法国文化论文例1

一切国家行为都是以自身根本利益为出发点的。国与国的共同利益决定了各国之间必须寻找和遵循一种以共同利益为出发点的公约或法制。刑法的国际化主要是利用和学习各国在刑法制定和使用的优势之处，并根据共同特点建立符合共同利益的国际刑事公约。目前共同建立和遵循国际刑事公约是刑法国际化得到应用的主要形式。

（二）经济全球化的影响

经济基础决定上层建筑，经济全球化必然影响刑法国际化，作为上层建筑的刑法势必会影响经济全球化的进程。经济全球化发展、贸易往来、经济相互融合使得各国的经济社会、人文发展等都发生了相应的改变。物质基础决定了意识形态，意识形态也影响着物质基础。目前，世界任何一个国家都脱离不了世界大环境的影响，一个国家的变化尤其是大国变化也深刻的影响着国际社会发展。刑法国际化不是某一个国家的要求，其核心是国际社会大环境的要求。随着经济全球化、人文政治等也趋于全球化发展，更促使了刑法国际化的发展。

（三）社会因素的影响

经济全球化和人文社会相融发展，给世界各国人民带来了诸多利益，在诸多利益产生的同时，一些不法分子将犯罪行为也深入到了国际社会。跨国犯罪集团、跨国犯罪行为已经在诸多领域破坏着社会秩序和人类文明。犯罪分子通过相互勾结，一些诸如军火走私交易，网络病毒攻击，洗钱交易等犯罪行为国际化趋势呈上升态势。打击和惩治跨国集团犯罪行为和犯罪分子，不是单凭一个国家能够完成的，只有通过全力合作才能有效打击和惩治这些犯罪行为和犯罪分子。然而采取打击措施必须依法，依法行事才是打击犯罪行为的根本保障。因此各国要通力合作共同制定相应的刑法公约，进而有效打击犯罪行为。

二、面向刑法国际化，我国刑法发生的一些变化

随着我国经济社会的快速发展以及国际影响力的提高，我国社会的各项发展已经深刻影响着国际社会变化，国际社会的发展也在影响着中国。受各种刑法国际化背景因素影响下，我国刑法得到了快速发展。我国的刑法建设是在以中国特色社会主义建设法治社会的前提下，从我国实际出发，受刑法国际化影响呈现刑法和社会进步共同发展形态发展，并表现为以下形式：

（一）利益共同点增多

国家利益的变化会促使国家行为和国家法治的改变。我国刑法国际化进程发展主要还是依托同国际社会利益共同点增多发展的。随着我国综合国力的提高以及社会开放程度不断加大，我国在政治、经济、文化和社会各领域已同国际社会保持了高水平、高密度的融合。我国多边贸易的发展、跨国公司以及高水平的人文交流已经促使我国同国际社会的利益共同点日益增加且联系紧密，利益共同点增多的客观事实不断地推动我国刑法国际化的进程。

（二）吸纳和学习国际先进经验刑法国际化

具体可以解释为不同国家在改进和完善国家刑法的进程中相互吸纳、学习和借鉴，并彼此渗透，进而使各国在刑事犯罪判定和刑法上趋于相近，进而使刑法呈现国际化趋势。因此在我国刑法国际化进程中，我国也吸纳和学习了一些国际先进经验。虽然每个国家有各自不同的历史，民族文化和社会发展阶段，但是人类社会文明发展的趋势是相近的，更为尊重人性化、民主化的文明社会是现代人文社会发展的方向。因此建立和完善符合新时代人类社会发展的刑法已成为必然选择。虽然我国的社会发展取得了长足进步，但是我国仍处于发展中阶段，因此吸纳和学习一些国际社会的先进经验将是我国刑法长期发展的必然态势。经过一段时间的吸纳和学习，我国刑法已经在刑事立法和研究上取得了提高，并在尊重和保障人权方面与国际社会趋于一致。

（三）刑法机能和作用的国际化改变

随着刑法国际化的推进，我国刑法在机能和作用上也做了相应国际化的改变，特别是针对加入国际公约的相关部分做了修改和规定。具体表现在对于危害国家安全罪、恐怖犯罪做了详细规定，在保障人权方面也做了大幅改动，对于一些跨国犯罪、侵害知识产权方面也新增了规定等。随着时代的发展，我国刑法理念也发生了一些变化，主要体现在尊重和保障人权的理念有所提高并兼顾社会稳定因素，对我国刑法发展有着深远意义。我国传统法律是一种泛刑法化，过分的将刑法万能化，并扩大了刑法应用范围，导致了一些其他犯罪行为没有按照其特点进行科学治理。近年来，我国不断颁布了各项具有针对性的法律规定，并将刑法与诸多相关法律有机结合，进而使法治社会更加健全。

三、刑法国际化下我国刑法的发展方向

党的十八届四中全会明确提出实现国家治理体系和治理能力现代化关乎人民幸福安康和国家长治久安。在刑法国际化的背景影响下，我国的刑法将从反映客观规律和人民意愿上有针对性的进行改变。并对一些有法不依、执法不严、违法不究的现象进行严格治理，并增强刑法的规范性和透明性。强化全民法律意识，更加注重人权，重点打击知法犯法，以权压法行为。为此我国刑法将向以下方向发展：

（一）刑法理念更新

在新时期发展的背景下，对刑法理念更新将是我国刑法发展的一个方向。刑法理念更新的实质就是对传统刑法理念的超越，对现代化刑法理念进行培育。刑法理念的更新不仅要在制度和规定上进行借鉴和融合，而且应该还在精神层面和人文理念上进行更新，使现代刑法理念真正融合到人们思想当中。刑法理念一经形成之后，其便会具备强大的稳定性，影响着法治社会的长期发展。由于受传统刑法理念的影响，新的刑法理念一时还很难进入人们内心，这就需要我们更加注重引导，加大宣传，注重新法规的严谨性和执行效果，将更具科学化的刑法理念全面推广开来。

（二）制度完善

在刑法国际化背景影响下，对刑法体系制度完善是我国刑法发展的一个方向。一个好的法律要在好的制度下能够得到充分发挥和执行。改进罪刑法定原则并实现罪刑法定实现理性和规范是刑法制度完善的一项重要任务。罪行法定原则必须充分依据法治理论的内涵进行制定和应用。要从犯罪行为的产生、发展、危害等各个阶段进行深入剖析。同时一些制度改革要立足我国犯罪构成理论、实践，尽量减少制度改革给社会带来的负面影响。

（三）强化中国刑法与国际刑法的融合

措施刑法国际化不是简单的一体化而是相互融合的过程，在刑法国际化背景下，强化中国刑法与国际刑法的融合措施是我国刑法发展的一项必然要求。做好此项工作首先要从理顺中国刑法与国际刑法间的关系入手，并在二者发生冲突时以实行国际刑法规范为优先原则，即兑现已加入的一些公约的承诺和规则。其次要坚持普通刑法与特殊刑法相结合的原则，即对一些特殊犯罪如没有明文规定，也要参照国际刑法进行灵活执行。对于我国参加相关公约中所规定的罪行，如果中国刑法中尚无规定，这些规定都应该以刑法修正案纳入刑法当中。刑法的发展不是以人的意志为转移孤立封闭的，其发展是以客观事实为依据，再结合时展中逐步融合的过程。随着经济全球化和信息产业化的发展，当今世界在各领域的交流和合作越来越紧密。无论是从客观事实还是国内发展需求，在刑法国际化的背景下，中国刑法必须向国际先进刑法学习，必须融会贯通，向着民主化、人性化、科学化发展。

法国文化论文例2

回顾美国的宪政 发展 历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国 历史 上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国宪政中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。

一、宪法文化的含义

目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的 政治 氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的 法律 工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。

(一)美国基督教文化‘性恶的影响

第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。

(二)有限理·思维的影响

美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。

(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响

美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。

二、美国宪法文化形成的客观条件

(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间

自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2o世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。

(二)市场 经济 的 发展 对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力

美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力

(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础

在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的 自然 法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。

多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的 法律 规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是 政治 社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。

三、美国宪法文化的内容

既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?

(一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念

1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。

(二)程序优先的理念

程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。

(三)私权神圣的观念

美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。

法国文化论文例3

回顾美国的宪政 发展 历程，2000年的美国总统大选给我们留下了深刻的印象。布什和戈尔之间展开了美国 历史 上首次总统选举诉讼大战。法庭辩论激烈，意外不断，在佛州还出现了选民示威的情形，但全国并没有出现剧烈的社会动荡。在联邦最高法院裁判布什当选后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。0也许我们能从这样一个案例中发现美国宪政中存在的很多问题，但我们不得不承认美国的“宪法文化”对这次大选诉讼的平静结束起着至关重要的作用。那么什么是宪法文化?美国的宪法文化是如何形成的?它的内容和精髓又是什么?这就是本文要重点探讨的内容。

一、宪法文化的含义

目前学界对宪法文化还没有一个统一的定义，有的学者认为宪法文化通常是指“以宪法为媒介的，与国家具有密切关系的一种创造性领域”0，“是宪法价值的一种体现，反映了宪法的文化背景及其社会基础。WwW.133229.cOM”0也有学者认为“宪法文化有广义和狭义之分，广义的宪法文化包括3个层次：(1)表层的物质文化，包括宪法文本、宪法规范、宪法设施等：(2)中层的制度文化，包括宪法制度及机构等；(3)深层的精神文化，也称狭义的宪法文化，包括宪法观念、宪法心理和宪法意识等，其核心是宪法意识。”0但笔者认为，这些定义或过于晦涩难懂，或赋予宪法文化过多的内涵，笔者比较赞同王希教授的定义，“宪法文化是-种以遵从宪法、尊重宪法为基础的 政治 氛围和政治行为。”宪法文化作为文化的一种，应当有它自己的精神内核，即我们培育自己的宪法文化是为了达到什么样的目的。王希教授所做出的定义给了我们答案，即当代宪政国家无一不希望自己的宪法得到遵守和尊重，否则宪政便无从谈起。此定义言简意赅，却意味深长。我们培育自己国家的宪法文化就是为了达到这样一种目标，“当宪法与公民的生活紧密相联、成为一种无处不在、无处不用、看得见、摸得着、用的上、靠的住的 法律 工具时，他就不再是一种高深莫测的圣旨，也不再是一种形同虚设的摆设，而成为一种行为规范的尺度，一种价值观的体现和集合，一种自愿的或强制性的心灵习性了。”0我们知道，我国有几千年的专制传统，宪政起步较晚，所以同美国相比，我国的宪法文化的培育还有很长的路要走，了解美国的宪法文化或许对我国宪法宪法文化的培育有益。那么，美国的宪法文化是如何形成的呢?它不是天生的，而是一系列主、客观因素共同作用的结果。

(一)美国基督教文化‘性恶的影响

第一，美国是一个基督教国家，而“性恶论”是基督教文化的理论基础。根据基督教《圣经》中的神话，由于人类始祖亚当和夏娃偷吃了伊甸园中分别善恶树上的果子，便对上帝犯了原罪。自那以后，所有的人类就具有恶的本性。性恶论的基本观点是：第一，人的欲望是贪婪的；第二，人的天性是自私的。这两点正是是社会上种种恶行存在的人性根源，如果顺其发展，必将使社会陷入混乱之中，最终使自己的利益得不到保障。所以，人们要维护自己的权益不可能把希望寄托在别人的身上，而是只能依靠自己。这种思想的直接后果就是促进了公民权利观念的产生，而对公民权利的保护首先是通过宪法来实现的。所以，宪法的根本任务就在于维护公民的基本权利。另外，由于人是贪婪自私的，要控制人类这种恶的本性，必须仰赖凌驾于个人和社会之上的政治力量，这种力量就是国家权力。然而，国家权力又容易对公民的基本权利造成重大威胁。因为美国人认为，由于人性是恶的，那么，执掌国家权力的人就有可能滥用自己的权力，为自己或他人谋取私利。为了防止这种公共权力被滥用从而给公民权利造成损害，因此有必要对国家的公共权力进行制约，而对国家公共权力进行制约的最有效的方式莫过于将权力分化，然后以权力制约权力，即强调国家公共权力之间的分权与制衡。限制国家权力、保障公民权利就是宪法文化的基本精神。由此可知，“性恶论”对美国宪法的创生起了十分重要的推进作用。

(二)有限理·思维的影响

美国基督教文化还传递了一种“有限理性”思想，即任何人都不是全能的，都只能做有限的事情，包括政府在内。特别是在近代社会，政府的职责主要定位于公共性事务，解决公民生活中的外部性问题。因此，在通读美国宪法文本后，可以看到政府权力的有限性主要体现它的职责主要在于管辖公民的世俗生活，公民的精神性生活由教会引导。这就不难理解美国宪法的重要原则——“有限政府”的文化内涵。“有限”必然导致分权、合作、制约、平衡。其次，以美国为代表的司法机关违宪审查模式，在实践中展现出的经常性、有效性和可操作性在很大程度上源于公民权利对权力制约的积极性。通过公民启动宪法案件诉讼机制，通过有直接利害关系的权利驱动权力，归根结底是权利理性与权力理性的合作互动。最后，宪法本身也是有限的。在宪政实践中，在某种情况下，也会遇到按宪法要求去做会产生明显不合理的结果，但不这样做又会损害宪法制度的两难困境。宪法的有限性得到充分体现。在这种情况下，仍然要选择遵守宪法、维护宪法的制度权威。因为，从长远来看，保持宪法的稳定性和权威性更有利于社会的进步。

(三)以普通法为中介的“自然法”理念的影响

美国人主要由欧洲移民组成，在欧洲移民中，英国人占据相当大的比例。美国独立战争以前，殖民地的司法机关已经广泛采用普通法来办案而强化了普通法的根基。来源于习惯法的普通法使得殖民地人民形成了尊重法律的传统，并开始形成法治主义精神，养成依法办事的风尚。司法权威牢固地树立起来，在美国几乎出现的任何政治问题最终都以司法的方式解决。美国这种法律思想是英国的普通法与欧洲大陆的自然法思想相结合的产物，确认了启蒙思想家从自然法理论出发，认定由人民制定的宪法是最能够反映自然正义的法律的观点，宪法可以作为检验制定法的标准，从而形成了美国宪法这种特殊的地位。建立在自然法观念基础上的美国宪法成为了评价现有法律正义性的理性标准，推动了美国法律文化的形成，并加速了美国宪政进程。

二、美国宪法文化形成的客观条件

(一)饨理屏蔽”为美国宪法文化的形成提供了相对独立的发展空间

自l783年独立后，美国长期处在一个相对和平、(有意)与欧洲大陆隔绝的国际环境中，除了1812年战争外，欧洲列强也没有入侵过美国本土。南北内战中欧洲国家也没有武力介入，给美国人足够的机会来解决内部的宪政危机。联邦的胜利最终防止了国家的分裂。2o世纪除二战时期的珍珠港事件外，美国的国土安全一直保持到2001年的“9．11”事件的发生。这种极为少见的“地理屏”使美国宪政制度获得了一个相当长的、相对封闭的、不收外国干涉的发展环境使得美国面临的一系列宪政难题得到解决，包括政党的出现与其在宪政结构中的定位、国家主权和领土的统一、国家经济和政治体制的统一、联邦权威从小到大的发展、联邦与州政府的争权、地方自治的保护、公民认同的建立、社会极度不公正、以及地区经济发展失调失衡等。

(二)市场 经济 的 发展 对美国宪法丈化的形成提供源源不断的内在动力

美国自殖民地时期就在发展市场经济，是市场经济发展比较成熟的国家。我们知道，市场经济是以市场为资源的主要配置者，以市场为经济活动的主要调节者，以较为健全的市场体系为经济过程的重要枢纽的经济运行体制。市场经济实际上就是自由经济，契约作为人们在市场经济交往的主要手段，必然催生人们的自由、平等、权利等观念，反映在美国的宪法文化中，就是对公民权利的重视和保护。另外，由于市场经济发展带有一定的自发性、盲目性和波动性，在一定条件下还会导致社会无政府状态和经济危机的爆发，阻碍或破坏社会生产力的发展，这就要求政府在经济发展中起到一定宏观调控的作用，这正式美国联邦政府的权力在宪政发展过程中由小到大变化的内在动力。经济基础决定上层建筑，美国市场经济的发展为美国宪法文化的形成提供了源源不断的动力

(三)多元利益集团间的斗争为美国宪法文化的形成提供了社会结构基础

在古代欧洲国家的社会结构中，君主、贵族和第三等级是一种契约关系。根源于欧洲大陆的美国民族也深受同样文化的熏陶，具有相同的多元利益集团的社会结构事实。在这种多元集团内部，每一个集团都要保护自己的特殊利益，所以，他们必须通过寻求一种超世俗的 自然 法规则来证明和主张自己的权利。不论是贵族还是平民，他们要使其权利免受公共权力的侵害，就必须将确认这些权利的习惯法规则或制定法规则高于政府的权威。

多元的社会结构使得自治和民主的观念普遍能够接受，按照一般的和普遍有效的 法律 规则来管理社会公共事务早已为公众熟悉并成为西方文化的一部分，因为凡是符合理性的法律规则所承认的存在都是合法的存在，所以法律是 政治 社会里人们的安全和自由的最有效的保障。这种社会多元集团之间的互相斗争使得美国宪法在当时的特殊环境中得以迅速产生，以后历次宪法修正案和宪法性的判例和解释无一不是各种不同的多元利益集团意志争夺的反映。美国宪法的结构凝结了美国社会多元利益集团之间权力竞争的平衡形态，奠定了美国社会平稳发展的宪法基础。

三、美国宪法文化的内容

既然宪法文化是一种以遵从宪法、尊重宪法为基础的政治氛围和政治行为。那么美国的“政治氛围和政治行为”具体都包括哪些内容呢?也就是说，美国的宪法文化是通过哪些制度和理念体现出来的昵?

(一)三权分立的宪政制度和权力制衡的观念

1787年的制宪会议上，联邦党人系统提出立法、行政，司法三种权力由三个相互独立的政府部门分别掌握，但又不是绝对独立而是相互制约与平衡的三权分立、相互制衡的原理。美国宪法规定的总统制的政权组织形式典型地体现了三权分立、相互制衡的组织原则。另外，分权制衡的观念也体现在联邦和各州关系的处理原则上，美国宪法规定了联邦制的国家结构形式。联邦的法律是全国最高的法律：联邦中央对各州处于最高地位，联邦保护各州：未列举的权力一概归各州保留行使：各州之间遵循相互信任、礼让、平等对待的准则。不过，二十世纪以来，联邦制向中央集权方面的演变的趋势日益加强。

(二)程序优先的理念

程序能够促进自由，保障理性选择。没有程序就没有权利的理念在英美法系国家的法律实施中获得了普遍认同和遵守。正是程序优先的理念使得美国人民普遍认为法律面前人人平等实质上就是程序面前人人平等，这典型地反映在，普通法院对行政诉讼具有管辖权，并适用民事诉讼程序审理。0正如笔者在前文提到的，在2000年大选诉讼后，包括戈尔在内的很多美国人并不接最高法院的最后决定，但他们接受了最高法院裁决的程序和制度。这正是程序优先理念作为美国宪法文化的重要组成部分的最好例证。

(三)私权神圣的观念

美国宪法对公民权利的保护也经历了一个逐步普遍化的过程，在制宪时期，一些弱势种族、族裔和性别群体的利益遭到忽略或践踏：随着形势和观念的变动，这些群体的社会认同和群体意识不断觉醒，逐渐从原来的社会边缘进入多元利益的竞技场，对既存的宪政秩序提出了挑战。通过斗争，私权神圣的观念逐渐深入人心，宪法对公民权利的保障也逐渐普遍化。美国宪法的第一个“十项修正案”详细列举了美国公民基本的和不可剥夺的权利：宪法第l3、l4、l5条修正案承认和保护黑人的公民权和政治权利；妇女的政治权利、印第安人的公民权利等问题也都在美国宪政秩序的演进过程得到进一步完善和发展。可想，没有“私权神圣”观念的支撑，美国公民争取权利的斗争还将有更长的路要走。

法国文化论文例4

    党的十七大提出推动社会主义文化大发展大繁荣:“建设社会主义核心价值体系,增强社会主义意识形态的吸引力和凝聚力;建设和谐文化,培育文明风尚;弘扬中华文化,建设中华民族共有精神家园;推进文化创新,增强文化发展活力。”我党站在更高的历史起点上为当代中国文化建设指明了方向。

    一、当代中国文化建设

    十七大报告对我国文化建设取得成就进行了概括的阐述:“社会主义核心价值体系建设扎实推进,马克思主义理论研究和建设工程成效明显;思想道德建没广泛开展,全社会文明程度进一步提高;文化体制改革取得重要进展,文化事业和文化产业快速发展,人民精神文化生活更加丰富;全民健身和竞技体育取得新成绩。”

    建国六十年,我国社会生产力取得了较大发展,人民的生活水平有了较大的提高,人民精神文化生活更加丰富,建设有巾圉特色的社会主义向全面建设小康社会迈进。在思想道德文化上,我国不断探索马克思主义在建设有中国特色社会主义中的新发展,始终坚持物质文明和精神文明两手抓,促进了我国社会的稳定和经济的发展;在文化发展上,逐步提出文化产业概念,并将发展文化事业与文化产业放到非常重要的位置,党的十六大又把发展文化产业作为战略目标,从巾央到地方都积极贯彻党的会议精神,积极探索文化产业的发展;在文化体制上,党和同家政府一直强调深化文化体制改革,为社会主义文化的发展创造良好的环境,在政府的主导下,部分事业单位进行了企业化运作的改革,广播电视集团、报业集团、出版集团等纷纷建立,文化体制改革迈出了可喜的一步,同时我国颁布了诸多的政策,降低文化市场的准入门槛,大力鼓励民营经济参与到文化产业中来,活跃了文化市场,此外伴随着文化的资本运作的发展,全国各地文化企业的直接或间接上市公司不断增加,拓宽了文化企业的融资渠道,提高文化企业的竞争力。

    我国的当代文化建设,必须是有中国特色的社会主义文化建设,必须改变传统的管理文化的模式,加强政府的宏观调控作用,实现整个文化事业和产业的繁荣有序。“即国家从整个文化事业发展的全局出发,综合运用各种调节手段,把精神文化产品的生产、经营、服务、消费等活动纳入国家所确立的文化发展方向和文化发展目标,以提高文化事业建设的整体效应,保障文化事业持续、稳定和健康地发展。”

    二、中国传统法律文化

    所谓法律文化是指在一定社会物质生活条件的作用下,掌握国家政权的统治阶级利用其所掌握的权力创制的法律规范、法律制度或者人们关丁法律现象的态度、价值、信念、感情、习惯以及学说理论的复合有机体。

    一般说来,中周古代有四大类法,即礼、乐、政、刑。现代人习惯将政、刑作为中国古代的正宗的法,而诸如礼、乐却被视为法外之物。然而从发展事实看,礼乐是中国封建社会君王平天下最重要的法。礼乐的体系的崩溃,才进而导致了整个社会的秩序混乱。而所谓的政刑其实仅仅为维护礼乐制度而设,对违反礼乐制度的一种震慑手段而已。“礼乐”和“政刑”相辅相成,共同维护着整个社会秩序有条不紊的运行。即《礼记》中所记载的,“礼以导其志,乐以和其声,政以一其行,刑以防其奸;礼乐政刑,其极一也,所以同民心而出治道也”。

    中国传统法律文化中的礼与法并不是截然对立的,自从它们诞生就相互影响相互作用,共同维护封建社会秩序的稳定。作为一种社会文化力量的积淀,它们存在于普通民众的心理、习惯、行为中,是社会文化的有机组成部分。作为一种社会历史惯性机制,传统法律文化自始至终影响着整个社会长期发展的各个领域,以其特有的规范、凝聚、评判的作用,与社会生活交织在一起,制约着社会发展的进程。

    一个社会法律文化的形成,是不断修正其民族习性和法律传统的过程;也是不断消化,吸纳别国和其他民族的法律文化的过程。在中国传统法律文化几千年的发展过程中,古代贤人提出了适合他们时代的法律文化,而经过了几千年的积淀和延续后,虽然时代相距遥远,但中国传统法律文化精华部分可以为当代法文化引进一种新思维方式。作为一种价值观念,传统法律文化影响了数千年来的中国法律实践,左右着人们的日常生活思维。中国传统法律文化中蕴涵了诸多对现代社会的有益内容,其中许多不乏对当代社会的法律文化建设有积极的作用,如“富而好礼”、“秩序和谐”、“义利诚信”、“贤人政治”等。而诸多的传统法律文化思想都是当今社会发展有益的借鉴,如“仓廪实则知礼节,衣食足则知荣辱”、“思诚者,人之道也”、“君子爱财,取之有道”、“法立而无犯,刑设而不用”。

    三、当代文化建设中的中国传统法律文化

    在当代文化建设的指引下,建设和谐社会已经成为现代中国的基本治国方略,而和谐社会需要一种和谐的社会理念,也需要一种维护和谐的法律制度。建设和谐的法律制度,必须充分挖掘中国传统法律文化的现代价值,将传统法律文化中进行现代转换。

法国文化论文例5

1.它有利于提升学生的综合能力。

国际模拟法庭竞赛不单纯是专业知识结构和储备的比拼，更多的是思维创新能力、逻辑分析能力、表达感染能力、外文写作能力等多种能力的综合较量。这不仅有利于提升法学本科生的素质教育，同时也扩大了比赛的参与对象。事实上，这类竞赛并不局限于法学专业的学生参与，其他专业的学生也拥有同等的机会，从而使其比较容易在高校中普及。

2.它有利于学生学以致用。

国际模拟法庭竞赛能让学生有很强的参与感和代入感。尽管案件进程以模拟的方式进行，但技术层面的仿真程度并不亚于真实案件的处理，有助于磨练学生把理论知识转化为实际应用的能力，为未来的职业道路打下良好的基础。同时，它能让学生真正在专业的环境中使用外语，而不只是进行一般的交流，这也是国际化培养的重要一环。

3.它有利于提升高校的国际声誉。

相比于同境外特定数量高校的合作与交流，学生在汇聚了众多国际知名院校的国际模拟法庭竞赛上取得佳绩，更有利于展现一所高校的培养实力，提升其国际声誉和影响力，从而吸引更多优质资源，形成良性循环。因此，特别对于以法学为基础和骨干的综合性高校或专业性院校而言，国际模拟法庭竞赛对于本科生的国际化培养，更具有重要的现实意义。无论从资源投入还是从培养效果方面考量，它都是值得尝试的优秀教学手段之一。而且，它与传统的法学本科生教学模式没有本质的冲突，甚至可以说，它是传统教学模式的一种重要补充。

二、国际模拟法庭竞赛的组织和功能

对于法学本科生培养的国际化，可以从两个层次来理解：一是培养模式和培养手段符合国际化标准，即培养过程的国际化；二是培养出的学生具备国际化视野和优秀的国际化知识机构以及与之相对应的综合素质，即培养结果的国际化。前者是后者的基础和途径，后者是前者的必然诉求，也是高校本科生培养国际化的终极目标。但从实践来看，对培养过程与培养结果的结合并不尽如人意。譬如前文提及的各种交流项目，很多时候这种教学资源和时间的投入，并不能取得令人满意的效果。而国际模拟法庭竞赛，从其组织和功能上恰好可对这两个环节进行有效的衔接。现有的国际模拟法庭竞赛主要发端于欧美，以国际性司法机构为模本，模拟并再现庭审过程。它以既存的国际法规则为基础，融合了英美法系和大陆法系的特点，一般均属于国际高水平的模拟法庭赛事。目前引入中国的比较有代表性的赛事诸如“杰赛普”（Jessup）国际模拟法庭竞赛、“红十字”国际人道法模拟法庭竞赛、“拉赫斯”（Lachs）空间法模拟法庭竞赛、“史丹森”（Stetson）国际环境法模拟法庭竞赛、“普莱斯”（Price）传媒法国际模拟法庭竞赛、国际刑事法院模拟法庭竞赛、“贸仲杯”国际商事仲裁模拟仲裁庭竞赛、世界贸易组织模拟法庭竞赛等。这些国际模拟法庭通常分为两个竞赛环节：书状和口头辩论。其中，书状环节能够较真实地反映参赛学生在专业外语写作、学术规范应用、逻辑框架建构以及法律检索与研究等方面的综合素质，而口头辩论环节则能体现出参赛学生的口语表达能力、思辨能力、说服力和感染力等综合能力。

这种优秀的综合能力与素质并非与生俱来的，恰恰是学生通过准备并参与上述竞赛的过程，并在专业老师的指导下，在上述各方面形成质的飞跃和提升，从而适应国际竞争的需求，这也是国际模拟法庭竞赛能够作为法学本科生国际化培养手段的原因所在。事实上，从实际情况来看，中国学生在基础知识和基本素质方面并不弱于国外知名大学的学生。但在口头表达、逻辑分析、说服力和感染力等综合能力的叠加与构建方面确实存在着不小的差距，这与我们传统的培养模式有关，也正是要通过国际模拟法庭竞赛这一新型教学手段克服的难题。简言之，传统的教学模式奠定了培养的基础，而国际模拟法庭竞赛则是提升与飞跃的过程。由此可见，国际模拟法庭竞赛本身具有教学的功能，是对传统教学效果的深入和强化。必须指出的是，在法学本科生培养的国际化方面，我们决不能否定或忽视传统方式的功用，但这种国际竞赛教学方式确实可以成为有益的补充。从另一个角度来说，国际模拟法庭竞赛还是其他国际化培养手段的试金石。正如前文所述，这些竞赛是学生国际化知识结构的比拼，是具备国际视野的综合素质和能力的较量。竞赛成绩的优劣，能够较为直接地反映出法学本科生培养国际化的成功与否，也能间接体现出学生未来国际竞争力的强弱。遗憾的是，截至目前，中国高校学生在这些国际赛事上的表现并不理想，本科生培养的国际化仍然任重而道远。

三、国际模拟法庭竞赛的运用

正如上文所述，在法学本科生培养的国际化方面，指导学生参与国际模拟法庭竞赛不失为一种良好的教学手段。然而遗憾的是，与庞大的法学院数量相比，愿意参与这类竞赛并尝试这种新型教学手段的高校并不多。即使是积极参与的院校，尽管对际模拟法庭竞赛给予了相当大的支持，但在认识上仍存在一定的误区。特别是，只把这类国际模拟法庭竞赛视为一种课外拓展活动，而没有作为一种国际化的教学方法。譬如实践中，许多高校仅对参与国际模拟法庭竞赛的学生在评奖时给予一定加分，但并不作为学分加以认可，这就限制了许多学生参与的积极性。同时在现有的法学本科生培养模式下，也导致了本科生参与国际模拟法庭竞赛比例偏低的问题，客观上遏制了其发挥作为国际化培养手段的作用。在教师层面，许多高校对教师的指导工作并不计算工作量或不计入课堂学时，也抑制了这些专业教师的参与度，从而影响了这一教学手段的效果。因此，要运用好这一教学手段，就必须匹配一定程度的教学方法改革以及配套的激励措施，否则很难发挥应有的成效。

国际模拟法庭竞赛的另一个缺憾，是参与度相对较低的问题。由于竞赛本身的规模所限，每种竞赛中能够参与到比赛进程的学生不过五六人，相比于任何一所高校法学专业本科生的数量而言，这一比例都是极低的，那又如何发挥它们在本科生培养国际化方面的辅作用呢？事实上，我们可以更加宽泛地看待国际模拟法庭竞赛，并把它与传统的课堂教学模式结合起来。譬如，可以一项国际模拟法庭竞赛为依托，在每一学年度开设选修课程，把该课程的讲授作为选拔参赛学生的一部分，而对最终参赛选手的指导则作为该课程的延伸，这样既能保证让最大限度的本科生参与到这种教学模式中来，也能使传统教学模式和新型教学手段得到完美结合，不仅契合目前各高校普遍施行的法学本科生教学体系，也增强了教师和学生参与的积极性。按照这种思路，如果选取若干国际模拟法庭竞赛作为依托的话，现阶段能够将绝大多数法学本科生纳入到这一教学模式中来，从而真正实现其国际化培养手段的功能。国际模拟法庭竞赛还是展现一所高校综合实力、提升其国际声誉和影响力的最佳媒介。在这方面，亚洲范围内如新加坡、印度、菲律宾等国家已经走在前面。这些国家中一些著名大学的法学院，已经多次在世界著名的国际模拟法庭竞赛中夺冠或进入前三甲，极大地改变了人们对该高校乃至该国整体法学培养水平的认知。

法国文化论文例6

二、中国古代法律的特征及主要内容———德礼法结合

中国古代法律相对于近代法律来说，始终不能称为独立的“法”，他完全依附于“礼”，实质上是以“法”为载体，以“德”为内容。法服务于德。古语“法家不别亲疏，不分贵贱，一断于法，则亲亲尊尊之思绝矣，可以行一时之计，而不可常用也。故曰：严而少思。”以及“及刻意为之，则无教化。去仁爱，专任刑法而欲以政治，至于残害至亲，伤恩薄厚。”可见“法”并不能动摇封建社会的家庭伦理、身份等级的统治地位。道德伦理型的法律文化的基本内容是家族伦理，因此国家政治以及法律生活都带有家族的温彩，家族的首长可以代替国家行使部分司法职能，换言之，法律赋予了家庭伦理上的不平等身份。伦理道德可以借助于“法”的形式来强制实施。中国古代法律以“德”为思想的核心。如古语“以德配天”、“明德慎行”以及“为政以德，一准乎礼”等诸如此类以德为主的思想统治了中国司法。

以“三纲五常”为典范，中国古代传统意义上的“德治”实际上是为统治者巩固专制统治。将“礼”的等级差别规范转化为伦理纲常，借“法”的形式对臣民进行教化和统治，达到使臣民心悦诚服接受统治的目的。另一方面，道德生活是人性的最高体现，而家庭就是道德生活的主要场所，人们从家庭的伦理道德规范出发，在社会上进行道德实践，因此，社会和家庭的道德是完全相通的。法律对于身份制度的规定，已经从根本上否定了利益关系的互利，仅仅只能对权利和义务进行片面规定，在身份制度下，人不能视为单独的一个人，或者说，没有单独的功能和意义，也没有独立的价值和权利，只有有他身处的一个特定的团体，成为这个团体的成员，才能决定他具有的功能，尽着无条件的义务。这个团体通常是家族团体，为家族的利益要尽到的义务甚至没有个人利益可言，为了服从家族的利益，“杀子孙”也是合法的。至于个人如果以国家生活为群体，则惟有尽忠，古语：“君让臣死臣不敢不死，君让臣三更死臣不敢五更亡”不是一个夸张的说法。

先秦时期的律法的主要内容几乎都是规定道德礼仪，在那个时代，甚至可以把“礼”与“法”等同起来。如“法之经，礼与刑，君子以修百姓宁；明德慎罚，国家既治四海平”、“礼者，法之大分，天之纲纪也”等都属于引礼入法的论据。执行森严有序的社会身份制度是古代法律实施的一个最基本的任务。身份或者说是“名份”，不但指个人在家族上的地位，也指个人在社会上的身份。中国古代的“礼制”对于人的身份地位的规定非常严格，人与人在身份制度的规定下，以血缘关系和亲情关系局限在一个狭小的圈子里，这个圈子把契约关系摒弃在外，把亲情关系的人情味推崇为人际关系和法律中最具价值的东西。圈子里的人们彼此之间建立一种上下、尊卑有序的伦理道德模式。在这种伦理道德模式里，属于“上”的一方则享尽特权，位于“下”方，则受尽屈辱，已经由一切无条件的义务。在重罪中“大不敬”以及“不孝”等，都源于这方面的规定。这种身份制度下的亲情关系显然与现代推崇的平等互利的契约关系相违背。

三、中国古代法律实施起到的作用

（一）正面作用

在当代思想家的理论设计中，道德是不能与法律分离的，这也是中国古代法律文化的独特之处，法律拥有一种制度化的力量，这种力量可以转化为度化臣民的力量，同时避免了宣教道德成为空谈。以道德作为法律制定的准绳，避免了国家法律脱离道德，尤其是在“忠”和“孝”这两个领域里，更有助于封建权利的统治。赋予法律道德的属性和功能，通过法律途径有效、有力地解决道德问题。统治者同时要求官吏带头从事道德修身，最终达到治国、平天下的政治目的。当然，这种道德与法律密切的关系也有其负面效果，就是道德的功能和领域被扩大化，道德在发挥其社会功能时，侵入了法律的功能，甚至在部分领域内取代了法律的作用，最后常常导致必须利用法律手段来解决道德上的问题。

（二）负面作用

礼法对法律规定下的身份制度，也会产生矛盾，它常常容易把人引向蔑视社会正义，无视法律尊严的方向。从身份制度的角度上来说，权利与义务的分配是极不平等的，上下有别的规定，凭借家族团体的身份对权利和义务进行分配的社会等级结构占据了首要地位。上位者享有不尽的特权，而在下者却必须背负众多的义务，当时人际关系的和谐标准只是尊卑有序的和谐。美德往往限定为对高贵者的卑微服从。人们的机会不平等，自然无法伸张正义。更严重的后果是，一旦高位者为庸才，则执政者就要考虑了，人情与法制孰轻孰重？对于法律过分倚重亲情关系，漠视明确的权利和义务的情况，常常造成权力的模糊，被侵权者因为对方的取巧行为有口难辩，这样的矛盾关系同样会阻碍社会的发展，如果把伦理道德法律的构建过分担压在人际关系中的亲情关系，反而会导致情感的功利化，使得纯洁的友情、爱情以及人情变得匮乏。

法国文化论文例7

论文论文摘要：宪法司法化是当今世界各国宪法发展趋势之一，而我国宪法至今并未在司法程序中被人民法院作为裁判直接适用的依据，文章从何为宪法司法化，我国宪法司法化的现状，其在我国难以适用的原因以及宪法司法化在我国适用的必然等几个方面揭示宪法司法化是我国法治发展的必然。 【论文关键词】宪法；宪法司法化；公民的基本权利；宪法诉讼 宪法是一个法治国家的根本大法，其规定的都是国家根本性、长远性的重要内容，具有最大权威性和最高法律效力。宪法具有的司法适用性已成为当代各国宪法发展趋势之一。但是，在我国，由于传统观念的影响和认识的偏差，学术界与司法界普遍认为，宪法作为我国的根本大法，只是一种政治纲领性文件，不具有司法适用性，不应在具体案件中直接适用。这样，我国宪法就如“空中楼阁”，中看不中用，当我国公民的基本权利受到侵害而普通法律没有具体规定时，公民基本权利就得不到应有的保护。下面简单探讨中国宪法的司法化问题。 一、何为宪法司法化 从现在比较普遍的认识来看，所谓宪法司法化，主要是宪法作为法院裁判案件的直接的法律依据。而法院直接以宪法作为裁判案件的依据，又有两种情形：一种是将宪法直接适用于对公民权利浸害的案件，包括政府浸害与私人侵害；另一种则是指法院直接依据宪法对有争议的事项进行司法审查，亦即违宪审查。 几年前，在我国山东发生一起被称为“中国司法化第一案”的齐玉苓案和青岛三名学生状告教育部的案件。这两起案件引起了人们广泛关注，激活了沉寂的中国宪法学界，使中国的非宪政得以真正暴露并由此而引发广大学者和人们对于宪法司法化这一法治理念进行激烈且深入的探讨。宪法司法化不是从来就有的，它是宪法与法治的产物。1803年美国联邦最高法院在审理治安法官马伯里诉麦迪逊一案时，首席大法官马歇尔在该案判决时宣布：立法机关制定与宪法相抵触的法律无效，由此开创了宪法司法化的先河。英国奉行“议会至上”的原则，违宪法律的审查权属于议会，同时宪法也可以由普通法院来采用，由此可知道英国也承认宪法的司法化。德国，在其宪法法院审查体制下，审理具体案件的普通法院如果认为作为该案件审理依据的法律规范违反宪法规范，则提请宪法法院作出判断，宪法法院如果认为法律规范符合宪法规范，则普通法院依据法律规范对当事人之间的纠纷作出法律上的判断；如果宪法法院认为该法律违反宪法规范，则普通法院依据宪法规范对当事人之问的纠纷作出法律上的判断。从以上几个西方国家对宪法的适用情形来看，他们几乎都是实现了宪法在司法程序中的适用。现在，宪法司法化已经成为世界各国司法实践的普遍做法，我国也应当建立相应的宪法适用体制，将宪法广泛应用于具体案件中，在维护公民基本权利的同时发挥宪法的最高性和权威性。 二、中国宪法司法适用的现状 宪法作为我国的根本大法，在我国法律体系中具有最高的法律效力，其他的法律、法规须以宪法为依据，不得与宪法相抵触，任何与宪法相抵触的法律、法规均无效。那么宪法作为最高法，其最基本的特征应是其法律性，即作为法律应当适用于诉讼程序中，解决人们的实际问题，而不是将之“束之高阁”。但是我国宪法自诞生以来，至今发展了近半个世纪，其在我国的适用状况却不容乐观。民意调查发现，大部分公民的宪法观念淡薄，在他们心目中，宪法是法的观念模糊，以为宪法与自身利益没有直接关系，与其切身利益相关的是民法、刑法等。 随着社会经济的发展，世界一体化的趋势，人们的权利意识和法治观逐渐增强，且自1998年最高人民法院《关于雇工合同“工伤概不负责”是否有效的批复》首次确认人民法院有权直接援引宪法规范作为处理民事纠纷的依据之后，宪法在司法中逐渐被引用，才从高高在上的“神坛”进入公民的日常生活，真正发挥其作用。1995年四川省新津县人民法院在审理王玉伦、李尔娴诉新津镇蔬菜村土地转让费纠纷案中引用了《宪法》中的男女平等原则。1998年四川省眉山县人民法院在审理刘明诉铁道部第二十工程局二处第八工程公司、罗友敏工伤赔偿案中援引了《宪法》四十二条第二款：“国家通过各种途径创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在发展生产的基础上提高劳动报酬和福利待遇”的规定。 2000年4月云南省永胜县人民法院在审理永胜县交通局损害赔偿纠纷案时援引了《宪法》第四十二条第四款：“国家对就业前的公民进行必要的劳动就业训练”的规定。2001年8月最高人民法院就齐玉苓诉陈晓琪、陈克政、山东省济宁市商业学校、山东省腾州市第八中学、山东省腾州市教 委侵犯姓名权、受教育权一案作出解释：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据《宪法》规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体损害后果，承担相应的民事责任”。以上案例虽然不多，但却是中国宪法在司法中适用的一个从无到有的过程，也说明我国宪法司法化的道路虽然会很艰难，却也看到了宪法司法化在我国将会得以广泛适用的趋势。 三、中国宪法司法化“难”的原因 我国宪法在经历了几十年发展之后，始终不能进入司法程序，不可以直接作为司法裁判的依据，就算是前面几个案例，也其实是对宪法的引用而不是适用。其不能进入司法程序的主要障碍，我国广大学者普遍认为，是基于最高人民法院的两个司法解释，即1995年7月30日最高人民法院《最高人民法院关于在刑事案件中不宜援引宪法作为论罪科刑的依据的复函》和1986年最高人民法院《关于人民法院制作法律文书应如何引用法律规范性文件的批复》。1995年的“复函”说明宪法不能论罪科刑，1986年的“批复”则更明确指出无论刑事还是民事判决，均不得援引宪法作为判案的依据。这两个司法解释的误导，使司法机关形成了杜绝使用宪法判案的僵化的思维定势和司法惯例。确实，我国各级人民法院在过去几十年来的审判活动中都未适用宪法作为审判的直接依据。笔者认为除了以上原因之外，还有更深层次的原因值得人们正视与担忧： 一是我国宪法适用至高无上的权威还没有真正树立起来。宪法作为我国的根本大法，其权威和地位应是至高无上的，但是由于我国法治体系仍未健全，加上人们的传统观念影晌、法治观念淡薄，认为宪法与自己生活无关以及我国法官业务能力普遍不强，在裁判时较为保守，不敢革新去旧，导致了将宪法高高束起，束缚了中国宪法的司法化。 二是我国宪法，特别是1954年宪法深受苏联宪法影响，口号性强，适用性差。我国宪法虽然经历了两次修改，最后沿用的是1982年宪法，但是我国宪法仍旧保有苏联宪法的章程化、纲领化、原则化、政治化等特点，其假定、制裁等区分的规定并不全面，因此缺乏可诉性和可操作性，这就使法官认为援引不具有操作性的宪法条文没有必要，其也无法为法官提供可行性的“裁量标准”，造成法官有较大的自由裁量权，影响司法公正，导致宪法无法真正适用于法律的诉讼领域。 三是我国宪法司宪权和释宪权相分离。在我国，宪法适用权和宪法解释权是相分离的，一个制定的宪法只有在法律解释之后才能成为真正的法律，而我国现行宪法规定是由全国人民代表大会及其常委会行使释宪权，即排除了法院的释宪权，这是一种“谁制宪谁释宪”原则的体现，而依据法治的基本原则：“任何人不能做自己案件的法官”，同样，立法者也不能做自己立法的法官。公共权力在公法领域由一个机关独自享有就有可能在法律问题上形成“一言堂”，这对我国法治形成与法治建设是非常不利的。 四是我国的民主集中制与违宪审查制存在着深层矛盾。以人民代表大会为主体的监督制度缺乏足够的可操作性，有宪法监督权的主体并不行使此权，想行使此权的主体在法律上又无权行使，这种情形造成了一些很难与法治社会相容的问题，其中较为突出的是司法缺乏应有的独立性，法律与法院没有必要的权威，法律规定的权利得不到有效保障，法制无法统一起来。 四、中国实行宪法司法化的必要性 经济发展，生活水平提高，人民的民主意识、维权意识增强，法治体系逐渐完善，宪法作为我国根本大法，将其运用到诉讼程序中，作为具体案件的直接依据是法治发展的必然。 (一)宪法司法化是宪法法律性的要求 宪法的实体内容主要包括两大部分，一是国家机关权限的划分与行使；另一部分是公民的基本权利与义务，这是最容易引起纠纷与争议的部分。当权利受到侵害的公民或其他组织，在穷尽一切法律救济手段之后仍不能维护自己的基本权利时，可以依据宪法提起诉讼，而宪法只有能够被司法机关直接适用才是其本质要求与体现。宪法的司法化才能使“应然”的宪法转变成“实然”的宪法，只有真正适用于诉讼程序中，才能使宪法成为真正具有规范性和强制力，具有最高法律效力的“根本大法”。 (二)宪法司法化是保障人权的体现 公民的基本权利是指由宪法规定的公民享有的必不可少的某些仪益，是公民确保其自身生存与发展及维护人的尊严而享有权利。我国宪法规定了公民在政治、经济、文化及人身自由等方面的基本权利，其中有一些权利已规定在具体的部门法当中，当公民的权利受到侵害时，可以直接袄据具体的法律规定来寻求救济，但是仍有一部分仅利 没有在相关部门法上具体化，只有宪法上的原则性的规定，当权利受到侵害，当事人根据具体法律法规无法维权时．就必须宪法出面。如果宪法不出面，公民的权利使得不到救济与恢复，违法行为也得不到法律制裁。从这个角度而言，宪法司法化对保障人民权利实际上是最后的救济方式。 (三)宪法司法化是司法实践的需要 宪法在对法律和行为进行合宪判断与“裁决”的司法过程中，显示出宪法的国家强制力，对违宪法律宣告无效，对违完行为给予制裁，体现了宪法作为法律的最高效力。但在现实生活中，违宪的事情经常发生，如在农村，一些村委会的村规民约规定，凡女方嫁人即收回在该村的责任田；有些地方的公司、单位拒绝员工建立工会要求；基层选举中，有的地方规定公民被推荐为候选人要交纳一定的保证金；还有一些商业单位对顾客非法拘禁、非法搜身等。这些行为都浸犯了公民的宪法权利，都需要以宪法为依据对违反宪法的行为进行追究。然而，从我国司法实践来看，法院完全直接适用宪法来判案的情况还没有，像前面所述的援引宪法但依据具体的法律审判的情况包不多，而且处于“于法无据”的“非法”状态，所以我们应该看到，宪法进入诉讼程序是必须的。 (四)宪法司法化是法治社会的必然要求 在党的十五大报告中，江泽民提出了“依法治国”的治国方略。1999年3月，九届全国人大二次会议审议通过了新的宪法修正案，正式将“依法治国”载入宪法条文中。在我国，宪法是国家根本大法，是所有其他法律的母法，因而，依法治国实质上首先是依宪治国。但是只是作为书本上的规定是不够的，更重要的是要让宪法进入司法领域，通过宪法在司法中的适用来强化宪法的法律效力。正如汉密而顿所说：“宪法完善不在于它的庄严，而在于它的被适用”。宪法的适用不仅是宪法实施的关键，而且也是我国加强宪政建设，树立宪法权威的关键。只有使宪法进入司法诉讼程序，让宪法作为裁判的直接依据，实现宪法的司法化，才能真正实现依法治国的治国方略。 五结论 我国正在建设“社会主义法治社会”，在现代的民主法治化社会中，司法仍是维护社会正义的最后一道屏障。而宪法作为我国的“根本大法”和“最高法”，其目的是从根本上维护广大人民群众的基本权利，所以我国宪法能否司法化决定着我国司法是否具有一道最后的，具有最高效力的权利救济渠道。最后，真诚希望中国的宪法司法化在未来不是“海市蜃楼”

法国文化论文例8

【论文关键词】宪法私法化 基本权利 宪法解释 论文论文摘要：所谓“中国宪法司法化第一案”的诞生，引起了国内理论界热烈的讨论，其中最重要的论题之一就是宪法在私法领域的适用。本文将在前辈讨论的基础上着重探讨中国宪法私法化的必要性、私法化道路上的障碍以及可供参考的解决方法，并将重点讨论宪法在私法领域内适用的必要步骤之一——宪法解释体制改革。 对于“中国宪法司法化第一案”究竟是否名副其实，理论界还有不少争议。很多学者认为在受教育权有具体法律法规保护的情况下，最高人民法院做出的(2oo1)法释25．号《关于以侵犯姓名权的手段侵害宪法保护的公民受教育权的基本权利是否应当承担民事责任的批复》是有问题的，此案并不能成为“宪法司法化第一案”。暂且将这个问题搁置一旁，单就最高人民法院这一批复的意义而言，其重大影响是无可厚非的，它实质上允许了司法实践直接适用宪法规范保护公民的宪法基本权利，也难怪理论界，司法界以及社会舆论反响剧烈。 而从我们想要讨论的角度来看，这一批复首次允许了宪法适用于解决公民个人与个人之间的、权利与权利之间的纠纷，即中国宪法正式进入了私法领域。不少学者对此表示担忧甚至恐慌的态度，因为这可能预示着公权力对私权利的严重干涉。 一、公私法划分传统 首先从历史看，“宪法并不能适用于私法领域”是有着世界范围内的深远渊源的。传统的宪法学理论认为宪法作为公法，确切的说是公法之首，应当首先成为公私法化分支价值的约束对象。宪法本身主要规定了国家权力与国家权力之间、国家权力与公民权利之间的关系，而对私人权力之间的关系，宪法无意调整和干涉。尽管宪法规定了公民的各项基本权利，这样的规定也是基于对公权力侵犯的防卫。“依据此时代的思想，国家之权利行使，须与节制，而人民的(自由)基本权利，原则上是无所限制的”，“宪法基本权利之规定，是完全针对国家而发，基本权利条款的本身，就富有纯粹针对国家性质，而非针对人民性质”。于是，宪法的公法属性与公民基本权利的消极防卫性，成为宪法私法化的一大理论障碍。 但是，笔者认为用一个“时间差”就可以解决这一理论困境。公法与私法的划分诞生于古老的罗马法时代，而近代宪法与宪政精神则诞生于距罗马法时代1500多年的英国资产阶级革命以后，众所周知英国作为判例法国家并没有公法与私法的划分传统，也就是说英国资产者立宪之时并没有意图将其明确归于公法，更莫说“公法之首”。当然，《权利法案》以及初期的一系列法律文件制定的目的明显是用于限制王权，但是并不能据此认为其立宪目的完全排斥宪法对私人领域的干涉。而对于大陆法系后来坚定不移地将宪法锁定在“公法牢笼”，则仅仅是因为英国宪法精神的适时体现恰好与传统公私法划分理念几乎完美契合。但是，随着时代的变迁，社会的发展，法治的进步，人们终于发现这样的契合是有着很多不完美的缝隙和漏洞的，这也成为除了“时间差”以外宪法进入私法领域的重要原因。这一点我们将在后面继续讨论。 二、立法崇拜 宪法是规定公民基本权利义务及国家机关权限的根本性大法。宪法的根本法地位决定了宪法规范具有较强的原则性和概括性，这就与法律的可操作性之间存在矛盾。宪法基本权利需要具体化，德国宪法学者称之为“宪法委托”或称“对立法者的宪法委托”，“是谓宪法在其条文内，仅为原则性之规定，而委托其他国家机关(尤其以立法者为然)指特定的、细节性的行为来贯彻之”。<立法委托，就立法者而言，不仅是立法授权，不仅是立法者由宪法直接获得的立法权限，同时也是要求立法者制定执行性法律。据此，立法者就应该酌情在一定的期限内制定相关的法律，履行立法义务。如果立法者不履行此项义务，则为立法不作为。 作为大陆法系国家，我国接受了“宪法委托”这一理论，但是却走进了危险的误区——过分依赖立法，以为立法可以包治百病。而事实上，“立法本身并不全面，因为它不可能全面”⑦，不全面性、滞后性、模糊性等不可避免地缺陷使得仅仅依靠法律来达到充分维护公民基本权利之目的成为不可能。而且，将基本权利保障完全寄托于对立法者的宪法委托是不合理甚至危险的，因为：第一，在权力救济责任已完全归属于国家的现代社会，如果立法机关没有将基本权利具体化，那么公民的基本权利就形同虚设；第二，立法机关的权力严重扩张，而又缺少违宪审查机制，很有可能导致“立法机关的独裁”，而公民的基本权利则有可能遭到削减甚至取消；第三，这种完全由立法机关决定 公民权利存无、多寡在理论上就会得出公民权利源于国家赐予的荒谬结论，严重违背了宪政精神。 在中国，尤其是改革开放以来，随着市场经济改革，社会经济生活状态的急剧转变，以及贫富分化的加剧，社会中日益出现强势权利对弱势的侵犯与欺压，这种侵犯在很多时候是隐性的，因而也是无法用具体法律规范来调整的。事实上，这是世界各国在经济社会发展到一定阶段的必然现象，而对传统宪法仅适用于公权力之间，以及公权力与私权利之间这一理论的变革，也是各国司法理论发展的必由之路。诸如德国的“第三者效力理论”，美国的“国家行为理论”等。 三、对司法解释的僵化理解与不合理宪法解释体制 将概括性、抽象性的基本权利适用于司法审判，必然涉及司法机关对宪法的解释权限问题。不少学者认为，我国政体为人民代表大会制度，司法机关由代表机关产生，并对其负责，因而不具有宪法解释权限。而且根据《中华人民共和国宪法》第62条的规定，全国人大常委会对宪法规定进行立法解释，即对宪法条文的含义或界限的进一步说明，并据此否定宪法司法解释的合法性。但是，根据《中华人民共和国立法法》实施后仍有效的1981年6月10日第五届全国人民代表大会常务委员会第十九次会议通过的《关于加强法律解释工作的决议》，对法律的立法解释或规定，由全国人大常委会进行；对审判检察工作中具体应用法律的问题，分别由最高人民法院或最高人民检察院解释。由此看来，对宪法条文的含义与界限的解释权交由全国人大常委会，而对宪法在现实生活中的适用问题，由司法机关解释是完全合法的。 也有人认为人民是国家真正的统治者，也是宪法的制定者，也即是宪法文本的作者，而作者应当比其他人更了解作品的真正意图，又因为立法机关——在我国就是全国人大及其常委会——是人民意志的代表因此也就必须由全国人大及其常委会享有宪法解释的权力。但是第一，这种观点的必然结果是导致“少数人的暴政”；第二，我们已经发现，“人民”事实上是不会自己统治的，人民更多时候是一个假想的统治者，而真正的掌权者——委托立法者——在对其没有任何监督与约束的情况下，就成为了事实上的独裁者，因为不受制衡的权力，就是绝对的权力。“绝对的权力导致绝对的腐败”，这种“民主”的后果可想而知。当然，这不是单独民主理论可以解释或解决的问题。从世界范围来看，建立权力制衡的机制是唯一正确的选择，这也就要求宪法司法解释体制的建立。 宪法作为人民意志与自由权利诉求的圣经，能否由适用者及法院或法官做出解释的疑虑和困惑，其实自宪法史上第一部成文宪法即美国1787年宪法的制宪会议上就发生过激烈的辩论。固麦迪逊也从积极意义上阐释了宪法的司法解释问题。而到了1803年宪法审查的种子终于萌生，由此引发了波及世界的宪法司法解释的革命，直至当下世界除了社会主义国家和一些发展中国家以外，宪法的司法解释成为一种世界性的大趋势。虽然各国的宪政社会背景和文化不同，但是，世界上多数国家还是选择了宪法的司法解释。这无疑从实践上证明了我国实行宪法司法解释体制的可行性与必要性。 在我国目前的情况下，比较可行的改革方式是逐渐赋予司法机关在审判实践当中享有一定的宪法解释权。这有利于司法机关在具体案件中及时处理现实生活中出现的仅依靠普通法律无法解决的问题，另一方面司法机关的独立性和中立性可以在一定程度上保证有关裁决的公正性，而且司法机关专职司法，在实践中已经发展出了一系列有效的解释制度没有助于宪法规范的正确使用。 但是，正如上文分析《关于加强法律解释空作的决议》中对法律的立法解释的相关规定中所提及，目前的宪法解释只能是司法机关在司法领域内进行的应用具体解释，而不是我们通常所说的立法机关实施的抽象的宪法解释。随着我国宪法司法化的不断发展，宪法解释原则的逐渐确立，直到有效的专门宪法监督机关建立与完善，再将解释权完全转归专门机构，这将是我国宪法监督制度建立发展的可行之路

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【论文摘要】文化产业已被认为是朝阳产业，发展文化产业是市场经济条件下繁荣社会主义文化、满足人民群众精神文化需求的重要途径。但是，我国的文化产业起步较晚，尚处于初创阶段，而且发展的速度和规模也不够理想。因此，建立科学的、规范的、市场化的、特别是法制化的文化体制是文化产业发展的根本之所在。本文拟结合我国文化产业发展的现状，分析我国文化产业发展滞后的原因，通过法律的视角分析文化产业发展过程中存在的问题，并提出法律建议，以推动文化产业的立法完善，提升文化产业的立法质量，用法律规范文化产业市场，使之能够健康有序发展。 【论文关键词】 文化产业 文化产业市场机制 文化产业发展的法律体系 "文化产业"一词的提出，来源于法兰克福左派学者Adorno（安东诺）与Hockheimer（霍克黑默）在1947年所提出的用以代替"大众文化"这一词①。文化产业是指从事文化产业生产和提供文化服务的经营性行业，是为满足人们的精神需求、智力需求、发展需求，通过生产经营文化产品，提供各种服务而获得利润的各种合法行业的总称。其特征是以产业作为手段来发展文化事业，以文化为资源进行生产，向社会提供文化产品服务，目的是为满足人民群众日益增长的精神文化需求。可见，文化产业是文化与经济的结合物，是文化资源的经济利用。建立健全文化产业的法律体系是依法治国方略在文化领域里的具体体现，新型文化产业制度的建构与完善，依赖于完备的法律体系的规范与保障。用法律维护经营者与消费者的合法权益，制裁和打击非法经营活动，保障文化产业的健康有序发展。笔者拟从我国文化产业的发展现状、存在问题及其成因和法律建议三部分展开讨论。 一、我国文化产业的发展现状 作为第三产业的一部分，我国文化产业发展起步较晚，从上个世纪70年代末期开始兴起，经历了70年代的萌芽阶段和90年代的探索阶段，由本世纪伊始，进入了发展阶段。目前，我国文化产业发展势头迅猛，已成为20年来我国发展速度最快的产业之一。据国家统计局测算，截至2009年底，我国文化及相关产业从业人员已达1274万人，占城镇从业人员的5%，实现增加值3577亿元，占我国GDP的3.1%；从就业总量而言，文化服务业就业人员规模已经超过批发和零售业；从经济总量而言，文化服务业的经济总量与房地产业大体相当，文化产业的巨大潜力已经充分显现。 但是，从全球的范围来看，我国文化产业的发展仍然较为落后和缓慢。一些发达国家，文化产业已经成为国民经济的支柱产业，在整个经济总量中占相当大的比重。据统计，仅在2000年英国文化产业产值即占GDP的7.9%，日本文化娱乐、消费GDP的18%，娱乐业产值仅次于汽车工业。美国文化产业的产值己占GDP总量的18%至25%，音像业己超过航天工业，居出口贸易的第一位。相比之下，我国的文化产业占我国国民GDP的比重，较之发达国家确立的支柱产业地位还有很大的差距。此外，我国文化产业还存在着整体发展不均衡、产业结构不合理、效率低下和没有走上法制化轨道等诸多问题亟待解决。从总体看，我国文化产业虽有巨大的发展空间，但仍处于探索和发展的初级阶段。 二、我国文化产业发展存在的问题及成因分析 1．文化产业市场经济观念淡薄，政府行政垄断包办。长久以来，文化被认为是单纯的公益性事业，从而由政府财政包办、垄断性经营，既没有采取市场化战略，也没有引进竞争机制，因而不适应市场化发展的需要，阻碍了文化产业化发展。 2．投资渠道不畅通，以至缺乏资金支持。文化产业的投资渠道可分为政府投资、民间投资和外资的进入。政府包办的体制及政策的不确定性，使得民间投资成本较高，外资由于文化市场准入方面受到限制也较难进入，致使投资渠道过于狭窄和单一。由于只讲投入不注重产出，政府投资效益不佳；另外缺乏必要的引导和保护，民间和外国投资也存在重复和无效现象，投资回报率不高。这些都使得文化产业投资不足，进而严重制约了文化产业的发展进程。 3．国家税收政策支持力度不够，差别税率制度不完善，不公平。尽管我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中某些行业如音像产业的税负依然比较重。现在我 国对同属文化产业的不同行业实行差别税收（增值税、营业税、企业所得税等方面都有不同，以营业税为例：文化体育业、游览场所税率为3%，旅游业、广告业、美术、录音录像、转让著作税率为5%，歌厅、舞厅、音乐茶座等娱乐业适用5-20%浮动税率等等），但其中的规定还不够科学，使得税负分担不够均衡合理。 4．法律、法规不健全，制度保障不完善。改革开放20多年以来，我国虽然出台了一些文化方面或与文化产业密切相关的法律法规，如《著作权法》、《教育法》、《商标法》、《广告法》、《行政许可法》以及《娱乐场所保护条例》、《音像制品管理条例》、《出版管理条例》和《计算机软件保护条例》等等，并也制定了一些配套的实施细则，但总体来说，我国的文化立法还处于初级阶段，线条较粗， 与蓬勃发展的文化产业很不相称，法律保障也不完善②。具体表现在：首先，立法涵盖面窄，立法缺位问题严重。目前，我国文化产业立法涵盖面不够，很多方面存在法律缺位，已有的部分法律法规也存在规定过于概括、以及同位阶的规范性文件相互抵触、缺少系统性和统一性。如去年生效的《行政许可法》并没有将文化事项纳入行政许可的范围。其次，立法滞后，缺乏可操作性。很多法律法规都是在以管理事业的方法去管理文化产业的历史过程中制定的，它已明显与现实脱节，加之在文化产业迅速发展的过程中，出现的许多新情况新问题，使得现行法律更是颇感无奈，跟不上形势发展的要求。再次，立法位阶较低。目前多通过行政法规、规章、政策来调整文化发展，缺少全国人大的高层次立法，如必不可少的《文化产业基本法》、《新闻法》、《文艺演出法》、《电影法》、《广播电视法》等都有待于制定。最后，与国际规则的衔接也不够。我国文化产业相关的法律法规既要反映文化产业发展的知识化、科技化、意识形态化、民族化和全球化等特殊规律性，又要符合我国当前的实际，还要适应全球文化产业发展的趋势③。现在我国有一些规定与WTO规则不相符，与国际不接轨，因此必须对现行的法律法规进行必要的调整，以适应文化产业健康、有序发展的客观需要。 三、促进我国文化产业发展的法律建议 1．依法转变政府职能，由政府直接垄断变为政府间接监管。认真落实国务院公布的《全面推进依法行政实施纲要》，在法律中明确规定文化产业和文化事业的范围和界限，要把文化产业排除在政府经营范围外。在文化事业领域内加强政府的投入建设；在文化产业领域实现政府从"办文化"向"管文化"的转变，从以行政手段、直接管理为主向以经济法律手段、间接管理为主的转变，发挥好行业协会的管理作用，引入竞争----保护模式，实现市场化战略。这方面澳大利亚的先进经验值得我们参考和借鉴：澳大利亚既采取一系列措施鼓励文化产业领域的市场竞争，又制定相应的政策和投入大量的资金保护、扶持本国文化产业的发展；为提高政府资金投入运作的效率，近年来澳大利亚各级政府还在文化产业资金扶持的方式上，由"政府计划型"转为"产业需求型拨款"，即文化机构或团体如果要申请拨款，必须就其活动目的、内容、成本、效果及运作方式等方面制定出年度性或三年期实施计划，提交政府拨款部门审核，待计划被认可后方能获得相应的财政支持。我国也可以采取类似的措施，以立法鼓励竞争并加强本国保护，也可以考虑借鉴类似的需求型拨款措施。 2．加强对文化产业投资制度的立法保障。放宽对文化产业投资的法律准入，明确规定民间和外来投资的法律地位、权益保护、退出机制等问题，坚持谁投资、谁受益、谁承担风险的原则，以立法形式打破文化资源的不合理垄断，鼓励社会各方面加速投资和保护开发，贯彻积极保护、合理开发、有效利用的立法原则。制定各种保障性和鼓励性规章制度，鼓励国家、集体和个人参与国内和国际的文化产业交流，开拓国际间文化和中介服务，增强我国文化产业的核心竞争力，推动各种所有制形式构成的新型文化企业的建设。在这方面可借鉴加拿大等国的经验，通过制定各种法律、法规和条例对文化产业投资进行指导和管理，使投资者所面对的政策风险降到最低。要依法赋予文化经营者维护自己权益的途径，扩大保障文化经营者利益的各种法律救济手段，在政府或者其他经营者侵犯其合法权益时，能够得到及时有效的赔偿或者补偿。另外，也可考虑借鉴英国的"政府陪同资助"政策（如果企业决定资助文化事业， 英国政府将陪同企业配套资助同一项活动，为这项活动的质量和成功打上"双保险"。）实践证明，这一政策明显地提高了英国企业资助文化事业的积极性。 3．通过立法，建立税收优惠制度，完善差别税率方面的法律法规。一方面，提供税收优惠政策， 鼓励文化产业投资，为其发展创造有利资本前提。目前，我国整体上对文化产业实行了优惠税率，但是文化产业中各行业的税负依然比较重，高税赋严重阻碍了投资者对文化行业投资的积极性。因此，对文化产业予以税收优惠，使投资者能够通过对文化产业的投资尽可能的降低投资成本与风险，创造尽可能多的投资效益，由此调动整个社会对文化行业投资的信心和积极性，并随之产生一种示范效应，使全社会更多的资金在税收优惠的引导下流向文化产业，为其发展注入资本，促进文化产业更加蓬勃的发展。同时，由于实行税收优惠政策后，文化产业总体的效益与利润有很大幅度的增强，即使采用了降低税率等优惠政策，税收的总额基本上还是能够与过去持平或者有所增加，类似于薄利多销原则而获得更多的税收收入。另一方面，以立法形式制定差别税率，对创新型企业实行低息或贴息贷款，鼓励各种社会资金投入文化产业。立法建构应当利用税收杠杆，在全面分析产业状况的基础上，根据文化产品的不同性质，实现差别税率，使之有效地引导、生产、消费、发展其经济效益和社会效益。 4．强化法律保障，建立健全文化产业法律体系。尽管我国的文化产业面临着历史性的发展机遇，但是这需要调动各种积极因素，其中政府的强力推动和市场的有效调节至关重要。能否充分发挥各方面的积极性，归根到底，取决于如何建立健全文化产业法律体系。 首先，提高立法位阶，弥补立法缺位，扩大立法涵盖面。目前，我国虽然有一些关于文化产业的法律法规、规章和其他规范性法律文件出台，但是，从整体上看，文化产业立法仍然落后于发展进程的需要，主要体现在：立法层次较低、立法缺位和错位、立法层次混乱。目前该法律体系的主要内容只是由一些地方性法规构成，缺少高位阶的法律支撑。我们应当立足于现实条件，积极提高规范性文件的效力等级，尽快做好现有法律、法规、规章的立法和统一化工作。同时，文化产业的许多领域，如投资、市场运营等方面均存在着法律规定简单化、空泛化，甚至有无法可依的尴尬局面。另外，由于各级行政部门和地方政府机构的立法水平、部门利益和地区利益的问题，严重影响了立法的科学性、稳定性、持续性和可操作性，出现了不少立法重复和立法冲突、立法死角，尤其是某些条款不清晰、不明确，给实行操作带来了很大困难。因此，我们必须加紧改进立法技术和运作机制，实现立法专业化、正规化和科学化。从全国层面上看，即使在出台法律法规的条件尚不成熟的领域里，也必须根据当地的实际情况，制定相应的规章制度，使整个产业能够有法可依。从而构建较完善的立法系统，更好地为我国的文化产业的发展服务。 其次，注意新立法与其他部门法的衔接，坚持立法与国际接轨。文化产业的涉及面极广，其法律体系涉及行政法、民法、商法、经济法等多个部门法。因此，文化产业的新立法不仅要注意自身法律、法规、规章和政策的统一性，更应当注意与其他部门法的衔接。如在文化企业设立程序方面，应遵照新《公司法》的有关规定，降低公司设立标准并尽可能地简化手续；《行政许可法》没有将文化事项纳入行政许可的范围，因此新立法可以考虑只保留对文化企业工商登记，而取消其他的名目繁多的限制等等。 我国已是世贸组织成员，入世意味着接受一种新的法律文化，秩序形态和政策系统都要按照WTO的规则和精神重构法律、法规和政策体系。我国现有文化产业制度的法律规定仍带有某些计划体制的痕迹，与WTO的透明度、最惠国待遇等基本原则相违，特别是行业和部门的利益保护色彩较浓重，缺乏公共性、公正性和公平性。这就迫切需要采用"立、改、废"的措施，制定出系统化，现代化的文化产业制度规范。尤其是在外国文化企业和投资者越来越多的进入我国的文化产业，我国企业发展的资金、技术、人力和管理问题日趋严重的情况下。一国的国内立法是防止文化产业同一化的重要手段之一。通过立法形式，明确投资主体多元化的基本原则，建立鼓励文化产品出口的法律体系，将融会贯通国内外市场，给文化企业更完善的市场环境，促进其竞争力的提高，有效推动我国文化适应新的世界文化格局。 最后，建立健全全方位保障文化产业发展的法律体系。这个体系至少应该包括：①文化市场主体法。文化产品的生产经营者都是自主发展的平等利益主体，权利义务关系和社会经济利益取向复杂多样，因此，必须建立完善的法律来调整市场主体资格，为不同利益主体间平等参与市场竞争创造条件；②文化市 场行为法。竞争是市场活动的核心内容与动力源泉，因此，只有根据市场经济规律和文化自身特性制定出一整套交易规则，才能使市场主体均以平等资格参加竞争，保证各类主体间的公平交易，抑制任何形式的不正当竞争和垄断行为；③文化市场管理法。不同文化分类分别隶属于不同部门管理，容易造成各自为政、多头管理和地方保护主义，因此，通过制定市场管理规范，建立起以市场调节为基础以国家调节为主导的间接调控管理系统，才能使一切文化产业管理活动做到透明、公平和公正④。 四、结语 作为21世纪最具潜力的产业----文化产业，被认为是朝阳产业或黄金产业，在发达国家已成为支柱产业，"文化立国"也已成为各国政府的重要战略。积极发展文化产业，满足广大人民群众日益增长的文化需求，是党的十六大提出的要求，也是全面建设小康社会，实现中华民族伟大复兴，提升综合国力，推进文化建设的战略决策。文化产业是市场经济的重要组成部分，市场经济是法治经济。建立健全高位阶、全方位、多层次的文化产业法律体系是规范市场，使企业有序运行、繁荣发展的根本保证。只有强化和完善文化产业立法，保障文化产业始终在法治轨道上丰富多元的发展，保障文化经营者的权利的广泛性和开放性，为文化产业发展营造一个良好的法律环境，才能切实保证文化产业持续、高效、稳定、健康的发展。

法国文化论文例10

(一)内容简单化

与罗马法以及后来的大陆法系相比,中国古代的民法极不发达。民事法律制度调整的权利义务内容多集中在婚姻、家庭关系方面,而有关物权制度、法人制度、诉讼制度这些在罗马法上发达的制度内容却很少涉及。

中国古代还没有现代民法中的自然人、法人的观念。在民事活动中,多不以自然人为民事主体,而是将宗族团体看作一个独立的实体。家庭事务多以家长为代表,“在家从父”、“即嫁从夫”、“夫死从子”,妇女没有民事主体地位。有尊长在,子孙不具有独立的民事权利,不是独立的民事主体,这种情况一直持续到清末变法修律。公元前594年,鲁国实行“初税亩”,“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”的局面被打破,国家开始承认土地的私有现象。但中国长期的封建专制统治,使得物权的规定仅涉及所有权、典权,并且极不发达。《清稗类钞》:“典质业者,以物质钱之所也。最大者为典,次曰质,又次曰押。”[1]这说明当时仅以典质物的大小区分不同的物权现象。

与中国古代的刑法、行政法相比,民事法律制度的内容也极其简单。中国古代刑法的发达程度在世界上可谓首屈一指。从战国李悝著《法经》起,到《大清律例》都以刑法为主。中国古代自夏朝建立即开始制定行政法律规范。现存的《周官》是中国最早的一部行政法性质的法典。《唐六典》是中国最早的一部真正意义上的行政法典。明清《会典》,内容涉及行政体制、官僚机构、行政管理体制等诸多方面。而民事关系一直被视为无关紧要的“细故”,国家很少干预。

(二)私法公法化

在中国古代社会中,客观上存在着财产关系、商品交换关系、婚姻关系和家庭关系,然而传统法律对上述私法关系的调整却采取了公法的制裁手段,即违法违制都毫无例外地规定了刑法性后果———刑罚。以契约法为例,古代法典中虽也不乏有关合同的条文,但制裁手段几乎只限于刑罚。至于合同本身的效力问题,则长期以来听任习惯法支配。例如,唐律关于“行滥短狭而卖者,杖六十”的规定,就“行滥短狭而卖”而言,无疑是有关商品买卖关系中的合同履行问题,因而该规范是民事规范,但是,对这样一种“行滥短狭”行为给予杖六十的刑罚处罚,则显然属于刑法性后果,故而该规范又完全是刑事规范[2]。再如,《唐律疏议·杂律》规定,债务人不履行契约,违契不偿、负债不还的,要受笞二十至杖六十的处理,债权人向债务人索取财物超出契约规定数量,或债务人向债权人给付数量不足的,均应以“坐赃论”。

民事规范的刑法化也充分表现在婚姻家庭关系领域。《唐律疏议·户婚》规定:“诸同姓为婚者,各徒二年。”若卑幼不依家长而私自婚娶者,要受杖一百的处罚。“诸祖父母、父母在,而子孙别籍、异财者,徒三年”。明律规定:“凡同居卑幼不由尊长私擅用本家财物者,二十贯笞二十,每二十贯加一等,罪止杖一百。”又规定:“立嫡子违法者,杖八十。”[3]很显然,这些纯属婚姻家庭关系的民事违法行为,在中国古代法律中却被认定为犯罪,并处以较为苛重的刑罚。

(三)法律伦理化

纵观中国历代封建法典,可以发现,法所调整的社会各个领域和各种社会关系,都被笼罩上了一层纲常伦理关系,伦理关系代表古代中国人身关系的全部,一切的人身关系都被纳入君臣、父子、兄弟、夫妇、朋友这五伦之中,并以纲常伦理为出罪入罪、轻重缓急的准则,民事领域也不例外。古代中国,贵贱、上下决定每个人在社会上的地位和行为;尊卑、长幼、亲疏则决定每个人在家族以内的地位和行为。个人地位不同,彼此间的权利义务关系也不一致。在君臣关系中,“礼乐征伐自天子出”、“君要臣死,臣不得不死”。在《居家杂仪》有关于父子关系的内容:“凡诸卑幼,事大小,勿得专行,必咨禀于家长”,家长有家庭财产的最高支配权,有家政的最高决策权,同时,父又有将子女作为财产出卖之权,父还有主婚权。在夫妻关系中,是一家之主,有决策之全权,妇只可顺从,《礼记·郊特性》:“妇人,从人者也,幼从父兄,嫁从夫,夫死从子。”夫妻之间是极为不平等的。如《大清律例》规定:妻没有家庭财产的支配权,必须从夫,妻不得有私财,甚至改嫁时不但不能带走夫之财产部分,并且连其从娘家带来的嫁妆亦由夫家作主[4]。

(四)均衡观

中国古代有大量关于均衡的议论。如《尚书·洪范》有:“无偏无党,王道荡荡;无党无偏,王道平平;无反无侧,王道正直。”《老子》称:“天之道,损有余而补不足。”孔子说:“不患寡而患不均,不患贫而患不安,盖均无贫,和无寡,安无倾。”[5]“尚中庸,求和谐”在中国传统文化中占据核心地位,并成为传统价值体系中最高的价值原则。在民事领域,更是主张公允适应、不偏不倚、崇尚稳定,注重调和,反对走极端。

例如,中国古代在债权关系方面相当注重对于债务人的保护。很早就有明确限制债务利息的法律,唐宋时法律原则上不保护计息借贷债权。均衡观在财产继承方面反映的尤为显著。自秦汉以后,在财产继承方面一直贯彻“诸子均分”的原则,无论嫡庶、长幼,在继承财产方面一律平等。遗嘱继承在中国民法史上一直被忽视,在被继承人有子女时,遗嘱尤其是份额不均的遗嘱完全不被认可。

(五)多种形式间的脱节

在中国古代社会,习惯法是有适用余地的。习惯法具有属人、属地的特性,而且反映了历史的延续性和浓厚的亲情、乡情,因此,中国古代历代对习惯法都采取默认的态度[6]38。但错杂而不统一的各种民法渊源必然存在矛盾之处,两者若即若离。例如,古代社会主张“同姓不婚”。《大清律例·户律·婚姻》:“凡同姓为婚者(主婚与男女)各仗六十,离异,妇女归宗,财礼入官。”但在山西清源,陕西长安、直隶、甘肃、湖北等地都流行同姓为婚,以至迫使官府认可其合法。再如,“尊卑为婚”,按规定“若娶己之姑舅,两姨姊妹者,杖八十,并离异”,也迫于民间禁而不止,最后在附例中不得不规定:“其姑舅,两姨姊妹为婚者,听从民便。”在清代的立法和司法实践中,除上述民事习惯法与国家制定法存在矛盾外,由于立法技术不高和法理上的疏漏,即使在制定法之间,也存在着许多冲突。例如,为养父母服丧问题,《大清律例》与《大清会典》规定为“斩衰三年”,《礼部则例》则规定为“齐衰不杖期”[6]39。

二、中国古代民法不发达的原因分析

中国古代民法忽视个人,不讲平等,如果用一个词来概括中国古代民法文化的特征,那就是“不发达”。而造成这种局面的原因是多方面的,既有经济的原因也有政治、文化的原因,具体分析如下:

(一)经济上:商品经济的落后

古今中外,凡是商品经济发达地区,其民法也较发达,凡是商品经济落后地区,其民法也较落后。商品经济是民法产生的土壤和前提条件。中国封建社会自秦朝以来,一直是一家一户、男耕女织的自然经济,生产仅用于自我消费,消费也基本上可以从自然经济中得到满足,个别物品的交换往往以物物相易的方式实现,货币交换与商品经济极不发达。封建统治阶级依靠对土地的所有权对农民进行残酷的剥削、压迫,农民被迫依附于地主的土地忍受剥削、压迫,双方根本没有平等、交换可言。自然经济具有封闭性、孤立性、单一性和自足性的特点,它造成了生产者之间的隔离,而不是相互依赖和相互交往,由于这种生产方式在一定程度上不依赖于市场,因此,以交换为纽带的商品经济也就无从发展。商品经济的落后,束缚了调整平等主体间财产关系和人身关系的民法的发展。

(二)政治上:专制主义的束缚

中国古代的政体是专制主义政体。从秦统一天下建立皇帝制度起,两千年来专制皇权不断膨胀。为了维护专制制度,封建统治者极力维护其赖以生存的自然经济基础,严厉打击一切危及国家统治和皇帝安全的行为。历代统治者都极为重视能直接产出生活或战争所需物质的农业,认为“农业是立国之根本”,而把发展商品生产认为是本末倒置。如商鞅认为:“国之所以兴者,农战也”、“国待农战而富,主待农战而尊”。唐太宗李世民也认为:“凡事皆须务农,国以人为本,人以衣食为本。”历代统治者对商品生产的发展多方加以限制,阻碍了民事关系的产生。一方面,对有利可图的盐、铁、丝稠、瓷器、茶叶、酒、矿山等重要的手工业生产和贸易实行国家垄断,还颁布《盐法》、《茶律》限制私人经营;另一方面,对于民间手工业和商业的发展给予种种限制和打击。如汉高祖刘邦对富商课以重税,不允许其子孙为吏,唐朝时将工商之人列为百工杂流,同巫师相提并论,宋朝时定商税以比较,明代禁止出境营商,禁止官宦家庭经营商业,否则子孙累世不得为吏,对宦官经商者处罪[7]。

中国古代社会强调“家国一体”。在中国传统法律文化中,到处充斥着君权、父权、夫权,强调家族主义,向来忽视“个人”。在家族时代,家族组织在社会中具有相当重要的地位。它是社会中最基本的组织形式,有着极为广泛的社会职能,包括宗教、教育、经济以及现在专属国家的行政、司法等方面的职能。个人被束缚在家族的身份网络之中。一个人最基本的身份首先是某个家的成员,在家这样一个伦理实体中,个人主义意义上的个人是根本不存在的。

(三)文化上:重义轻利的观念

儒家传统文化历来推崇“重义轻利”的思想。孔子说:“君子喻于义,小人喻于利。”孟子也有这样的看法,他对梁惠王说:“王何必言利,亦有仁义而已矣。”秦代以后,董仲舒又进一步提出:“正其谊(义)不谋其利,明其道不谋其功”的反功利主义观点。“贵义贱利”的价值观,肯定了“义”是处理人与人之间关系的首要准则。孟子说:“仁之实,事亲是也。义之实,从兄是也。”孟子把义作为与仁等同的概念处理。义的概念,就孟子看来,其实是宗亲关系的引申。从汉代“罢黜百家,独尊儒术”开始,儒家思想即成为封建正统思想。因此,在中国传统社会“义”成为普遍的道德要求,是儒家学说中人之所以为人的准则而加于人们的职责和义务。“重义轻利”的观念,深深植根于中国传统文化中,历经两千年而不衰。由于传统文化强调重义轻利,法律自然就排拒个人对私人利益和个人权利的追求,进而不断压抑商品经济的发展,而这与自给自足的自然经济也正好契合。

近些年来,民法学界将较多的精力放在对大陆法系民法典的研究上,取得了丰富的理论成果,为中国民法的继受性法文化打下了厚实的基础。

但关于中国民法如何与民族传统文化沟通连接、继承认同这一重要理论区域却没有得到应有的重视。“法与文化是不可分割的。”[8]每一个民族的法律文化,都有其不同于其他民族的特征,表现出不同的民族地域性风格。在任何一个国家,法律制度的形成和变革总是取决于自身特定文化背景。因此,中国传统文化是中国民法法典化的社会基础,在完善民事立法和制定民法典的过程中,在研究移植罗马法时,应注意到对传统文化的吸收,要以科学、理性的态度来把握。我们必须看到,中国传统文化虽然否定了自由、平等、权利,中国民法文化先天不足,后天不良;但是也应该看到,中国传统法律文化作为中华民族长期社会实践的成果之一,其中诸如集体本位观念、德法并重的思想、和谐观念、善良风俗等内容在中国民法法典化的进程中仍然具有积极的正面效应和古为今用的实践价值。

摘要:关于中国古代有无民法这个论题,自清末变法修律至80年代法学复苏一直多有争论,但肯定者也极少论及中国古代民法文化的特征。在今天制定民法典的征途上,透视传统民法文化的特征,汲取传统文化的积淀,对于制定一部具有真正中国意义的民法典有重要的意义。

关键词:中国古代;民法文化;形成原因

参考文献

[1]中华文化通志编委会.法学志[M].上海:上海人民出版社,1998:280.

[2]孔庆明.中国民法史[M].长春:吉林人民出版社,1996:255.

[3]苏亦工.明清律典与条例[M].北京:中国政法大学出版社,2000:282.

[4]大清律例[M].田涛,郑秦,点校.北京:法律出版社,1999:775.

[5]韩延龙.法律史论集:第2卷[M].北京:法律出版社,1999:51.