著作权保护论文例1

关键词: 古典名著 古典名著名册制度 保护作品完整权 内容提要: 在现行法律制度下寻求保护古典名著的有效途径，保护我国的优秀文明成果十分重要，国家应该成为行使古典名著权利的主体，并成立专门的古典名著保护机构，全面负责古典名著的保护工作，建立古典名著名册制度，搜集登记需要重点保护的古典名著，具体管理古典名著的登记、使用备案、监督使用和利益协调等工作，制作诚信档案。同时建立完善的古典名著纠纷解决机制。 一、《西游记》和《红楼梦》的尴尬 2007年的嘎纳电影节展示了日本拍摄的一部言情版的电影《西游记》。剧中，唐僧由日本演技派女星深津绘里反串，日本青春偶像组合SMAP成员之一的香取慎吾在片中饰演孙悟空，将齐天大圣演成了神经质超人，好吃懒做之徒；日本著名笑星内村光良和伊藤淳史分别扮演沙僧与猪八戒。在装扮上，四人显得夸张另类，脾气暴躁。故事情节方面与原著大不相同，剧中的孙悟空和女妖谈起了恋爱。浙版的《西游记》里，孙悟空与白骨精谈恋爱，出口成脏。 日商开发的流行成人网络游戏《红楼馆奴隶》角色均取自《红楼梦》，主角林黛玉被描述成风尘女子，是其母与外国人通奸后的私生女。 从上面的例子可以看到，我们的传统文化遭到践踏，祖先留给我们的宝贵文化遗产没有得到应有的尊重和重视。在经济全球化、政治多极化和文化多元化的今天，有必要从制度上反思我们对自己优秀传统文化，对古典名著的态度。从知识产权法尤其是现行著作权法制度寻求对古典名著的系统保护不失为一个不错的突破口，本文即从这个角度探索古典名著的保护制度，主张成立专门的古典名著保护机构，建立古典名著名册制度。 二、保护古典名著的必要性 (一)古典名著的界定 在具体讨论为何要强调用知识产权制度保护我国的经典文化名著之前，笔者认为有必要界定清楚古典名著的概念。本文所主张保护的古典名著应满足如下三个条件： (1)经过了历史的检验。历史是时间的代名词，经过历史和时间的冲刷而仍保留下来的著作，说明了其在历代人们的心中和各个历史阶段的地位。历史不认同的作品不可能仍然流传至今并博得今人的青睐。(2)具有重要的文化价值。我们之所以主张加强古典名著的保护，根本原因就在于这些作品具有极其重要的文化价值，这些作品中传播的思想和智慧构成了中华民族优秀文化的重要组成部分，凝聚了中华文化的精华，影响着人们生活的方方面面。对这些作品的保护实质上就是保护我们的民族文化，让祖先的智慧和历史的积淀在现代社会得到应有的尊重、继承和发扬。(3)符合正统的价值观。任何一个民族的文化中既有主流文化，又有非主流文化，既有其精华，又有不利于该民族发展壮大的糟粕。我们的态度应该是取其精华，去其糟粕。所谓精华指的就是与中华民族几千年来世代传承并不断发展的正统社会价值观念相符合的思想观念或文化，至少并不与之相冲突。相反，那些历史上出现的，虽经历史沉浮仍保存下来但却主要宣扬暴力、分裂、反人类之类思想的作品，则不属本文主张保护的古典名著之列。应注意的是，不能以党派或者某些官员的个人意志来否定一些古典名著的价值。 清末民国时期出现的名著，虽符合上面三个条件，但其作者死亡至今并没有超过50年的，可以不援用本文所主张的古典名著保护制度。因为依照目前著作权法律制度的规定，可以得到比较充分的保护，而不需要再援用新的制度。 (二)保护古典名著势在必行 现代社会中保存的古典名著突出地表现在其文化价值和商业价值上。文化价值体现在，名著彰显了一国的传统价值，构成民族文化的重要载体和组成部分，对一国传统的保持和传承有不可替代的作用。许多文化的精髓都是通过名著来表现，并通过古典名著这一特殊载体的保存和传播而得以流传，成为后来社会的文化主干。商业价值则在于，经济和科学技术的发展、商业技术的前进使得人们可以很方便地利用名著的作者、名著的经典人物形象、名著中描述的特殊地点和行为方式等，以进行商业化炒作，赚取商业利润。 这两种价值本应该而且可以和谐共存，但由于各种原因，这两种价值失去了平衡，导致文化价值没能充分发挥出来，反而在某些情况下因为商业价值的滥用而遭到了扭曲。导致名著这两种价值失衡的因素主要体现在以下三个方面： 第一，中国人不懂得珍惜自己的传统文化。中国是世界闻名的四大文明古国之一，五千年的古老文明成就了中华民族独特而悠久的文化，然而随着市场经济的发展、人们思想观念的改变和外国文化的冲击，许多中国人并不珍惜祖 先留给我们的精神遗产。越到思想开放、文化多元的今天，人们越发不重视其价值，篡改、改编甚至胡编、瞎编名著的事例比比皆是，借名著的影响来搞笑、戏说名著，硬借名著的经典人物形象之名大行践踏名著之事。这类行为严重歪曲了作者和作品的原意，扭曲了名著所承载的思想精神，不利于优秀文化的传承和发扬。 第二，中国人对文化遗产的自我保护意识不强。古典名著之所以像现在这样尴尬，也与人们的自我保护意识不强有关。面对国内外恶搞《西游记》，戏说四大名著的现象，许多人没有意识到古典名著正在遭受折磨，意识到的人也因与自己的切身利益无关的心理而沉默，甚至参与其中。而真正有勇气并切实行动起来为捍卫古典名著而战的人则少之又少，显得力单势薄，孤立无援。 第三，商业化运作的负面刺激也难辞其咎，从某种程度上讲是名著之悲的主要原因。经济的发展使人们的思维观念和生活方式发生了很大变化，生产生活中的商业化导向越来越浓，加上制度约束缺位和行业自律不力，使得许多行业及其从业人员为了赚取商业利润，从而牺牲古典名著以迎合某些群体的低级趣味，肆意发挥，毫无节制。这种对名著掠夺式的商业利用使这些人在赚足了腰包的同时，却给民族带来了伤害。 三、著作权法律制度下保护古典名著的路径 (一)现行著作权制度中古典名著的保护现状 知识产权不同于其他民事权利如物权的一个主要的特点在于其时间性，即超过法律规定期间后权利人的权利就不再受法律保护。如《中华人民共和国著作权法》第20条和第21条分别规定了作者精神权利和财产权利的保护期，自然人作者的财产权利保护期为作者(合作作品的为最后一位作者)有生之年加其死后50年，而精神权利中的署名权、修改权和保护作品完整权的法律保护期限没有限制。根据这样的规定，古典名著已经进入公共领域，作者已无财产权可言，法律只保护作者的人身权利即署名权、修改权和保护作品完整权，任何人均可以使用，不必支付报酬。这样有利于“调整知识产权所有人与社会公众之间的利益关系，协调知识产权专有性与智力成果社会性之间的矛盾”，从而更好地促进社会的发展，加速财富的积累。 不过，仔细分析会发现，这样的规定对古典名著保护不利。首先，现行著作权制度保护的重点倾向于现在和将来的作品，“其关注的是那些新的、有创造性的智力成果”，对已过保护期的作品则关注甚少。其次，在著作人身权的保护上，作者的“署名权、修改权和保护作品完整权可以由作者的第一代、第二代甚至第三代人行使，但在作者没有继承人或者年代久远以后，由谁来维护上述权利可能就会产生问题”。再次，科学技术和文化需求的发展，使得名著的利用呈多样化的发展趋势，在没有强有力的制度规制的情况下，对名著的利用不可避免地会导致作者精神权利的损害，侵犯作者的保护作品完整权。 同时目前的这种法律制度设计极易使古典名著因“丛林法则”而陷入“公共财产的悲剧”，即“当存在一种潜在的能够产生价值的资源，且能够为任何人所共同使用时(即不存在任何制度和规则上的限制)，每个使用者都会在自身利益最大化的驱使下，对资源进行利用以适应个人的需要”，这样某些强势群体或特殊使用者“便会攫取大多数的公共财产”。就古典名著而言，被当作全社会全人类的公共资源时，便有人在个人利益的驱使下过分利用名著而破坏名著的固有价值，最终可能会导致古典名著地位的沦丧，而目前的制度则无法改变名著的这种遭遇。 解决这种矛盾的办法就在于，在现行知识产权制度的框架下，健全、修正著作权制度，实行古典名著著作权行使主体的转移、成立古典名著保护机构、建立古典名著名册制度、完善名著使用和纠纷解决程序。 (二)变更古典名著著作权的行使主体 1.著作权保护的“一元论”和“二元论” 在著作权保护期限的问题上，目前各国通行的是两种模式，即“一元论”和“二元论”，德国和法国分别是这两种理论的典型。按照德国“一元论”，著作权人的人身权利和财产权利不可分割，为一个统一的整体，两者保护期限相同，均为作者终生加死后70年，合作作品则为最后一位作者死后70年。作者死后超过70年的，则由国家文化行政主管部门接管作者的精神权利，由该部门保护作者的署名权、修改权和保护作品完整权。而按照法国“二元论”模式，作者的著作人身权和著作财产权是独立的，财产权的保护期为作者终生加死后70年，而著作人身权的保护期限不受限制，“该权利永远存在，不可剥夺并且不因时效而丧失”，“该权利因作者死亡可以转移至其继承人”（ 参见《法国知识产权法典》第L. 121-1条，黄晖译，郑成思审 校《法国知识产权法典(法律部分)》，上海：商务印书馆， 1999年版，第9页。），可以继承。 上述两种模式中，德国的“一元论”更有利于实现对作者及作品的保护，因为作者有生之年由作者自己依法保护自己的权利，死后70年内各种权利由其继承人保护， 70年之后则由国家文化行政主管部门保护，即不论作品出现后的任何时候均不会出现权利保护的真空。相比之下，法国模式则会出现保护不力、权利虚置的弊端。 2.将古典名著著作权的行使主体变更为国家 中国目前采用的是法国式的“二元论”模式，著作财产权保护到作者死后50年，著作人身权中发表权以外的三项权利没有期限限制。《著作权法实施条例》(下称《条例》)第15条规定：“作者死亡后，其著作权中的署名权、修改权和保护作品完整权由作者的继承人或者受遗赠人保护。著作权无人继承又无人受遗赠的，其署名权、修改权和保护作品完整权由著作权行政管理部门保护。”按现行继承法关于继承人范围的规定，被继承人的晚辈继承人只到子女，即使代位继承，享受权利的也只是被继承人子女的子女。据此可以断定，大多古典名著作者的继承人都早已死亡，那么这种情况下谁来保护作者的著作人身权？上述《条例》规定，“著作权无人继承又无人受遗赠的”，其著作人身权由著作权行政管理部门保护，那么有继承人但继承人也死亡的，由谁来保护呢？《条例》没有做出明确的规定。 按照立法意图，《条例》之所以规定“著作权无人继承又无人受遗赠”时，由国家机关予以保护，其原因就在于要保证立法意图的实现，使得权利在任何时候都有保障，而不至于使《著作权法》“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”之规定落空。因此，作者有继承人但继承人也死亡的情况下，著作人身权也应由著作权行政管理部门保护。古典名著正符合这种情况，照理说法律和行政法规都有了较为明确的规定，为什么还有本文开头提到的《西游记》和《红楼梦》的悲剧呢？ 笔者认为，一是因为古典名著已经“沦为”全社会全人类的公共财产，任何人均可得而用之，没有限制。二是因为《条例》的规定没有落到实处，没有具体操作性的规定，文化行政管理部门没有压力和动力。三是因为，大多数人都认为，根据现行著作权制度，古典名著已经进入公有领域，自由使用古典名著是不能受到干涉的，进而将这种自由过度放大。 为了改变古典名著遭受“蹂躏”，保护不力的现状，笔者建议在古典名著的保护上，采用德国的“一元论”，由国家及其专门机构来行使其著作权，更能实现保护经典、传承文明的目的。将古典名著著作权的行使主体变更为国家，并成立专门的古典名著保护机构，代表国家全面负责古典名著的保护工作。 (三)成立专门的古典名著保护机构 1.古典名著保护机构的模式选择 令人欣慰的是，人们已经意识到保护民族传统文化的重要性，有关的事业单位和政府机关已经采取了一些措施。事业单位方面， 2007年5月25日中国国家古籍保护中心成立，挂牌于中国国家图书馆，着力破解古籍保护的三大难题（参见中国古籍保护网： http： //www. nlc. gov. cn/service/others/gujibhw.）。 政府机关方面， 2007年4月30日，国务院下达批复，同意建立由文化部牵头的全国古籍保护工作部际联席会议制度，加强全国古籍保护工作（国务院函〔2007〕43号《国务院关于同意建立全国古籍保护工作部际联席会议制度的批复》， http： //www. gov. cn/zwgk/2007-05 /10 /con-tent_610359. htm.）。另外，名著的价值在商业上显示的潜力很大，如四大名著在国外注册为商标，或者外国公司在我国抢注这些商标（国务院网站《浙江省动漫游戏企业打响中国四大名著商标保卫战》， http： //www. gov. cn/jrzg/2006-04 /18 /content_256372. htm.），因此，保护名著还得从商标法的角度考虑，商标局等管理部门不能袖手旁观。 但保护古籍(古典书籍)与本文主张的古典名著不同，保护古籍在于对古籍的搜集、整理、普查、登记、修复等工作上，是对作为文化物质载体的书籍的物理性保护和保存，而几乎不涉及古籍内容的使用和知识产权问题。而保护古典名著的知识产权则是本文的目的，上述单位和机构的工作并不能实现对古典名著的保护，有必要设立专门的古典名著保护机构。但如何设置呢？ 现在的知识产权行政体系中，尽管国家版权局是专门管理著作权的机构，但是古典名 著还涉及到商标等问题，商标局和商标评审委员会也可以而且应该有所作为。然而，分别由两个机构各自管理古典名著的著作权和商标权，就是现在出现的这种保护不力的状况。如果建立专门的古典名著保护机构，将涉及古典名著保护的所有权限包括保护著作权和商标权的权限等，从现行机构中剥离出来统一行使则会降低成本，增加效率。 那么古典名著保护机构在国家权力结构中的位阶应该是怎样的呢？由于同时涉及到古典名著的著作权、商标权等多种权利，知识产权局则主要管理的是专利事务，古典名著保护机构置于三者之下均不合适。古典名著是中国文化的载体和传承工具，保护古典名著根本的出发点是保护民族文化的良性利用和传播，更多的是一项文化工程。因此，可以考虑参照国家保护非物质文化遗产，设立非物质文化遗产司的做法，将古典名著保护机构作为文化部的下属部门，可用“古典名著保护司”之名，由文化部统一协调。因古典名著与非物质文化遗产尤其是民间文学性质上十分近似，因此也可以联合保护，合设机构。 2.建立古典名著名册制度 前文界定了古典名著的范围，但仅此并不能确定要保护的古典名著具体有哪些，还需要古典名著保护机构做更具操作性的工作，进行统计登记，将古典名著一一确定下来。只有知道哪些具体的名著后，才谈得上对其进行保护，即先要确定古典名著保护制度的客体。 学者探讨的传统知识保护的路径值得借鉴，他们主张建立传统知识登记库或传统知识数据库，“建立和规范传统知识的整理、认定、登记和管理制度”，对传统知识资源进行系统的收集和整理，从而为其保护提供基础性数据。同时，国家已经实行的非物质文化遗产保护制度，定期公布非物质文化遗产保护名录，也对古典名著的保护有极高的参考价值。笔者认为，要实行对古典名著的有效保护，建立合适的古典名著名册制度是必不可少的。由古典名著保护机构负责收集、认定、登记、管理和使用监督等工作，将古典名著保护的工作拆分细化，运行经费纳入财政预算或部分由名著使用费、版权许可费（考虑到保护本国传统文化的需要，外国主体在使用本国名著时应缴纳一定的使用费或版权税。）、滥用古典名著的行政罚款等转化而来。 中国国家古籍保护中心已经成立几年，已经做了不少工作，其建立和完善中华古籍联合目录，建立中华古籍综合信息数据库的工作成果值得借鉴。古典名著保护机构参考古籍保护中心的做法，对需要保护的古典名著归类整理，登记于专门设置的古典名著登记簿上，并如实同步地公布在其门户网站上，以供公众自由免费查阅。 登记的性质类似于国务院公布的非物质文化遗产名录，登记具有权威性和公示公信力，公众可以方便快捷而又低成本或零成本地了解和查阅古典名著的保护、利用情况。归类登记可以采用多种标准，灵活处理，可以按照朝代登记，也可以按照古典名著的种类如小说、经传、戏曲、诗歌等。为便于公众查阅和了解情况，可以参考古籍保护中心对所有古籍的分类登记方式，或在种类下再依朝代和年代登记。确定古典名著的登记范围时，应把握一定的尺度，范围太小或太大都有所不当，应既能充分保护我们的古典名著，忠实地利用名著，合理平衡保护、利用、传承与创新的关系。 3.古典名著保护机构的职能 古典名著保护机构成立后，除了行使建立和管理古典名著名册之外，还应承担一系列的职能，主要是保证古典名著的合理使用，主要有： 第一，贯彻实施著作权法律、法规；起草古典名著保护的法律、法规草案；制定古典名著著作权的管理规范和重要管理措施，并组织实施和监督检查；制定确定需要保护的古典名著的标准和程序。 第二，登记古典名著的商业性利用情况，进行行政执法，查处或组织查处有重大影响的古典名著滥用案件；确定需要提前审查方能使用古典名著的情形，并进行审查。 第三，代表国家处理涉外古典名著著作权、商标权关系，向国外主体收取古典名著利用的版权许可费等；与其他国家如法国建立世界古典名著保护双边协议等。 第四，与版权局、商标局建立信息互通机制，如商标局在许可古典名著的商标前，应征求古典名著保护机构的意见。版权局、商标局也应应古典名著保护机构的要求，提供有关的信息和协助。 第五，建立古典名著交流平台和古典名著保护网，在网上及时，定期更新古典名著的登记、更新、管理、使用、执法等信息，公众无需注册即可自由浏览。 第六，负责古典名著著作权管理工作全国性宣传、教育及表彰活动。 (四)古典名著的使用监督 古典名著保护机构应及时听取民众对古典名著利用情况的监督举报，认真 听取意见和建议，如实备案，及时调查并做出相关处理决定。同时，古典名著保护机构也应认真听取相关单位和国家机构的建议和意见，并如实备案。对来自国家版权局、商标局和中国国家古籍保护中心等的建议尤其应慎重考虑并作合理答复。古典名著保护机构对涉嫌滥用名著的行为，在查明实情后有行政决定权，可以决定是否采取相关的措施。为了便于公众了解古典名著名册制度的执行运转情况，古典名著保护机构的调查结果、做出的决定、措施和理由均应如实及时公布在相关的网站上并备案，建立信用档案。 为了实现对名著利用的有效监督，笔者建议为商业目的而使用古典名著时，如将某部小说改变拍摄成电影或电视剧，应征得古典名著保护机构的同意或向其备案，同时将备案情况公布于该机构的官方网站，以供公众知晓。至于究竟是征得该机构同意还是只需向其备案，应视对名著的利用和改编情形而定，不可一概而论。但为减少成本，商业性使用一般只需备案并上网公布即可，只有在特殊情形下才须征得专门的名著保护机构的同意。该机构应事先将需要同意才能使用名著的特殊情形作明确规定和说明，以防限制名著的正常使用，不利于优秀文化的传播。 鉴于我国目前的地域、交通和经济状况等现实，若统统要求使用者都实地到古典名著保护机构备案，交纳纸质的材料，会增加一定的成本，某种程度上也无此必要。因此，使用者在向古典名著保护机构备案时可以通过信件、传真、电话、电子邮件等方式，该机构如实记录相关情况并及时公布即可。在只需备案的情况下，使用者递出相关材料后即告完成手续，便可直接为相应目的而使用古典名著，古典名著保护机构根据材料中载明的情形监督使用者的使用状况。为了鼓励人们的创作热情和积极性，不应过于苛刻使用者必须严格限制在递交的材料记载的范围内，可以在不违背名著基本意思的情形下适当突破；但为了便于古典名著保护机构的监督，使用者备案后使用的过程中发现会对备案的利用方式和范围作重大调整的，应及时备案调整事项，该机构应作变更登记。 在国外如美国、德国、法国和英国等国家，均成立了专门的名著保护机构，外国主体在使用本国名著时应向本国名著保护机构备案并签订合同，缴纳版权许可费[11]。同时，如果外国主体在使用本国的古典名著时，本国的名著保护机构便会依据知识产权法的规定进行干预，防止本国的古典名著被作歪曲作品原意的使用。这种方法既可有效保护本国经典名著，防止外国主体对本国文化的不敬，又可增加本国的财政收入，不失为一箭双雕之计。笔者认为，这项制度完全可以适用于中国，外国主体使用中国的古典名著用于商业用途时也应向中国缴纳版权许可费，中国的古典名著保护机构应承担起这项职能。 (五)古典名著的行政执法 在使用名著的过程中，难免会有人为了个人私利出奇出新改编甚至瞎编名著以吸引公众的眼球，满足其好奇心和猎奇欲，从而破坏名著的完整性，侵犯作者的原意。尤其是塑造了著名人物形象的著作更易遭到这样的改编。出现这种情况时应鼓励人们监督古典名著的使用并积极向古典名著保护机构反映情况，该机构接到举报后应及时组织调查，查清基本事实后应尽可能做出严谨科学的判断，涉及侵犯名著著作权的可以征求国家版权局的意见。最后由古典名著保护机构以自己或者文化部的名义对滥用名著者实施处罚，如罚款、责令停止滥用名著、停止销售产品或强令销毁产品、关闭网站禁止传播等。情况恶劣的还可以建议采取人身强制措施，涉嫌违背刑事法律的，应移交司法机关启动刑事司法程序。相对方不服名著管理机构的处理决定的，可依法提起行政复议和行政诉讼。对于上述古典名著保护网记载的情况不服的，相对方也可以申请更改或涂销记录；作了变更记录的，古典名著保护机构同时应载明变更的理由，予以公布。 结语 我们主张设立规范的制度和严密的法律体系规制古典名著的使用，并不是为了限制人们使用名著，也不是要遏制人们的创造力或者实行文化专制，其最终目的在于通过对祖先遗产的合理利用发挥其价值，促进优秀文化的正常传播。本文主要是建议通过成立古典名著保护机构，建立古典名著名册制度来保护古典名著，侧重于著作权保护，当条件成熟时应制定相应的古典名著保护法，真正纳入法律的体系中来。 注释: 中国日报.悟空“恋上”迷你裙日本言情版《西游记》恶搞名著[EB/OL]. http： //www. chinadaily. com. cn/hqyl/2008-01 /03 /content_6366768. htm.&nbs p; 新华社.色情游戏恶搞红楼林黛玉成风尘女[EB/OL]. http： //www. x.j xinhuanet. com /bt/2006-11 /13 /content_8505512. htm. 吴登楼.论虚构人物形象的知识产权的保护[A].陈旭.法官论知识产权[M].北京：法律出版社， 1999. 248. 黄勤南.新编知识产权法教程[M].北京：法律出版社， 2003. 10. 杨红菊.新理念与新规则的探索——对世界知识产权组织有关传统知识保护讨论进展的介绍[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 301-302. 李明德，许超.著作权法[M].北京：法律出版社， 2003. 82， 81-82. 杨明.危机与对策：试析遗传资源保护的制度选择[A].吴汉东.中国知识产权蓝皮书[M].北京：北京大学出版社， 2007. 296. 孙祥壮.传统知识的世界保护及对我国的启示[A].郑成思.知识产权文丛•第9卷[C].北京：中国方正出版社， 2004. 184. 陶鑫良.知识产权教程[M].上海：上海大学出版社， 2006. 111. 丁丽瑛.论传统利益分享机制的合理构建[A].中国高校知识产权研究会.知识产权探究——中国高校知识产权研究会第十三届年会论文集[C].西安：西安交通大学出版社， 2006. 245-250. [11]田胜立.中国著作权疑难问题精析[M].武汉：华中理工大学出版社， 1998. 70.

著作权保护论文例2

二、公共利益在著作权法中的不同视角的体现

从某种程度上讲，著作权所体现出的个人利益与公共利益相辅相乘，两者密不可分。一方面，著作权法的创制源于对保障公共利益的考虑，著作权法维护了作者的个人利益，激励了作者的创作积极性。另一方面，则与之相反，根据公共利益的定义来看，著作权法的创设在一定程度上可以看成是对公共利益的有效保障。从英美著作权的观点看，著作权创立的目的不仅是为了作者的利益，更重要的是被权力所赋予的公共利益，其重点在于要最大程度地保护合法作品的创作与传播。从理论上讲，公共利益的保护和对智力作品的创作一样都是需要足够的鼓励和肯定的，一部完善的著作权法能带动经济建设的发展，对公共利益的保障起到重要作用。公共利益介入下维护个人的著作权有利于社会主义文化发展和个人信息采集。公共利益所涉及到文化科学和信息的流动等方面都需要著作权法来确认。为了实现著作权法在社会群体中的利益平衡，首先就要保证创作者和传播者之间平衡，只有两者维持平衡的状态，才能促进社会的公共利益。公共利益在著作权法中有不同的视角可以作以下理解:第一点，从增进民主目的的视角认识。著作权法的实施使民主的范围扩大化，同时也可在实现信息自由、教育利益和知识的扩散等方面达到促进效果。为了鼓励作者学习、促进艺术发展和科技文明的传播，国家以法定形式授予创作者控制和使用处理文章的权利。由于著作权法涉及到社会文明的各个方面，所以著作权与思想、信息、和知识的表达、传播有着密切关系，言论自由也是作为著作权中的权利之一，在民主社会中有重要的价值，在维护著作权和保障公共利益的过程中要体现言论自由的公共利益。对于著作权言论自由的权利，其目的是为了公民的公共利益。也就是说，言论自由一样是一种宪法性的权利。我国《宪法》规定，公民有言论自由的权利，在进行科学研究、文学创作和其他文化活动时，公民最基本的权利就是言论自由。第二点，从著作权法对著作人的激励角度来看。在激励理论中，著作权法的目的是通过激励作者积极创造文学作品使其传播促进社会公众对其思想和知识的学习，其次才是对其作品价值的强调。从对著作权的激励理论分析中，可得出在定义著作权法时所要实现的公共利益，激励理论主张在创造性作品中的著作权利享有时要以有限的权利来激励著作人对文学的创造。这种激励制度体现了著作权法的利益平衡原则，是有利于公众对于创造性作品的学习和“公共利益”维持的。第三点，从立法效用的理论角度谈。通过不断探究著作权法的效用经验来看，著作权立法的是为了维护作者在创作智力知识作品的专有权，体现作者个人价值，激发创作的积极性，已达到实现社会整体福利的最大化目的。促进人民对知识文化的学习与进步，保障公共利益。在著作权效用理论的有力实施下，个人利益与公共利益两者都能得到最佳体现。著作权效用理论是对著作权中利益平衡的考虑，利益平衡既是对主体利益的最佳调整和分配，也是对社会整体利益的最大化体现。

著作权保护论文例3

中图分类号：D923.41 文献标识码：A 文章编号：1672-8122（2014）01-0029-02

从秦皇称帝到中华人民共和国的成立，千年来的文明汇聚成了各朝代、各民族无数的中华文化。这些传统文化是我们的祖先在漫长的社会实践中，经过世世代代的努力、发挥了他们的聪明才智，从而创造的宝贵财富。今天，我们借助着木偶、皮影、戏曲、杂技等民间技艺认识了我们的民族历史和文化，从而更好地继承中华民族的传统美德，将中华的悠久历史文化发扬光大。

而现今，由于人们对于相关文化保护的认识不足，相应职能部门的缺失，相关法律机制的不完备，以及现代文化和外来文化的不断冲击，我国的传统文化正面临着十分严峻的生存和发展危机。因而，采取有效措施，加强我国传统文化的保护，已刻不容缓。

一、传统文化著作权保护的现状、意义

中华民族是拥有着56个民族的大家庭，每个民族皆拥有着属于自己的文化背景和民族特点；作为一个大国，中国拥有着约 960万平方公里的土地，每个地区亦存在着自己的特色文化传统。这些珍贵的文化遗产，不仅形象生动、具体、全面地反映了当时人们的生活和思潮，也反映了当时社会的现实意义。

随着时代的发展，现今对于传统文化的改编现象日益加剧，孙悟空成了混血儿，唐三藏与观音谈起了恋爱……从美国的《the monkey king》到日本的西游漫画，人们对于以包括《西游记》在内的中国古典名著的篡改也似乎已经成了稀松平常的事情。虽然有关部门近年来在知识产权保护方面做了大量工作，人们的自我保护意识也在逐渐加强。但不可否认的是，还有许多企业、组织对于知识产权的了解还很有限。同时，由于当前文化遗产保护的机构建设、队伍建设、资金投入、政策法规等基础工作显得薄弱，认识模糊、观念滞后、体制障碍等问题仍然十分突出，并制约着文化遗产保护事业的发展。如今，如何保护、传承、开发、利用这些资源，是我们当今社会讨论的热点问题之一。

重视和保护传统文化能促进人的世界观发生转变和提高思想意识。它们将成为中华民族面向未来、面向世界的浑茫厚重的精神动力，保护传统文化势在必行。

二、传统文化著作权保护与发展所面临的问题

（一）法律视角下的传统文化保护模式

《著作权法》第六条“民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定”。迄今为止，关于“如何民间文学艺术作品的著作权保护”的“另行规定”至今未出，人们无法依法行事，而相关部门亦无法依法行政。例如，在一些动漫中：孙悟空成了混血儿，唐三藏与观音谈起了恋爱，这明显是与《西游记》原著所要表达的本意完全不同，这是对名著的一种破坏。我国《著作权法》第二十条明文规定“作者的署名权、修改权、保护作品完整权的保护期不受限制”，很明显，作者的保护作品完整权的保护期是不受限制的，故对于随意改编国内的名著、破坏作品完整性的行为是绝对应该受到处罚的，但是，相关的职能部门及相应处罚程度，我国法律尚未明确，导致了如今市场上“唐尸三百”、“The Adventures of Super Monkey”的现象比比皆是，十分令人担忧。

由此可见，我国的传统文化理应受到《著作权法》的保护，但由于我们法律指定的不明，导致了传统文化受到破坏的现象出现，从而不可避免地歪曲了中国文化在世界文化中的形象。这是一个不容忽视的问题，相关职能部门应及时采取措施，予以管理。

（二）现实视角下的传统文化保护问题

1.进行传统文化宣传的场所少，设备短缺，经费严重不足。以承德市为例，其中，丰宁、围场、宽城3个民族自治县以及滦平、隆化和平泉3个民族县都已被列为部级重点扶持贫困县，每年每县收到的国家财政转移支付都达4000多万元。但各县财政对文化方面的投资依旧寥寥无几。据统计，6个自治县、民族县的127个乡镇，30%的乡镇没有文化站，没有工作人员，没有业务经费。如丰宁满族自治县26个乡镇，有南关蒙古族乡等8个乡没有文化站，没有工作人员，没有业务经费。乡镇文化业务经费每年只有500至1000元。有文化站的乡镇大多没有电脑、电视，乐器道具短缺、陈旧，科普图书少。

2.缺乏传统文化管理或专业人才。国家要发展，人才是关键。继承和发展民族传统文化，人才同样是关键。可是，“目前只有少数老年人通仡佬族语言。”贵州民族学院文化学院院长龙耀宏坦言，“随着经济的发展和社会的变迁，两个自治县的仡佬族已基本没有会讲仡佬族语言的人。”由此可见，现今拥有传统文化人才极度缺乏。著名的乌苏里船歌案，也是同样是政府没能较好的管理和发展传统文化的体现。

无论是民族民间文艺人才，还是对这些资料整理人才和管理人才，我国都是极为不足的，这也严重制约着对传统文化著作权的继承和创新。

3.忽视传统文化著作权商业化的可塑性。不可否认，我国的社会主义市场经济从提出至今，为我国的经济建设作出了相当大的贡献。那么，现如今的传统文化的传承保护是否也能有这样一条商业化的道路呢？《蓝色生死恋》赚够泪水；《大长今》又把观众的目光吸引到韩国历史第一女御医身上。为什么荧屏“韩风”越刮越猛？稍加留心，我们不难发现，这些韩剧都充分的表达了传统文化对儒家思想、家庭观念、协作意识的肯定，对自律自立、坚韧上进、务实诚信等民族精神的推崇，对仁、义、礼、廉等品性的张扬，在韩剧里得到了充分的表达，而这些恰恰是一些国产剧所欠缺的。因而，虽然我国蕴含着丰富传统文化，但是我们并没有较好的将它们塑造成为我国的“品牌”，例如：将富含传统文化的历史故事等利用《著作权法》予以保护，对于改编或使用我国传统文化，并将其运用于商业经营性活动应收取相应的费用。

笔者认为，在新时代快节奏的生活中，传统文化的传播是需要依靠商业的力量的，而现如今，人们很少将目光投放于传统文化的整合、传播，并将其投放于市场。由于没有市场的推动，从而，也不可避免的导致了传统文化传播速度慢、效率低的现象。

三、完善我国传统文化著作权保护的对策

当前，我国文化遗产保护的机构建设、队伍建设、资金投入、政策法规等基础工作仍然显得薄弱，在文化遗产相对丰富的少数民族聚居地区，由于人们生活、生产方式的改变，生活环境和条件的变迁，民族传统文化和区域特色文化在迅速消失。科学建构传统文化知识产权保护制度，确认和保护传统文化的知识产权，可以更好地实现传统文化的经济价值，培养传统文化自身的造血功能，对促进我国各民族社会文化的发展，促进我国及世界文化多样性、文化可持续发展和文化安全具有重要意义。

（一）赋予传统文化特殊权利

笔者认为，可以利用我国的著作权法开展对传统文化的保护，主要有以下几种权利：在我国传统文化中，不乏一定的传统文化形象被侵害的实例，例如：六小龄童网游侵害孙悟空肖像权案，利用《著作权法》保护作品完整性的相关法条来保护这类具有标志性的角色一定的权利，这样在我国传统文化形象受到侵害时，即能够运用相应法律法规予以处罚，保护传统文化的权益。另外，对于我国传统文化的保护，同样应该包含其他的权利，例如：改编权、摄制权、翻译权等，所以，在立法完善对传统文化著作权保护后，也能够起到对于传统文化一定的保护作用。

（二）设立相关传统文化保护的职能部门

对于传统文化的保护工作，我国现今是由多部门协作管理的，但是，从更好、更有效地对传统文化的保护开展工作的方面来看，设立一个专职的国家传统文化保护主管部门仍然是必要的。“音著协”，是专门维护作曲者、作词者和其他音乐著作权人合法权益的非营利性机构。同样，为了应对传统文化的著作权保护问题，开展对我国传统文化的保护也是需要一定的职能部门的，建立一个长期、全面、行之有效的保护机制，用系统的观点提出一整套现实有效的措施，用于维护我国传统文化的合法权益，防止其被不法侵害。

（三）建设完备的法律保障体系

保护我国传统文化需要的不仅仅是一个专业的部门，更需要的是尽快建立较为完善的法律体系，用以保护我国传统文化的权益。一个体系的建立离不开法律作为保障。通过制定中国传统文化保护法律法规，可以用国家的意志强制赋予中国传统文化以相应的法律地位、确认中国传统文化保护体系内各项制度的普遍法律效力、信息的权威性和指导作用。在我国现行的法律体系中，体现传统文化的著作权的保护，无论在总体上的还是在知识产权专门领域都偏少，有待于进一步的完善。

（四）加大传统文化的宣传力度

“知识产权”、“著作权”是近年来，出现在我们生活中的新名词。因而，为提高全民法律意识，加强相关法律的宣传力度与引导，宣传传统文化具有著作权，引导以民族艺术家为代表的相关人员加强知识产权的运用、保护和管理，营造传统文化流传的良好氛围。主要有以下几种建议：第一，针对人们对于知识产权了解薄弱的情况，在学校、社区、公司开设普及班，加大人们对于传统文化了解。第二，派遣专家、学者前往偏远地区、民族民风丰富之地，开设省、村学习班，普及知识产权，并收集传统文化，汇编成册，同时，鼓励相关的权利机构或组织，运用一定的法律知识保护自身权益。

四、结 语

综上，由于人们对于相关文化保护的认识不足，相应职能部门的缺失，相关法律机制的不完备，以及现代文化和外来文化的不断冲击，我国的传统文化正面临着十分严峻的生存和发展危机。因而，采取有效措施，加强我国传统文化的著作权保护，已刻不容缓，我国需尽快立法，并及时采取行动对此进行弥补和完善。

参考文献：

著作权保护论文例4

我国著作权法明确规定著作权行政管理机关可以依法对某些严重的侵权行为进行行政处罚。现阶段在宣扬行政执法是我国保护知识产权特色的同时，也应当冷静地检讨我国扩大膨胀著作权行政管理的得失。在著作权的保护上我国存在偏重行政执法忽视司法保护的倾向，没有充分发挥人民法院和公安机关的职能作用。虽然社会上盗版违法行为愈演愈烈，但法院受理的民事刑事案件均不多，公安局立案侦查的版权犯罪案件更是凤毛麟角。这种规定已经成为阻碍现行著作权保护制度健康发展的重大问题。本文就我国著作权行政保护中的有关问题提出建议。

（一）我国著作权行政执法的正当性

作为知识产权的重要组成部分—著作权一直被视为一种普通的民事私权。首先，从著作权的内容可以看出，著作权主要为财产权和人身权，其权利关系主要发生在平等的民事主体之间；既不属公民享有的政治权利的范畴，也不是通常具有隶属关系为特征的行政职权。它是一类民事主体享有的一种财产权和人身权的综合体，其既具有民事权利最一般的特征，又具有显而易见的“无形资产”特性。

其次，我国著作权法的争议与纠纷处理机制上，规定除依照刑法应当追究刑事责任的犯罪行为和行政争议要依照刑事诉讼法和行政诉讼法处理以外，其余都为民事性质的纠纷，需要提讼的应当依照民事诉讼法进行。这样界定了著作权纠纷的性质。

总而言之，著作权关系仍然为一种平等主体间的民事法律关系。著作权关系的这种性质，决定了设置和追究著作权的侵权和违约行为的方式只能是民事法律方式。

在传统的法律框架下，行政机关通常并不涉足普通民事权利的保护，有时候即使侵害财产的行为已经构成犯罪，行政机关也不能对侵权者进行行政处罚。然而，在著作权保护方面，权利人完全可以通过司法途径维护自己的正当权益，著作权法偏偏规定了行政机关对侵权行为的处罚权。因此，从一开始著作权行政保护制度的合理性就令人怀疑。

（二）我国著作权行政执法的合理性

有学者认为强调著作权本身的脆弱性，权利人处于弱小无能的状态，因此法律有必要提供更周到的保护，也就是行政保护。例如在新技术革命和现代市场经济的条件下,知识产权纠纷数量多、影响大、专业性强，全部通过司法解决是困难的，而行政保护具有速度快、程序简便的特点，能及时处理纠纷，节约成本；并且行政保护具有主动性，对维护知识产权法律秩序、促进公平竞争起着重要的作用。知识产权纠纷解决的行政渠道与程式化的司法渠道相比,具有时间、精力、金钱、声誉等成本要素较低且效率较高的特点,不失为多数情况下降低私人成本和社会成本并节省目前非常短缺的司法资源的一种优先选择。

然而实际上，知识产权法已经充分考虑到了知识产权本身的脆弱性。著作权法中明确规定著作权的内容、归属、保护方式、归责责任等，以强化著作权的保护力度。此时通过行政介入达到进一步强化保护作用的必要性就大打折扣。国际上很多国家没有中国式的行政执法制度的事实也说明了这一点。另外，我国的行政执法的实践也显示，能够启动行政执法程序的通常并非那些弱小无能的权利人，相反它们通常都是国内很有影响的权利人，甚至是国际市场上的巨人。这些权利人本来就拥有大量资源可以发动司法程序维护自身的著作权，但是它们却宁可选择更经济的行政保护程序。同时，我国许多的行政机关也非常乐意替国外跨国公司进行维权，行政执法也因此违背了很多学者所津津乐道的立法初衷。

（三）我国著作权行政执法的权限

2001年著作权法修改后，第四十七条规定：“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔偿损失等民事责任；同时损害公共利益的，可以由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，并可以处以罚款；情节严重的，著作权行政管理部门还可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等。”由此可知，我国的立法者实际上已经意识到行政执法权限方面的问题，在著作权法中对行政执法的受案范围做了明确的限定，即损害公共利益成了版权行政执法的法定前提，侵权行为同时损害公共利益的，行政机构可以给予行政处罚。

著作权法是一部民事法律，而著作权是一种民事权利，是私权。私权从本质上是反对公权力的干涉的，产生纠纷时，也主要是通过调解、仲裁和司法诉讼等方式解决。之所以对著作权进行国家行政干涉，主要是因为著作权作为无形的财产权，著作权人无法也不可能进行有效的掌控。面对盗版等严重的著作权侵权行为，国家只有进行行政干涉，才能最大限度地保护版权所有人的合法权益。所以说，著作权法第四十七条的规定，实际上是对公权力和私权利的平衡，毫无疑问，所谓损害公共利益这一执法前提，其实质是立法者对国家公权力介入范围的限定。

但是，国家版权局对公共利益的解释极度宽松，认为著作权侵权行为在侵害权利人利益的同时，也损害了所谓的社会主义市场经济秩序。而损害市场经济秩序就等于损害公共利益。在版权局看来，只要是侵权行为就损害公共利益，即它可以对任何著作权侵权行为进行行政处罚。立法者限制行政执法的意图就如此轻易地被架空了。

（四）我国著作权行政执法资源的分配合理性

我国著作权保护机构庞大，享有广泛的权力，包括行政立法和执法的权力。我国最高著作权行政管理机关是国家版权局。地方各级著作权行政管理部门有权查处著作权侵权案件。

虽然著作权行政管理部门尽力拓宽其处罚权限，但是其真正的执法资源却非常有限。执法资源的稀缺，必然引发市场主体的寻租活动。在执法资源争夺的过程中，市场上的强势利益集团无疑会处于主导地位。在权利人不断从此类不规范的执法活动中获利后，行败就不可避免。一面是著作权司法机构的任务不足，一面是行政机关为此事在重叠扩大机构要编制，这样变调的行政执法严重违背法律设立的初衷、损害法律的威严，严重侵害行政处罚相对人的合法权益。

（五）国际社会对我国著作权行政保护不力的指责

我国著作权行政保护力度的加强与外来压力分不开，尤其是在中美知识产权谈判过程中，面临着美国贸易制裁的压力，我国在包括著作权在内的知识产权保护问题上被迫做出让步。作为对美国的承诺，我国建立了一套知识产权实施机构。在中央设立国务院知识产权办公会议，统筹协调全国的知识产权保护和实施机构。在22个省市设立地方知识产权办公会议，协调和组织地方的打击侵权行动。此外，在全国各地建立由国家版权局、工商局、专利局和公安机关组成的执法小组，以执行国务院和地方知识产权办公会议的政策和决定。

著作权行政保护本来是我国政府主动强化知识产权保护的一种措施，可是某些国家很快将行政保护视为我国政府在知识产权方面的应尽义务。尽管美国的知识产权人可能是我国行政执法的主要受益人，美国政府依然指责我国的行政执法不力，要求我国加强行政处罚的力度。

进一步扩大司法保护

（一）扩大和完善著作权的司法保护

现代市场经济史已充分说明，经济发展完全由政府包办或政府严重缺失都会导致失败。有效政府的基本任务之一就是制定、确认并维护这些规则和习惯。著作权作为一项重要的民事权利，需要的是政府的适度干预，而主要的保护方式应该是一种司法方式。尽管行政方式的保护提高了效率，但是在一定程度上却是以丧失公平为代价的。

笔者认为，对于著作权的保护应该给予更加完善的司法保护，明确著作权纠纷案件的事实认定、证据采信和当事人举证责任分担等问题，通过法律规定的诉讼机制实现对著作权法律的正确实施，做到公正执法，给权利人和其他当事人及社会带来了对司法机制的信赖。同时随着我国加入世界贸易组织和我国各项知识产权法律的修改，行政行为的司法最终审查原则将会被更加明确地规定。各级法院也应该正确分析、得当处理，划清行政争议与民事纠纷的界限，依法保护当事人正当的民事权益。

（二）限制著作权的行政保护

著作权保护论文例5

一、问题的提出

2002年5月30日，重庆市语文教师高丽娅将自己所在的小学告上法庭。原告诉称：根据被告要求，在1990年至2002年期间，原告先后交给被告48本教案，被告在收取、检查教案后没有及时归还给原告。在原告多次向被告索要下，被告仅退还了4本，其余44本已被被告销毁或卖给废品站。原告认为，教案是个人智力和创造性劳动的成果，学校检查之后应该退还原告，被告的上述行为侵犯了教师的合法权益，根据《民法通则》、《教师法》、《民事诉讼法》的有关规定，诉请法院判令被告返还44本教案；赔偿损失8800元以及承担相应的诉讼费用。但被告认为，编写教案是教师的本职工作，而教案本是教学中使用的物品，就象上课时使用的粉笔一样，学校拥有教案的所有权和处理权。在检查完教案后，可以不退还给教师，因此不应承担赔偿责任。[1]该案已经历了法院驳回，原告上诉。上级法院发回重审的艰难历程，目前仍在进一步的审理过程之中。

一石激起千层浪，此案一经媒体批露，立即引起社会各界的极大关注。由于目前相关的法律法规，都没有明确的、直接的涉及教案的规定，本案引发了法律界和教育界的很多思考：教案是否具有知识产权；教案到底应归属教师还是归属学校；学校侵犯的是教案本的物权，还是附载在教案本上的智力成果权益。

二、教案的属性

1、教案的概念。教案是教师备课中以课时为单位设计的教学方案与计划。教案直接关系到上课的质量，其规格、式样、详略等均没有统一标准，可根据具体实际情况确定。教案主要由以下部分组成（1）课程的基本信息。包括：教师姓名、班级、学科名称、课程主题、课程类型、上课时间等。（2）教学目标。目标所表达是预想的教学结果，通常以教学结束之后学生能够做到什么的方式进行表达。（3）教学资源准备和利用。课时计划应列出所需教学资源，包括：教科书、参考书、学习材料、视听设备、具体模型等。（4）教学进程。教学进程是指一堂课的教学内容的详细安排，其重点考虑教学中使用的教学形式和方法，是采用全班教学、小组教学还是个别教学，是用讲课、演示法、说明，还是运用讨论、游戏、提问等方法。采用何种形式与方法主要视具体情况加以综合利用。教学进程是教案的最核心部分。（5）评价学习效果的设想。评价学生是否实现了每节课的目标，是教师的一项重要工作。（6）其他可能部分。包括：教学意义、教学重点与难点、布置作业、特殊说明等。

2、教案是一项知识产品，应享有著作权。（1）《保护文学艺术作品伯尔尼公约》第二条规定：“‘文学和艺术作品’一词包括文学、科学和艺术领域内的一切成果，不论其表现形式或方式如何，诸如书籍、小册子和其他文字作品等”，显然，教案作为教师备课中以课时为单位设计的方案与计划，付出了教师极大的时间、精力、智力与劳动，凝结了教师丰富的教学积累和深刻的思考规划，其本身又不延及思想、过程、操作方法或数学概念，因而无论教案是否发表，应属一项智力成果、知识产品。（2）教案享有著作权。我国的《著作权法实施条例》第二条规定：“著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。”由于教案完全可以通过书写、复印、印刷、录制等丰富各异的手段和方法予以复制，享有著作权保护的“可复制性”的要件，因此，判断教案是否享有著作权的关键在于教案是否具有独创性。所谓独创性，是指作品是由独立构思而成的属性，作品不是或基本不是与他人已发表的作品相同，即作品不是抄袭、剽窃或篡改他人的作品。世界知识产权组织对此也曾作出解释：独创性是指作品是由作者自己的创作，完全不是或基本不是从另一作品抄袭而来。作品的独创性是法律保护作品表达方式的客观依据，是区别不同作品的重要标志，也是作品取得著作权的最主要条件。[2]教案是教师根据各项具体情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，既不是依已有的形式复制而来，也不是依既定的程序演推而来，而是教师运用系统方法、以具体学生为出发点进行分析问题与解决问题的方案和结晶，更重要的是，教案真实地记载着教师各阶段的教学水平、教学经验积累的过程。作品的独创性在教案的第四部分教学进程和第五部分评价学习效果的设想中体现得尤为显著。因此，笔者认为：教案具备了独创性与可复制性的特征条件，享有著作权应无争议。

三、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有

1、著作权法的一般规定。我国的《著作权法》第十一条规定：“著作权属于作者，本法另有规定的除外。创作作品的公民是作者。由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任的作品，法人或者其他组织视为作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。”可见，一般的创作作品归作者个人享有，只有由法人或者其他组织主持下，代表单位意志进行的创作，其著作权才归单位所有。

2、职务作品的权属规定。我国的《著作权法》第十六条规定“公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（一）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、地图、计算机软件等职务作品；（二）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。”

根据法律规定，一般作品的著作权归作者个人享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品（作者使用外）。此外，由法律规定的某些特殊的职务作品，指主要利用单位提供的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计、产品设计图纸及其说明、计算机软件、地图等职务作品和法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者非法人单位享有的职务作品，对于这种情况，作者只享有署名权，而其他权利则属于单位。[3]

3、教案是一般的职务作品，著作权归教师个人享有。结合本案可以分析得出：首先教案的写作是教师为完成学校的教学任务而编写的，完成教案是教师的一项本职工作，学校是通过收取、检查教案的方式对教师的教学进行监督；其次，根据《教师法》第八条之二的规定，教师应当履行“贯彻国家的教育方针，遵守规章制度，执行学校的教学计划，履行教师聘约，完成教育教学工作任务”的义务，可见，教师编写教案既是教师的权利，也是教师完成教学的重要义务，因此，教案具备了职务作品的特征要件，应属职务作品；再次，在一般的学校与教师签定的聘用劳动合同中，都会有“在聘用其间内，教师应遵守国家有关法律、法规和学校的规章制度，服从学校的工作安排，努力完成所承担的教学工作以及其他任务”的条款，可见，编写教案就是教学工作的一部分，但是在目前学校与教师签定的聘用劳动合同中一般都没有关于教案权属的具体条款；最后，教师编写的教案，既没有利用单位的物质技术条件，也不属于由单位承担责任的工程设计、产品设计图纸、计算机软件等作品，更不是法律法规规定或合同约定著作权由单位享有的作品，而是教师根据各项具体实际情况独自选择、取舍、安排、设计、综合的结果，因而，根据法律规定，笔者认为：教案是教师的职务作品，属于一般的职务作品范畴，其著作权归属自然不言而喻，归教师个人享有，学校有权在其业务范围内优先使用。

四、学校侵犯的是教案本的物权

1、作品与作品载体。作品是指以语言文字、符号等形式所反映出的智力创造成果。作品在借助一定的形式表现出来时，往往要附于某一物品上，该物品即作为作品载体，如载有小说的图书，以及载有教案智力成果的教案本等。作品与作品载体存在显著的区别。作品载体是载有作品的物质实体，属于物权保护的范围。而作品作为著作权的客体，具有无形性、永久性的特征，属于著作权保护的范围。[4]

2、著作权与物权的区别。（1）权利的客体不同。著作权的客体是知识产品，具有无形性特征，物权的客体则是实实在在的有形物。（2）权能的可分性。著作权的同一权能可以处分多次，而物权的各项权能却只能处分一次。（3）权利的保护期不同。著作权的保护期在法律上有明确规定，保护期届满即丧失著作财产权。物权则没有期限，只要原物存在，物权即存在。（4）当著作权与物权发生冲突时，著作权通常让位给物权。比如一幅绘画，当物权转让给他人时，著作权通常还在原权利人手中，如果著作权人行使权利，要以使用作品原件为前提，这势必发生冲突。当二者不能达成一致时，著作权将让位物权而无法实现。[5]（5）权利的限制不同。我国著作权法规定了合理使用、强制许可等措施，物权则具有强烈的排他性。（6）侵权形式的不同。著作权的侵害主要表现为抄袭、剽窃或篡改他人的作品，与作品物化载体无关。物权侵害的主要行为，往往直接作用于物本身，表现为侵占、妨害或毁损等。

3、学校侵犯的是教案本的物权。在本案中，被丢失的44本教案是原告教师独自选择、设计、综合、撰写以及多年积累的结果，教案本则是载有教案的物质实体，所以，综合上述分析，教案的著作权与教案本的物权理应均由原告享有，学校有权在其业务范围内优先使用。而学校将44本教案本销毁或卖给废品站，其侵权行为表现为对教案本的物权的妨害或毁损，侵犯了教师的合法权利，但并没有实施抄袭、剽窃或篡改原告教案的事实与故意，因此，学校侵犯的仅仅是教案本的物权，而非教案的知识产权，应采用民法的原则和规定进行调整，根据我国《民法通则》第一百十七条“侵占他人财产的，应当返还财产，不能返还财产，应当折价赔偿。”的规定，学校理应赔偿遗失原告教师44本教案本的损失。

结语：透视本案事实以及相关的法律问题，其实主要反映了我国著作权法中职务作品的著作权权属以及相关保护的问题。随着市场经济的逐步建立与深入，由法律殚精竭虑规定职务作品的著作权权属明显多此一举，不合时宜，现实的实践早已经突破了法律原先设定的原则与框架，而修改后的著作权法在这个问题上仍沿用原法、进展不大，笔者在此认为：职务作品的权属不妨由劳动者与单位通过劳动合同或其他方式约定，采取这样的方式将有助于避免纠纷、提高效率，符合当事者意思自制的原则与法制的人文精神。

参考资料：

[1]参见王少冗：《教案的所有权到底归谁》，载《中国知识产权报》2003年7月31日，第2版

[2]参见吴汉东主编：《知识产权法》，中国政法大学出版社1999年版，第44页

著作权保护论文例6

二、在先著作权：受法律保护需考虑的因素

在丽思卡尔顿酒店“狮头皇冠图形”案中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院支持了异议人丽嘉酒店有限公司对其“狮头皇冠图形”享有在先著作权的主张。该案集中反映了法院在商标争议案件中认定在先著作权并给予保护时需考虑的因素。具体而言，北京市第一中级人民法院认定，损害他人在先著作权应当满足下列条件：

（1）他人主张享有著作权的对象应当构成著作权法意义上的作品；

（2）该作品尚处于保护期内；

（3）系争商标申请人或权利人具有接触上述作品的可能性；

（4）系争商标标识本身与他人主张的作品构成实质性近似；

（5）该作品的创作完成时间早于系争商标。法院根据查明事实判决：首先，异议人主张的“狮头皇冠图形”是对狮头的一种艺术化处理的表达，具有一定的独创性，且具备可复制性，属于著作权法意义上的作品；同时，该作品尚处于保护期内。其次，在被异议商标的申请注册日前，含有上述作品的商标已在其它国家或地区获准注册并予以了公告，在无其他相反证据的情况下，可以合理地认定被异议人具有接触涉案作品的可能性。再次，被异议商标图形部分与涉案作品相同，且该作品创作完成的时间早于被异议商标。综上，法院认定被异议商标的注册申请侵犯了异议人的在先著作权。《商标审理标准》第三部分损害他人在先权利审理标准规定，商标法规定的申请商标注册不得损害他人现有的在先权利的适用要件为：

（1）系争商标与他人在先享有著作权的作品相同或者实质性相似。

（2）系争商标注册申请人接触过或者有可能接触到他人享有著作权的作品。

（3）系争商标注册申请人未经著作权人的许可。根据上述规则及司法实践，商标争议案件中在先著作权的保护至少涉及以下三个重要问题：

（1）认定作品享有著作权的独创性高度；

（2）认定在先著作权作品的权利归属；

（3）认定系争商标侵犯在先著作权的实质性相似加接触原则。下文将重点阐述独创性高度以及实质性相似加接触原则。

三、认定作品享有著作权的独创性高度

2014年1月颁布的《北京市高级人民法院关于商标授权确权行政案件的审理指南》第21条规定：商标标志是否构成作品，应当根据著作权法的规定加以认定。著作权法实施条例第2条规定：著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。可见，构成著作权法意义上的作品必须具有独创性，只有具备独创性的作品才能享有著作权。在“SANYO及N图形”案中，北京市第一中级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，并认定引证商标中的“N图形”可以作为美术作品获得保护。在“CAMEL图形”案中，北京市第一中级人民法院认为“CAMEL图形”没有独创性。但是北京市高级人民法院认为：没有证据证明该英文字母系印刷体，且上述英文字母有明显的特点，相互配合以拱形排列，形成了一个整体上能够体现作者个性的图案，因此在无相反证据的情况下，可以认定其具有独创性。在“B图形”案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认定：“B图形”具有一定的独创性，应当认定为作品。此外，北京市高级人民法院认为：作品无需具有较高的独创性，只要其所蕴含的个性化的印记并非过于细微，就应当成为作品受到著作权法保护。本案主张著作权的“B图形”造型独特，是智力创作的成果，且与普通印刷体不同，蕴含着不同于惯常表达方式的个性化印迹。在“FJ图形”案中，商标评审委员会和北京市高级人民法院认为涉案图形由“富佳”的拼音首字母“FJ”变形构成，具有独创性，属于以线条、色彩或者其他方式构成的有审美意义的平面造型艺术作品。在“Sollatek图形”案中，北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院撤销了商标评审委员会的决定，并认为：手写体“Sollatek”仅由八个英文字母构成，其表达方式与通常使用的手写体的表达方式差异不大，加大首字母及整体倾斜也符合常见的书写习惯，“Sollatek”因手写而形成的个性化印迹过于微不足道。在“ettusais艾杜纱图形”案中，北京市第一中级人民法院认定：对于“ettusais”中的每个字母，无法看出其与通常的英文字母的手写体有何差别；而对于“艾杜纱”中的每个单字，亦常见于中文手写体；且上述标识中对于文字和字母的组合方式，也是采用常见的由左至右平行排列的方式，在整体造型上与现有的字母或文字的排列并无区别。据此，无法看出上述标识已产生与以往作品不同的视觉感受。即便可以认定上述标识与现有中文文字及英文字母的表达有所差别，但很显然，这一差别也过于细微，尚无法达到美术作品独创性所要求的创作性高度。此外，在“és图形”、“卫龙Weilong图形”案中，商标评审委员会及法院均认定，上述图形缺乏独创性，不构成作品。

四、认定系争商标侵犯在先著作权的实质性相似加接触原则

在判定是否侵犯在先著作权时，一般采取实质性相似加接触原则。即系争商标与著作权作品是否构成实质性相似，系争商标持有人是否接触过或者有可能接触到在先著作权作品。首先，系争商标与著作权作品是否构成实质性相似。判定的基本原则就是系争商标与著作权作品的相似程度，是否构成混淆性近似。在上述工商银行行徽案中，商标评审委员会、北京市第一中级人民法院和北京市高级人民法院均认为：两标识图样均为黑色线条描绘的图形，从整体视觉效果来看，两标识均呈外圈圆形包围、中心镂空“工”字形或者“H”字形的图形，其主要区别点“工”字形和“H”字形设计风格、笔画细节相同，与圆圈的配合比例关系无实质性差异，一般消费者易将两者识别为90度旋转变换的关系，二者已构成实质性相似。最高人民法院在该案的再审中也持相同观点。在“CHICAGOBULLS及公牛图形”案中，北京市高级人民法院认为：被异议商标虽然包括文字“华歆”，但其图形部分所占比例较大，该图形与他人享有在先著作权的“公牛图形”美术作品在构图方式、表现手法、整体效果等方面极为近似，已构成实质性相似。在“KPKIDS’STUFF及举花小兔子图形”案中，北京市第一中级人民法院及北京市高级人民法院均认为：著作权作品“举花小兔子KPKIDS’STUFFBYKNITPLANNER”具有较强的独创性；争议商标上方两大写字母“KP”，在两字母之间有一个与在先著作权作品基本相同的举花小兔子；商标下方为“KIDS’STUFF”字样。两者构成实质性近似。其次，系争商标持有人是否接触过或者有可能接触到在先著作权作品。系争商标持有人是否具有接触著作权作品的可能性，通常可以通过如下几个方面进行判定。

（1）作品的独创性。如果著作权作品具有很强的独创性，那么系争商标持有人独立创作出相同或实质性相似作品的可能性就降低。在无合理解释或相反证据的情况下，可以推定系争商标持有人接触过或者有可能接触到在先著作权作品。

著作权保护论文例7

作者简介：邓翌云，华东政法大学2012级国际法专业硕士研究生，研究方向：国际经济法。

一、乌苏里船歌案案情简介

1999年，歌唱家郭颂在中央电视台举办的晚会上演唱了《乌苏里船歌》，央视主持人在该晚会上强调该歌曲由郭颂原创而非赫哲族民歌。之后，北京北辰购物中心发售了标明郭颂为该歌曲原创作者的出版物。黑龙江省饶河县四排赫哲族乡人民政府由此以郭颂、中央电视台及北京北辰购物中心为被告提起诉讼，称《乌苏里船歌》侵犯了赫哲族民歌的著作权，对三被告提出相应的诉讼请求。法院一审判决《乌苏里船歌》系根据赫哲族民歌而来的改编作品，要求三被告承担相应责任；三被告不服，提出上诉，并指出乡政府的原告资格存在争议。二审法院肯定了乡政府的原告资格，维持一审判决。至此，乡政府在本案中胜诉。

二、乌苏里船歌案引发的法律问题

（一）以乡政府作为原告所存在的争议

本案中，乡政府是否拥有原告资格十分值得探讨。一审法院将乡政府视为有资格的原告。二审法院则就被告的上诉理由具体阐述，认为依据我国宪法和法律的规定，乡政府可以作为赫哲族群体公共利益的代表，而民歌作为一种精神文化财富属于赫哲族群体利益的一部分。故乡政府拥有原告资格可以就侵权行为提起诉讼。

本案中，乡政府确实是为了赫哲族整个民族的利益而提起了诉讼。但乡政府在法律上是否能作为原告，法院没有提供具体的条文依据。根据案件当时的情况①，相关法律大致如下，但在适用上大多都存在不妥之处：

1.《民事诉讼法》规定的代表人诉讼制度

2.《民法通则》就侵害知识产权的民事责任作出的相关规定

暂且不论赫哲族民歌是否属于著作权法上的作品，即使该“作品”可以得到《著作权法》的保护，由于当时《侵权责任法》尚未出台，对于知识产权的侵害只能适用《民法通则》中关于侵权责任的相关规定。法院仅以乡政府代表了赫哲族的利益而疏于对乡政府原告资格的确认，从法律程序上而言不够谨慎。只有当法律有明文规定时，乡政府才可以成为该案的诉讼主体。

（二）以著作权作为保护手段所存在的困境

一审法院认为，赫哲族民歌应作为民间文学艺术作品受法律保护。二审法院在这一点上与一审法院一致。但是，两个法院都没有就这个问题提到其受哪个或哪些法律保护。从判决书最后所列的适用法律来看，引用的依据应该是《著作权法》第六条，即“另行规定”。我国法律没有对民间文学艺术作品作出明确定义，仅在白秀娥诉国家邮政局等侵犯著作权纠纷案中，北京市第一中级人民法院在判决中指出：民间文学艺术作品，应为民间世代相传的、长期演变、没有特定作者，通过民间流传而逐渐形成的带有鲜明地域色彩、反映某一社会群体文学艺术特性的作品，如民歌、民谣、蜡染等③。本案中法院明显是引用了《著作权法》中关于作品及改编权的规定而判断被告侵权。在民间文学艺术作品保护办法迟迟未出台的状态下，其是否受《著作权法》的保护，是法院一直回避的一个问题④。对于当事人以此为理由所作出的陈述，法院通常不会正面评判，而是改为判断争议内容是否属于《著作权法》所保护的作品。仅在张正等与马卉欣著作权侵权纠纷案中，河南省南阳市中级人民法院曾指出，“虽然著作权法规定：对民间文学艺术作品的保护由国务院另行制定保护办法，国务院对此尚未明确规定，但民间文学艺术作品仍属著作权法保护的范围。”但之后二审法院没有就这个问题进行任何的解释，也没有再提及第六条，而认为所涉“作品”属于《著作权法》所保护的作品 。至此，可以认为司法实践中对这个问题始终存有保留态度。

此外，民间文学艺术作品与《著作权法》所称的作品仍存在一定的差异。首先，就本案而言，著作权保护的只能是那些具有确定创作主体和特定表达形式的民歌作品。《著作权法》所称的作品，其权利人为作者或其他依照本法享有著作权的公民、法人或者其他组织。本案中权利人是赫哲族整个民族，无法将其归属于任何一类权利人之中。即使允许乡政府作为整个民族的代表，在民族分布不那么集中的情况下，确定代表也会变得尤为复杂。而且，对于既得利益的分享，也难以形成公正有效的制度。其次，在保护期限的问题上也存在冲突。无论是著作权、商标还是专利，都规定了固定的保护期限，这也是知识产权保护的一大特点。但民间文学艺术的延续性使得其无法适应知识产权保护的时间性要求。此外，著作权法也不能体现民间文学艺术所体现出的公共利益。基于以上原因，也不难理解为何民间文学艺术作品的著作权保护办法需要另行规定。

三、关于民间文学艺术作品保护的法律思考

著作权保护论文例8

       

     随着现代网络科技的发展，世界文化交流融通越来越便捷，而个性化、多样化的民族民间文化正犹如城市的风景，逐渐被统一化、制式化。对待民族民间文化，是任其自生自灭还是予以保护？如果对其予以保护，必然涉及成本问题，是否得不偿失？在对这些问题的思考中，应该意识到，民族民间文化是我国的一项“比较优势”，具有巨大的开发价值。

2．作品著作权保护的基本法律原则

        受著作权法保护的作品应当符合下列原则：（1）思想与表达相区分原则，即著作权保护的对象限于通过一定载体表达出来的作品，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类；（2）独创性原则，该原则要求作品应由作者独立创作，能够体现作者的精神劳动和智力判断，而非简单的摹写或材料的汇集；（3）平衡原则。如上所述，著作权法立法的目的是为了平衡作者和社会利益，促进社会主义文化和科学事业的发展与繁荣，因此，受《著作权法》保护的作品不应当损害社会公共利益。

        三 民族民间文学作品著作权保护之制度设计

        根据上述对著作权保护的论述，我们发现，现有的著作权制度在对民族民间文学作品保护上会产生很多问题，比如，著作权的一般主体是作者，但民族民间文学作品在通常情况下作者不明；民族民间文学作品的保护期限如何认定等，基于此，有必要在著作权法的框架下，就民族民间文学作品的保护进行新的法律解释。

        1．民族民间文学作品著作权保护之可能

        正是由于民族民间文学作品著作权保护之种种困境，有学者提出，应该脱离著作权法，创制新的法律制度以保护民族民间文学作品。笔者不同意这种观点，认为著作权保护的是民族民间文学作品私权中的一个领域，利用现有成熟的版权制度进行保护具有可行性，然而这并不意味着民族民间文学作品除此就没有其他的保护方式了，事实上，对民族民间文学作品进行法律的保护是多层次的，著作权保护只是其中的一个方面。

        （1）民族民间文学作品的性质决定其著作权保护的可能性。

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论文摘要：网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在哪里？对深度链接行为的性质认定是否应坚持“服务器标准”？网页快照服务提供者的侵权行为应该如何认定？网络直播和定时播放引发了哪些权利纷争？对网络著作权审判中出现的各种实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。 互联网技术的迅猛发展，网络运营模式的推陈出新，正日益改变信息的传播方式，从而改变公众的阅读习惯、思维方式乃至生活方式，亦给现行网络著作权法律制度和司法审判带来冲击和挑战。对网络著作权审判中出现的若干实务问题，众说纷纭，各执一词，但审判却不能停滞下来等待定论。现将我们对这些争议热点的研究体会，以及在实践中的处理原则阐述如下，以求教于大方。 一、网络传播行为和帮助传播行为区别的实质在于是否存在将作品上传到服务器的提供行为 信息网络传播权侵权纠纷中，目前的基础争议是被控侵权行为属于信息网络传播行为，还是帮助传播行为。该问题的处理直接决定我们将如何架构信息网络传播权侵权认定的法律体系。以下列两个案件为例：在保利影业投资有限公司诉网通公司案中，网通公司在信息产业部ICP/IP地址信息备案管理系统中记载为内容提供者，实际上网通公司委托案外人收集作品并上传到服务器上，供网通公司的客户点播。诉讼中网通公司以案外人是实际上传人，自己仅出租服务器和提供接入为由，主张自己仅提供网络服务不构成侵权。在三面向公司诉多玩公司案中，多玩游戏网“TXT小说”栏目可供注册用户上传电子图书，同时该网站提供“热门分类”、“常用导航”、“热门小说”、“排行榜”等栏目分类和下载推荐服务，更可以将用户上传的内容转换成TXT格式再供其他用户下载。原审法院认为侵权网站上述归类、下载排行、转换格式等整理行为，属于对网站内容的编辑行为，据此认定多玩公司是内容提供者。 我们认为，信息网络传播权是以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这里“提供”指：（1）通过互联网来提供，而非利用其他方式提供；（2）获得是一种可能性，而非必须由网民实际获得；（3）最重要的要件是“提供”与“复制”程度相当，也就是说，必须把侵权作品“上传”（复制）到侵权人的服务器中，一切与复制行为相去甚远、性质不同的行为都不应当认定为提供行为；（4）上载了作品的服务器向公众开放，使公众能够在其选定的时间和地点登陆服务器获得作品。在这个基础上，再构建共同侵犯信息网络传播权的法律责任制度。包括对侵犯网络传播权的帮助、教唆行为等的侵权责任。 可见，在上述网通公司案中，虽然具体实施上传的是案外人，但网通公司委托案外人将内容上传到服务器上供自己客户观看，双方的关系类似加工与委托加工，网通公司与案外人构成共同非法提供作品供公众获取，是共同传播人。在多玩公司案中，多玩公司仅提供信息存储空间，没有“上传”（复制）作品到网络服务器中，不是内容提供者。原审法院将提供信息存储空间的网络服务商的归类、提供下载排行、转换电子图书格式等行为，等同于上传作品到网络服务器中的行为，是对提供行为的错误认定。《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，提供信息存储空间的服务商对服务对象提供的作品等不进行修改或其他改变的，可以免于承担赔偿责任，可见将网民上传的电子图书转换格式，是属于改变作品的行为。但改变作品的行为是导致服务商不能进入避风港的要件之一，而不能据此将网络服务商认定为内容提供者。 一直以来，都有相当一部分人坚持，无须区分传播行为与帮助传播行为，笼统地看行为是否符合侵权责任构成的四要件来认定他们的行为及责任。我们认为，之所以要区分内容提供行为与服务提供行为，或者说区分传播行为与帮助传播行为，最主要的作用在于提供内容（直接传播行为）是未经许可的“复制”行为，一般情况下上传人的主观心态都存在“明知”不可为而为的过错；相反，提供网络服务（帮助传播行为）则更为“中性”，行为人的心态存在明知、应知或根本不知道、不应该知道等各种状态，对其“过错”的认定须视具体情况而定。其次，提供内容的人对著作权的侵权恶意更加明显，法律应毫不留情地惩戒这类行为，从源头上“堵截”未经许可的传播。而对于提供服务的人，侵权心态则较为复杂多样，应当有区别地分析研究他们是否有过错，以保护“善意”提供网络服务的人，促使网络健康发展。因此，那些主张对传播行为与帮助传播行为不加区分，以提高审判效率，加大对网络侵权的打击力度的，从另一方面来说，也会使法院对复 杂事实和行为的认定简单化、“一刀切”，从而走向另一个极端。 二、对深度链接行为的性质认定应坚持“服务器标准” 深度链接是通过链接“嵌套”技术将被链网页的部分或全部内容显示在设链网页中，通常用户看不到链接标志，也看不到链接的指引过程，用户浏览器的地址栏显示的始终是设链网站的网址，而事实上被链内容存储在被链网站的服务器上。目前，实现深度链接主要有两种技术方式：一是图像链接，网页制作者通过在网页中使用IMG指令将他人网页上的图像（也可以是文章、音乐片断、视频信息等内容）链接到自己的网页上，使被链接的内容能作为自己网页整体的一部分显示在用户计算机屏幕上；二是加框链接，加框技术允许将页面分为几个独立的区间（每个区间称为一个框），各个框可以同时呈现不同服务器来源和不同内容的信息，且可以单独卷动。通过这种技术，制作者可将他人网站中自己需要的内容呈现在自己的网页中，而不需要的部分如他人网站名称、广告等则可以被自己网页的内容遮挡住，当用户访问设链网站网页时不知道框中的内容根本不属于该网站。深度链接与普通链接的最大区别，在于用户难以感知链接内容来源与被链网站。由此容易引发两类纠纷，一是被链者与设链者的不正当竞争纠纷，二是著作权人与设链者的侵犯信息网络传播权纠纷。 关于权利人与设链者的侵权纠纷，有观点认为，深度链接构成对信息网络传播权的直接传播与侵权，主要理由是：尽管设链网站服务器不存储侵权内容，但深度链接让用户难以感知到信息来源于被链网站，而认为来源于设链网站，设链网站在用户眼中其实就是内容提供者，这一标准被成为“用户感知标准”。 我们认为，深度链接与所有的链接一样，并没有将被链接内容进行上传、复制，不是“信息网络传播权”所规制的“向公众提供”作品的行为，故对深度链接的规制仍应坚持以是否上传到服务器为标准。其次，如果以用户感知为由认定深度链接提供者是内容提供者的话，其承担停止侵权责任的方式，就应当是删除侵权作品内容，而事实上，被告无法承担该项责任，只能做到断开与侵权作品内容的网络链接，从而导致侵权认定与民事责任承担存在矛盾。再次，“服务器标准”是一种客观标准，以上传事实为依据，“用户感知标准”是一种主观标准，以发生混淆信息内容来源为依据。网络服务者有没有提供信息内容，是否是ICP，是一个事实问题，若以用户识别为依据，将主观标准引入对客观事实的认定，容易造成司法认定上的混乱。至于深度链接进行“选择和整理，引导用户链接”，可以作为主观上是否“明知或应知”的依据，而不能以此否定深度链接提供者提供链接服务的行为。综上，深度链接提供者没有实施信息网络传播行为，不构成直接侵权，但其行为客观上帮助了直接侵权行为，可能构成间接侵权，若深度链接提供者主观上有过错，应承担损害赔偿责任；如果主观上没有过错，根据权利人的通知断开链接，不承担赔偿责任。这一规则，在最高法院的相关判例中已有所体现。 三、网页快照服务提供者侵权认定问题 网页快照是搜索引擎在收录网页过程中，根据技术安排自动将被索引网站网页的HTML编码、缩小（thumbnall）图片等复制备份到搜索引擎的服务器中，并根据技术安排的时间进行定期更新。当用户点击搜索结果的“网页快照”链接进行访问时，实际上访问的是该网站备份的页面。目前主要有两类网页快照模式引发的网络著作权纠纷较为突出。一种是谷歌、百度等网站提供搜索链接服务时，在每个搜索结果项下提供“网页快照”。“网页快照”的内容或标注标题信息说明其存档时间，并提示用户这只是原网站网页页面的存档资料，是搜索引擎自动从原网站上抓取的快照；或只抓取文本不抓取图片、flash等元素；或搜索的图片内容是缩略图，而非第三方网页的原图片。另一种是在百度“音乐盒”之类的播放器中点击“歌词”，在“音乐盒”中随歌曲播放进度显示歌词，该歌词内容也是通过网页快照的技术，从第三方网站抓取并保存在提供“音乐盒”的服务器中，“音乐盒”往往也显示第三方网站的网址。 由于网页快照是搜索引擎提供的一种专项技术服务，根据技术安排自动将被搜索的网站网页的信息复制备份到搜索引擎服务器中，以补充信息定位工具的功能不足。而且其作为原网页内容的“影像”，与原内容具有“共生共灭”的同步性。因此，其虽然将第三方网页的内容复制保存到自己的服务器上，具有直接提供信息内容的特性，但总体来说，我们认为其仍然属于定位工具的一种，应当认定经营网页快照是一种提供网络服务的行为，即 帮助传播行为。从侵权构成要件来看，其与一般的帮助侵犯信息网络传播权的行为，在侵权责任构成要件上并无不同。 《信息网络传播权保护条例》第22、23条规定了网络服务行为的免责条件，在认定网页快照服务者的赔偿责任时，是直接适用该免责条款呢，还是建立针对网络快照这种行为模式的特殊免责条件？我们认为，通过具体考察和区分网络快照不同的经营模式，可以抽象出网络快照提供行为的两个免责条件：一是网页快照对原网页不具可替代性，二是网页快照提供者主观无过错。 1、关于网页快照对原网页是否具有可替代性。网页快照的产生有其技术价值，在原网页出现“该页无法显示”问题，或链接速度缓慢很难打开，网站服务器暂时中断或堵塞，网站已经更改链接等问题时，网页快照可以提供之前备份的网页，有效地解决上述问题。此时，网页快照备份的内容通常不是原网页的所有信息，例如百度的官方网站称：“每个被收录的网页，在百度上都存有一个纯文本的备份，称为百度快照。您可以通过‘快照’快速浏览页面内容。不过，百度只保留文本内容，所以，那些图片、音乐等非文本信息，快照页面还是直接从原网页调用。如果您无法连接原网页，那么快照上的图片等非文本内容，会无法显示”。此时，网页快照具有以下特点：（1）内容来源于原网页，并受控于原网页，根据技术自动安排，对抓取的原网页内容并无预见性和识别性；（2）基于快捷的目的，只保存了部分信息、缩略图，无法提供原网页的完整内容，也无法提供与原网页等质的图片信息；（3）在合理期限定期备份，如果原网页已修改、删除或屏蔽，网页快照不会怠于同步；（4）以合理醒目的方式，提示用户网页快照内容来源于对第三方网页的备份，并提供第三方网页的网址。在具备以上特点时，我们认为该网页由于无法替代原网页，无法起到提供内容的作用，仅仅提供一种补充定位工具功能不足的技术服务，因而无须承担侵权赔偿责任。 相反，如前文讲到的“音乐盒”歌词一类的网页快照，这种经营模式具备以下特点：（1）网络快照完整地提供了歌词，满足了用户使用“音乐盒”寻找的歌词的目的，用户不用再链接到原网页；（2）提供歌词的原网页可能有很多，但“音乐盒”网页快照的歌词，来源于某一特定网页，也就是说不同于一般搜索引擎技术自动抓取的网页快照，而存在一定筛选；（3）歌词快照与“音乐盒”的歌曲播放密切联系，同步提供，从功能上满足了用户获取音乐作品的需求；（4）当某一特定网页的歌词作品修改、删除或屏蔽时，“音乐盒”不会“同步”删除，而会继续“寻找”其他网页快照填补该首歌词的空白，从而尽量保证整个音乐盒中该栏目项下的所有作品都不会“缺位”。对于这类网页快照，我们认为其已经具备替代原网页的功能，而且该种经营模式专门为用户在线获取歌词作品提供便利，故不应免责。 2、关于网页快照提供者在主观上是否有过错。判断网页快照提供者的主观是否具有过错，我们认为主要应从经营模式上予以考虑。例如前文所述“音乐盒”歌词网页快照，其为了吸引浏览量，大批量、专门化提供获取歌词作品的便利，无视网页快照的歌词是否获得词作者的授权，主观过错明显。 四、网络直播和定时播放引发的信息网络传播权、广播权和其他权利之争 网络直播，即网络内容服务商将传统广播电视媒体正在播出的广播电视节目在网络上同时播放；网络定时播放，即网络内容服务商按照预先的节目表在特定的时间通过信息网络播放节目，两者已成为网络上非常普遍的信息传播形式。未经许可的网络直播和定时播放，是否侵犯著作权人或邻接权人的权利，侵犯何种权利，成为法律适用的焦点和难点。例如，在央视国际网络有限公司与世纪龙公司侵犯著作权纠纷中，央视国际公司独占享有奥运圣火登珠峰节目的信息网络传播权，世纪龙公司在其经营的网站实时转播了该节目，并提供节目回放。世纪龙公司既有网络直播行为也有信息网络传播行为。对于网络直播和定时播放行为的法律适用，我们认为应坚持三个处理原则： 1、公众无法在选定的时间获得作品，是网络直播和定时播放区别于信息网络传播行为最主要的因素，因此其不够成对信息网络传播权的侵犯。根据《著作权法》第10条第1款第12项的规定，信息网络传播权最重要的特征之一是接收者可以在其个人选定的时间和地点获取作品。所谓“选定的时间”，即不同的用户可以在不同的时段到传播者的服务器上获取同一作品片段。相反，网络直播和定时播放，节目的播出时间由服务提供者安排，公众在同一时间点击看到的是同一片段的节目内容，因此不符合“选定的时间”之要件。 2、传播媒介和对 象的不同，是网络直播和定时播放区别于广播行为最主要的因素，因此其不构成对广播权的侵犯。《著作权法》第10条第1款第11项对广播权的规定，直接来源于《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第十一条之二第（1）目关于广播权的定义。网络直播、定时播放与广播行为的区别在于：首先，传播媒介不同，前者的传播媒介是互联网，后者主要是无线电台、电视台，从《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》对广播权的定义来看，行使广播权的基础形式是无线传播方式，有线方式只用于转播已经广播的作品，而网络直播和定时播放既可以通过无线方式，也可以通过有线方式传播。另外，二者传播对象不同，前者传播的是数字化信息，后者是无线电波信息。 3、网络直播、定时播放作品和播放录音录像制品，在法律适用上应具有区别。对于作品来说，《著作权法》第十条规定了著作权的十七项具体权利，其中第十七项是兜底的“其他权利”。根据前文所述，网络直播和定时播放不构成对信息网络传播权和广播权的侵犯，故可以通过适用《著作权法》第十条第（十七）项，来保护著作权人的权利。对于录音录像制品来说，由于著作权法没有赋予录音录像制作者广播权，再没有兜底的“其他权利”，因此，由于立法上的原因，未经许可网络直播和定时播放录音录像制品，录音录像制作者无法追究其侵权责任。从现行著作权法立法本意和立足点来看，对著作权人的保护要高于对邻接权人的保护。随着时代的发展和网络技术的演变，在非交互式网络传播方面对邻接权人的保护能否有所突破，尚需通过修改立法来完成

著作权保护论文例10

1.引言

当前各行业为保持竞争力，在发明、生产、销售环节上都费尽心思，积极创新，有的甚至斥巨资在创意上，以求体现自己产品的独特和优越性。因此关于"创意"的纠纷也是大量产生，亟待解决！在我国，创意不是一个严格的法律用语，"创意"并不受《著作权法》的直接保护。一个具体的方案创意一般是运用商业秘密的形式进行保护。"创意著作权"能否被保护，关键在于认识清楚思想表现两分原理，划清思想与表达，即内容和形式的界限。

2009年2月，武汉市民郭某认为武汉园林雕塑院设计方案中的"孙中山宋庆龄双人雕像"的创意是其首创提出的，以中山公园管理处、武汉园林雕塑院侵犯了他的著作权为由将二单位诉至法院。法院审理后认为，郭某的"双人雕塑创意"，总体上属于创意、构思或理念的范畴，不属于著作权法规定的作品保护范围，郭要求对其"创意"给予保护的理由不能成立。本案法院没有明确援引著作权保护理论，却把"创意"排斥在作品的范围以外，似乎可以得出结论：创意著作权不受我国现行法律保护。思想表现两分原理是创意著作权的障碍吗？恰恰相反，思想表现理论是创意著作权保护的重要理论依据。

2."创意"著作权保护的现状

我国现行法律没有直接将创意纳入著作权的范围内，上述案件的判决便是体现。创意是否受《著作权法》保护呢？我国《著作权法》目前对思想观念、创意方面是不直接保护的，他保护的是思想观念、创意的表述，如文字、录音、录像等载体，而不是观念本身。案件中混淆了"思想观念"和"思想观念的表达"两个概念。原告要求保护的创意属于思想观念，并不属于思想观念的表达。而创意是一种思想观念，属于主观范畴，是无形的。其他人有权将同样的思想观念以一定的方式加以表现和利用。通常认为"著作权保护的是你表现出来的思想观念的表述，只有以某种有形的载体来体现这种智力成果，即把思想观念转化为思想观念的表达，才会受到《著作权法》的保护。"

然而在国外判例中，现代著作权已经将创意纳入保护范围了，如Metro-Goldwyn-Mayer．Inc诉American Honda Motor Co．Inc案。案件中原告指控被告广告中的场景侵犯了原告的电影享有的著作权。广告里的人物形象以及情节元素早在原告的电影表演中已经就存在了。法院判决被告构成对原告的电影里人物形情节等元素的模仿，构成侵权。该判决无疑是对创意著作权的保护的支持。所以，对创意著作权加以保护的关键，在于两分原理的思想和表现的概念界定，我们不应该让思想两分原理成为保护创意著作权的障碍。

3.思想表现两分原理不构成创意保护的障碍

应该用什么方式才能够使"创意"得到有效的保护呢？笔者认为，我们不应该将思想表现两分原理生硬地看成只是"思想"和"表现"两个固定的概念，而是应该顺应时展的需要，将其概念发展。

思想表现两分原理是指著作权只保护思想的表现而不保护思想本身。美国1976年著作权法第102条（b）款规定："著作权在任何情况下保护创作的原创作品都不延伸到任何思想、程序、过程、制度、操作方法、概念、原理、或发现，不管在这样的作品中它被描述、解释、说明或具体化的形式。"TRIPS协议第9条第2款规定："著作权保护应延及表现，而不延及思想、工艺、操作方法或数学概念之类。"但是该原理仅提供了现代著作权保护的基本框架，由于思想、表现本身就是抽象和极具伸缩性的，因此原理的提出及立法规定也仅仅是理论发展与实践的起点，而非终点。思想、表现具体内涵只有在具体的社会实践中才能把握。

思想表现理论不应该限制创意著作权，否则会影响创意者的创新积极性，甚至文化产业的发展。思想表现两分原理"表现"应该放宽解释范围。将著作权保护的范围仅限于作品的物理载体形式是不合理的。"文学产权的任何保护当然都是基本的，无论是在制定法下还是在普通法下，这种权利都不应被限制在文本的字面上，否则剽窃者将通过非实质的变更而逃脱。"Hand法官说。所以"随着时间的推移，著作权保护的范围大大扩张了，日益增多地提供了更宽泛的权利。著作权不再限制在逐字或接近逐字的复制上"。在美国电影中的人物形象和一系列的情节的思想创意被广告商复制，法官判决构成侵权，实际上是支持了原告的创意应受保护，尽管电影和广告剧本之间的相同情节的发展尽管没有字面复制。

由于思想表现两分原理本身的特性和对著作权保护的价值需求使得其成为著作权保护的扩张工具。随着社会的发展，作品中能够受到保护的要素越来越多，从最开始的字面复制到非字面的角色、整体的概念和风格等。思想表现两分原理的发展从起初的单一的复制行为到现在不断的扩大，其理论概念也应当遵循社会需求将其表现范围拓宽。

4.创意著作权保护的必要性

创意作为一种能够被充分描述并且被人们所感知的思想，应当受著作权法的保护。根据艺术理论，创意也是艺术作品的一个必要阶段，在艺术创作构思中创意是可以通过制作、表演等让人们感知的。电影情节中往往会表现创意者的情感信息，而这种创意的传递并不局限于文字。多元素的结合也更让我们从整体上感知，并达到对产品感知的价值效果。所以说，创意这一智力劳动成果的重要性必然需要引起我们的高度重视，将其加以保护。

虽然面临诸多问题，但创意著作权的问题不是不可以解决的。笔者在上文中为创意著作权提供的两分理论"表现"的范围放宽解释为进一步用著作权法保护创意提供了理论基础。最终，创意者的权利是否能够有效保护还是需要依赖于著作权法的权利义务的规定。由于"思想和表现的措辞仍然是奇怪的没有定义，没有内容的词语，没有酒的酒瓶。"所以，思想和表现之间的模糊的线没有固定下来。随着时间的推移，曾经不受保护的思想要素扩大到现在可以受到著作权保护。美国的etro-Goldwyn-Mayer．Inc诉American Honda Motor Co．Inc案，在本质上保护了创意著作权。因为创意的保护与著作权立法的目的是相一致的，所以保护创意著作权，将进一步保护文化科学的进步。

参考文献:

[1]Jonathan S．Katz，Copyright(c)Trustees of Boston University1997．Expand Notion of Copyright Protection Idea Protection within the Copyright Act．