国的量刑制度中的缺陷与不足进行修正，需要对诸如单位累犯与自首、被害人过错、退赃等具体的量刑情节加以立法规定，从而使量刑制度与犯罪模式、刑罚制度一道成为我国预防犯罪体系中的一道美丽的风景线。

(--)实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作

并轨运作是实现三角刑法修正案的可行路

径。应该说，“并轨运行”的含义是极其丰富的，上述的犯罪、刑罚和量刑的一体化运作也是其表现之一。但问题显然并不局限于此，实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作，也是实现三角刑法修正案的应有之义。

并轨运行的核心是齐头并进，协调发展，实质

上就是要把刑法修正的成果体现在犯罪预防的效果上，体现在人权保障的程度上，体现在刑法发展的理性上。如我们所知，刑法总论与刑法分则一样，都是刑法典的必要组成部分，都关涉犯罪模式、刑罚制度以及量刑制度，并对之具有实质性的影响。在整个刑法现代化过程中，通过刑法修正案解决犯罪、刑罚与量刑之间的冲突始终是我们要解决的主要矛盾，这是刑法修正案的主要任务。

然而，只有实现刑法总论与刑法分则修正的并轨运作，构筑结构合理、体系完善、总分结合的刑法修正模式，才能实现刑法修正案的这一任务，才能把刑法修正案不断推向科学、文明。比如，德国于1969年7月4日通过的刑法改革法，主要致力于

刑法总则的改革，而1970年、1976年、1980年、1986年、1989年、1990年、1992年、1993年的刑法改革法则针对刑法分则问题进行，⑨从而使德国刑法典体系愈来愈科学、文明。

道理其实并不复杂，问题是如何实现这种意

义上的并轨运行呢?笔者认为，虽然刑法分则仍是刑法修正中的重点，但刑法总论也应该成为刑156

法修正中的主题。鉴于对刑法分则的修正一直是我国已有的七部刑法修正案中的主色调，并无特别论述的必要，因此下文只对刑法总论部分的应有修正做一大致的规划。

抛开各种纷繁芜杂的现象，直面事物本身。

对刑法总论的修正主要关涉以下几个基本向度：

(1)把刑法总论的修正置于刑法修正中的重要维度。从关系学上分析，刑法总论对刑法分则具有指导和制约意义，刑法分则中“罪的认定”、“法定刑的设置”和“刑的求解”都应受到刑法总论中原则、规则等的制约，不能任意为之。但我国刑法总论的规定并非尽善尽美，有诸多有待完善的地方，比如，有关刑事责任年龄、有期徒刑的最高年限、数罪并罚等。既然如此，刑法总论也应成为刑法修正的对象。(2)对刑法分则的修正应考虑刑法总论的制约和影响。刑法分则的修正并非没有

“舵”的航船，它始终不能脱离刑法总论的框架，因此对刑法分则的修正，无论是调整犯罪的外延，还是增加新罪，或是调整个罪法定刑，都必须在刑法总论设定的精神与原则之下进行。只有这样，才能确保刑法修正的统一性和协调性，增强刑法的权威性和稳定性。(3)对刑法总论的修正应以量刑部分的修正为主色调。虽然刑法分则部分也涉及具体个罪的量刑情节问题，但量刑的重心却在刑法总论。经过这么多年社会发展的洗礼和刑法学研究的推进，我国量刑制度也暴露出不少问题，无论是量刑情节的种类(比如退赃、被害人承诺等的人刑问题等)，还是单一量刑情节的外延(比如单位自首、单位累犯的刑法规定问题等)，或是量刑情节的适用(比如减轻处罚的越格问题等)等，都有进一步完善的必要。在刑法典保持不变的情况下，刑法修正应对此给予重点体现。

(三)实现三角刑法修正案中任何一角的多向

度修正

“融入‘大三角’，当好‘小配角”’，也是我们在刑法修正中的应有努力方向。而当好“小配角”的实现路径就是实现刑法修正中的犯罪、刑罚与量刑的多向度修正，处理好“犯罪化”与“非犯罪化”、“刑罚化”与“非刑罚化”、量刑“科学化”与“规范化”之间的合理关系。就“小配角”而言，刑法修正案的适用危机不仅源于刑法修正的单维度，而且还关涉修正维度的单一化。修正维度的单一化带来了刑法修正的科学性不足，自然造成刑法修正危机，因此实现修正维度的多元化是确保刑法修正案理性发展的必由之路。这是一个犯罪模式、刑罚制度和量刑制度之间碰撞和反应的累积过程，这一过程的主题便是实现三角刑法修正案中任何一角的多向度修正。

与“大三角”相比，“小配角”的罪刑结构虽较为复杂，但最为重要，因为刑法修正案主要在于从微观上对刑法中的犯罪模式、刑罚制度和量刑制度的修改，并体现在对刑法条文的具体修正之中。

就“小配角”的科学设置而言，我们在刑法修

正中应从微观上处理好如下关系：(1)犯罪化与非犯罪化。犯罪化与非犯罪化相互依赖，无论是犯罪化或是非犯罪化只要运用恰当，都会对犯罪预防和人权保障产生制度绩效，而且在很多情况下，它们在良性循环或反馈圈中相互加强。相比于前六部刑法修正案，《刑法修正案(七)》第3条对《刑法》第201条偷税罪的非犯罪化修改，已经有了坚实和良好的开端，尽管还存在不尽如人意的地方，仍应该为之馨馨祝福。(2)刑罚化与非刑罚化。

刑法方向论文例5

  当前，在论及新旧刑法基本立场的问题时，不少学者都支持张明楷教授的论断。按照张明楷教授的说法，我国的旧刑法（1979年刑法）是向主观主义倾斜的，新刑法（1997年刑法）则倾向于客观主义，因此旧刑法更重视主观要素，新刑法更重视客观要素[1]60-78。在相对的意义上，笔者基本赞成这一观点，但对张明楷教授据以得出上述结论的论据却存在诸多怀疑。本文拟专门针对张明楷教授的观点进行剖析，以就新刑法的基本立场问题略作探讨。

一、问题的提出：张明楷教授关于新旧刑法基本立场的观点

张明楷教授认为，旧刑法是向主观主义倾斜的，其论据表现在几个方面：第一，旧刑法对犯罪构成要件的规定比较简单，多处使用“等”“其他”之类难以限定行为范围的用语，过多地将“情节严重”“情节恶劣”作为构成要件，对法定刑升格的条件没有具体规定，而是代之以“情节严重”“情节特别严重”等表述。这些都是主观主义所赞赏、而为客观主义所反对的立法体例。Www.133229.CoM第二，旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定。与犯罪既遂相比，犯罪预备与犯罪未遂在客观危害上要轻得多，故许多国家只处罚几种严重犯罪的预备行为，对未遂的处罚也限于刑法分则有明文规定的情形。对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚以及只是“可以”从宽处罚的规定，表明立法者主要考虑的是行为人的主观恶性。第三，许多犯罪在客观方面相同或基本相同，罪过内容也相同，甚至犯罪性质相同，但旧刑法根据行为人的目的（或动机）不同，规定为不同的犯罪。例如，同是故意杀人、故意伤害行为，根据是否具有推翻人民民主专政政权和社会主义制度的目的，规定为不同的犯罪。又如，在旧刑法分则中，是否“以营利为目的”导致相同的客观行为具有不同的性质：“以营利为目的，制作、贩卖淫书淫画的”，构成制作、贩卖淫书、淫画罪；以流氓动机制作、贩卖淫书淫画的，构成流氓罪。这也表明立法者重视主观要素。第四，在限定犯罪成立方面，旧刑法的许多条文也只是从目的（或动机）着手。例如，罪的成立要求“以营利为目的”，而许多国家的刑法则是从的地点、方式等客观方面进行限定的。再如，旧刑法第164条的制造、贩卖假药罪，也是从目的上进行限定的，而没有从方式、结果等客观方面进行限定。重视主观因素的思想从这里也可以清楚地反映出来。第五，旧刑法规定了类推制度，而设立类推制度除了由于立法技术不够成熟之外，更重要的是担心出现了犯罪不能绳之以法。类推反映出主观主义的根基，是主观主义较为赞赏的制度[1]61-62。

与此相对，张明楷教授认为，新刑法明显反映出向客观主义倾斜的态度。主要论据有以下几点：第一，新刑法的规定相当具体。如新刑法将原来的一个罪分解为许多具体的犯罪；对一些新类型犯罪的构成要件作了具体规定；对法定刑升格的条件作了具体规定；法定刑的幅度进一步缩小；一些刑罚制度的适用条件（如减刑、假释的条件）更为具体。这种具体规定，正是客观主义理论所赞赏的。第二，新刑法对客观行为相同、罪过内容相同的犯罪，一般规定为一种犯罪行为，而不规定为不同的犯罪。例如，取消反革命罪，代之以危害国家安全罪，而且取消了关于反革命目的的规定；将以反革命为目的的各种具体规定，进行了修改或者调整，如将反革命杀人罪、反革命伤害罪，归入普通故意杀人罪与故意伤害罪。类似这种目的犯的减少，正是重视犯罪的客观要素的表现。第三，新刑法的许多条文，通过对客观行为的描述来限定主观内容。例如，新刑法分则第三章第五节规定了金融诈骗罪，其规定的具体犯罪实际上都是以非法占有（不法所有）为目的的，但其第194条至第198条是通过对客观行为的描述告诉司法机关，非法占有目的的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。类似的规定还有不少，也说明新刑法重视的是客观因素。第四，新刑法对常见、严重犯罪中影响法定刑升格的因素作了具体规定，但影响法定刑升格的因素只限于客观因素，没有任何条文明文规定将犯罪动机卑鄙、主观恶性严重等作为法定刑升格的条件。此外，新刑法只规定了两种常业犯，而没有规定常习惯犯。犯罪动机是否卑鄙、行为人是否具有犯罪的常习性，是主观主义刑法及其理论十分重视的问题。而新刑法却不重视这些问题，这从另一方面说明新刑法向客观主义倾斜。第五，新刑法明文规定了罪刑法定原则，取消了类推制度。罪刑法定原则是向客观主义倾斜的最重要表现[1]66-67。

二、批驳的展开：关于新旧刑法基本立场问题的再探讨

综观张明楷教授的上述立论及论据，可以看出，张教授是在对比新、旧两部刑法典的基础上，通过列举刑法典中的某些特点，进而总结出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”的结论。应当肯定的是，旧刑法中确有主观主义的反映，如规定了类推制度。尽管立法上对类推制度作了严格限制，而且实践中很少应用，但这种制度毕竟表现了主观主义一定程度上缓和罪刑法定的意图；同样，与旧刑法相比，新刑法中也的确有明显的客观主义表现，如明文规定罪刑法定原则、废除类推制度的举措便体现了客观主义刑法限制司法擅断、要求保障公民个人自由与基本人权的理念。另外，新刑法取消了常习惯犯的规定，这说明立法者在这一问题上摒弃了根据行为人的危险性格惩罚犯罪的思路。但是，反观张明楷教授据以得出结论的其他论据，却缺乏足够的说服力。这主要表现在以下几个方面：

第一，以旧刑法规定的构成要件简单、新刑法规定的具体为由，就认为旧刑法倾向于主观主义、新刑法倾向于客观主义，不免有些牵强。实际上，旧刑法之所以在构成要件的规定上较为笼统，一方面是受到“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，更重要的还是受到当时客观的历史条件和社会背景的限制，实属不得已而为之。1979年刑法典是在“十年动乱”刚刚结束、立法工作与理论研究停顿多年的背景下仓促制定出来的。由于缺乏刑法理论的有效指导与实践经验的积累，因此不可能制定出比较科学、完备、系统的刑法典。1997年刑法典是在旧刑法典实施十几年的基础上，通过理论界不断地探讨与反思刑法典的利弊得失，积累大量的司法实践经验后修订出台的，因此自然要比1979年刑法典规定得更为合理、明确、具体。这本身说明刑事立法工作需要一个长时间的理论积淀与经验积累，粗疏型立法必然要为细密型立法所取代。因此，新旧刑法典在构成要件规定上的差异主要是由于立法者立法技术与经验不同造成的，其与客观主义与主观主义这一刑事责任基础理论并无必然联系。况且，1997年刑法典的规定也并非尽善尽美，在构成要件的表述上仍然存在大量“情节严重”“数额较大”的规定，虽然分解了投机倒把罪、流氓罪，但又出现了如非法经营罪等新的“口袋罪”。所以说，根据刑法规定的粗疏与细密很难得出旧刑法“向主观主义倾斜”、新刑法“向客观主义倾斜”的结论。

第二，如果说旧刑法对犯罪预备与犯罪未遂设立了一般处罚规定，因此旧刑法是“向主观主义倾斜”的；那么新刑法对犯罪预备与犯罪未遂的处罚规定一字未变，完全沿袭了旧刑法的规定，却为何得出新刑法“向客观主义倾斜”的结论呢？这不是自相矛盾吗？况且，在笔者看来，张明楷教授根据旧刑法有关犯罪预备与犯罪未遂的规定得出旧刑法“向主观主义倾斜”的结论，其本身是草率的，恐怕是误读刑法关于犯罪预备与犯罪未遂规定的结果⑴。必须明确的是，新刑法第22条和第23条（旧刑法第19条和第20条）有关犯罪预备与犯罪未遂的规定，实际上是对犯罪预备与犯罪未遂如何处罚的规定，即只是对处罚原则的概括规定，而不是对究竟应当处罚哪些罪的预备与未遂的规定。也就是说，刑法总则并没有规定犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。经笔者考证，这一问题实际上早在1950年代草拟刑法典草案时即有说明，只是现在很多学者曲解了立法原意。1950年草拟的《中华人民共和国刑法大纲草案》第13条规定：“于着手实施犯罪前，准备工具，打听路线，调查对象，或用其他方法为自己着手实施犯罪之准备行为者，为预备犯，其处罚以本大纲分则有明文规定者为限。”第14条规定：“已着手实施犯罪，而因与犯罪人无关之事由，致未完成行为，或未发生结果者，为未遂犯。未遂犯之处罚，以本大纲分则有明文规定者为限。”[2]140可见，《中华人民共和国刑法大纲草案》只是在总则对处罚预备犯与未遂犯作出一般规定，其具体的处罚范围由刑法分则明文列举。1956年草拟的《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》第21条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，有特别规定的才处罚。”第22条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而不遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，有特别规定的才处罚。未遂犯一般应当比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]192-194。可见，《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》对预备犯的规定与《中华人民共和国刑法大纲草案》基本一致，即预备犯的处罚由刑法分则明文列举；但对未遂犯的规定，则明显与《中华人民共和国刑法大纲草案》不同：其规定未遂犯的处罚原则由总则规定（“比照既遂犯从轻或者减轻处罚”），而具体处罚何罪的未遂则交由分则列举。也就是说，未遂犯的处罚原则规定在总则，具体处罚范围则由分则规定。但前述两个立法文献资料的共同点在于，对预备犯与未遂犯的处罚范围在分则中予以明文规定。据此，究竟哪些罪的预备与未遂具有刑事可罚性便是非常明确的。到1957年，立法草案中有关预备犯与未遂犯的规定却出现了很大变化。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》第20条规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”第21条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未遂的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚”[2]228。至此，有关预备犯与未遂犯的处罚范围由刑法分则列举的规定被取消。对于这一变化，相关立法人员的解释是：“对于预备犯、未遂犯的处罚，我们原拟采取在分则中具体规定的办法。对于预备犯，在应当惩罚预备犯的条文中，具体规定出法定刑（轻于既遂犯的法定刑）；对于未遂犯，在分则条文中只规定哪些罪的未遂犯应当处罚，而不具体规定法定刑，让审判机关按照总则规定的‘可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚’的原则，灵活判处（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第13次稿）》的规定方法——引者注）。这样规定的好处是具体、明确，便于适用。但是经过研究之后，感到根据当前的主客观条件，规定得这样详细，具体执行起来是有困难的；如果不能把其中的许多问题都予以妥善的解决，反而会发生不合理的现象，并束缚审判机关的手足。因而后来又改变了这种办法，而采取了只在总则中规定处罚原则，不在分则中作具体规定的办法（即《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》的规定办法——引者注）”[3]1958。

由此可见，草案的起草者之所以改变立法体例，放弃了在分则中明确列举预备犯与未遂犯的处罚范围的做法，主要是考虑到审判实践的复杂性，唯恐具体案件的处理中出现不合理现象。因此，只在刑法总则对犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则作出一般规定，至于具体需要处罚哪些罪（或者某个具体案件）的预备与未遂，则交由司法机关掌握。《中华人民共和国刑法草案（草稿）（第21次稿）》关于预备犯与未遂犯的立法模式一直被后来1957年的第22次稿、1962年的第27次稿、1963年的第30次稿、第33次稿、1978年的第34次稿所坚持，并最终写进了1979年刑法典，1997年修订刑法典时仍旧保留了这一立法体例。因此，对1979年刑法典和1997年刑法典中有关犯罪预备与犯罪未遂规定的理解，同样应当与上述说明保持一致。也就是说，虽然立法者只在总则中规定了处罚犯罪预备与犯罪未遂的一般规定，并没有在分则中明确列举哪几种犯罪需要处罚预备犯与未遂犯，但这并不能说明我国刑法对一切直接故意犯罪的预备与未遂都要处罚。恰恰相反，我国刑法从立法之初就考虑到预备与未遂的处罚范围问题，只是没有采取分则列举的模式，而是将其交由司法机关酌情掌握。因此，刑法总则中只是规定了犯罪预备与犯罪未遂的处罚原则，没有也不可能明示犯罪预备与犯罪未遂的处罚范围。

从理论上讲，处理预备与未遂时，必须考虑刑法第13条特殊的规定（情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪），对具体犯罪的构成要件做出实质解释，将那些情节显著轻微危害不大的预备与未遂行为排除在犯罪圈之外。换句话说，只有某一行为的社会危害性超出了“情节显著轻微危害不大”的程度时，才能将这种未着手的预备行为或着手后未完成的行为认定为犯罪而按照“犯罪预备”和“犯罪未遂”处理，也只有这时才可能适用到刑法总则规定的处罚原则。从实践来看，最高司法机关已在司法解释中对于诈骗未遂、盗窃未遂、生产、销售伪劣产品未遂的处罚做了严格限制，即只有在数额巨大、情节严重的情况下才以未遂犯论处⑵。司法实践中处理的绝大多数犯罪也都是既遂形态，对预备犯和未遂犯定罪处刑的情况并不常见。值得注意的是，张明楷教授一方面以1979年刑法中犯罪预备与犯罪未遂的规定表明对犯罪预备与犯罪未遂一律处罚为根据，来说明旧刑法是“向主观主义倾斜”的，另一方面又在同一著作中认为，由于刑法总则关于犯罪概念的规定将情节显著轻微危害不大的行为排除在犯罪之外，故事实上只有少数严重的犯罪才处罚未遂。尽管刑法总则对未遂犯的处罚没有规定以分则有明文规定者为限，但事实上绝大多数犯罪的未遂都没有作为未遂犯处罚[1]203。这一前后矛盾的论述让人颇为费解：既然张教授已经认识到新刑法有关犯罪未遂的规定并不意味着处罚所有的未遂行为，那么为什么还要坚持认为1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定会导致对预备行为与未遂行为一律处罚的结果呢⑶？相应地，以1979年刑法中有关犯罪预备与犯罪未遂的规定为根据来说明旧刑法倾向于主观主义，还能说得通吗？

第三，1997年刑法典将1979年刑法典中的反革命罪修改为危害国家安全罪，取消了“反革命目的”的规定。在笔者看来，这是中国刑事立法摆脱意识形态桎梏、朝着立法科学化迈进的重要标志，但却与客观主义并无多大关联。实际上，学界对反革命罪的讨论由来已久，至20世纪90年代初期基本达成一致意见，即应把反革命罪修改为危害国家安全罪。不过，这并非学界贯彻刑法客观主义理论使然，而是基于其他多种原因：一是反革命是一个含义不确定的政治概念，不宜作为严格的法律概念来使用；二是修改反革命罪是适应政治形势和阶级关系变化的需要；三是将反革命罪修改为危害国家安全罪，是适应改革开放政策的需要。反革命罪在国际上被认为是政治犯罪，根据国际惯例，政治犯不引渡。因此，继续沿用反革命罪类罪名，不利于对实施这类犯罪而逃到国外或者中国人在国外实施的这类犯罪的犯罪分子的打击；四是反革命罪是以推翻人民民主专政的政权和社会主义制度为目的的危害国家安全的行为。而按照“一国两制”政策，在我国的某些地区范围内将允许实行资本主义制度，而不实行社会主义制度。因此，反革命罪的规定极不符合“一国两制”政策的需要；五是国外刑事立法中很少、几乎没有规定反革命罪名，将反革命类罪名修改为危害国家安全罪能够适应国际大趋势；六是将反革命罪类罪名修改为危害国家安全罪这一类罪名，并不影响对相应犯罪行为的打击[4]57-58。可见，1997年修订刑法时立法者之所以将反革命罪修改为危害国家安全罪，是出于国际国内形势以及打击该类犯罪等现实需要的考虑，刑法客观主义理论并未起到任何作用。至于新刑法典取消“反革命目的”的规定，则是将反革命罪修改为危害国家安全罪的必然选择。不另外规定“危害国家安全目的”，也是为了更加有力地认定和打击该类犯罪，基本上与客观主义无关。

此外，如果说在旧刑法中，由于主观目的不同导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，那么，新刑法中又何尝没有这种现象呢？如根据是否“以牟利为目的”，现行刑法将客观上相同的传播淫秽物品行为分别规定为第363条的传播淫秽物品牟利罪和第364条的传播淫秽物品罪，并规定了轻重悬殊的法定刑。因此，以主观目的不同是否导致相同的客观行为被规定为性质不同的犯罪，并不能说明旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。

第四，关于罪的成立，新旧刑法都规定“以营利为目的”，据此无法判断新旧刑法的立场倾向。此外，新刑法关于金融诈骗罪的规定也不能表明客观主义倾向。我们知道，在新刑法第三章第五节所规定的八种金融诈骗罪中，第192条（集资诈骗罪）和第193条（贷款诈骗罪）明文规定“以非法占有为目的”，第196条（信用卡诈骗罪）的恶意透支的行为方式中也载明了这种目的，而第194条至第198条关于其他金融诈骗犯罪的规定中并没有载明这种目的。张明楷教授认为，这说明第194条至198条的非法占有目的有无只能通过客观行为认定，而不能在客观行为之外认定。但在笔者看来，不独在此处未明文规定非法占有目的的犯罪中需要通过客观行为来认定行为人的主观目的，就是第192条和第193条明文规定的非法占有目的，乃至一切犯罪中的主观目的，都是根据行为人已经实施的客观行为表现予以认定的。原因很简单，主观目的属于行为人精神世界的范畴，没有客观的直接物质载体，只能通过客观行为进行推定。实际上，又有哪个行为人主观心理方面的要素不是通过客观行为认定的呢？

此外，金融诈骗罪关于“非法占有目的”的这种立法规定模式，已经在学界引起很大争论。例如，有学者认为，金融诈骗犯罪是从诈骗罪中分离出来的，与诈骗罪之间存在特殊条款与普通条款的关系，兼具金融犯罪与财产犯罪双重属性，侵犯的是金融管理秩序和公私财产所有权双重客体，因此，主观上的“非法占有目的”正是该类犯罪的题中之意[5]。但也有学者认为，无论是基于立法本意，还是金融诈骗罪相对于普通诈骗罪的特殊性（规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中，侵犯的主要客体是金融管理秩序），抑或出于打击金融犯罪的需要，刑法未明文规定非法占有目的六个金融诈骗犯罪都不以“非法占有”为目的[6]。还有学者认为，以非法占有为目的并不是所有金融诈骗罪主观方面的必备要件，金融诈骗罪的构成一般应以非法占有目的作为主观要件，但部分金融诈骗罪的构成不应以非法占有目的为主观要件。例如，“占有型”金融诈骗罪的构成就无需具备非法占有的主观要件[7]。如果说新刑法第194条至198条的规定反映了刑法重视的是客观因素的话，这种“重视”却导致理论上争议不断，实践中无所适从，最后只能通过刑法修正案的形式予以解决⑷。那么，就此看来，这种体现客观主义的做法也并非什么高明之举。

综上所述，张明楷教授据以得出“旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜”这一结论的论据大都难以成立。这些论据要么与客观主义没有什么联系，要么恰恰说明新刑法也有突出的主观主义表现。当然，“新刑法向客观主义倾斜”这一判断整体上还是能够成立的。在笔者看来，新刑法较之旧刑法确实更为“客观主义”一些。除了前文已经述及的罪刑法定原则、常习惯犯的取消等表现外，还体现在关于中止犯处罚的规定上。1979年刑法第21条第2款规定：“对于中止犯，应当免除或者减轻处罚。”1997年刑法第24条第2款将其修改为：“对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。”由此可见，旧刑法只是笼统地规定对中止犯减轻或免除处罚，没有区分不同情况。只要行为人出于自己的意志没有完成犯罪，都可以减轻甚至免除处罚。新刑法则在考虑行为人主观恶性的基础上，进一步重视行为客观上是否给法益造成现实的侵害，这表明立法者更为重视客观因素。

三、结论：不应忽视新刑法的主观主义传统

需要注意的是，“向客观主义倾斜”并不代表在新刑法中客观主义压过了主观主义，更不能理解为是客观主义“一边倒”。“向客观主义倾斜”是在比较新旧两部刑法典的基础上得出的结论，是在相对的意义上使用的一种说法⑸。这里，笔者想要说明的是，在用“向客观主义倾斜”来表述1997年刑法典的立场时，不能忽略新刑法典中同样突出的主观主义表现。实际上，根据1997年修订刑法时的指导思想，一方面，要制定一部统一的、比较完备的刑法典，将单行刑法、附属刑法中的相关规定纳入刑法典，对于新出现的需要追究刑事责任的犯罪行为，经过研究认为比较成熟、比较有把握的，尽量增加规定；另一方面，考虑到保持法律的连续性，对刑法的原有规定，包括文字表述和量刑规定，原则上没什么问题的，尽量不做修改⑹。这样的立法背景就决定了新刑法在修改原有规定、增加新条款的同时，必然会保留旧刑法中很多“没什么问题”的规定，这里的规定中难免有主观主义的表现。

例如，1997年修订后的刑法增加了特殊防卫的规定。1997年刑法第20条第3款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”这一规定重视防卫人在面对暴力侵害时特殊的紧张心理，为了鼓励公民同犯罪做斗争，强调只要是出于防卫意图，即便造成侵害人伤亡，同样可以免除防卫人的刑事责任。可见，特殊防卫制度强调行为人的防卫意图，淡化客观损害对防卫性质的影响，进一步限制了防卫过当的成立范围，这无疑是刑法主观主义在正当防卫问题上的体现。再如，新旧刑法在未遂犯的处罚问题上，都坚持“可以”从轻或者减轻处罚的原则，并没有规定“应当”从轻或者减轻处罚。由此可见，无论是旧刑法还是新刑法，在犯罪未遂的处罚问题上都相对更重视行为人的主观因素，即特殊情况下可以按照既遂犯的法定刑处罚未遂犯。又如，1979年刑法第26条第2款规定：“如果被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。”这种重视行为人主观恶性的立法规定，明显是主观主义的表现。然而，1997年刑法第29条第2款原封不动地沿用了这一规定。以上这些还都是犯罪论中关于刑法主观主义表现的实例。如果考虑到刑罚论中诸如累犯、自首、立功、缓刑、减刑、假释等一系列刑罚制度，我们确实很难判断在现行刑法中到底是客观主义还是主观主义占据上风。也许，正如有学者所言：“实际上，我们的刑法制度已经糅合了客观主义和主观主义的合理成分，很难说两者孰多孰少，或者说我国的刑法是采什么样的立场”[8]。

可见，新刑法在向客观主义迈进的同时，也保留了相当浓厚的主观主义传统。这是必须引起我们高度重视的问题。否则，如果只看到新刑法的客观主义倾向，忽视主观主义的存在，可能会出现在客观主义与主观主义问题上价值判断的绝对化，而且难以解释现行刑法中的众多立法规定。反过来说，只有我们对主观主义真正重视起来，全面、透彻地认识和了解1997年刑法典中的主观主义表现，才能更好地扬弃其中的消极因素，顺利地继续“向客观主义倾斜”。

 

 

注释:

    ⑴据笔者所知，与张明楷教授持类似观点的学者不在少数。例如，有的学者认为，我国刑法在总则中规定了犯罪预备、犯罪未遂和犯罪中止三种犯罪的未完成形态，但对于三种犯罪形态的存在范围，既没有通过分则条文予以明确，也没有在刑法总则中作明确限定，这意味着我国刑法全面确认了犯罪预备、未遂、中止行为的刑事可罚性。参见刘之雄著：《犯罪既遂论》，中国人民公安大学出版社2003年版，第170页。有学者以预备为例指出，从我国刑法的规定来看，处罚故意犯罪的预备行为乃是一项基本原则。也就是说，一切故意犯罪的预备行为，都为刑法严加禁止，并要承担刑事责任。参见谢望原主编：《台、港、澳刑法与大陆刑法比较研究》，中国人民公安大学出版社1998年版，第193页。还有学者在分析危险犯的预备犯的处罚问题时指出，我国刑法仅在总则中规定了对预备犯的处罚原则，而对于哪些犯罪的预备行为应受处罚，分则中没有具体规定，因此，处罚预备犯是我国刑法原则性规定，尤其是对于危险犯来说，如果没有特殊情况，原则上应追究危险犯的预备犯的刑事责任。参见鲜铁可著：《新刑法中的危险犯》，中国检察出版社1998年版，第116页。

 

⑵具体参见1996年12月24日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、1997年11月4日最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第1条、2001年4月5日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第2条。

 

⑶如前所述，1979年刑法关于犯罪预备与犯罪未遂的规定被1997年刑法原封不动地继承下来；此外，1979年刑法第10条的犯罪概念中同样也有特殊的规定。

 

⑷2006年6月29日全国人大常委会《中华人民共和国刑法修正案（六）》第10条规定：“在刑法第一百七十五条后增加一条，作为第一百七十五条之一：以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”在笔者看来，这一立法修正将不具有非法占有目的的各种金融欺诈行为犯罪化，从反面说明了刑法第三章第五节规定的八种金融诈骗罪，不论是否明文规定非法占有目的，都是以非法占有目的为必备构成要件要素的犯罪。这可以说是对长期以来理论争论和实践难题的一个回应。

 

⑸张明楷教授也同意这一点，认为由于1997年修订刑法的重点在于刑法分则，故旧刑法总则中体现向主观主义倾斜的规定基本上没有修改，但这并不影响我们得出新刑法向客观主义倾斜的结论。因为新刑法只是向客观主义倾斜，而没有全面向客观主义方向发展。正因为新刑法中还存在部分倾向于主观主义的规定，才采取“向客观主义倾斜”的表述。参见张明楷著：《刑法的基本立场》，中国法制出版社2002年版，第69页注⑴。

 

⑹参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于<中华人民共和国刑法（修订草案）>的说明》。

  参考文献：

 

[1]张明楷．刑法的基本立场[m].北京：中国法制出版社，2002．

 

[2]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：上册[m]．北京：中国人民公安大学出版社，1998．

 

[3]高铭暄，赵秉志．新中国刑法立法文献资料总览：下册[m].北京：中国人民公安大学出版社，1998．

 

[4]赵秉志．刑法争议问题研究：下卷[m].郑州：河南人民出版社，1996．

 

[5]刘宪权，吴允锋．论金融诈骗罪的非法占有目的[j].法学，2001（7）．

 

[6]顾晓宁．简析票据诈骗罪的主观要件[j]．中国刑事法杂志，1998（1）．

 

刑法方向论文例6

 

    引言：基本概念与问题缘起

犯罪构成结构，即成立犯罪诸要件的组合形式，它可分为两种，即法律结构和理论结构。前者即法律规定的（罪刑法定意义上的）犯罪成立要件的组合形式；后者即理论上建构的（刑法解释学意义上的）犯罪成立要件的组合形式。犯罪构成理论结构也可视为犯罪论体系。德日、英美、中俄等三个不同法系的犯罪构成法律结构大体相当，[3]但理论结构差异显著。

随着国外两大法系犯罪构成理论的引介而人．我国刑法学界对相关理论体系（尤其是德日三阶层要件模式）进行了系统深入的研讨，进而对其合理之处有所体悟。于是，不少刑法学者主张全面移植德日三阶层要件模式以替代我国的四要件模式，从而实现我国大陆刑法学知识体系的全面转型。对此，我国大多数刑法学者持反对态度。反对者的基本立场大体为：我国的四要件理论模式与国外两大法系之犯罪构成要件理论模式皆为根植于其各自法律文化土壤中的理论模式，各具特色，各有其道理，也各有其不完善之处，且各已为各自的理论界和实务界所适就，虽可相互借鉴，但不宜全面移植，否则会“水土不服”——全面移植的“革命性”方案有失于对我国大陆本土法律文化资源的深切考虑，不可取。

有比较，方能有所鉴别。本文拟从三个不同法系犯罪构成理论结构模式的外在形态、逻辑结构、文化特点和出罪功能等四个层面的比较中，发掘其中的道理，寻求我国刑法学相关理论争议的合理出路。

一、外在形态之比较

（一）德日模式的外在形态——三阶层

就外在形态而言，德日犯罪构成理论结构是由构成要件的符合性、违法性和有责性组合而成的三阶层的结构体系。

（二）英美模式的外在形态——双层次

就外在形态而言，英美犯罪构成理论结构是由犯罪本体要件（即刑事责任基础）和法律辩护事由（即责任充足条件）对合而成的双层次的结构体系。

（三）中俄模式的外在形态——四方面

就外在形态而言，中俄犯罪构成理论结构是由客体要件、客观要件、主体要件和主观要件等四方面组合而成的对称性的结构体系。

二、逻辑结构之比较

（一）德日模式的逻辑结构——三阶层纵向递进式的抽象思维逻辑

第一，作为第一阶层的构成要件符合性，其旨在以抽象肯定的逻辑大体地框定犯罪成立的“典型事实构成要素”{1}，即在一般、典型的情形下，某行为很可能构成犯罪。该阶层反映着德日犯罪构成理论结构对犯罪圈的初步逻辑划定，它一方面以一种抽象肯定的逻辑对符合相应特征的行为予以纳入，另一方面又将其它不符合相应特征的诸多行为排除在犯罪圈以外。

第二，作为第二阶层的违法性（即是否具有排除违法性的事由，如正当防卫、紧急避险、业务行为、执行命令等），其旨在（从客观层面上）考察某具有构成要件符合性的行为是否符合“更大法益原则”，是否得以排除违法性或具有法律上的正当性（排除违法性的行为也被称为“正当行为”[4]）。如是，则该行为得以出罪；如否，则进入下一阶层的逻辑考察。

第三，作为第三阶层的有责性（即是否具有排除有责性的事由，如精神病态、意外事件、不可抗拒等），其旨在（从主观层面上）考察行为人是否具有刑事责任能力，是否可以排除行为人在案件具体情境中的主观罪责（故意和过失）。如是，则行为人的行为不构成犯罪；如否，则行为人的行为因具备了构成要件符合性、违法性和有责性等三个层次的要件而成立犯罪。

可见，从逻辑结构的角度来看，德日犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（双层）具体排除的剥笋式的纵向递进的三阶层逻辑结构体系。

（二）英美模式的逻辑结构——双层次的纵向对合式的动态诉讼逻辑

首先，作为正面、积极维度的犯罪本体要件，即刑事责任基础（行为和心态），其旨在以抽象肯定的逻辑将某行为纳入犯罪圈，即“在刑事司法中，公诉一方只需证明被告人行为符合犯罪本体要件，即可推定被告人具有刑事责任基础；如果被告人（一方）不抗辩，犯罪即告成立”{2}。

其次，作为反面、消极维度的法律辩护事由（legal defense），即责任充足条件，其旨在为辩方提供出罪辩护的法律事由，即“在行为特征符合犯罪本体要件时，如果被告人（一方）能说明自己不具有‘责任能力’（responsibility），如未成年、精神病等；或者说明自己的行为正当合法（iustification），不具有政策性危害，如正当防卫、紧急避险、执行职务、体育竞技等；或者说明有其他可宽恕（excuse）的情由，如认识错误、被胁迫、警察圈套等，便可不负刑事责任”{2}36。

可见，“要成立犯罪除应具有犯罪本体要件外，还必须排除合法辩护的可能，即具备责任充足条件。在理论结构上，犯罪本体要件（行为和心态）为第一层次，责任充足条件为第二层次，这就是美国刑法犯罪构成的双层模式。”{2}36。从逻辑结构的角度来看，英美犯罪构成理论结构是一种抽象纳入＋（单层）具体排除的控辩式的纵向对合的双层次逻辑结构体系。虽说英美理论的第二层次（责任充足条件）在内容上大体相当于德日理论的第二、三层次（即违法性和有责性），但前者直接反映出犯罪认定的控辩对抗局势，更具实践性，而后者更为理论化，其对控辩对抗局势的反映不太直接。

（三）中俄模式的逻辑结构——依次判定的横向平展式的真实生活逻辑

中国犯罪构成理论结构模式源于前苏联，与俄罗斯的理论模式具有大体的一致性。我国犯罪构成理论结构模式隐含着两种基本的逻辑顺序：

第一，侦查逻辑顺序：客体——客观——主体——主观。以某人死亡案件为例：（1）人死即刑法所保护的生命权（客体）疑似受到侵害；（2）侦查人员力图查清该人的死亡是否为他人行为所致（客观要件），如否，则无犯罪行为发生；如是，则疑似的客观要件具备；（3）接着，侦查人员力图查清致人死亡的行为是何人所为（主体），以及该行为人是否具有刑事责任能力（主体要件），如否，则无犯罪；如是，则疑似的主体要件具备；（4）最后，侦查人员力图查清该行为主体是否是在具有主观罪过（即认识辨别和意志控制的一般可能）的情况下非法致人死亡的，如否，则不构成犯罪；如是，则成立犯罪，同时前述三个要件得以一并确认。

第二，审判逻辑顺序：主体——客观——客体——主观。司法人员首先审查的是被告人是否具备相应的刑事责任能力（即主体要件），如否，则指控罪名不成立；如是，则继续审查该行为人是否实施了受指控的行为（客观要件），侵害了刑法所保护的社会关系（客体要件）；最后，再审查其主观罪过（主观要件）是否成立，如否，则宣告无罪；如是，则判定为犯罪。[5]

可见，我国犯罪构成四要件理论结构大体是横向的、平展式的，但并非杂乱无章的，而是有其内在逻辑顺序的，其对犯罪成立问题的判定是按照犯罪查证的真实生活逻辑顺序依次展开的，因而易于被司法人员所理解和接受。

三、文化特点之比较

（一）德日模式的文化特点——抽象性与精密性

德日犯罪构成理论结构模式具有显著的抽象性和精密性。笔者认为，这些文化特点与德日民族思维方式的精密性及其理性主义哲学传统有着内在的文化关联。

抽象性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次（构成要件符合性、违法性和有责性）全然是抽象的思维概念，而并不具有具体形象的依托。这种抽象思维概念体系的建构与德日等国家的传统思维习惯（喜欢且擅长运用抽象概念来表达思想）有着密切的文化关联。

精密性，即指德日犯罪构成理论结构的三个层次及其内在概念的建构具有显著的精密性。一方面，其概念的数量非常丰富，且其概念的界分非常精细；另一方面，其概念的逻辑建构层层递进，相当严密。精密性是对德日犯罪构成理论结构的肯定话语，但其反面的否定话语即过于繁复、过于精细，以至于不容易理解和运用。甚至于有学者批评其“有唯体系论的倾向，偏离了现实的司法实践”{3}。“各种学说、各种理论，铺天盖地地迎面而来，叫人眼花缭乱。连日本学者都感叹……到处充斥的场景，除了刑法学以外，可能再也找不出第二个来了。”{3}42

（二）英美模式的文化特点——实践性、简便性与动态性

英美犯罪构成理论结构具有显著的实践性、简便性与动态性。这些文化特点与英美传统思维方式的灵活性及其经验主义、实用主义的哲学基础之间有着内在的文化关联。

实践性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构是在长期刑事司法实践经验的基础上，加以理论总结，将诉讼规则演化为实体法的总则性规范，是判例法传统的产物。换言之，“美国犯罪构成的理论结构是刑事责任基础和责任充足条件的结合，全同于法律结构，即犯罪本体要件和排除合法辩护，理论上的双层次是法律文本两部分的再现（直接反映）。美国刑法犯罪构成理论结构奠基于传统司法实践（判例法，对抗式诉讼模式，陪审制），同源于刑法立法。美国刑法犯罪构成双层次理论结构是实践性的，是法官型的。”{2}200

简便性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构具有显著的理解和操作上的简便性。之所以如此，其原因至少有两方面：其一，该理论的正反两层次，一方肯定（纳人），一方否定（排除），相互对合，简单明了；其二，该理论结构是对其法律结构的直接再现，是直接源于实践经验的，并与刑事司法程序相应，便于把握。

动态性，即指英美双层次的犯罪构成理论结构反映着司法实践认定犯罪的动态过程。“美国刑法犯罪构成第二层次，以排除合法辩护的形式来充实刑事责任条件，完成独特的犯罪构成模式，反映犯罪构成是动态的‘定罪过程’，而不仅仅是静态的‘犯罪规格’。”{2}36。另外，在类似的意义上，德日犯罪构成理论结构和英美犯罪构成理论结构都具有动态性。但二者并不完全相同，即前者侧重于理论思维过程意义上的动态性，后者侧重于诉讼实践过程（即控辩对抗）意义上的动态性。

（三）中俄模式的文化特点——形象性与对称性

受我国传统文化和马克思主义哲学文化的深刻影响，我国犯罪构成四要件的理论结构具有显著的形象性和对称性的文化特点。

形象性（或直观性），即指我国犯罪构成四要件皆源于对刑事案件场境中的实际形象（生活意义上的刑案原型）的法律规范意义上的直观抽象，如客体要件乃是对犯罪对象（被害者）的抽象，客观要件（危害行为）乃是对行为人举止的抽象，主体要件乃是对行为人的抽象，而主观要件（主观罪过）乃是对行为人心态的抽象——在中国传统文化中，“心”早就成立为一个由“心脏”而“取象比类”[6]的概念——亦是相关问题的“核心”所在。

对称性，即指我国犯罪构成四要件的概念之间有着显著的对称性，如主体对客体，主观对客观。这种严整的对称性，显然有助于我国学习者的迅速认识和理解。这一特性显然受到了两方面文化传统的影响：其一，我国传统文化中充满着对称性的文辞表达方式，如对联、唐诗宋词，“云对雨，月对风，晚照对晴空，来鸿对去雁，宿鸟对鸣虫……”之类的耳熟能详的对仗文辞，深刻地影响着我国的语言文辞习惯；其二，马克思主义哲学关于主观与客观、主体与客体、质与量、对立与统一、表象与实质、具体与抽象等对称性的基本哲学范畴，随着始于高中阶段以至于博士阶段的马克思主义哲学教育培养，其对我国的学术思维表达范式的影响也是相当深透的。

四、出罪功能之比较

出罪功能是犯罪构成理论结构的核心价值所在，它不仅备受关注，而且为我国刑法学界评价三个不同法系的犯罪构成理论结构优劣的主要理由。笔者认为，三个不同法系的犯罪构成理论结构皆可提供行之有效的出罪机制，但从具体路径上，三者各行其道，各具特色。

（一）大体比较

总体而言，德日犯罪构成理论结构以抽象的概念体系反映着犯罪认定中“犯罪圈”多层次缩限的抽象思维过程，即从构成要件符合性的抽象概念层次人手，首先对典型情形下的疑似犯罪行为模型予以抽象纳入；然后再从客观层面考察相关行为的违法性，即尝试排除相关行为的（客观）违法性事由；最后从主观层面考察相关行为的有费性，即尝试排除相关行为的（主观）有责性事由，并由此而确定相关行为是否成立犯罪。从而使“犯罪圈”得以逐步缩限，体现着具有其自身特点的出罪机能。

英美的“犯罪构成双层模式，即犯罪构成方式由两个层次相结合的过程来完成。第一层次侧重体现国家意志，表现为公诉机关的权力，确立行为规范，发挥刑法的维护秩序和保卫社会的功能。第二层次侧重体现公民权利，发挥刑法的保障人权的功能，制约国家权力。两个层次相辅相成，构建美国刑法运行的内在制约机制，体现刑法公正性的价值取向。正（符合犯罪本体要件）反（排除合法辩护）两方面结合完成刑事责任的认定”{12}36。可见，英美模式直接反映犯罪认定的控辩对抗的诉讼逻辑——这是其显著特点（即体现其司法实践性及其与诉讼程序的动态结合性），并以此体现其保障人权的出罪机能和价值取向。

而中俄犯罪构成理论结构是从客观层面人手，通过对具体要素的实际形象的直观抽象，横向地划定犯罪成立要素的基本方面。同时，这种横向的划定不是杂乱无章的，而是有严格的查证犯罪的真实生活逻辑顺序。依此逻辑顺序，中俄犯罪构成理论结构逐一划定入罪与出罪的界限，从而体现其保护社会和保障人权的双重功能。

对比而言，中俄理论实际上将德日、英美理论的纵向性的入罪与出罪功能予以了横向的整合；而德日、英美理论的纵向思维模式实际上将中俄理论的横向性的入罪与出罪功能予以了纵向的分解。笔者认为，中俄理论虽未直接反映犯罪圈缩限的纵向过程，但其横向性的依次缩限结构在功能上与德日、英美理论“异曲同工”。

（二）内在理论资源比较

德日、英美犯罪构成的内在理论资源相对较为丰富，如德日刑法理论中的社会相当性理论、期待可能性理论和超法规免责事由；英美刑法理论中的充满人性的“可以宽恕”免责概念、不问小事原理（de minimis doetrine）、法律的生命在经验这种实用主义理念并配以控辩对抗式诉讼。同时，两法系“权利外延开放”的理念导致其出罪机制畅通。

而我国目前的相关理论资源相对贫乏，缺乏德日和英美的上述理论学说，因而可以从中有所借鉴——事实上，我国刑法理论正在对此予以学习借鉴。但同时应当看到，我国《刑法》第13条但书之“情节”是一个饱含着社会情理的概念，与德日、英美刑法理论中的上述理论学说之间有着极大的契合性，[7]可以进行更多、更深的理论开发和实践运用。[8]

五、我国之理论抉择

基于对中俄犯罪构成四要件的理论批判，我国一些刑法学者主张废弃我国犯罪构成四要件理论，而代之以德日犯罪构成三阶层理论。对此，我们不赞成。结合上文的论述，我们的主要理由如下：

（一）四要件理论的价值

1．理论本身的合理性

冯亚东教授认为：“犯罪构成是由立法者和理论工作者所共同建构的认定犯罪之模型，作为模型之运作意义就在于需要将其同实在的行为相比较……显而易见，被犯罪化的对象欲满足上述要求，就只能是社会生活中完整意义之危害行为：……至少应包含如下要素：一是行为的发出者即行为主体；二是支配行为的主观心理态度，即罪过；三是行为本体与伴随状况，即身体动或静及能够决定行为危害性的犯罪结果、时间、地点、方法等；四是行为在社会意义上的具体指向与承受体，即行为本身侵犯了何种权益。犯罪构成模型实际上是对完整意义的危害行为的抽象，而抽象之认识基础自为实然行为之本体四要素。前苏联的刑法学者们之所以建构起平面式的犯罪构成体系及‘四要件说’，自有其道理和实用价值所在。因此我们认为，将犯罪构成的整体模型分解为客体要件、客观方面要件、主体要件和主观方面要件显然符合典型行为的特征，在现阶段中国制度转型的国情及……思维方式的背景下……并无重新构造之当务必要。”{4}

高铭暄先生对此也有一番经典的论说：“深入到四要件犯罪构成理论内部进行研究可以看出，四要件犯罪构成理论具有逻辑严密、契合认识规律、符合犯罪本质特征等内在的合理性。可以说，四要件犯罪构成理论并不是毫无法理基础的特定政治条件下冲动的产物，而是经过了审慎思考、反复论辩形成的理论精华，其精致程度足可媲美世界上任何一种犯罪论体系。”{5}[9]

2．本土文化的适就性

如上文所论，德日、英美和中俄三个不同法系的犯罪构成理论结构皆有其各自的文化土壤根基，各有其合理性。我国犯罪构成理论结构有其本土文化思维表达方式的基础，如传统的中国文化、业已本土化的马克思主义哲学文化。同时，我国犯罪构成（四要件）理论结构业已为我国数以百万计的法律人所普遍接受和熟练运用，而且基于我国的本土文化思维方式，该理论结构非常易于被我国未来的法律人接受、理解与运用。

“从更具体的情况看，四要件犯罪构成理论之所以具有现实合理性，一个更重要的原因在于，中国并无大陆法系或英美法系的历史传统……只有以四要件为核心的中国刑法学体系，随着法学教育的蓬勃发展，扎根开花，广为传播。在这样的现实面前，强行掐断已经生机勃勃的中国刑法学，再移植进一个完全没有生存土壤的德日犯罪论体系或其他什么体系，是否有舍本逐末之嫌？”{5}6

3．司法实践的适用性

从我国刑事司法实践的角度来看，我国司法人员大体已经能够熟练地运用四要件理论来解决刑事司法实践中的案件问题，而且未见明显问题。“实务界普遍的观点是四要件犯罪构成理论方便、实用。目前尚未见到有实务界的人士明确提出，由于运用四要件犯罪构成理论，导致重大冤案、错案的发生。”{5}6“近年来，理论界对犯罪论体系、刑法学体系的争论十分激烈，而实务界却反应冷淡，我想一个重要原因恐怕就在于实务工作者并未感觉到四要件犯罪构成理论存在司法障碍吧！”{5}8

“这种操作方法可称之为‘块块分割，逐块分析，综合评价’。几十年来，我国的刑事司法过程基本是按此思路进行并形成定式，它简单易行，具有高度的可操作性。”{4}356“就解决同一问题而论，越简单的方法越科学。”{4}355同时，通过深入刑事司法实践工作，笔者也并未发觉在刑法（实体法）的层面上，有什么案例不可以通过我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构来加以合理认定的——虽然有所争议，但实属正常现象。

总之，通过30年来的刑事司法实践检验，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构基本可资解决刑事司法实践中所遇到的纷繁复杂的刑法案例问题，具有很强的实践适用性。当然，这里的前提是，能够正确地理解和运用我国犯罪构成四要件理论。

（二）四要件理论结构的不完善与可完善性

应当看到，我国目前的犯罪构成（四要件）理论结构并非完美无缺的，正如德日理论也从未停止检讨与更新一样——其纷乱局面较我国而言，有过之而无不及。我国刑法学界的相关批评也是不无道理的。但笔者认为，相关的理论结构缺陷也不是不可以在现有的理论构架中予以合理完善的。[10]

1．批评之一：四要件内在的逻辑阶位问题

有批评日：四要件理论结构之所以不合理，其重要原因即在于四要件并不在同一个逻辑阶位中，而其目前的横向平展式的整合结构模式显然有问题。

笔者认为，四要件理论内在隐含的逻辑结构关系值得注意：一方面，就两两关系而言，主观要件即主体的罪过心态，换言之，主体要件即主观要件的责任能力基础（或前提）；客观要件即针对客体的侵害行为，换言之，客体要件即作为客观要件的侵害行为的目标。也就是说，四要件之间的关系是环环相扣的。另一方面，就总体关系而言，主观要件（主观罪过）是犯罪构成四要件的归宿与核心，其它要件（大体可归属于客观层面）是围绕主观要件、为确证其是否成立而设置的思维逻辑过程——其马克思主义哲学理念基础，即主观见诸客观——由客观（现象）人手，查证主观（本质）。可见，我国犯罪构成四要件可以从纵向维度大体划分为两个层次，即客观层次和主观层次。[11]其中，客观层次基本为事实判断，主观层次基本为价值判断。只是这种内在的纵向立体性的思维逻辑阶位关系尚未获得我国刑法学界的充分认识和理论建构。[12]

2．批评之二：排除社会危害性行为与四要件的关系问题

有批评日：四要件理论结构未能将排除社会危害性的行为（或正当行为）有机地纳入，而是将其拼接在四要件逻辑结构体系之后（或之外），其理论结构缺陷明显。

笔者认为，排除社会危害性的行为是一类不典型的现象，但对此类行为性质的分析未尝不可纳入四要件理论结构中予以完成。其大体思路即排除社会危害性的行为也有其客观层次和主观层次：一方面，其客观层次可以考虑纳入客观要件和客体要件予以甄别，即如在正当防卫的情形下，存在着基于维护整体法秩序的防卫人所保护的合法权益与不法侵害人权益之间的“更大法益”的抉择问题，即相对而言，正当防卫行为并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。或日，四要件中的客观要件和客体要件具有相对性，即在法益保护冲突的情形下，需要进行相对的价值权衡。说得更简单、直接一些，所谓“排除社会危害性的行为”，其基本意思即该行为实际并未侵害刑法所保护的社会关系（即犯罪客体）。另一方面，其主观层次可以纳入主观要件（主观罪过）中予以甄别，即如与正当防卫行为相关的“客观防卫”和“假想防卫”（或主观防卫）问题，可以归入主观要件的范畴（以认识错误的理论）予以解决。如此，则条理清晰，问题迎刃而解。

同时，排除社会危害性行为与四要件的这种理论结构上的可融入关系，并不妨碍将排除社会危害性行为作为一类特殊情形放置于犯罪构成四要件理论之后予以独立探讨。

3．批评之三：《刑法》第13条但书之“情节”与四要件的关系问题

有批评认为：我国《刑法》第13条但书之“情节”规定与四要件的理论结构关系不顺，即在四要件判定之后，还要再进行一次是否“情节显著轻微危害不大的”判定——带着一个逻辑的“尾巴”，四要件理论结构不够严整。故而有学者甚至主张取消我国《刑法》第13条但书的规定。

对此，笔者认为，我国《刑法》13条但书之“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，是值得充分重视的具有我国刑法特色的出罪性法律规范。该但书规定反映了我国刑法之犯罪概念是定性维度和定量维度的结合。根据我国刑法学关于犯罪概念与犯罪构成的基本理论关系，即犯罪构成是犯罪概念的具体化或系统结构化，二者形式不同，但内容范围相同。申言之，我国《刑法》第13条但书的出罪机制并非在于犯罪构成结构之外，而是在于其内，是对我国刑法规定之犯罪构成结构中内含的定量因素的一般概括——有学者关于“我国刑法情节弥漫在犯罪构成四要件体系之中”的感受即为此写照。同时，罪与非罪的认定其本身就是包含着一种基于社会情理（笔者认为，社会情理是法律规范的内在精神实质）[13]的综合价值评判——英美刑法之正当程序原则和德日刑法之社会相当性理论即包含着这一精神。与正当程序原则及社会相当性理论相应的我国刑法的近似话语即情节。我国《刑法》第13条但书之“情节”规定，对我国犯罪构成理论结构及其出罪机制而言，其意义非常重大，其中包含着具有中国特色的正当程序原则或社会相当性理论，断然不可废除。[14]因此，在犯罪构成四要件（定性模型）的判定之后，再结合《刑法》第13条但书之规定，对犯罪构成中所包含的情节（定量因素）进行一番排除性（或出罪性）的综合价值判断，非但不妨碍四要件理论逻辑结构的严整性，反而更为科学。[15]

总而言之，因其理论本身的合理性、对本土文化的适就、业已经过长期刑事司法实践的检验以及可以在现有的理论构架中予以合理完善，我国犯罪构成四要件理论不宜废弃——那种代之以德日或英美理论的全盘移植方案绝非上策。结语：注重刑法机制之刑事一体化理论知识形态

德日、英美抑或中俄的犯罪构成理论结构，无论是哪一种理论建构或理论批判，其宗旨无非在于促进刑事法治建议。为此，我国刑法学者已经在刑法（刑事实体法）理论（尤其是犯罪构成理论结构）上投入了相当巨大的学术精力。然而，刑事法治是一个综合性的问题，是一个刑事一体化的问题，它至少涉及到刑法（实体法）、刑事诉讼法（程序法）、刑事司法制度以及政治环境等4方面的问题，是4方面综合关联、动态运行的状态及结果。刑事法治需要4方面学者和实务工作者的共同努力与通力合作。而我国刑法学者多倾向于将我国刑事法治的问题过多地归咎于刑法（实体法）的法律规范和法学理论的不完善。如果注意对我国刑事法治实践状态的观察，我们就不难发现，导致其机制不畅的主要原因并不在于刑事实体法的法律规范和法学理论。

对此，我国刑法学者所需要做的是，在刑事实体法学理论研究的基础上，更多地去关注、联系和综合其它刑事学科的知识，注重刑法机制，逐步实现我国刑法知识的一体化式的动态化的转型，并从而更为实际、更为系统化、更为深层次地推进我国刑事法治的进程。所谓刑法机制，即刑事司法机制。它是一种基于刑事实体法（即刑法）立场的、注重刑法动态运作状态及效果（即关注刑法与刑事诉讼法以及刑事司法制度等相关制度的内在关联性）的、刑事一体化的理论知识形态。就我国刑事司法机制的现状而言，注重刑法与刑事诉讼法（实体与程序）的深度融合，注重刑事司法信息公开机制的建立与完善，显得尤为紧要。“刑事一体化”恐怕是“中国刑法的知识转型”{6}的重要方向，而局限于刑法学（刑事实体法学）内部的理论重构恐怕只能收效甚微。

 

 

 

注释:

  [3]有关的具体论述，参见：储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：99—100．

  [4]英美刑法的相关概念，如“正当化的行为”（justified behayior）、“正当理由”（justification）。

  [5]值得注意的是，根据我国《刑法》第13条但书——“但情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪”的规定，我国犯罪成立的定性还要结合“情节”之定量指标体系来予以综合判定。

  [6]关于“取象比类”的中国传统哲学方法，参见：吕嘉戈．中国哲学方法——整体观方法论与形象整体思维（m）．北京：中国文联出版社，2003：56．

  [7]换言之，德日、英美犯罪构成理论中的上述理念与我国刑法情节中的社会情理的精神内涵大体一致。

  [8]相关的详尽论说，参见：高维俭．我国刑法情节之辩证与实质（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：116—136．

  [9]在该文中，高铭暄先生从历史合理性、现实合理性、内在合理性和比较合理性等四个角度对四要件犯罪构成理论的合理性进行了一番入情入理的分析。

  [10]黎宏教授的基本观点与此大体一致。参见：黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：32—51．

  [11]张明楷教授也提出了所谓的“两阶层犯罪构成体系”。（参见：张明楷．刑法学（m）．3版．北京：法律出版社，2007：78．；李立众，吴学斌．刑法新思潮——张明楷教授学术观点探究（m）．北京：北京大学出版社，2008：116—143．）值得指出的是，张明楷教授理论的实质是对我国四要件理论的基本否定，更接近于德日理论，或者说是德日理论的翻版；而笔者的理论是对我国四要件理论的内在理论结构的理顺和完善，是对四要件理论之合理性的尊重和坚持。

  [12]关于四要件之间的辩证关系以及“主观罪过是犯罪构成的核心”的观点及独到论说，参见：陈忠林．刑法散得集（m）．北京：法律出版社，2003：267—282．

  [13]关于该观点的具体论述，参见：高维俭．前言：本研究的基本理念与基本构架（g）／／高维俭．宽严相济刑事政策研究之检察视角．北京：中国人民公安大学出版社，2008：2—3．

  [14]相关的有价值的论说，亦可参见：王政勋．论定量因素在犯罪成立条件中的地位（g）／／梁根林．犯罪论体系．北京：北京大学出版社，2007：50—68．

  [15]陈兴良教授的《本体刑法学》建构了一种“罪体·罪责·罪量”三位一体的犯罪构成体系，与笔者的上述理念较为近似。参见：陈兴良．本体刑法学（m）．北京：商务印书馆，2001；陈兴良．作为犯罪构成要件的罪量要素——立足于中国刑法的探讨（j）．环球法律评论，2003，（秋）；阿炳．读《本体刑法学》（j）．现代法学，2002，（5）；蔡道通．理论与学术的双重提升——评陈兴良教授《本体刑法学》（j）．法制与社会发展，2002，（1）．

  【参考文献】

  {1}杜里奥·帕多瓦尼．意大利刑法学原理（注评版）（m）．陈忠林，译评．北京：中国人民大学出版社，2004：97．

  {2}储槐植．美国刑法（m）．3版．北京：北京大学出版社，2005：36．

  {3}黎宏．我国犯罪构成体系不必重构（j）．法学研究，2006，（1）：42．

刑法方向论文例7

刑法方法论的研究近年来成为刑法学界的一个热门话题。然而，任何方法都是服从于、服务于一定目的的，就是说方法从来不是自我决定的，而是受目的支配的。一种刑法理论未必是哲学式的，而刑法理论观则必属于哲学问题，只不过不是一般哲学问题，而是刑法哲学问题。本文试对此进行探讨。

一、司法刑法学的理论与方法

刑法是司法法，而不是行政法。[1]这并不是一个价值判断，而是一个事实判断。因为，自有人类社会以来，无论是习惯刑法，还是成文刑法，其唯一的实践模式就是司法模式，只不过这种司法模式的具体内容及其与行政之间的关系都经历着历史的演变。

应该说，在这方面，我国刑法学者具有高度共识，即致力于为正确解释和适用刑法而从事理论研究，是刑法学者的基本使命。但是，万万不要以为，在这个领域，刑法理论观已然成熟和没有问题了。笔者认为，在高度共识之下掩盖着一个严重通病，即没有真正从刑法是司法法的事实判断出发建构面向司法的刑法理论。⑶

司法是一种就具体行为发起的两造俱备、居中裁判的国家活动或政治共同体活动。作为司法法，刑法只能以司法的方式实施，并且首先是裁判规范。⑷罪刑法定主义把规范国家或政治共同体的刑事权力、保障人权放在首要地位，因而要求刑法规范必须具有形式理性的封闭性特征，刑事司法权就被封闭在形式理性所划定的界限内。刑事司法权不得逾越的界限之外，正是人们不会被追究刑事责任的行为领域。从司法上理解和界定，意味着：

第一，要从个案上理解和界定。司法是个案裁判活动，而不是像行政那样可以一次性批量决定若干互不相干的同类行为如何处理。因此，司法的一个不同于行政之处在于强调个案之间的差异，否则对于后来出现的同类行为就没必要再走司法程序，只要按照行政模式对号入座即可。

第二，要从诉讼构造上理解和界定。司法活动中的基本关系表现为由控辩审三方构成的三角形关系，而不是像行政关系那样是在行政主体与相对人之间形成的两极性关系。因此，对形式理性与实质理性的关系，要从它们所承担的诉讼职能上把握。笔者认为，刑法规范的形式理性在司法中的主要载体是控方主体，或者说控诉职能依赖的主要是刑法规范的形式理性。

这就是司法刑法学的理论和方法的总根据。若由此展开，司法刑法学的理论和方法应坚持以下准则：

其一，司法刑法学应关注司法过程，而不应只关注司法结论。传统刑法学看到了司法结论，而没有看到司法过程。正因如此，传统刑法学津津乐道于“司法三段论”方法。其实，司法过程具有两种机制，即成案机制和定案机制。由于忽视了司法过程，传统刑法学就只注目于定案机制，而忽略了成案机制，“司法三段论”只关注定案。

其二，司法刑法学应是辩护之学而非控诉之学，应是权利之学而非权力之学。罪刑法定主义的精髓在于人权保障，其经典表述是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，故其司法逻辑重心在行为为何“不为罪”、为何“不处罚”，而不在为何定罪、为何处罚。强大国家机器加上高度形式理性，使追诉犯罪易而为被告辩护难。

其三，司法刑法学应致力于交谈客观性而非科学客观性，应致力于公平正义而非仅逻辑正确。司法刑法学是规范科学，而不是实证科学。刑法规范是形式与内容（实质）的有机统一，其内容具有鲜明的民族性和浓重的本土性，并且是自发性规范与权力性规范的合体，所以司法刑法学视域中的刑法规范是中国的刑法规范。

在理论内容上，司法刑法学应以定罪论与量刑论为基本板块。为什么这样说？二十世纪八十年代，注释刑法学由总论与分论组成，其中总论是按照“罪——刑”结构编排。犯罪论和刑罚论是当时刑法总论的基本框架。1990年代初，传统的“罪——刑”结构开始演变为“罪——责——刑”结构，即在犯罪论与刑罚论之间，加入一个“刑事责任论”。⑸此外，有的学者认为，（注释）刑法学体系（总论）应按照“责—罪—刑”结构建立，而有的学者认为刑法学体系应按照“罪——责”结构建立。

二、关于立法刑法学与基础刑法学

在历史上，边沁为了在英国实现法典化并进行全面的法律改革，提出首先应建立一门“说明性”的法律科学。奥斯丁和边沁都认为，这门法律科学的目的就是研究作为社会事实的一般实在法。奥斯丁的分析法学断言，以往法律理论尤其是自然法理论，不恰当地将法律和人类主观好恶及价值理想联系起来，不恰当地将法律和其他社会现象联系起来，从而使法学不能成为一门独立的科学。

科学的立法学始于边沁。[7]但直到法学开始超越法律实证主义时，刑法学的立法面向才渐浮出水面。在1990年代前期及以前，我国通行刑法学体系是将刑法学分为绪论、犯罪总论、刑罚总论、罪刑各论，前三者合称刑法总论。[8]在这种被称为注释刑法学的体系中并没有立法理论。[9]

当前有一种强大的学术声音，认为法学不要动辄论及立法建议或立法完善。这一主张的动机是好的，因为其所反对的是当前严重存在的那种在根本不理解现行法律或在没有对现行法律进行充分解释情况下轻率评论立法的不良倾向。但如果再向前一步，即以此否认立法刑法学的必要，就“谬以千里”了。

如果说，立法刑法学与司法刑法学都是刑法学的技术科学，那么，基础刑法学则是刑法学的基础科学。有的日本学者和我国学者认为，所谓基础刑法学，是指成为刑法解释学的基础的学问领域，包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学、犯罪学及刑事政策学等。[9]这种观点是很成问题的。

三、关于核心刑法学与边缘刑法学

由基础刑法学、立法刑法学与司法刑法学组成的规范刑法学是刑法学的核心学科，而由刑法社会学、刑法经济学等组成的实证刑法学（非规范刑法学）则是刑法学的边缘学科。

近年来，有学者认为刑法学包括广义的刑法学和狭义的刑法学。前者包括：理论刑法学、解释刑法学、刑法学基础理论、刑法哲学、刑法史学、刑法人类学、刑法社会学、刑法经济学、刑法数学、刑事判例学、刑事立法学、比较刑法学、刑事政策学、国际刑法学；后者包括：理论刑法学、解释刑法学。[17]

有的学者指出，学术上分就各种不同的研究方向与研究重点，使用规范科学、经验科学、社会科学、自然科学、医学与理工科技等各种不同的学科与研究方法，研究犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人，这些以有效抗制犯罪与预防犯罪为其共同终极目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学，其中包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学、犯罪侦查学等。

由于刑法学的基本使命是为现实刑事立法与司法提供服务，故刑法学的核心内容是作为文化科学的基础刑法学、立法刑法学、司法刑法学，而作为实证科学的各种刑法科学学科只能处于刑法学的边缘地带。在刑法学范围内，核心刑法学与边缘刑法学的分类框架的意义主要表现在两方面：

第一，提升刑法学的学术品位，促进刑法理论的学术分工，提高刑法理论的学术效率。

刑法学的国土法学化流弊十分顽固，刑法学对立法亦步亦趋的流弊也十分明显。这两种弊端的克服，要靠基础刑法学的理论成长以及立法刑法学与司法刑法学的分立。长期以来，由于复杂的原因，“理论联系实际”被在很多程度上庸俗化和片面化，似乎不能解决或不能马上解决实际问题的理论是毫无意义的，不仅某些理论向度的研究被嘲笑，而且面向实际问题的研究也往往被指为不能立竿见影地解决实践中的问题。

学术上渴求的理论分化迟早要导致理论的社会分工的细化，毋宁说，学术上渴求的理论分化是理论界社会分工进一步细化需要之反映。刑法理论只有进一步分化，才能使刑法学人“术业有专攻”，才能高效率整合社会学术资源和个人学术精力，才能尽量避免学术资源和学术精力的重复投入和低效产出，也才能促发刑法理论研究者的广泛合作。

第二，扩展刑法课程的学习视野，提高刑法学人的学习动力，培育刑法人才的后备力量。

笔者在几所大学里从事多年刑法教学，一个真切感触是，各层次的法科学生常将自己的刑法理论视野局限于刑法教科书（注释刑法学、刑法解释学、规范刑法学或刑法教义学）所确立的知识范围，尤其是硕士研究生，每年“生产”出来的学位论文，选题范围几乎无出于刑法教科书目录或标题，论域和论证方式也十分单一化。

四、刑法哲学的理论与方法

根据英国哲学家罗素的说法，一切确切的知识都属于科学，一切超乎确切知识之外的教条都属于神学，而在神学与科学之间，有一片受到夹击的无人之域，即哲学；与神学一样，哲学包含着人类对那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考，但它又像科学一样，是诉诸人类理性而不是诉诸权威的；而哲学之所以被称为“无人之域”，是因为哲学所回答的，是那些似乎永远无法给予确切答案的问题，它没有科学那种能够给生活带来实际效果或者神学那种能够满足心灵对永恒追求的实用价值。[21]

科学、哲学和神学是人类精神诉求的三个向度，但作为理论形态，它们对于研究具体问题又具有方法意义。人们面对一切具体对象，都可能用哲学、科学或神学的方法加以思考。用哲学的方法思考一个对象，能满足从对象之上认识对象的智慧诉求；用科学的方法思考这个对象，能满足从对象之内与从对象之外认识对象的知识诉求；用神学的方法思考这个对象，能满足从对象与神祗的关系认识对象的宗教诉求。对刑法问题，同样可能用这三种方法进行思考。

刑法哲学包括刑法本体论、刑法认识论、刑法价值论。本体论的研究不仅适用于自然，也适用于社会和人类；对于社会进行专门的本体论研究，是现时代的要求。[24]刑法本体论的理论基础和方法论基础一定是社会本体论，因为“社会不是以法律为基础的，那是法学家们的幻想。相反地，法律应该以社会为基础”。[25]

刑法方向论文例8

关键词：罪刑法定原则 犯罪 马克思主义刑法观 人权 

罪刑法定这一近现代刑法的基本原则，由一种学说而为法律的确定，经历的一个较长的过程，它是在反对封建社会罪刑擅断的斗争中提出来的刑法原则，是资产阶级革命的产物。新中国成立后三十年我国诞生了第一部《刑法》，其中没有规定罪刑法定原则，直至1997年修订后的刑法才将罪刑法定原则确定下来。此原则的确定的是我国刑事法制走向成熟的标志。 

所谓罪刑法定原则，是指"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"。我国刑法第三条将其概括为："法律规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。" 

罪刑法定原则是在清朝末年由日本传入我国的。清光绪三十四年（1908年）颁布的《钦定宪法大纲》中规定："臣民非按照法律规定，不加以逮捕、监察、处罚。"宣统二年（1910）颁布的《大清新刑律》中规定："法律无正条者，不问何种行，不为罪。"国民党1935年颁布的刑典也在第一条规定："行为之处罚，以行为时之法律有明文规定者为限。" 

新中国成立后，我们受无产阶级理论的影响，把刑法视为无产阶级专政的工具，刑法理论中把危害性作为犯罪的本质特征，惩罚犯罪的价值取向极为鲜明。因此，我国1979年刑法没有明确规定罪刑法定原则，相反却在其第79条规定了有罪类推制度："本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪判刑，但是应当报请最高人民法院核准。"这就无异于法外用刑。其结果就是为达到目的可以不择手段，故在司法实践中超越法规的解释、类推适用在所难免。改革开放以来，随着民主政治的实行和依法治国理念的形成，个人权益受到更多的重视，一种宽容的社会环境逐步形成，刑法观念随之更新，类推制度越来越难为人们的接受。1997年刑法明文规定了罪刑法定原则，并废止了类推。1997年刑法第3条规定："法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。"这一原则的内涵和内在要求，在刑法的总则与分则中得到了充分的体现。 

刑法方向论文例9

刑法学与刑法解释学、刑法解释与刑法解释学、刑法解释方法与刑法解释学是交织在一起的概念范畴，按照其交织、包容的逻辑关系，可以形成这样一个次序：刑法学、刑法解释学、刑法解释及刑法解释方法。如果说刑法解释学、刑法解释、刑法解释方法是相同领域不同位阶的概念范畴的话，那么，刑法学与刑法解释学之间的关系是必须加以厘清的，表征为种属关系、等同关系还是并列关系取决于刑法学本身的视域范围。若采广义刑法学，则刑法学包括刑法解释学；若采狭义刑法学，则刑法学等同于刑法解释学。由此所产生的问题是：刑法解释若作为一门独立的学科是否具有自己独立的学科品格和学科体系？是否可以称之为刑法解释学？

一、刑法学视域下的刑法解释学

我国刑法学界的通说认为，“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。⑴可以说，这一界定清晰勾勒出了刑法学所包含的犯罪、刑事责任和刑罚的内容，但如何认识、确定犯罪，如何对刑事责任予以归责，如何将抽象的刑事责任具体化为刑罚，如何将犯罪与刑罚相对应等，则是这一概念无法一一作答的，也是它不能一一作答的。形而上而言，这一概念从国家的角度设定了一个抽象判定行为人承担刑事责任的构架和逻辑进路，首先是行为人实施了刑法所规定的犯罪行为，即形式违法性的判定；其次是行为人基于其所实施的犯罪行为具备了承担刑事责任的完整条件，即形式违法性和实质违法性的判定；再次是行为人承担刑事责任的方式是包括刑罚在内的多种处罚方法。当人们从不同的角度对刑法学加以审视和梳理时，可以给它填充不同的内容，如当人们从研究和适用的角度来看待刑法学时，可以将其划分为理论刑法学（刑法哲学）和刑法适用学；当人们从历史和现实的角度看待刑法学时，可以将其划分为规范刑法学和刑法史学；当人们从静态和动态的角度看待刑法学，可以将其划分为静态刑法学和动态刑法学。所以，人们的研究角度可以是不同的，由此可以全方位地认识和把握刑法学，但针对同一问题时，研究的角度应该是相同的，只有将研究的角度调整到同一平台时，问题才可能展开。当探讨刑法解释学的独立品格时，关键之点在于刑法学与刑法解释学的关系如何定位，只有将研究的角度调整到这一平台时，刑法学的视域问题才能得以解决，进而才能科学界定刑法解释学的学科定位。

（一）刑法学类型划分的纷争

刑法学具有独立的学术品格应当说是不言而喻的事情，但刑法学包括哪些内容、如何科学分类则纷争不断。我国刑法学家蔡枢衡先生早在1943年就对刑法学进行了有创建性的分类，即分为事实刑法学、规范刑法学和刑法哲学和广义的刑事政策学及立法学。刑法的事实性、规范性和哲学性的研究是互相统一的，是刑法学研究一体的三个面。事实刑法学是对刑法的事实进行研究的理论，如刑法史学、刑法现象学、比较刑法学和比较刑法史学；规范刑法学是指对刑法进行系统性研究的理论，包括刑法规范学，即刑法解释学；刑法哲学是对刑法的哲学性进行研究的理论。⑵，其中，最为根本和重要的当属刑法解释理论，因为“无论采取哪种研究路径，解释刑法都是刑法的基本任务，因为法律之解释是法律规范学的使命，也是达到探求法之哲学性和法之现象性的目的之手段”。⑶从此，揭开了刑法学类型划分的论争。我国刑法学界通说所确认的“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”观点，表征出刑法学就是规范刑法学这一较为狭隘的观点，如果就规范分析规范，而不借助于刑法基础理论彰明刑法规范的立法目的，无助于刑法学自身的完善和丰满。

对此问题的论争在大陆法系国家也是存在的。如日本学者野村稔认为，刑法学，特别是刑法解释学，以对刑法典的规定体系进行认识为目的，“关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史的领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学）”，即刑法学应作广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学和刑法哲学。⑷日本学者大塚仁认为，刑法学可以在三个层次意义上进行划分，刑法学“在狭义上，是指刑法解释学，即实定刑法的解释学，在广义上，作为关于刑法的学问，一并包括刑法理论（刑法哲学）、刑法史学及比较刑法学。刑法理论是以考究关于犯罪及刑罚的意义的哲学基础为内容的学问领域，刑法史学是以认识刑法的历史发展经过为内容的学问领域，比较刑法学是以对比研讨各个国家间的刑法为内容的学问领域”，而最广义刑法学，是指在广义刑法学基础上，再加上刑事法学的内容，即犯罪学及犯罪对策学。⑸我国台湾地区学者主张，刑法学的上位概念是刑事法学，⑹而刑事法学是指研究犯罪行为及其法律效果，对犯罪的追诉、审判与执行的规范科学，包括刑法学（又称刑事实体法学）、刑事程序法学（含刑事诉讼法学与刑事证据法学），以及刑事执行法学（含监狱学）。刑法学作为研究刑事实体法的公法学，是刑事法学研究中最发达的领域之一，其包括刑法哲学、刑法史学、比较刑法学。

笔者认为，按照不同的标准对刑法学进行分类是可行的，但在对问题展开之前必须明晰刑法学这一概念范畴的界分限度，也就是要强调以刑法学为圆心的，以不同研究对象为半径的圆圈所形成的范围有多大。从上述不同的分类类型中可以看出，刑法学按照其涵摄的范围即界分限度可以分为：最广义刑法学、广义刑法学和狭义刑法学。最广义的刑法学即一切与刑事法有关的科学，是指以犯罪问题与犯罪行为人及犯罪被害人为研究对象，以有效对抗犯罪与预防犯罪为其共同终极目的各种学科集合体，内容有犯罪的现象与成因，犯罪的法律处置，犯罪的侦查与追诉和审判的法律程序，以及刑罚的执行等，包括刑事法学、犯罪学、刑事政策学和犯罪侦查学，在一定意义上说，最广义刑法学相当于刑事一体化视野下的刑法学。广义刑法学是指以刑事实体法为中心所包含的刑法解释学、刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学的研究。狭义刑法学即指对刑事实体法进行注释的刑法解释学。

（二）刑法学与刑法解释学关系的科学定位

一般而言，若从狭义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系，可以将两者等同起来。刑法学是关于犯罪、刑事责任和刑罚法律规定的科学，这门科学所研究的内容既是对刑法观念、刑法理念、刑法基础理论的一种确认、凝练和提升，也是刑法适用特别是具体个案适用的法律依据。同理，刑法解释学是刑法适用的基础，是刑法学的重要组成部分。狭义刑法学观点认为，刑法学就是刑法解释学；广义刑法学观点认为，刑法学包括刑法解释学，刑法解释学是刑法学的重要组成部分；而最广义的刑法学观点认为，刑法学包含一切与刑法学有关的学科，刑法解释学自然包括其中。从上述观点可以看出，刑法学与刑法解释学是纠缠在一起、无法截然分开的，但这其中有两个关键性问题必须解决：一是刑法学与刑法解释学的关系，二是刑法解释学是否具有可以独立于刑法学的品格。

关于刑法学与刑法解释学的关系，在我国现有的理论研究层面上看，没有人或很少有人将刑法解释学上升为一门独立的学科的高度来看待。从上述关于刑法学外延的各种争论来说，刑法学与刑法解释学是发生关系的，这种关系或是一种包含与被包含的关系，或是一种同等关系。无论狭义刑法学，还是最广义刑法学，都承认刑法学与刑法解释学之间存在某种关系，只是承认的程度及关系的方向有所不同。但这种承认都是建立在刑法学的广义和狭义划分基础上的，而基于这种划分而得出的最广义刑法学和狭义刑法学的外延存在着一定的逻辑混乱。

狭义刑法学将刑法学等同于刑法解释学，一方面缩小了刑法学本身的科学外延，另一方面将刑法学简单等同于刑法适用，忽视了对刑法学的基础理论及立法模式问题的研究，其根源在于发生了将刑法学的内容假设不当的逻辑错误。刑法解释学的研究对象是规范刑法学，但规范刑法学是不能脱离刑法论理学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在的，反过来，刑法解释学同样不能脱离理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学而存在，因为在探求或阐明条文或法律事实的正确意义时，需要运用刑法基础理论、逻辑分析、刑法历史及刑法在立法过程中的有关资料，以目的性解释为依托得出合法、合理的解释结论。最广义刑法学观点将与刑法学有关联的学科内容都归于刑法学中，一方面扩大了刑法学研究的范围，转移了对刑法学研究的重点；另一方面在一定程度上混淆了刑法相关学科的界限，不利于刑法学或其他学科独立性的发展。笔者认为，应站在广义刑法学的角度理解刑法学与刑法解释学的关系。⑺从法学学科的角度看，广义刑法学作为以法律实践和法律规范为研究对象的学科，属于法学的二级学科，其下属三级学科按照传统的广义刑法学的观点，包括刑法论理学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学。沿此思路，刑法解释学理应归属于广义刑法学，但应属于刑法学这一二级学科所包含的三级学科，换言之，刑法解释学是与刑法史学、比较刑法学、外国刑法学和刑法哲学相并列的三级学科体系。

综上，刑法学是以规范刑法学为中心，以刑法解释学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学为轴而展开的应用学科，是刑法基础理论和刑法应用的综合体，是宏观的学问；刑法哲学、刑法史学和比较刑法学则从理论基础、历史传承及类型对比等方面探究刑法问题，是中观的学问；刑法解释学正是连接刑法论理学和刑法应用的纽带，它以规范刑法的概念内容及其系统结构为研究对象，经由分析、比较、检讨、演绎、归纳与评论，对现行刑事实体法作系统性的诠解，提出用以解决问题的刑法解释结论，从而使刑事实体法在刑事司法过程中得到一体性的适用，达到追求公平正义的目标，是微观的学问。所以，刑法解释学属于广义刑法学的一个分支学科，更为重要的是，刑法解释学具有自身独立的学科品格。

二、刑法解释学的学科独立品格

笔者主张刑法解释学是一门独立的学科，一方面在于它符合学科建构的形式要求，另一方面在于它具备学科独立的内在基本要素和外在条件。

（一）刑法解释学内在的学科独立要素

学科是一种相对独立的完整的知识体系。关于学科范畴的定位，争议较大，但形成共识的内容包括两个方面，一是学科是一种独立的知识体系或学术分类，二是学科是一种教学科目。⑻将学科定义为“学科是相对独立的知识体系”，同时依据学科研究对象、研究性、研究方法、学科的派生来源、研究目的和目标等五个方面对学科进行分类，分成A．自然科学，B．农业科学，C．医药科学，D．工程与技术科学，E．人文与社会科学五个门类，下设一、二、三级学科进行’分类，共有58个一级学科。法学属于人文社会科学门类中的一级学科，刑法学属于法学一级学科下的二级学科，而刑法解释学可否独立为一门学科，关键之点在于它是否具备了学科独立所必须的基本条件，即学科独立要素。⑼

学科体系是由该学科的基本范畴、命题及命题的推论所构建的知识体系，构建学科体系不是理论研究人员基于研究的兴致，而是在于揭示此前已建立起来的各种实践与理论知识体系之间的内在关系，使各知识点之间建立了严密的逻辑关系以形成逻辑链条，在促成理论体系自身科学化的基础上正确指导实践活动。学科独立所需的基本条件有三：基石范畴（逻辑起点）、逻辑中介和逻辑终点。刑法解释学恰恰具备了这三个基本条件，在笔者看来，刑法解释权是刑法解释学的基石范畴，刑法解释行为是刑法解释学的逻辑中介，而刑法解释结论及其运用则是刑法解释学的逻辑终点。

1．刑法解释权。一个独立的学科的标识在于有自己的理论基石，即基本范畴。“所谓基本范畴，又可称为核心范畴或关键范畴，是指基于概念中最基础、最重要、最体现该学科价值取向和根本特征的概念”，⑽“基石范畴是某一学术领域或学科中根本观点和基本方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理念体系的标记”。⑾刑法解释权是使刑法解释学区别于其他三级刑法学学科的理念体系标记，对于成文法典而言，无论是基于法律适用者的主观因素的要求，还是基于对立法者立法意图的追问和探究，抑或两者兼而有之，法律适用过程中的刑法解释行为都是不可避免的。随着法律自动适用理论被推翻，成文法不能自足成为当然的结论。成文法不能自足是从成文法的自身内容上强调它不可能涵盖社会生活的方方面面。成文法是立法动态过程的静态结果，而法律适用是把静态的结果加以复原的动态过程。静态的成文法具有一般性和概括性的特征，而动态的法律适用具有特殊性和具体性的属性，这意味着从静态的成文法到动态的法律适用之间是有距离的，因为成文法总要尽可能地将每个个案框定在自己的文义的射程范围内，但个案总是不断地超出成文法的可能含义，成文法和个案间的这种张力和距离仅依靠法律适用来拉近是不够的，必须在法律适用之前构建适用的逻辑前提，由此衍生出成文法和法律适用之间的桥梁，即法律解释。从大陆法系法律解释权产生的历史轨迹可以窥见一斑。立法机关必须理性对待自己两难的处境：一方面要解决那些来自各个法院如同潮水般的法律解释要求，另一方面不允许法院在无损分权原则下自行解释法律的局面已无法维持。⑿公权力分权势在必行，即立法权是权力运行的基础，为保证立法权所确立的内容得到充分的实现，刑法解释权作为附随权力应运而生。“基于实践的压力，法律解释权从立法权中得到独立或剥离，这对于其本身而言有着极为重要的意义，唯有如此，解释权才真正地成其为一种权力，而在其附属于立法权的时候，解释行为仅是立法行为的一种，法律解释的独特功能不能予以完全发挥，尤其是法官的功能也无法完全正常地发挥。”⒀就立法权而言，法律不可能是过分逻辑的，而且过分逻辑也会使立法内容无适用对象，按照利益法学的观点，“立法者必须保护利益，他要去平衡互相竞争的生活利益。但是，他明白他不可能注意到生活的方方面面，并彻底、无遗漏地予以调整，以使逻辑小前提可以每一个案件中划出适当的界限。只有法官不只是一个按照逻辑力学的定律运转的法律自动售货机，立法者才能实现他的意图，和满足生活的需要。法律和生活所需要的是这样一种法官——作为思想助手协助立法者，不仅注意词语和命令，而且考虑立法者的意图，并亲自检查有关的利益，表达法律的价值，即使在立法者尚未明确规定的情况下便如此”，所以法官已不仅仅是“宣布法律条文的喉舌。他纯粹是个被动的人物，既不能缓解法律的威力，也不能削弱其严格性”，同时，基于“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的”原由，要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定并不总是可能的。这就需要法官擅于发现法律规则的目的，通过创造性；合理的解释去平衡互相冲突的利益。⒁所以说，法律解释是一种践行解释权时伴随着法律创造过程的智识性活动。

黑格尔在《逻辑学》中专门论述了“必须用什么作科学的开端”问题，以此为思路，开端应当具备以下四个条件：一是开端是作为逻辑起点而存在的；二是开端应该是最直接、最简单、最抽象的内容；三是开端应该包括发展的萌芽，是整个体系赖以建立的基础和依据；四是开端与其发展的终点是辩证统一，起点同时也就是终点，整个体系是首尾相接的圆圈。⒂由此，刑法解释权作为刑法解释学的学科开端或逻辑起点，使得刑法解释主体得以实施刑法解释行为。

2．刑法解释行为。刑法解释行为作为刑法解释学的逻辑中介，是在刑法解释权的基础上针对刑事法律规范或法律事实运用科学合理的刑法解释方法所得出的解释结论的过程，是指刑法解释主体运用特定方法对刑事法律规范进行阐明和说明的活动。刑法客观学派强调以行为为中心，主观学派强调以行为人为中心，而无论是客观学派（新古典学派）还是主观学派都确认刑法解释的存在，都强调刑法解释的必要性，因为“法必须主要地（但不能绝对地）指向多类人、多类行为、事物和情况；法对广泛社会的成功动作取决于把个别行为、事物和情况认定为法所作的一般的分类的实例这样一种广泛扩散的能力”，同时法律有其确定性，但更多地存在模糊性和边缘性。⒃，所以，“每一条刑法条文均须加以解释，如能适用于具体的刑事案件，即使是普通字义很清楚的法系文字或用语，有时亦须加以解释，因为有些字义清楚的文字或用语，在法律条文中，往往另有其法律意义”，⒄刑法解释的逻辑中介是刑法解释学最为活跃的因素，刑法解释行为的完成意味着刑法解释结论的产出及其对法律适用的影响。无论法解释历史进程中的依据立法者的立法原意进行刑法解释的主观论，还是依据解释者所处的现阶段情境进行刑法解释的客观论，都不能回避的一个问题是：刑法解释行为是否具有价值判断。若依主观论的观点，刑法解释主体应分析阐明立法者当时的立法意图，但如何分析涉及价值判断问题，依客观论的观点，刑法解释主体应着力依据法律当下的法益保护走向而进行刑法解释，但法益保护及其内容同样涉及价值判断与利益衡量问题。⒅刑法解释行为是解释主体的能动行为而不是机械的、被动的行为，它不仅存在价值判断问题，而且存在层级性的利益衡量式价值判断。拉伦茨认为，法学是一种目的性运作的学问。法规范始终在追寻特定目的，且不仅是各该立法者所定之目的，其亦追求法秩序的客观目的，后者是基于法秩序内在的合理性所提出的要求，这些目的彼此必须有一阶层秩序存在，且其高低又非全然取决于立法者的好恶。⒆所谓层级性的价值判断和选择是指法益保护作为刑事立法目标为刑法解释行为设定了一个上位的价值选择视域，在此基础上，刑法解释行为应遵循具体解释对象所指向的类型化的法益保护目标，因为“在法秩序的层面上，类型被证实是法理念与生活事实间的中介，所有法律思想最后都环绕在这个中介周围：它是规范正义与事物正义之间的中介”，⒇而这类型化的法益保护目标正是刑法解释应当体现的下位的价值选择，因为刑法解释行为的目的不是为某一个案而是为某一类案件提供裁决的法律依据，而正因为有类型化的法益内容，才可能归纳为类型化的案件。

3．刑法解释结论。刑法解释结论作为刑法解释主体对法律条文或法律事实运用解释权实施解释行为后所得出的释义，是刑法解释学的逻辑终点，也是刑法解释学的综合性的产物，最终回归于刑法适用。从刑法解释的主体角度来界分，刑法解释结论可以分为有权刑法解释和无权刑法解释。前者包括刑法的立法解释和刑法的司法解释，(21)后者是指刑法学说解释或学理解释。刑法的立法解释主体是全国人大常务委员会，它主要针对易产生歧义的立法用语特别是司法机关在适用法律过程中所产生的不同理解进行阐释说明，以达刑法统一适用的目的，而刑法的司法解释主体是最高人民法院和最高人民检察院，它是最为活跃的、最为丰富的刑法解释，都对刑事司法形成具有拘束力的后果。刑法解释的类型是不同的，刑法有权解释与学理解释虽在刑法解释立场上有所不同，(22)但在某种程度上两者是相通相补相依存的。刑法学说解释可以为刑法的实务解释提供理论支撑，并以具体的案件情节检验、修正既有的学说解释，或演绎出新的刑法需求，所以，刑法的实务解释与学说解释从不同的侧面展开着刑法解释的魅力，进而使两者互为补充。

（二）刑法解释学外在的学科独立条件

1．狭义刑法学无法涵盖刑法解释学，即刑法解释学不等同于狭义刑法学。狭义刑法学的指称可以使用，但应科学界定其内容。狭义刑法学是指“刑法学是研究刑法及其所规定的犯罪、刑事责任和刑罚的科学，它属于部门法学的范畴，是部门法学中最重要的学科之一”。(23)以此为展开，刑法学是由刑法基础论、犯罪成立体系论及刑法适用论构成的，刑法基础论旨在给予犯罪成立体系以理论上的支撑，如何界定犯罪，如何科学、接近真理地认识犯罪的本质，如何设定犯罪圈，如何设定行为构成犯罪的标准，如何设定与犯罪相对称的刑罚阶梯，等等；犯罪成立体系论旨在立法上提供形象的、类型化的判定行为构成犯罪的标准；刑法适用论旨在如何将立法上确定的犯罪成立标准应用于具体个案，将立法所假设的平均正义通过对个案的合理合法的裁决转化为个别正义，而恰恰是个案所体现出来的个别正义才是刑法正义所欲达到的目标。所以，狭义刑法学更多地注重对静态刑法理论、立法模式的正当性、合理性的考问与研究，其中包含有刑法适用的内容，但不是学科研究的中心和重心。狭义刑法学既无法等同于刑法解释学，也无法将刑法解释学的诸多内容总括其中。而刑法解释学是在静态刑法学或如蔡枢衡先生所指称的事实刑法学（理论刑法学、刑法哲学）的基础上，是在具体案件与刑法条文适用过程中产生对接不能时，解决具体案件事实如何以刑法条文为依据给出合法、合理的裁判的结果，进而达到罪刑相适应的法律效果。

2．广义刑法学本身已昭示了刑法解释学自身的独立性。大陆法系学科划分的一个显著特征是注重定义及定义之间差别的有效性和适用性，概念或范畴是从固有的法律规范和制度中科学地推论出来的东西，一旦它被重新认识，便被编入重新建立的系统化法律结构中去，此时，描述性的概念就变成规范化的概念，而规范化的概念在方法上的可用性，是由它们在实际中的有效性派生出来的。刑法解释学正是从广义刑法学中被推衍出来的、一种规范化的概念范畴。

广义刑法学认为，关于刑法学领域，除了刑法解释学以外，还有刑法的历史领域（刑法史学），对于诸外国刑法进行比较研究的领域（比较刑法学），进而还有对于刑法予以哲学考察的领域（刑法哲学），可见，持此观点的学者认为刑法学应做广义理解，它包括刑法解释学、刑法史学、比较刑法学和刑法哲学，于此，刑法解释学与刑法史学、比较刑法和刑法哲学一样，是互相关联又具有独立研究对象、研究方法，进而形成了独特的研究体系的法学三级学科。即使是从广义刑法学的角度来理解，刑法解释学也应是与狭义刑法学相并列的一门独立的学科。(24)同时，刑法学作为公法性质的一个部门法，其法条具有柔和和宽广的特性，说其柔和，是指其适合于社会生活的新需要，能够对社会中的特别事例起到规范的作用；说其宽广，是指其立法内容既可以扩充到立法者所不能预见的事例，又允许裁判者或解释者通过阐释法条以适应社会的需要，而刑事立法内容与具体案件的恰如其分的适用，正是运用刑法解释学的相关理论和操作方式的结果。所以，广义刑法学自然地包括了刑法解释学内容。

3．刑法解释学的产生和发展遵循着法学学科独立的一般性规律。刑法解释学的生存空间是刑法适用过程，其着力研究刑法适用过程中的相关问题，或与刑法适用有关系的问题，因其独特的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而成就了其独立的学科地位。在笔者看来，所有科学都有共同的观察和假设方法，每一种科学仍有自己的考察方法，这是由其自身的特定的研究对象决定的，而每一学科的产生和发展也存在共通性。罗马法的发展轨迹证成了学科形成和发展的脉络：法学家领会到自己的任务是去解释司法过程中所实际发生的东西，先从概念人手，对种概念和属概念进行层层划分，然后出现了一个走向某种更高抽象的趋势，他们开始明确地说起“规则”，而不是“定义”，定义似乎与它们所予以要件概括的案件有更为密切的关联。而规则虽然也是从案件中得来，但是却可以分开来考虑。后来，西方的法学家试图将法律规则系统化为一个统一的整体——不只是确定具体类别案件中的共同要素，而且还将这些规则综合为原则，又将原则本身综合为完整的制度，即法律的体系或法律的大全。(25)同样，刑法学者的首要任务更应是去解释司法过程中所发生的案件事实是否与刑事法律规范的意旨及其文义射程相一致，需要深谙刑法所设定的法益保护内容对刑法解释的影响，需要探究构成要件类型性、限制性、规范性的功能对刑法解释的影响，需要把握刑法历史上对同一问题的解释结论及适用的影响，在此基础上，将具体类别案件中的共同要素抽象为刑法适用的一般性的原则和制度，进而形成完整的刑法解释学体系。法学作为社会科学的一部分，其目的为何，“一言以蔽之，乃在督促人类朝着‘人类本质存在’之‘共能善’或‘正义’发展”，(26)刑法学的任务是在案件事实基础上一种价值选择，而这种选择在很大程度上是通过刑法解释完成的。刑法解释在案件事实和价值选择之间往来穿梭，无论案件事实与法律规范的文义相吻合，或可以被法律规范的文义所涵摄，或在法律规范的文义射程范围内，刑法解释旨在找寻一种认定案件事实的合理、合法且合目的性的依据，旨在建立一个规范化的解释权恰当行使、解释行为科学运作和解释结论合理给出的学科体系。

4．刑法解释学具有独立的生存空间。刑法解释学产生于法律适用过程中，在传统的多数法律被法典化的法律制度中，法律解释，即将规范条文适用于相关事实行为的活动，是法的适用的常态。刑法解释是法律解释的一部分，何为法律解释，学者见解不一，有的认为，“法律解释即法律的意旨的阐释，又这个意旨是法律生活上，从而也是法官裁判上的准据”，也有的认为，“适用法律即解释法律；而解释法律则是合于法律意旨地阐释它”。因为法律是理性意旨的化身，它绝非仅是徒具语言形式的功能东西，它有所志，有所意味；它追求着实务的目的，它的眼中有它在生活中要贯彻的价值。(27)刑法解释有两个基本的特征，一是刑法解释与具体案件的关联性，二是刑法解释的价值取向性的设定。关于第一特征，因法律解释是在法律适用过程中产生的，所以产生了第一特点。拉伦茨认为，“法律条文对解释者构成疑难时，他藉着解释这一媒介的活动来了解该条文的意旨；而一个法律条文之疑难则在其被考虑到它与其一特定法律事实之适用性时发生。”即法律解释基于具体案件，它不能无的放矢，“对法律条文而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的；对具体案件而言，只有它那与法律条文有关的部分才是重要的”。(28)关于第二特征，前述关于法律解释的概念折射出法律解释的价值目标在于探求或阐释法律意旨，而法律意旨则在于规范生活关系，规范的本身不是终局的，规范的终极意义在于通过适用实现其安全、正义的价值，而刑法适用离不开刑法解释，(29)因为每一个法条均需要解释，即使是不存在法律漏洞的法律，只是各个条文解释的难易程度不同而已。反过来，刑法适用为刑法解释提供了生存和发挥作用的平台和空间。

（三）刑法解释学独立品格的价值

刑法解释学能够成为一门独立的三级学科，其学科价值不仅仅在于树立了自己的学科体系和学科方法，更为重要的是在引导刑法学学科发展、刑法学研究导向等方面极具意义。

第一，推进刑法学的学科应用功能。刑法解释学作为刑法学的一个核心分支，旨在将静态的刑法学研究、刑事立法内容合法合理地转化为动态的刑法适用，而刑法学的目标同样是刑法适用，“法律应用体系的一个沉重工作是这样构成的，即更深入地发掘实在法的深层含义。然而，更重要的工作是这个系统所服务的第二项工作，即填补那或多或少地见之于每个实在法的空白”。(30)结论是刑法解释是刑法适用的核心，而刑法解释学则是刑法学的内核，刑法解释学促进刑法学整体应用功能的发挥。

第二，纠偏刑法学研究者醉心于抽象的理论法学，热衷于铸造恢宏的概念化法学架构，而忽视对刑法应用实效研究的倾向，改变对司法实践所提出的问题不屑一顾的做法。醉心于抽象的理念法学研究原因在于将规则视为法律的全部，法学研究的重心就是围绕如何将规则设定得尽善尽美，即使存在法律缺陷或漏洞时，旨在如何弥补立法缺陷或增补法律漏洞。但法律不是束之高阁的静物，其生命和价值在于适用，通过适用才能检验刑法理论的成就，发现理论研究的漏洞，为刑法学者提供研究的方向和目标。

第三，彰显刑法解释学价值判断的实践属性。刑法解释学的学科独立并不是否定之前的刑法解释现象或刑法解释行为的存在及其法律作用，而是在充分认识其注释式、机械、绝对的弊端基础上，倡导刑法解释学所应具有的、经由价值判断而产生的实践属性。经验性、注释性的刑法解释的弊端源自概念法学，体现为：一是独尊三段论逻辑方法，把它作为最终法律后果的实质推论过程，完全排斥了对法律和事实以外的一切因素的考量，给法律解释的预留空间很小；二是将法律具有完结性、将法律事实具有确定自明性作为理论前提，虽然也将法律区分为规范的法与裁判的法，并且后者是对前者的解释而获得的，但要求法律解释必须严格受制于法规文言的限定，而排除除此以外的一切实质的考量；三是将所有精力放在对作为大前提的法规的解释之上，而对于作为逻辑适用的小前提即法律事实认为可以对其做客观的认识，根本不考虑认定事实的困难和多样性，所以从未将对法律事实的解释作为解释的对象。而法律规范是社会利益的形式化，抛开法律规范所蕴含的实质内容而进行法律解释，不能正确认识法律和事实，难以做出公正、正义的判决。相反，“每一个法律体系都是有缺陷的、有空白的，因而要在现有法律规则的基础上，通过逻辑推论得出令人满意的决定不总是可能的”，(31)这就需要解释者擅于发现法律规则的目的，通过合理的解释去平衡互相冲突的利益。刑法解释学的独立性旨在避免解释的机械性和狭隘性，旨在倡导包含价值判断的刑法解释的实践属性，其体现为“决定解释为何者的，乃是如下的价值判断：当下应该如何实现怎样的价值；当下应该来保护怎样的利益”，(32)在笔者看来，“怎样的价值”代表着国民的生活利益，是法的实质所在，也是法的目的所在，“目的是法律的创造者”，“法是国家权力通过外部强制手段所保证实现的最广义的社会生活条件的总和”，而生活利益即法益则是权利的基础，刑法解释者在对法律文本或法律事实进行解释时，应当将对刑法所保护的法益的价值判断融入解释行为中，特别是在法益存在冲突时，刑法解释者“在掂量想到冲突的利益时，应当帮助那种更有理性基础并且更值得保护的利益”，(33)由此而得到的解释结论才能是全面的、合法的、合理的、正义的。这就是法律条文形式框架下的实质解释论，也是刑法解释学实践属性的一种诉求。

（四）刑法解释学与相关学科的关系

刑法解释学以其独特的学科研究方法即解释方法、刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论而形成独立的学科品格，同时刑法解释学亦属于较为典型的交叉学科。从法学范围来说，刑法解释学与法解释学存在着天然的学科关系，从广义刑法学的范围来说，刑法解释学作为刑法学的一个分支，其学科地位应属于三级学科系列，由此，它与理论刑法学、比较刑法学、刑法史学等产生一定的学源关系。所以，厘清刑法解释学与相关学科之间的学缘关系，可以更加凸现其独立的学科品格。

就刑法解释学和法解释学的关系而言，应视为法解释学的部门法化。相对于其他解释学如文献解释学或神学解释学而言，法解释学具有的教义的目的及抽象指导功能，因而保有其独立的地位，其特殊性体现在具有明确的解释对象，明确的解释目的即法律适用，法解释学所谓“适用”概念，有其特定的涵义，指将解释的法律规范适用于待决案件事实，从而得出判决。因此，适用是法解释的目的。(34)特有的解释功能即弥补法律漏洞，立法目的支配法解释的走向。由是以观，刑法解释学是以法解释学为基础的，是法解释学的部门法化，理应体现法解释学的特质，所以刑法解释学的学科特征以法律文本或法律事实为解释对象，以合法合理法律适用为解释的目的，以弥补法律漏洞为解释的功能，以立法目的为解释的实质。

就刑法解释学与刑法学的其他三级学科的关系而言，可以看作是在广义刑法学统领下的学科间的相互影响和作用，在此基础上刑法解释学应为核心和首要学科。依照上文的分析，广义刑法学包括刑法解释学、理论刑法学、刑法哲学、刑法史学和比较刑法学，在这一综合体中，刑法解释学集刑法规范、刑法理论和刑法适用于一身，所以它是刑法学的核心，也正是从这个意义上，才能更好地理解日本学者所主张的狭义刑法学就是刑法解释学的观点。从部门法解释学的发展流变看，部门法解释学在历史上与部门法是同义语，(35)在此意义上说，部门法解释学是微观的学问，是关于法律解释适用技术的学科，是以法律解释适用为研究对象的，也可称为刑法解释学方法论或刑法方法论。首先，刑法解释学必须以宏观的刑法学为理论基础，因为刑法解释涉及对法条目的观与价值观的判断，涉及从法条的规范目的中探寻其所要保护的法益。其次，刑法解释学必须运用中观的刑法史学、比较刑法学的相关内容如立法史，来把握刑法条文的可能文义以及界限。刑法解释不是单纯的解释行为，而是在综合运用理论刑法学、比较刑法学和刑法史学的结论所得出的释义，其终极目的是达致刑法正确的适用，而理论刑法学、比较刑法学和刑法史学虽关涉宏观或中观的刑法问题，但终极目标同样是当代刑法的正确适用。所以，理论刑法学、比较刑法学和刑法史学为刑法解释学的建立及其展开奠定了基础，为刑法解释结论的产出提供了历史性、现实性的素材支撑，其共同的目的是达致刑法的正义性、安定性和合目的性。

三、刑法解释学独立品格的展开

刑法解释，是为使刑法条文的规范内容明确化而基于体系整合性、目的合理性对条文的规范意义所做的解释。刑法解释学是指狭义刑法学，是指以解释实定法为己任，并根据解释而体系地认识刑法规范的意义为任务的学问。在此意义上说，刑法解释既是一种使刑事法律规范得以具体适用的一种方法，也是对刑事法律规范的规定性内容加以解说而得出的结论；而刑法解释学是指以刑法解释为主要研究方法，以刑事法律规范为研究对象，并对解释内容和结论加以系统性、规律性研究的学科。可以说，学界与司法实务界对刑法解释关注过多，而对由此而形成的刑法解释学则关注过少，刑法解释不仅仅是一种研究方法，不仅仅是一种法律适用的路径，它更是一种体系、一种系统、一种学科，所以，才有学者主张狭义的刑法学就是刑法解释学。

（一）刑法解释学与刑法解释的关系

刑法解释学作为一门独立的学科，它有自身的研究体系和系统，有自身的研究对象和有特色的研究方法。特定的研究对象是刑法解释，而这有特色的研究方法就是解释的方法，同时它有独特的研究对象，即刑法解释活动。所以，基于不同的视角，刑法解释既可以表现为一种学科的研究方法，也可以表现为被研究的学科对象，既可以表现为一种法律适用的活动，也可以体现为经过对法律文本的解释而得出的一种结论。而刑法解释学的目标就在于通过刑法解释的活动在法的形式即“正确之法”的衣钵下如何认识及实现正确之法。(36)而这一过程更多地是将法律正义体现在司法适用过程的形式正义和实质正义。

刑法解释学是对刑法适用过程中刑法解释规律及其运用进行理论概括的科学，是阐释刑法规范和对阐释结论进行司法运用和验证的科学基础，是全面和正确理解刑法规范的必要手段，从事物发展的一般规律看，刑法解释的理性发展是以刑法解释学的成熟和完善为前提的。

从刑法适用的角度看，刑法解释既是一种法律适用的路径，更是一种法律适用的方法；从刑法基础理论的角度看，刑法解释既是一种对法律适用的理论阐释，又是一种关于法律适用的理论提升。

所以，刑法解释学以关于刑法解释的内容、运用、方法为重要的组成部分，是以刑法解释为中心而展开的刑法适用体系，而刑法解释是刑法解释学得以建立的独特的、重要的研究方法。

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（二）刑法解释学体系

对法学学科体系有两种认识，一是以法典为中心，按照法典编纂的体系设定学科体系；二是以法学理论及法律活动规律为依据而设定的学科体系。刑法学特别是刑法解释学是一门应用性极强的学科，所以应以第二标准设定学科体系。

刑法解释学体系，是指依据一定的原则、规则所构成的刑法解释学有机统一体。它有基础理论的预设，有独特的研究对象和研究方法，有明确的研究主体。从学科体系的结构上看，包括刑法解释学的基础论、刑法解释学的本体论、刑法解释学的适用论。

1．刑法解释学基础论

就刑法解释学基础论而言，是从宏观的角度就刑法解释学的外部条件或因素对其产生、适用所具有的影响。其主要内容包括影响、制约和衡平刑法解释学产生、发展、适用的基本理论，特别是指那些影响刑法解释行为的基本理念。

首先，刑法关怀为刑法解释奠定了人权保障的方向。刑法关怀是对人的利益包括物质利益和精神利益的保护，它可以保护人的生命不受侵害，可以保护人的合法自由不被限定和剥夺，可以保护人的生活安宁不被侵扰，可以保护人的名誉不被玷污和诋毁。刑法关怀是指刑法对自然人、社会组织及社会所给予的刑法关注、刑法抵御和刑法保护，刑法解释应蕴含、体认刑法关怀，刑法关怀应统领、制约刑法解释，欠缺刑法关怀的刑法解释在一定程度上可能是合法的但未必是合理的。从刑法关怀的维度审视我国现有的刑法解释，一方面在于把刑法关怀坚持到底，另一方面在于反思刑法解释的真正科学的定位，由此建立合法合理的刑法解释体系。

其次，罪刑法定原则为刑法解释设定了解释及其适用的界限。罪刑法定原则是形式合理性和实质合理性的统一体，换句话说，罪刑法定原则是将实质合理性的内容即法律之目的及刑事政策的影响，严格限制在该刑事政策对于法律条文文字明示而确实表达的范围内，所以，罪刑法定原则对刑法解释的影响体现在：刑法解释的实质乃是时代精神、社会的需要，但何为社会需要，却没有统一的结论，实质上在社会需要的名义下，许多案件都可以用超越条文处罚的便宜方式加以解决。罪刑法定原则之所以成为制约原理，就在于它不管实际上社会的需要，使刑法解释受形式上条文框框的制约，以限制国家刑罚权的恣意发动，实现刑法的人权保障功能。罪刑法定原则对刑法解释的价值在于：（1）罪刑法定原则的进化给刑法解释提供了空间。罪刑法定原则从绝对性的原则到相对罪刑法定原则的确立，其本身是在进化过程中的。对刑法的解释乃至方法论的发展，赋予促进和引导作用的，就是罪刑法定原则，同时罪刑法定原则又赋予刑法解释的发展空间。（2）刑法条文文义清晰时，应以严格解释的方式体现罪刑法定原则。（3）刑法条文文义因概括性强，出现两种或两种以上刑法解释时，应选择适用有利于被告人的解释。同时，刑法解释在一定程度上维系着法的安定性。就一般意义而言，“法的安定性是指对同样的事态要适用同样的法律判断与评价，给予同样的法律后果”。(37)如果某个条文如刑法第232条“故意杀害他人的”，在文理上、体系上非常清楚的话，在法律适用时对条文内容保持忠诚就等于维护了法的安定性，但问题是条文意义往往是多义的，以作为的形式杀人、以不作为的形式杀人、直接性的杀人、间接性的杀人，在此情况下就需要通过对法律事实的解释来进行认定，特别是存在复数的刑法解释时，而刑法解释的真意就在于通过解释给予相同的社会关系以相同的规范待遇。所以含有价值判断的刑法解释不仅不会带来法的安定性的危机，而且在法条存在多意、歧义时它是维持法的安定性的良药。

再次，刑法谦抑理念为刑法解释奠定了限制、紧缩的理念。刑法在某种意义上说是一种恶害，“刑法是一种不得已的恶。用之得当，个人与社会两受其益；用之不当，个人与社会两受其害。因此，对于刑法之可能的扩张和滥用，必须保持足够的警惕。不得已的恶只能不得已而用之，此乃用刑之道也。”(38)“一切法律所具有或通常应该具有的一般目的，是增长社会幸福的总和，而首先要尽可能排除每一种趋于减损这幸福的东西，亦即排除损害。然而所有惩罚都是损害，所有惩罚本身都是恶。”(39)“谦抑，是指缩减或者压缩。刑法的谦抑性，是指立法者应当力求以最小的支出——少用甚至不用刑罚（而用其他刑罚替代措施），获得最大的社会效益——有效地预防和控制犯罪。”(40)由此，引导出刑法谦抑性的派生产品——刑法的紧缩性、补充性、经济性。(41)刑法谦抑性究其实质，无非是限制刑法的扩张，使其保持在一个合理的范围之内，其可通过刑法规制范围、刑罚处罚范围、处罚程度和非刑罚处罚方式的适用等方面加以体现。从务虚性的刑法谦抑性理念的倡导到具有务实性的刑法解释的推进、落实，是实现刑法的谦抑性，继而实现刑事法治，达致构建和谐社会的正途。就罪的谦抑性而言，刑法谦抑理念呼唤通过刑法解释行为而紧缩犯罪圈，以数额犯的规定为例，数额犯和情节犯是独具中国特色的犯罪构成要素，我国刑法典在多个个罪的犯罪构成客观要件中类型化地规定数额犯、后果犯、情节犯，作为构成犯罪的法定客观标准之一，刑法典本身没有明确规定数额及数额标准。基于我国目前刑法适用的司法需求，司法解释或相当于司法解释的文件却提纲起此重任，在相关的司法解释中明确规定了具体的起刑数额标准和相关情节，以此限缩犯罪圈。如刑法第389条规定：“为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。”1999年9月6日最高人民检察院《关于人民检察直接立案侦查案件立案标准的规定（试行）》（以下简称《立案标准》）规定：“涉嫌行贿，有下列情形之一的，应予以立案：1．行贿数额在1万元以上的；2．行贿数额不满1万元，但具有下列情形之一的：（1）为谋取非法利益而行贿的；（2）向3人以上行贿的；（3）向党政领导、司法工作人员、行政执法人员行贿的；（4）致使国家或者社会利益遭受重大损失的。”可以看出，刑法典本身并没有明确规定构成行贿罪的具体数额和情节，而《立案标准》则将法典中“财物”和情节量化为“1万元以上”及所列各种构成情节，此数额标准和具体情节使行贿罪的犯罪圈明显高于立法规定的范围。通过刑法解释所设定的犯罪圈范围既是一种利益衡量的结果，也是刑法解释的限制性机能的体现。

最后，刑事政策引导刑法解释在当下的基本走向。刑事政策与刑事立法、刑事司法及刑法解释紧密相联，刑事政策也是导引刑事立法方向、规范刑事司法运作、指引刑法解释结论的重要指针。进化的罪刑法定原则已给刑事政策预留了一片适用空间。在19世纪后半叶，罪刑法定主义就产生了新的进化，即刑法开始以刑事政策为其自身的内容。从国家理论的立场看，法律作为文化国的产物，应当更加有效地发挥国家的作用，这并不意味着罪刑法定主义丧失了传统意义，而是在传统的意义上赋予其更新的内涵。我们有必要认识刑事政策的崭新意义。过去，在旧派的刑法理论中是不存在刑事政策这一概念的，而与此相对应的新派刑法理论，却是以刑事政策为特色的。刑事法律规范在适用过程中必经由刑法解释亦是客观性的规律。人们对我国现有的刑法解释体系特别是有权解释体系微词颇多，但刑法解释特别是司法解释在刑法适用过程中所起到的作用是不可低估的，而且，我国现有的有权刑法解释结论包括立法解释和司法解释在很大程度上都源于刑事政策特别是宽严相济刑事政策的引领。如全国人民代表大会常务委员于2002年《关于

2．刑法解释学的本体论

就刑法解释学的本体论而言，其主要内容是从微观角度就刑法解释学的内部结构成份所进行的阐释，是对刑法解释的一种解构，包括刑法解释的主体、立场、对象、类型、解释方法及解释方法的补足。

刑法解释的主体既是刑法解释权的实施者，又是刑法解释行为的践行者和刑法解释结论的给出者，无论刑法解释的法律效力如何，刑法解释主体必须具有责任意识、价值判断意识和实践意识，就责任意识而言，“解释者必须为其解释对社会负责，而且这种责任在他解释时就应该自觉意识到”；就价值判断意识而言，“解释应该从正面通过价值判断进行，至少在得出结论的根据上应该把价值的由来、与理论构成的考虑清楚地加以区分，并将它们都明确表达出来”。在进行利益衡量或者价值判断时，法律家并不具有什么特殊的权威，他们的权威仅在法律技术方面。因刑法解释的效力不同而不同，若不以刑法解释的效力为标准进行划分，刑法解释的主体包括立法解释的主体、司法解释的主体和学理解释的主体。全国人大常务委员会、最高人民法院、最高人民检察院及各种学术团体及个人都成为刑法解释的主体，这是无争的事实。

刑法解释的立场是要解决刑法解释主体在进行刑法解释行为时，对法律文本或法律事实所持的心理态度，解释立场在一定意义上代表着与罪刑法定原则的亲近或远离。其中存在采立法者的立法意图的主观解释立场，采解释者的解释意图的客观解释立场，抑或折衷的解释立场，(42)历来是有争议的。其实，在法律解释学中，存在一种称为“立法者意思解释”的立场，即强调法律解释必须探寻立法者的意图，“所谓立法就是为了实现一定的目标而对法律技术的使用，在这个目标里面含有理想或理念之类的东西，为了实现对社会关系朝着一个方向规范，或者使一定种类的纠纷在一定方向上得到解决，为了适用通过这种方式所制定出来的法律，解释就成了必要。这时重要的是要探寻制定法律的目的，亦即要明确立法者、起草者如何来规范怎样的社会问题，如何来解决怎样的纷争，如何来保护某种利益，又如何来抑制相反的利益，它们又建立在何种价值判断基础之上。因为不做这样的分析，就无法理解法律的旨趣”。(43)其实，无论何种观点都无法回避立法者意图的客观存在性，区别之处是在何种范围内承认并加以探寻。笔者认为，立法者意图是法律规范的生命，是法律规范的目的所在，即保护何种法益，法律解释者应永远尊重、遵循立法者制定的法律，“解释不过是寻找和发现立法者心中的含义，而不论这种含义多么含混不清和深藏不露，却还是被当作一种真实并可以确定的已有之物”，(44)所以在实施刑法解释行为时，对立法者的意图应当进行探询，特别是对于新近公布实施的刑法条文，应当采主观解释立场，相对地，对于公布时间较为久远的刑法条文，可例外地采客观解释立场，但应以罪刑法定原则为界限。

刑法解释方法与刑法解释学的关系。可以肯定地说，解释方法是刑法解释学区别于其他学科并具有独立品格的标签，但解释方法已不同于概念法学所推崇的经院派式注释方法，注释方法的重任限于“对法律文本的枯燥无味的评注，而对于研究这些法系与社会需要相适合程度，没有丝毫的兴味”，(45)而是在理论思辨、历史回溯、比较研究、系统分析中寻找或接近立法者意图，所以刑法解释的方法可以概括为文义解释、系统解释、历史解释、目的解释、合宪性解释等方法。特别需要强调的是，由于法条是解释的基本素材，法律条文的正确意思只能从法条文字挖掘出来，因此文义解释是刑法解释的开端和界限，同时五种解释方法并不是彼此对立排斥的，而是可以交叉运用的。

刑法解释的对象包括对法律文本和法律事实的阐释。刑法解释不仅关注对法律文本的解读，对法律事实的解释也成为刑法解释的重要组成部分，进而确保法律解释及其结论具有针对性和适用性，对法律事实的解释则更接近刑法解释的原貌。(46)以2008年11月20日最高人民法院和最高人民检察院联合的《关于办理商业贿赂刑事案件适用法律若干问题的意见》为例。其第2条对1997年刑法第163条、第164条所规定的“其他单位”做出了如下解释“既包括事业单位、社会团体、村民委员会、居民委员会、村民小组等常设性组织，也包括为组织体育赛事、文艺演出及其他正当活动而成立的组织、筹委会、工程承包队等非常设组织”，明晰了概括性用语的具体范围，指明了商业贿赂犯罪的单位主体除非国有公司企业以外的其他单位，这是一种典型的对法律文本的解释。法律事实是指在案件事实的基础上对认定行为人是否构成犯罪、构成何种犯罪的构成要件事实或其他影响量刑幅度的法定情节事实和酌定情节事实。如行为人盗采地下水的行为是否构成盗窃罪，此案争议的焦点不在于地下水是否是刑法所规定的公私财物，因为我国刑法第91条、第92条以列举式的方式已对公私财物加以界定，按此地下水属于国家所有的公共财物不成问题，存在疑问的是盗采地下水这一事实上升为法律事实后是否符合盗窃罪的构成要件，此即为对法律事实的解释，正是因为存在对“盗采地下水”的不同解释，导致了不同的构罪结论，有的认为该行为构成盗窃罪，有的认为该行为构成非法采矿罪。纵观我国司法解释的内容，可以窥见是针对法律事实的一种解释，用以判断法律事实是否与某一构成要件相合致。(47)

3．刑法解释学的适用论

刑法解释学的适用论或涉及对刑法理论观点的解读，或涉及对具体个罪罪名、某一刑法条文的剖析，或涉及对不同类型的刑法解释评判，本文不做展开。

刑法解释学从微观的角度而言，是一种刑法解释适用的方法论体系；从宏观的角度而言，是广义刑法学范畴下的首要学科。倡导刑法解释学的学科独立品格，既不是学术上的哗众取宠，也不是一种学术偏颇，而是基于刑法学的学科理论价值和应用价值的二重结合，基于刑法学的立法公正理念与具体案件事实相契合的追求，基于刑法的正义性、安定性和合目的性的终极目标的实现，而这些恰恰为刑法解释作为一门学科独立开辟了所需要的生存空间和适用场域。同时，刑法解释学本身所具有的刑法解释权、刑法解释行为和刑法解释结论等特定逻辑要素为其学科独立提供了自身素材，彰显了学科独立的自洽性。于此，无视刑法解释学的学科独立性无异于降低了刑法学的学科应用价值，关注或提倡刑法解释学的学科独立性意味着复原和提升了刑法学的学科应用属性，折射着个案诉求合理、合法解决基础上的刑事法治发展。所以，关注、倡导和推进刑法解释学的学科独立应视为一种积极的学术追求。

注释:

注释与参考文献

⑴高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2002年版，第1页。

⑵参见陈兴良、周光权：《刑法学的现代展开》，中国人民大学出版社2006年版，第724页。

⑶孔庆平：《蔡枢衡的刑法思想研究》，载陈兴良主编：《刑事法评论》第9卷，中国政法大学出版社2001年版，第372页。

⑷参见[日]野村稔：《刑法总论》，全理其、何力译，法律出版社2001年版，第7页。

⑸参见[日]大塚仁：《刑法概说》，冯军译，中国人民大学出版社2003年版，第24页以下。

⑹刑事法学的上位概念是刑事学。以犯罪与犯罪行为人以及相关的问题为研究客体，而以有效犯罪与预防犯罪为其共同目的的各种不同学科，在学术上可以统称为刑事学。

⑺下文所使用的“刑法学”概念，若无特别说明，皆指广义刑法学。

⑻1979年上海辞书出版社的《辞海》（中册）将学科做了如此解释，1980年商务印书馆出版的《新华词典》对学科的解释与《辞海》类似，即（1）按照学术的性质而分成的门类，（2）教学的科目。为清理学科，国家技术监督局1992年11月1日批准，1993年7月1日实施国家标准《学科分类与代码》（GB/T13745-92，以下简称国家标准）。

⑼1995年由外语教学与研究出版社出版的《朗文现代英语词典》，将学科解释为“an area of knowledge such as history，chemistry，mathematics etc，that is studied at a uniVersity”；1997年由商务印书馆和牛津大学出版社联合出版的《牛津高级英汉词典》将其定义为“branch of knowledge：subject of instruction”，即知识的分支或教学科目。

⑽童之伟：《论宪法学新体系的基石范畴》，《法学评论》1998年第6期。

⑾张文显：《法哲学范畴研究》，中国政法大学出版社2001年版，第379页。

⑿参见[美]约翰·亨利，梅利曼：《大陆法系》，顾培东、禄正平译，法律出版社2004年版，第40页。

⒀林维：《刑法解释的权力分析》，中国人民公安大学出版社2006年版，第162页。

⒁参见张文显，《二十世纪西方法哲学思潮研究》，法律出版社1996年版，第130页以下。

⒂参见[德]黑格尔：《逻辑学》上卷，杨一之译，商务印书馆1966年版，第51页。

⒃参见[英]哈特：《法律的概念》，张文显译，中国大百科全书出版社1996年版，第124页。

⒄林山田：《刑法通论》上册，台湾林山田发行2003年版，第128页。

⒅法益是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益。其中由刑法所保护的人的生活利益，则是刑法上的利益。参见张明楷：《法益初论》，中国政法大学出版社2003年版，第162页以下。

⒆参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第12页。

⒇同上书，第15页。

(21)这里的立法解释是指狭义范畴的，即不包括通过刑事立法上定义形式对法律条文中的特定用词所做的解释，如对“以上”、“公共财产”等的解释，这是典型的立法定义而不是立法解释。我国台湾学者认为，以立法定义而解释法律条文中的特定用语的做法，在学说上称为立法解释。参见前引⒄，林山田书，第141页。

(22)刑法的有权解释更趋向于刑法实务解释，实务解释为了追求个案判决均能符合法律规定的意旨，并使各级法院的判决对同类案件趋于一致而不是想到矛盾，所以倚重个案剖析后的带有一般指导意义的解释结论的产生，而学说解释在于将刑法当作一个整体性的法律规范，追求理论体系的完整与和谐，重视系统性的解释结论的产生。

(23)前引⑴，高铭暄等主编书，第1页。

(24)前引⑷，野村稔书，第7页。

(25)[美]哈罗德·J·伯尔曼：《法律与革命--西方法律传统的形成》，贺卫方等译，中国大百科全书出版社1993年版，第164页、第167页。

(26)杨仁寿：《法学方法论》，中国政法大学出版社1999年版，第14页。

(27)转引自黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第250页以下。

(28)前引⒆，拉伦茨书，第15页。

(29)就刑事立法而言，刑法条文是具体犯罪事实的类型化、抽象化而刑事适用则是抽象条文具体化的过程，是判断某一刑事案件的具体犯罪事实是否与某一条文的规定相吻合，而依据该条文定罪科刑，这种解析特定犯罪行为的事实过程，以分析该事实是否涵盖在某一刑法条文的规范之中，而可以适用该不法构成要件来定罪科刑的判断过程，即刑法适用过程，在学说上可以称为包摄或涵摄。参见前引⒄，林山田书，第127页。

(30)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆2002年版，第5页。

(31)前引⒁，张文显书，第130页以下。

(32)张利春：《日本民法中的利益衡量论》，载陈金钊、谢晖主编：《法律方法》第七卷，山东人民出版社2008年版，第149页。

(33)前引(30)，卡多佐书，第45页。

(34)参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社2003年版，第148页以下。

(35)部门法学的主要内容包括两个方面：一方面是对实定法及其法源进行整理并依一定逻辑顺序所构成的体系，即所谓法源论；另一方面是学者运用解释方法对判例事实或设例所提出的具体解释，即所谓解释论，也即方法论。后因方法论日益受到重视而成为独立的学问领域。参见上引，梁慧星书，序言。

(36)[德]阿图尔·考夫曼、温弗里德·哈斯默尔主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2002年版，第51页。

(37)前引(32)，张利春文。

(38)陈兴良：《刑法的价值构造》，中国人民大学出版社1998年版，第10页。

(39)[英]边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2000年版，第216页。

(40)前引(38)，陈兴良书，第353页。

(41)同上书，第390页。

(42)我国台湾林山田先生认为，客观主义解释立场既有使法律得以经由解释而随时代而进化的优势，亦有导致法律不稳定、危及刑法的保障功能的缺点，因此，刑法解释宜采主观与客观的折衷理论，即原则上采主观理念，对于刑法条文的解释仍应忠实地停留在立法者于立法时的标准原意；惟若有足够的理由证实立法当时的价值判断，显因时过而境迁，与现阶段的法律正义、社会情状与时代精神等不符合者，则应例外地采客观理论。参见前引⒄，林山田书，第133页。

(43)前引(32)，张利春文。

(44)前引(30)，卡多佐书，第4页。

刑法方向论文例10

刑事政策指的是国家司法机关、立法机关以实际国情、犯罪状况作为根据制定或者运用的惩罚犯罪、预防犯罪、矫治犯罪人的相关刑事对策［1］。在内容特征上，刑事政策主要体现在三个方面:首要内容为如何对惩治犯罪进行有效控制、预防;如何对待犯罪人以及犯罪嫌疑人;基本内容为关注犯罪被害人。制定和推行相关刑事政策的根本目的体现为维护社会稳定，促进社会正义得以实现，代表国家权力的公共机构为其决策主体。刑法理论指的是古典学派(旧派)的刑法理论和近代学派(新派)刑法理论两个部分，其具体体现在:古典学派最早对罪刑法定以及相适应原则进行系统的阐述，提出刑事责任的根据为意志自由，在本质上，刑事责任为一种道义责任，在刑罚论上，早期古典学派主张目的刑论，但是大部分学者又主张报应刑论;近代学派在犯罪原因方面实施了开创性研究，提出刑事责任根据是行为人的人格。二者以后，又有部分新的刑法理论被提出，主要为新社会防卫论、目的行为论、人格责任论、死刑废除论。刑事政策作为对司法实践进行有效指导的一种重要宏观策略。在指导过程中，要做到与其他相关政策保持一致性、协调性，就必须全面、深入剖析，并掌握分析刑事政策与刑法理论二者之间存在的相互影响及作用。

一、刑事政策思想及立场影响刑法理论走向

随着人们法律意识的提高，其越来越明确认识到刑事政策与刑事法律科学二者间存在极为密切的联系，但是刑事政策与刑法理论二者间存在的关系的认识相对较欠缺，相关透彻、深入的研究也还相对较少。刑法理论与刑事政策是密不可分，两者所涉及的内容均为犯罪以及刑事处罚。在刑法理论中的犯罪论与刑罚论、罪化与非犯罪化等问题实质上也同样为刑事政策中的问题。AndrewRutherford教授指出，在刑事政策中，其一个重要核心要素即体现为确定刑法边界［3］。由此可见，刑法以及刑法理论的基本走向均深受刑事政策思想及立场的影响。Feuerbach等人均不断加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互关系进行深入研究，Feuerbach的思想主要体现为立法者所规定罪行中，包含有相应的特定要素，而这些因素成为对某种行为定罪的一个重要也是唯一的标准［4］。可见，从刑法学说史考察中可明确我国刑法理论走向深受刑事政策思想及立场的影响，刑事政策思想及立场在一定程度上直接影响甚至决定了刑法理论的具体走向。当代大陆法系国家不论是信奉“主观主义”、“客观主义”还是“行为无价值论”、“结果无价值论”，这些均直接取决于其刑事政策思想以及立场。

二、刑事政策内容对刑法条文解释的影响

第一，通过对刑法条文实施类推解释的方式来使违法行为转换为犯罪行为。类推解释指的是拥有解释权力的司法、解释主体在实际工作过程中，合理将自身罪行构成要件门槛降低，使违法行为实现向犯罪行为转变，进而促进惩处等相关目的得以实现［2］。站在社会角度上，该种情况必将引起诸多不满，但是站在危害行为角度，该种情况通常均是与犯罪行为同时出现的。因此，在实践过程中，通常会将其直接纳入刑法规制范畴中，这与环境所存在的政策因素也存在极为密切的相关性。目前，我国刑法、主流刑法理论中均已经提出明确规定，在处理共同犯罪案件过程中，一个主观要件需二者相互为共同故意。最高人员法院的解释实质上是对刑法总则规定进行了突破，使其得到进一步的扩展，扩展到过失共同犯罪。由此可见该解释并未背离刑法总则，也未与刑法理论产生冲突，其实质上是在追究肇事者刑事责任基础之上，对过失犯罪进行严厉遏制的重要手段与举措。第二，通过对刑法条文实施转义解释的方式来使轻罪转化为重罪。该类解释具体体现为在刑法理论和司法实践两者的基础之上，对产生危害行为的定性保持不变，在社会发展、进步过程中，使得政策行为、公共情感二者转变对某类犯罪行为的态度的一种行为。以具体政策作为主要依据，司法解释对这种行为进行多种不同解释，且因定性产生变化把原为刑法中轻罪转为重罪的一种方式。例如最高人民法院于2009年颁布的关于醉酒驾车意见的通知，对司机酒驾造成重大伤亡的行为进行明确定性，该种行为属于危害公共安全罪。在过去，酒驾导致的重大伤亡被归属于交通肇事罪范畴，根据交通肇事罪的具体情节对肇事者量刑。风险概念提出后，我国刑法观念也发生了相应的变化，转变成为抑制、堵截社会风险的重要方法和举措。

三、刑事政策与刑法理论二者的相互作用

刑事政策在一定程度上对刑法的制定、适用、刑法解释等均表现出决定性的意义。刑法学的基本内容主要为刑法立法、适用、刑法解释研究，由此可知，刑事政策必然会对刑法理论产生决定性的影响。在刑法学研究中，刑法学逐渐向刑事政策靠拢便是一个重要的研究方向。需要明确的是:刑事政策对刑法理论表现出决定性作用，但这并不能说明刑法理论对刑事政策无任何反制作用。实质上，刑法理论也会对刑事政策产生严重影响，二者的作用是相互的。刑事政策思想实质上是在刑法学说发展过程中产生的，在刑法理论中所包含的社会防卫理论、犯罪构成要件理论、罪刑法定主义、死刑存废学说、犯罪构成要件理论等，就这些理论或学说本身而言，其为刑法理论，实质上又是刑事政策思想。而在当代刑事政策的制定以及政策的推行过程中，刑法理论中的相关理论、学说均发挥着重要作用，对刑事政策的制定、推行均产生巨大影响。由此可见，刑法、刑法理论均会对刑事政策表现出重要制约作用。刑事政策与刑法理论二者间表现为相互作用。为了能够处理好刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用与关系，应积极构建合理、科学的政策与刑法评价机制。目前，在理论界、实务界通过怎样的方式构建起一个具有科学性、有效性的刑事政策监督机制还需进行广泛、深入的研究。在制度逻辑规范基础之上，凭借刑事政策合理实践才可促进其能够逐渐形成具有良好稳定性的过程中，进而使得刑事政策、刑法理论之间的相互作用得到更加充分的体现。

四、结语

刑事政策的制定和推行均会对刑法解释、刑法理论的走向以及选择等产生巨大影响。二者之间的相互作用不是单向的，而是双向的，刑事政策在影响刑法理论的过程中也同样受到刑法理论的制约和反作用。因此，加强对刑事政策与刑法理论二者间存在的相互作用、相互影响进行全面、深入地探讨和分析，并积极构建合理、科学的刑事政策与刑法评价机制，促进我国刑事政策与刑法理论、刑法解释间的关系得到更好处理。这对我国刑事政策制定的科学性的提高具有重要现实意义，并使得制定以及推行的相关刑事政策能够更加符合我国司法实践及实际国情。

［参考文献］

［1］陈兴良．刑法教义学与刑事政策的关系:从李斯特鸿沟到罗克辛贯通中国语境下的展开［J］．中外法学，2013，15(05):398－399．

［2］胡学相．人格刑法理论对我国刑事政策的借鉴［J］．预防青少年犯罪研究，2014，02(05):105－106．