婚姻家庭合同例1

    以婚姻为基础的家庭是社会的细胞组织，担当着多方面的社会功能，同社会生产、社会生活有着密切的内在联系。婚姻家庭权利是公民基本权利的组成部分，对婚姻家庭关系的法律调整涉及男男女女、老老少少、家家户户的切身利益和社会公共利益。正因为如此，婚姻法在我国社会主义法律体系中具有很重要的地位，毛泽东同志曾说：婚姻法是有关一切男女利害，普遍性仅次子宪法的国家根本大法。

    《中华人民共和国婚姻法》（以下简称《婚姻法》）是广义的婚姻法，其中既有婚姻法规范，也有家庭法规范。第一章总则，是有关本法的调整对象、立法原则和立法宗旨的规定。由于《婚姻法》在我国是调整婚姻家庭关系的基本法，因而，它在总则中所作的规定，同样也适用于调整婚姻家庭关系的其他规范性文件如《中华人民共和国收养法》、《婚姻登记管理条例》、有关婚姻家庭的地方性法规和民族自治地方的有关规定等）。  《婚姻法》以现行《中华人民共和国宪法》（以下简称《宪法》）为其立法依据。对此，总则在法条中虽然未作明示。但是，就《婚姻法》和《宪法》的关系而言这是不言而喻的。《宪法》第四十八条规定：“中华人民共和国妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等各方面享有同男子平等的权利。”第四十九条规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”“夫妻双方有实行计划生育的义务。”“父母有抚养教育未成年子女的义务，成年子女有赡养扶助父母的义务。”“禁止破坏婚姻自由，禁止虐待老人、妇女和儿童。”《婚姻法》总则全面反映了《宪法》的上述要求，并通过其他各章的具体规定保障其实现。

    总则和其他章的关系，是纲和目的关系，置于首章的总则集中体现了《婚姻法》的立法精神。纲举目张。正确理解总则的各项规定，对《婚姻法》中各项具体制度和各种法律规范的适用，具有很重要的指导意义。

    从1950年的《婚姻法》到修正后的现行婚姻法，有关总则的规定既是前后一贯、基本一致的，又是根据社会生活和婚姻家庭生活的实际情况有所发展、有所变化的，反映了我国婚姻家庭制度在不同阶段的时代特色。

    1950年《婚姻法》在总则中开宗明义地规定：“废除包办强迫、男尊女卑、漠视子女利益的封建主义婚姻制度。实行男女婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等、保护妇女和子女利益的新民主主义婚姻制度。”这一规范既指出了当时的《婚姻法》的立法宗旨和历史使命，又指出了《婚姻法》的各项基本原则。第二条的规定是对第一条所作的必要的、不可缺少的补充。重婚、纳妾、童养媳、干涉寡妇婚姻自由、借婚姻关系问题索取财物等，都是旧婚姻制度的必然产物，也是实行新婚姻制度的障碍，所以在总则中一并予以禁止。基本原则的规定和有关禁止性条款的规定紧密地联系在一起，从正反两方面共同体现了彻底反封建的立法精神，成为在婚姻家庭制度上破旧立新、移风易俗、建设新民主主义的和社会主义的婚姻家庭制度的基本纲领。

    1980年<婚姻法）在总则中对调整对象问题作了明确的规定，同时还对基本原则作了重要的补充。除保留原《婚姻法》中关于婚姻自由、一夫一妻、男女平等、保护妇女和子女合法权益等原则外，增加了保护老人合法权益和实行计划生育的内容。在禁止性条款中，增设了禁止买卖婚姻、禁止家庭成员间的虐待和遗弃的规定。从而丰富和发展了总则章的规范体系：

    2001年修正后的现行《婚姻法》总则，重申了1980年《婚姻法》中的各项基本原则。修改和补充之处有以下两个方面。

    一是在第三条第二款中，将禁止重婚修改为：禁止重婚，禁止有配偶者与他人同居；并增设了禁止家庭暴力的规定。关于修改和补充的理由和意义，后文将在相关条款的释义中加以说明。

    二是增设一条作为第四条，从总体上表明了法律对婚姻双方和家庭成员的基本要求。夫妻是依法结合的、旨在永久共同生活的亲密伴侣。双方应当互相忠实、互相尊重；家庭是以婚姻、血缘和共同经济为纽带而组成的亲属团体和生活单位，家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，共同维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。第四条的规定与第二条有关原则的规定是完全一致的，通过这一补充更加突现了《婚姻法》的立法宗旨。这是保护婚姻家庭主体的合法权益、推动婚姻家庭和社会文明进步的必然要求。

    总则共设四条，要言不繁。总则中的规定既是婚姻家庭领域各项具体制度的指导原则，又是我国婚姻家庭文化的精华所在，具有鲜明的社会主义本质和强烈的中国特色。这些规定既具有法律上的拘束力，又具有强大的教育作用，是婚姻家庭领域精神文明建设的好教材。现分别释义如下。

    第一条  本法是婚姻家庭关系的基本准则。

    [法条诠解]

    任何法律都是以特定的社会关系为其调整对象的，婚姻法也不例外。本条的文字表述虽然极为简洁，其内容却是相当丰富的。这一规定包含两层意思：其一，《婚姻法》调整的不是别的社会关系，而是婚姻家庭关系。其二，《婚姻法》是我国的婚姻家庭基本法，在婚姻家庭关系的法律调整中起的是基本准则的作用。

    为了更好地理解本条的内容，可以从以下两个方面作一些扩展性的分析。

    1.我国的《婚姻法》是广义的婚姻法，而不是狭义的婚姻法，它既调整婚姻关系，又调整家庭关系。

    就内容而言，我国的《婚姻法》实际上是婚姻家庭法。其内容虽较传统的亲属法为窄，却较严格意义上的婚姻法为广。在这里，“婚姻法”一词是在扩大的意义上使用的。修正后的《婚姻法》第二章以结婚为名，第四章以离婚为名，第三章以家庭关系为名，第一章总则和第五章有关救助措施法律责任的规定也兼顾婚姻和家庭。其实，早在修改1950年《婚姻法》、制定1980年《婚姻法》时，就考虑过更名为《婚姻家庭法》的问题，在这次修法过程中，对采用何种名称也是有争议的。由于修正后的新法中家庭法规范仍然比较简略，由于婚姻法这一名称沿用已久，约定俗成，特别是由于这次修法是采用制定修正案的方式实现的，并不是废止原法，另颁新法，因此，尽管名实不尽相符，仍以《婚姻法》为名。

    我国《婚姻法》的调整对象，从范围上来看是相当广泛的。就纵的方面而言，包括婚姻家庭关系的发生和终止的全过程；就横的方面而言，包括婚姻家庭主体之间、近亲属之间的各种权利义务关系。婚姻是家庭的基础，夫妻关系既是婚姻关系，又是家庭关系的核心。许多国家在亲属法或婚姻家庭法中专设有关婚姻效力的章节，用以规定夫妻之间的权利和义务，如婚姻的一般效力、夫妻财产制等。我国《婚姻法》则是将夫妻间、其他家庭成员间的权利义务，统一规定在家庭关系章的。

    我国《婚姻法》调整的对象，从性质上来看可以分为婚姻家庭方面的人身关系和婚姻家庭方面的财产关系两大类别。其中，人身关系是主要的、起决定作用的方面。财产关系虽然也很重要，但它不是脱离人身关系而独立存在的。在婚姻家庭领域内，这种财产关系是随着人身关系的发生而发生，随着人身关系的终止而终止的。例如，夫妻共同所有的财产因结婚而发生，因离婚而分割；扶养、抚养、赡养和法定继承等均以特定的亲属身份为前提。正因为如此， 《婚姻法》就其主要性质而言是身份法而不是财产法，它所调整的是婚姻家庭领域的人身关系以及与此相联系的财产关系。

    2.我国《婚姻法》是婚姻家庭关系的基本准则，而不是全都准则，应当将《婚姻法》这部法律和婚姻法（婚姻家庭法）规范的总和加以区别。

    作为婚姻家庭关系基本准则的《婚姻法》，在全部婚姻家庭法规范体系中居于核心地位，起着统率作用。但是，为了完善婚姻家庭法制，仅有《婚姻法》中的规定是远远不够的，还需要通过其他形式，在其他规范性文件中作出各种必要的规定。

    从总体上来看，我国的婚姻法（婚姻家庭法）是一个以《宪法》和（中华人民共和国民法通则）（以下简称《民法通则》）中的有关规定为依据，以（中华人民共和国婚姻法）为主干的，由不同种类、不同层次的规范性文件组成的法律规范体系。因此，我们应当正确理解《婚姻法》在调整婚姻家庭关系中所起的作用，以及它和相关的法律、法规等规范性文件之间的关系。

    [适用须知]

    1.在理解和适用《婚姻法》第一条的规定时，应当扩大视野，了解我国婚姻法（婚姻家庭法）的其他法律渊源。如宪法和其他法律中的有关规定，行政法规和行政规章中的有关规定，地方性法规和民族自治地方的法规中的有关规定，最高人民法院的有关司法解释，我国缔结或参加的国际条约中的有关规定等。在特定的情况下，某些为法律所认可的、符合社会主义婚姻家庭道德的习惯，也可以作为婚姻法（婚姻家庭法）的渊源。

    《婚姻法》是我国婚姻法（婚姻家庭法）的主要渊源，但不是全部渊源。当然，有关婚姻家庭的各种规范性文件在我国的法律体系中处于不同的层次，具有不同的效力，在适用范围上也是有区别的。

    2.应当正确认识《婚姻法》的民事法性质；在维护婚姻家庭制度，保护公民婚姻家庭权益方面，不同部门的法律是相互分工、相互合作的。

    作为民事法的《婚姻法》，对婚姻家庭关系的调整作用，主要是通过规定婚姻家庭关系借以发生和终止的法律事实及其法律效力，规定婚姻家庭主体之间的权利和义务而实现的。如规定结婚、离婚的条件和程序，规定夫妻间、父母子女间、祖孙间、兄弟姊妹间的权利义务等。侵害公民婚姻家庭权利需要予以行政处罚的，适用行政法的有关规定。侵害公民婚姻家庭权利构成犯罪（暴力干涉婚姻自由罪、重婚罪、破坏军婚罪、虐待罪、遗弃罪等）的，适用刑法的有关规定。《婚姻法》不仅有其特定的调整对象，而且有其特定的调整手段。

    [相关规定]

婚姻家庭合同例2

一、影响城市婚姻家庭稳定性的社会因素

对当前我国城市婚姻家庭离婚问题进行全面分析，发现在城市建设过程中，对城市婚姻家庭产生影响的因素包含多方面的内容，不同的社会因素从不同的角度对婚姻家庭稳定性产生影响，共同造成了离婚问题的出现。综合分析，影响城市婚姻家庭稳定性的社会因素主要表现在以下几个方面：

其一，城市居民开始关注婚姻质量和幸福感受，在上世纪父母操纵下结婚的中老年夫妇为了追求幸福的生活往往会选择离婚，对城市婚姻家庭稳定性产生不良影响。简言之，时代的变迁和社会的变化促使人们的择偶观、生育观、家庭观和离婚观都发生了一定的变化，为了争取幸福的生活，城市中的人们不愿意勉强自己，做出解体婚姻的选择，而这也成为影响城市婚姻稳定性的重要因素。

其二，我国社会政策的变迁对城市婚姻的稳定性产生影响。纵观城市婚姻不稳定的具体表现，三次城市家庭离婚高潮的出现都与国家婚姻政策的调整存在一定的联系，而2003年我国颁布新的《婚姻登记条例》，简化了结婚和离婚的工作流程，城市中的年轻人受到新政策的影响结婚过于草率，离婚的选择也较为直接，“双闪婚姻”出现，极大增加了城市家庭的离婚率，不利于城市婚姻家庭的稳定发展。

其三，女性群体经济独立和家庭地位的提高也对婚姻家庭的稳定性产生影响。调查研究发现，现代社会上主动提出离婚申请的一般为女性，这主要是由于经济建设过程中城市女性经济相对独立，并且社会地位也较高，能够独立生活，因此面对家庭中不平等的对待，希望能够借助离婚寻求出路[1]。同时部分职业女性控制欲强，给家庭带来较大压力也是导致婚姻失败的重要因素。

其四，社会对多伴侣性行为的宽容造成婚姻不稳定问题的出现。随着新时期多元社会文化思潮的出现，国外开放的性教育观念对我国性观念产生了一定的影响，并且这种影响在城市中表现得最为明显。在此影响下，社会大众表现出对多伴侣性行为的宽容，婚姻家庭中一方做出背叛行为的几率上升，为婚姻生活埋下隐患。

其五，多样化家庭模式也对婚姻家庭不稳定性产生影响。由于传统的家庭模式被打破，社会上单亲家庭、单身者家庭、多家庭同居大家庭以及同性恋家庭出现，导致在这些家庭中成长的孩子婚姻观存在问题，对婚姻的信任度偏低，在未来极易做出离婚的选择，也不利于城市稳定婚姻家庭的构建。

二、积极推进城市婚姻家庭和谐稳定发展的措施

婚姻家庭合同例3

中图分类号：D923文献标识码：A

文章编号：1003—0751（2013）07—0053—06

现代婚姻法重视关怀个体利益，彰显个体价值。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法司法解释三》）强调个人财产保护，将夫妻一方婚前按揭贷款所购不动产的权属归于产权登记一方，确认婚后父母出资为子女购买的不动产为单方赠与，夫妻一方的婚前财产在婚后产生的孳息和自然增值归于个人，这些规定尽可能地拓宽了夫妻个人财产的范围，导致夫妻财产共有制的刚性弱化。①该规定所秉持的弘扬个人至上、自主平等、个体独立的文化价值理念，被解读为“家庭本位”向“个人本位”的转移、“夫妻一体主义”向“夫妻别体主义”的转变。婚姻作为人类构造的一种神圣的亲密关系的生活模式，其最基本的价值是责任、共同、感性和一体化，则维护婚姻关系存续期间的婚姻财产权是否侵犯个人财产神圣不可侵犯的原则？笔者试论述之。

一、结婚是婚姻财产权的取得方式

婚姻是当事人以永久地共同生活为目的的结合关系，男女双方因结婚而创设夫妻关系这种特殊的身份关系。结婚导致婚姻当事人的身份关系和财产关系相结合。为了永久共同生活，婚姻主体之间的结合程度紧密，不仅存在身份关系，而且存在财产关系，其财产关系从属于人身关系，随着人身关系的产生而产生，并随着人身关系的存续、终止而存在、消灭。为了适应身份上的共同生活，维护婚姻共同生活的利益，夫妻双方不仅在精神上结为一体，而且在经济上结成同盟，其经济生活与身份生活保持一致。②只有男女因结婚而发生身份上的共同生活，夫妻在经济上亦合二为一，才能形成名副其实的婚姻生活。因此，夫妻应摒弃个人的多种经济利益和各自财产独立的机能而组成财产统筹支配的单一财团，俾能同甘苦、共患难而产生符合婚姻道义的理想生活。③夫妻生活是人类总体生活的重要组成部分，这种生活方式是社会物质资料生产得以进行的必要、补充性条件。当事人作出结婚决定就意味着把自己的一生与对方的结合在一起。自双方缔结婚姻关系之时起，夫妻共同生活即开始。夫妻共同生活必须有相应的物质条件保障，夫妻财产是家庭共同生活的基本物质保障和经济基础。夫妻共同关系是处理夫妻财产关系的基础和根据。婚姻的机能除维持人类自身生产的正常进行外，最重要的还是维持实体的夫妻生活。夫妻在日常生活中的相互照顾是其他社会组织、机构或个人所无法做到的，这是婚姻形式所要达到的重要目的。

婚姻财产权是指在婚姻关系存续期间夫妻所得财产归夫妻共同所有，夫妻双方以共有人身份共同处理为婚姻生活所必需的财产的权利。婚姻财产权不是夫妻财产制。近代以来，夫妻财产制的主要类型有嫁资制、统一财产制、联合财产制、分别财产制、共同财产制等，这些财产制解决夫妻双方婚前及婚后财产的管理权、用益权和处分权问题，而婚姻财产权是因结婚而产生的配偶权，涉及婚姻生活运行所必需的财产权利。婚姻财产权因此也不同于剩余共同财产制，后者更多关注事后救济，只有在离婚而分割财产时夫妻一方才享有对另一方剩余财产的分配请求权。在正常的婚姻生活中，如何保障婚姻存续中的财产权利更为重要，婚姻财产权因此产生。婚姻财产权也不同于日常家事权。日常家事权是指夫妻因日常家庭事务而与第三人交往时所为的法律行为视为夫妻共同意思表示，配偶他方对此承担连带责任。在夫妻关系中，配偶双方通常存在一致的利益，一方实施的日常行为一般也符合另一方的意思和利益，由此产生具有婚姻效力的日常家事权。婚姻生活是配偶双方的一种交换，它要求大量的、持久的人力资源和财产交换，婚姻与复杂的财产交换相伴或相当。男女双方通过结婚这一行为而产生婚姻的财产效力，结婚可以作为一种继受取得财产的法律行为而使夫或妻取得婚姻财产权。婚姻财产权作为一个概念，是对婚姻关系存续期间产生的各项财产权利的一种抽象概括，是一个集合概念、一种综合性财产权利。在婚姻关系存续期间，夫妻按照共有原则共享婚姻财产权利、共担义务。从某种程度上讲，日常家事权就是夫妻双方在婚姻关系存续期间共同行使婚姻财产权的体现。

婚姻财产权的主体是婚姻当事人，其主要体现为婚姻当事人对共同生活的要求，目的在于实现婚姻的各种机能——生育、扶养和赡养、消费等。结婚导致夫妻的经济生活和身份生活趋于一致，通过结婚，当事人协商一致地创设一种地位或状态而共同生活。婚姻明确反映了当事人的社会或法律地位，当事人双方自动获得了法定权利——扶养和共享一方在婚姻期间取得的财产、继承遗产等权利，配偶所享有的这些权利优先于他们的父母和其他亲属。④因结婚而取得的婚姻财产权能有效实现婚姻的价值和功能，符合婚姻的伦理机能和本质目的，体现了婚姻当事人对婚姻结果的追求。

二、婚姻财产权的共有性以夫妻共同关系为基础

婚姻的直接效力体现为身份上的效力和财产上的效力。结婚首先产生亲密的人身关系（男女双方以永久共同生活为目的而结合的身份关系），进而由夫妻人身关系派生出夫妻财产关系，夫妻财产关系是无法脱离婚姻这一特殊的共同体的。婚姻作为具有重要人身、感情和经济约束力的关系，其实质在于组织共同生活。夫妻双方在物质生活和精神生活上形成相互依赖的生活共同体，共同的物质生活、精神生活和性生活是婚姻的内容，而夫妻财产是婚姻共同生活的基本物质保障和经济基础。基于婚姻关系的存续，配偶一方在获得财产利益时，另一方在操持家务、养育子女和情感支持等方面提供帮助。婚姻作为一种共同生活体，其成员共同分享物质利益和精神利益。家庭福利和婚姻生活的幸福都要求婚姻当事人双方在财产利益上至少有一定程度的共享性，婚姻共同生活本身要求一定财产的利益共享机制，夫妻关系的特点决定了在共享规则设置上必须考虑到日常生活的方便，以使夫妻双方利用这些财产谋取共同利益或者服务于共同生活。

但是，在婚姻关系存续期间，当事人双方直接谋取物质财富的机会和情况存在差异。婚姻财产权以夫妻共同关系为基础，承认家事劳动的价值，肯定夫妻协力，形成夫妻在婚姻关系存续期间的财产共有性。婚姻财产权的共有是狭义的共同共有，指合有，即各共有人根据法律或合同的效力共同结合在一起，不分份额地共同所有某项不动产或者动产。⑤夫妻共同共有开始于婚姻成立之时，婚姻的合法缔结是婚姻财产权共有性形成的标志。婚姻当事人通过行使婚姻财产权而共同负担家庭生活的正常运行，支付共同生活费用。我国婚姻法将婚后所得共同财产制作为法定财产制，规定夫妻双方对共同所有的财产有平等的处理权，其实质在于谋求夫妻经济生活与身份生活的一致，既符合婚姻共同生活的本质目的，又有助于实现实质意义上的夫妻平等。从夫妻财产制进化、演变的角度看，共同财产制是最具现代意义的财产制度。⑥即使在分别财产制下，婚姻的成立也不改变夫妻双方的财产关系，但分别财产制并不否认夫妻因配偶身份而带来的伦理变化，婚姻共同生活所生费用仍然由夫妻共同分担。因此，婚姻当事人拥有的财产即使不属于夫妻共同所有，也不能排除其为夫妻共享。我国台湾地区2002年修正的《民法典》第1017条规定：“夫或妻之财产分为婚前财产与婚后财产，由夫妻各自所有；不能证明为婚前或婚后财产者，推定为婚后财产；不能证明为夫或妻所有之财产者，推定为夫妻共有。夫或妻婚前财产于婚姻关系存续中所生之孳息，视为婚后财产。”可见，在婚姻关系存续期间，其共同生活体的存在必然涉及共同生活费用的支付，夫妻所得即使归各自所有，对因婚姻共同生活而使夫妻权属不明的财产，也应推定为夫妻共有，以保障共同生活的维系。实行分别财产制的夫妻，其财产各自所有只是婚姻内部的财产分配规则和关系，对于外部社会而言，婚姻共同体的共性并不因此而改变。⑦因此，分别财产制的夫妻为了共同生活需要，也存在共同的婚姻财产权。婚姻财产权的共有性是婚姻效力的体现，是婚姻共同生活的实质所在。

1.婚姻财产权的共有性有助于加强婚姻内部的凝聚力，建立、巩固和发展婚姻共同体的共同利益。社会公众对婚姻伦理的认知是，夫妻之所以为夫妻，就是因为他们在感情上和物质上都是共同体，财产上的不分彼此更能促进夫妻感情交流，更能稳固小家庭。“同居共财”是夫妻共同财产制的伦理基础，体现了包括房产在内的夫妻共同财产在人性的精神层面对夫妻感情需求的满足。同时，婚姻财产的共有性最能适应家庭共同生活的需要。家庭共同生活的正常进行有赖于双方财产共同享有，可以使婚姻共同体成员间的差异消减到最小程度。⑧

2.婚姻财产权的共有性有助于满足婚姻生活共同体的日常生活需求。婚姻承担扶养责任，承担着两个血缘集团相互之间给予物质支持和精神帮助如养老育幼的责任。扶养责任的承担是婚姻关系得以维持和存续的前提，也是夫妻共同生活的保障。⑨婚姻财产既然承担着维持共同生活、养育后代的职责，婚姻财产立法就应强调重责任和义务而轻权利和利己。婚姻财产权的共有性，正是基于充分考虑到婚姻家庭所担负的责任和具有的功能。无论夫妻财产制的种类如何，婚姻财产权的共有性都能够满足婚姻家庭的共同生活需要。

3.婚姻财产权的共有性有助于强化夫妻财产的对外责任。基于婚姻而组成的家庭不仅是一个基本生活单位，而且是一个生产经营单位。夫妻共同财产负担着给付家庭生活费用和清偿夫妻共同债务的重任，因此，应保障债权人的利益和维护交易安全。婚姻财产权的共有性强调婚姻财产由夫妻共同管理，其所生债务当然属夫妻共同债务，应以婚姻财产承担清偿责任。

4.婚姻财产权的共有性有助于建构夫妻财产管理制度。对于共有物的管理，原则上应当由共有人共同为之。我国《物权法》第96条规定：共有人按照约定管理共有的不动产或者动产；没有约定或者约定不明确的，各共有人都有管理的权利和义务。婚姻财产权是建立在共同关系基础上的，为了维护共同关系，在通常情况下，共有人不能请求分割共有财产。但如果共同关系解除，共同共有因失去基础而消灭，共有财产就将被清算和分割。⑩婚姻财产权的共有性保障和维持着婚姻共同生活的正常运行。

三、彰显私人财产神圣化是对婚姻价值的漠视

婚姻家庭是人类社会的生存方式。婚姻共同体强调主体之间一定程度的人身和财产浑然同构。共同生活需要家庭成员间同财共居，情感、信任和血缘维系着婚姻家庭共同体，夫妻扶助、未成年人监护和老年人赡养都受到婚姻共同体内在运行的制约。婚姻家庭的团体性需要成员之间信任合作、奉献互助，排斥适用市场经济下处理陌生人关系的契约规范。即使夫妻财产约定以夫妻地位平等、意思表示自由为前提，夫妻财产关系也仍派生于夫妻身份关系、以夫妻特定身份关系为前提，夫妻财产契约在性质上是附随于夫妻身份的。婚姻是夫妻共同生活、互惠共享的共同体，对夫妻婚后所得财产归属的规制应谋求夫妻经济生活与身份生活趋于一致。婚姻财产规则不是单纯的财产价值判断，而是婚姻价值的判断。夫妻协力是婚姻共同体得以维系的基础，因此，无论是婚姻关系存续期间财产归属的确定还是婚姻关系解除时的财产分割，都应充分体现夫妻协力的价值。婚姻财产权的共有性强调在婚姻关系存续期间配偶一方所得财产凝聚了对方的协力，是基于婚姻的身份而产生的、维持家庭成员生存的基本条件。从经济学角度看，婚姻具有人力资本合成的团队特征，婚姻财产是婚姻这一团队生产的“集体产品”，是其团队成员——夫妻双方共同利用其人力资本进行生产和经营的成果，其无法按个体作原子化区分，自然应由夫妻共同享有。B11

但是，从1950年《婚姻法》到《婚姻法司法解释三》，我国法定夫妻财产制度经历了一个夫妻个人财产范围不断扩大、共同财产范围不断缩小的历程。从1950年《婚姻法》确立的婚姻财产“一般共同制”到1980年《婚姻法》、2001年《婚姻法》（修正案）的“婚后所得共同财产制”，从1993年相关司法解释中的“夫妻共同财产包括婚后所得共同财产和婚前财产转化的共同财产”到《婚姻法司法解释一》规定“婚前财产不因婚姻关系延续而转化为共同财产”，从《婚姻法司法解释二》中“个人财产投资取得的收益为夫妻共同财产”到《婚姻法司法解释三》规定“个人财产在婚后产生的收益，孳息和自然增值为夫妻一方个人财产”，都逐步强化了个人财产权的保护。《婚姻法司法解释三》更是确立了个人财产权优先的理念，大大削弱了婚姻财产权的共有性。该司法解释迎合当今时代个体权利意识高涨的趋势，强调婚姻主体的独立人格地位，拓宽了夫妻个人财产的范围，在一定程度上导致婚姻家庭“同居共财”的传统土崩瓦解。例如，《婚姻法司法解释三》第10条规定婚前首付、婚后还贷的按揭房产归房权登记方所有，该规定虽然在法理上符合物权取得的原理和不动产公示的原则，但其忽视了婚姻关系的身份性和特殊性。婚姻住房作为家庭生活的基本场所，其不仅满足婚姻当事人最基本的生活居住需求，而且承载着婚姻当事人对婚姻家庭的情感寄托，该条款使非产权登记方陷入不安全的境地。同时，从价值形态来看，作为个人财产的部分首付并不是取得物权的全部对价，尤其是当首付只占标的不动产物权取得对价的小部分时，物权归属于个人而不是共同所有，明显有失公平。非产权方用婚后共同财产偿还婚前按揭房的贷款，会使夫妻共同财产的总量受到影响，其并有可能因此失去购置婚后共同房产的机会，因此，非产权方应有权获得因婚姻共享而产生的利益。婚前首付、婚后还贷的按揭房产实质上是婚前个人财产和婚后共同财产的混合体。婚姻法司法解释不仅是裁判的依据，而且发挥着正确引导人们的婚姻观念和婚姻模式的作用，彰显个人财产制容易为婚姻家庭的不和谐留下隐患。

1.夫妻个人财产制的推进，不利于弱势方权益的保护。在现实的婚姻生活中，夫妻对家庭的付出与收益并非绝对平衡，婚姻家庭立法应以保护婚姻家庭中的弱者为己任。男女实质上的不平等是客观存在的，总体而言，没有生存能力或生存能力较低的女性在婚姻中处于弱势地位，适度保护弱者是人类文明的体现，也是各国立法趋势。婚姻法应从性别角度，通过确认妇女有权分享其配偶的财产而避免在法律规定上因形式上的平等而造成实质上的不平等。在处理婚姻关系中财产的分配时，忽略性别意识和夫妻身份的特殊性而将婚姻家庭生活中发生的财产关系归类为单纯的物权或者债权债务关系，将瓦解不计个人得失和乐于牺牲个人利益的传统婚姻价值观，不利于婚姻的稳定与和谐。

2.《婚姻法司法解释三》对不动产产权的界定使婚姻家庭义务有可能转化为功利化的契约，割裂了财产与情感的关系，容易引发房产证署名之争，降低家庭认同感，淡化家庭观念，影响夫妻间的相互忠诚和信任。婚姻财产关系是基于主体的身份性和伦理性，以配偶身份关系为基础建立的。传统社会分工模式仍普遍存在于婚姻生活之中，妇女仍是家事劳动的主要承担者。若仅强调有形劳动的贡献而忽视非财务性的贡献，就不利于保护妇女在婚姻家庭中的付出，会降低妇女从婚姻中的获利程度、弱化妇女对婚姻的持续投入，容易引发婚姻稳定危机。

3.强化夫妻个人财产归属将弱化婚姻财产共有性，降低经济强势方的离婚成本和离婚代价，容易引发夫妻忠诚义务危机，不利于社会秩序的稳定。婚姻家庭的基本功能除实现人口再生产外，更重要的是提供必要的物质基础来保障家庭成员的抚育。婚姻是子女健康成长和人类自我延续所必不可少的组织，其最有效地分配着男人、女人和孩子共享的资源，具有高度系统性和组织性。只有夫妻的物质利益和人身关系结合在一起，实质上保障婚姻共同体的运行，才能充分实现婚姻的稳固。婚姻的稳定影响家庭的稳定，而家庭稳定是社会稳定的基石。不能在尊重和保护个人财产权的口号下忽略婚姻家庭的特殊性及家庭成员对婚姻利益的期待，使作为社会基本单元的婚姻家庭处于动摇的地位。

四、婚姻财产共有性与私人财产保护的衡平

婚姻是人类构造的一种基于亲密关系的神圣的生活模式，婚姻的最基本价值是保障和促进夫妻间互爱互助、互相扶持的精神，确保夫妻对财产的安全感，这是婚姻制度的宗旨或婚姻关系的性质所决定的。婚姻财产关系法律的价值取向主要有二：一是保障婚姻主体的个人权益；二是发挥婚姻家庭特有的社会功能。此二者应兼顾、并重，而不能顾此失彼、有所偏废。B12婚姻法应处理好个人本位与家庭责任之间的矛盾，衡平夫妻共同利益与个体利益。当夫妻共同体不能保障个人利益时，对个人财产诉求的尊重不应高于共同财产的维护。婚姻家庭是人类存在和发展的基础，是社会的细胞和基础组织。家庭本位的家庭伦理对于维系传统的家庭关系和社会稳定都产生了积极作用。婚姻法应当维护婚姻家庭的基本利益，实现家庭的基本保障，将婚姻家庭所必需的婚姻财产权放在优先保护的地位。

私人财产权的“私”不仅表现在权利主体是“私人”上，而且表现在权利内容上。保护私有财产权的核心在于使私有财产权摆脱权力的肆意侵犯。在婚姻关系中设立个人财产制，其实质是使当事人不至于因结婚而丧失与其个人身份紧密相关的一些财产权利，因此，在婚姻关系中引入“私权”观念意味着任何人没有占有对方利益的天然权利。但在婚姻关系中，因夫妻身份关系的特殊性，个人财产权神圣不可侵犯从强调财产权的绝对性转变为强调财产权的婚姻义务、维护婚姻共同体的基本利益、保障婚姻生活的正常运行。我国法文化认为，夫妻一体是人们一直普遍认同的婚姻价值观。婚姻家庭共同体需要夫妻之间相互扶助，要求主体具有一种无私、奉献、牺牲自我的某些现实利益的精神，要求主体之间一定程度的人身、财产混同。因此，维持婚姻家庭的最主要功能及其运行，就要维护家庭的亲养责任和消费共同体，保障婚姻财产权的共有性。

有学者指出，侧重于保护家庭共同体的利益有可能侵犯私人财产权；而侧重于保护私人财产权不免表现为在婚姻家庭领域贯彻私人产权神圣原则而导致家庭成员间权益失衡，这同样存在不公平；二者实质上体现了私人利益与家庭共同利益的博弈。B13笔者认为，夫妻关系的缔结具有一定的稳定性，是一定条件下人们基于生存环境而作出的理性选择。婚姻家庭作为一个生产和消费共同体，共同的经济联系是其基础，其财产关系与伦理关系并存，这是夫妻财产关系得以规制的基础。婚姻法应维系生活共同体。“同财共居”和“夫妻一体”强调婚姻一体性，但夫妻一体化不是将人格吸收为一体，而是将夫妻作为一个利益共同体，人格独立与财产独立是两个不同的概念。在婚姻家庭领域，片面强调个人利益和自我价值是对婚姻价值和功能的弱化，将私人财产权神圣化与婚姻共同利益的实质是格格不入的。婚姻财产权在尊重夫妻个人的某些特殊经济需要的前提下，保障婚姻共同体的和谐运行。婚姻法应立基于此，从以下四个方面衡平婚姻财产共有性与私人财产保护的关系。

1.明确婚姻财产权的共有性，确立共同财产推定规则，保障婚姻共同生活的正常运行。《婚姻法司法解释三》强化个人财产的优先保护，从我国广大民众的财产习惯分析，该立法价值的确立还为时过早。我国现阶段乃至今后较长时间内的婚姻家庭财产关系仍以同居共财为常态，应维护婚姻财产权的共有性，以婚姻家庭财产的完整来切实保障婚姻共同体经济生活的正常运行。婚姻财产权的共有是共同共有，其以夫妻共同生活关系为基础，目的是稳固夫妻共同生活关系，因此，共同所有在共同目的存续期间只是潜在的权利，只有在共同目的终了时才开始成为现实的权利，共有人才可以分割共有物。B14婚姻不是纯粹的物质利益单位，忽视婚姻关系中身份的特殊性而对个人财产的保护重于婚姻财产权的保护，将不利于婚姻家庭形态的存续与运行。在婚姻关系中，夫妻既为共同生活体，又各具独立的主体资格，因此，个人财产与共同财产通常交织在一起。但是，婚姻家庭的稳定运行在很大程度上依赖于婚姻财产权这一物质纽带，重视婚姻共同体的维系已成为当今夫妻财产立法的趋势，对个人财产和共同财产的归属存在争议时，各国立法通常实行夫妻共同财产推定。例如，《美国统一婚姻财产法》第四节（b）款规定“配偶间的一切财产均可推定为婚姻财产”。《法国民法典》第1401条也规定：“共同财产的资产组成是，夫妻在婚姻期间因来自各自的技艺以及他们的自有财产的果实、孳息与收入的节余而共同取得或分别取得的财产。”B15“孳息随原物”本是物权法中的规则，其出现在该法条中意在强调婚姻关系存续期间夫妻协力的作用，明确夫妻一方婚前财产之婚后利益的产生离不开对方的贡献和协力，该利益仍应为共同财产。

2.合理分配婚姻家庭利益，实现夫妻双方利益的平衡。为保护付出无形贡献一方的权利，在婚姻家庭立法中，应将家事劳动等无形资产考虑在内，不能简单地以不动产登记、房屋权属状况作为房屋产权界定的唯一参照标准。在婚姻关系存续期间，一方会因抚育子女、照料老人、协助另一方工作而作出较多牺牲，其失去了获得社会工作的机会成本，这些足以影响其婚后的财产收入。同时，家事劳动也是劳动力再生产不可或缺的手段，家事劳动的价值也是劳动力商品价值的体现，其对婚姻的贡献同样具有重要的价值。婚姻是共享利益、共担风险的生活共同体，应将夫妻一方在婚姻家庭中的牺牲作为人力资本予以量化，保障这些付出和牺牲得到合理的预期利益回报。简单地依据物权公示规则和交易安全原则而否认非产权登记方的利益保护，此乃表面上维护和贯彻民法的公平原则，实质上维护事实上的不公平。“家事劳动亦可喻为合伙的劳务出资，而与婚姻生活费用分担具有对价关系。而由夫妻之劳务出资或金钱出资所构成、取得之财产，若无特别之情事，推定为夫妻之共有财产。”B16因此，法律应承认家事劳动的社会价值和经济价值，保障从事家事劳动的一方拥有婚姻财产共有权。

3.明确夫妻个人财产的构成，为维护婚姻共同生活而适度限制个人财产权的权能。财产是自由的保障，关怀个体利益彰显了法律的人本精神。个人财产权是夫妻人格独立的一个重要保证，在婚姻关系存续期间，在充分保障婚姻财产权共有性的同时，不能忽视必要的个人财产权保护。婚姻法应明确婚前财产归属于个人，婚前财产不因结婚而改变其所有权归属，也不会因婚姻存续而转化为夫妻共同财产；应明确婚姻存续期间所得中与人身密不可分的财产归属于个人，从而排除夫妻一方行使个人财产权利时他方的非法干预。同时，婚姻法应尊重当事人的意思自治，对婚姻财产的归属有约定的从约定，以保护婚姻存续期间个人财产的构成。夫妻对个人财产本应具有完全的所有权，但夫妻是具有特定身份利益的共同体，夫妻一方在利己的同时必须考虑到另一方的财产利益，协调好夫妻个人利益与夫妻共同利益的关系。夫妻一方有权占有和使用个人财产，但为了维护婚姻生活共同体，对于虽属个人财产的婚姻住宅和家庭用品，亦不能排除非所有权的另一方同样有权占有和使用之。对于与婚姻共同生活相关的个人财产，未经另一方同意，夫妻一方不能擅自处分，以保障婚姻共同生活的正常运行。

4.保护婚姻财产权中的婚姻住宅权利。婚姻住宅是夫妻一方或双方提供的用以家庭居住的房屋，是夫妻双方及其子女的基本生活场所，它不仅满足婚姻生活的基本需求，而且承载着人们对婚姻家庭的情感寄托。对于一个家庭而言，婚姻住宅与人的生存、安全有关，作为家庭居所的房产是家的载体，其价值和意义永远超过该房屋作为一般不动产的物质价值，与其他财产相比具有不可替代的特殊价值。B17因此，在婚姻住宅归属一方所有的情况下，应对产权方的财产权利加以必要的限制。在婚姻关系存续期间，应区分婚姻住宅与其他用途的住宅，保障婚姻住宅非产权方的居住权，限制产权方对婚姻住宅的自由处分。产权方在婚姻关系存续期间处置婚姻住宅的，应经过非产权方配偶的同意，以实现婚姻财产权对婚姻共同生活体的保障功能。《法国民法典》第215条、第633条就规定：婚姻家庭住宅是夫妻共同选定的家庭处所，未经他方同意，任何一方不得擅自处分。不过，居住权以为其利益设定此权利的人及其家庭成员满足居住需要为限，应以此来适度限制产权方个人财产权的行使。

注释

①李冬青：《〈婚姻法司法解释三〉研讨会综述》，《广西政法管理干部学院学报》2011年第6期。

②余延满：《亲属法原论》，法律出版社，2007年，第260页。

③戴炎辉、戴东雄：《中国亲属法》，台湾顺清文化事业有限公司，2000年，第230页。

④胡苷用：《婚姻合伙视野下的夫妻共同财产制度研究》，法律出版社，2010年，第9页。

⑤杨立新：《共有权理论与适用》，法律出版社，2007年，第125—126页。

⑥蒋月、何丽新：《婚姻家庭与继承法》，厦门大学出版社，2013年，第140页。

⑦蒋月：《婚姻家庭法前沿导论》，科学出版社，2007年，第97页。

⑧蒋月：《夫妻的权利与义务》，法律出版社，2001年，第138—140页。

⑨王歌雅：《扶养与监护纠纷的法律救济》，法律出版社，2001年，第7页。

⑩裴桦：《夫妻共同财产制研究》，法律出版社，2009年，第30页。

B11滕蔓：《夫妻财产共有与分割的经济学分析》，《法商研究》1999年第6期。

B12杨大文：《略论婚姻财产关系法律调整的价值取向——由婚姻法司法解释（三）引起的社会反响谈起》，《中华女子学院学报》2011年第6期。

B13雷春红：《婚姻家庭法的地位研究》，法律出版社，2012年，第156页。

B14[日]我妻荣：《新订物权法》，罗丽译，中国法制出版社，2008年，第328页。

婚姻家庭合同例4

从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。

（一）优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据

根据我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。[1]正是从这个意义上说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释（三）”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，符合我国《宪法》之“国家尊重和保护人权”的规定，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。

（二）优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据

首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象；而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法；因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”[2]因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。

再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。

（三）善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护

首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。[3]我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。

其次，从立法价值取向看，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护。婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权何者应优先被法律保护？诚然，婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权同样都属于受法律保护的物权。然而，法律保护这两种权利达到的目的有所不同。法律保护婚姻家庭住房权，是为了保障婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权两者的关系看，生存权应当优先于发展权。因为，人只有首先是生存着的，才能有进一步的发展。如前所述，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关。优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障基本人权。因此，在立法价值取向上，应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本权利。所以，针对夫妻共有的房屋被夫妻一方擅自出让的效力问题，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”笔者认为，第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的“但书”规定，并不违背我国《物权法》第106条善意取得制度的精神。它既体现了《物权法》对善意当事人的物之所有权有条件地给予保护，以维护交易安全；又体现了我国《宪法》“国家尊重和保护人权”、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 的精神以及《婚姻法》优先保护婚姻家庭，以保障实现家庭职能的意旨。这是合法的，也是科学的、合理的。

（四）优先保护婚姻家庭住房权的国际人权法依据

根据联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，家庭和儿童应当受到法律的优先保护。1948年《世界人权宣言》宣布：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”该宣言第16条规定：“……家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。” [4]1924年《儿童权利宣言》的原则二规定：“儿童应受到特别保护……制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年《儿童权利公约》在序言中宣布，“儿童有权享受特别照料和协助，深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。可见，联合国人权保护的相关文献都一致地倡导家庭和儿童应当受到法律的优先保护。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案对婚姻家庭住房权作出优先保护的特殊的“但书”规定，符合联合国 人权保护相关文献倡导的精神。

二、优先保护婚姻家庭住房权的社会基础

从我国社会现实生活的层面看，自进入21世纪以来，随着我国社会经济的快速发展，我国城乡居民的收入快速增长，住房条件明显改善。住房市场化改革使得城镇居民自有住房拥有率大幅提高，2008年自有住房拥有率达87.8%，比1983年提高了78.4个百分点。[5]我国目前仍然属于发展中国家，优先保护婚姻家庭住房权具有以下社会基础。

第一，婚姻家庭住房是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。目前，与我国社会经济的发展相适应，人们的物质、文化生活水平有了很大的提高，人们的生活方式也日益多元化。但衣、食、住、行仍是我国绝大多数民众的四大基本生活需求，而婚姻家庭住房仍是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。因此，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障我国绝大多数民众的基本生活需要。

第二，对婚姻家庭住房来说，我国绝大多数家庭一般只拥有一套住房。目前，由于房屋的价格原因，我国城镇居民绝大多数家庭购买家庭住房都是采取按揭贷款的方式，一般家庭的经济能力只能购买一套家庭住房。因此，优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障我国绝大多数家庭唯一的基本居住条件，可以避免婚姻家庭成员陷入无房居住的困境。

第三，优先保护婚姻家庭住房权，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的生活需要。目前，我国家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭住房是实现养老育幼职能的基本场所。如果不对婚姻家庭住房权给予优先保护，就会导致婚姻家庭成员包括妇女、儿童和老人等弱势群体流离失所，无法实现家庭的养老育幼职能。因此，优先保护婚姻家庭住房权，有利于保障家庭实现养老育幼的职能，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的基本生活需要。

三、结语

基于上述法律基础和社会基础两个方面的理由，笔者认为，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条对婚姻家庭住房权优先给予法律保护的“但书”规定，既符合我国《宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权、保护婚姻家庭的规定精神，又不违背我国《物权法》善意取得制度的精神，并且符合联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，符合当前我国婚姻家庭住房状况和功能的基本国情。因此，对“但书”规定的质疑与删除建议是欠缺科学、合理的依据的。此“但书”规定是科学的、合理的，应当坚持予以保留。

注释:

[1]参见郑尚元：《居住权保障与住房保障立法之展开—兼谈＜住房保障法＞起草过程中的诸多疑难问题》，《法治研究》2010年第4期。

[2]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第13～14页。

婚姻家庭合同例5

从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。

（一）优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据

根据我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。[1]正是从这个意义上说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释（三）”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，符合我国《宪法》之“国家尊重和保护人权”的规定，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。

（二）优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据

首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象；而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法；因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”[2]因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。

再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。

（三）善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护

首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。[3]我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不

存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。

其次，从立法价值取向看，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护。婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权何者应优先被法律保护？诚然，婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权同样都属于受法律保护的物权。然而，法律保护这两种权利达到的目的有所不同。法律保护婚姻家庭住房权，是为了保障婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权两者的关系看，生存权应当优先于发展权。因为，人只有首先是生存着的，才能有进一步的发展。如前所述，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关。优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障基本人权。因此，在立法价值取向上，应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本权利。所以，针对夫妻共有的房屋被夫妻一方擅自出让的效力问题，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”笔者认为，第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的“但书”规定，并不违背我国《物权法》第106条善意取得制度的精神。它既体现了《物权法》对善意当事人的物之所有权有条件地给予保护，以维护交易安全；又体现了我国《宪法》“国家尊重和保护人权”、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 的精神以及《婚姻法》优先保护婚姻家庭，以保障实现家庭职能的意旨。这是合法的，也是科学的、合理的。 （四）优先保护婚姻家庭住房权的国际人权法依据

根据联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，家庭和儿童应当受到法律的优先保护。1948年《世界人权宣言》宣布：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”该宣言第16条规定：“……家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。” [4]1924年《儿童权利宣言》的原则二规定：“儿童应受到特别保护……制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年《儿童权利公约》在序言中宣布，“儿童有权享受特别照料和协助，深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。可见，联合国人权保护的相关文献都一致地倡导家庭和儿童应当受到法律的优先保护。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案对婚姻家庭住房权作出优先保护的特殊的“但书”规定，符合联合国 人权保护相关文献倡导的精神。

二、优先保护婚姻家庭住房权的社会基础

从我国社会现实生活的层面看，自进入21世纪以来，随着我国社会经济的快速发展，我国城乡居民的收入快速增长，住房条件明显改善。住房市场化改革使得城镇居民自有住房拥有率大幅提高，2008年自有住房拥有率达87.8%，比1983年提高了78.4个百分点。[5]我国目前仍然属于发展中国家，优先保护婚姻家庭住房权具有以下社会基础。

第一，婚姻家庭住房是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。目前，与我国社会经济的发展相适应，人们的物质、文化生活水平有了很大的提高，人们的生活方式也日益多元化。但衣、食、住、行仍是我国绝大多数民众的四大基本生活需求，而婚姻家庭住房仍是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。因此，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障我国绝大多数民众的基本生活需要。

第二，对婚姻家庭住房来说，我国绝大多数家庭一般只拥有一套住房。目前，由于房屋的价格原因，我国城镇居民绝大多数家庭购买家庭住房都是采取按揭贷款的方式，一般家庭的经济能力只能购买一套家庭住房。因此，优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障我国绝大多数家庭唯一的基本居住条件，可以避免婚姻家庭成员陷入无房居住的困境。

第三，优先保护婚姻家庭住房权，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的生活需要。目前，我国家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭住房是实现养老育幼职能的基本场所。如果不对婚姻家庭住房权给予优先保护，就会导致婚姻家庭成员包括妇女、儿童和老人等弱势群体流离失所，无法实现家庭的养老育幼职能。因此，优先保护婚姻家庭住房权，有利于保障家庭实现养老育幼的职能，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的基本生活需要。

三、结语

基于上述法律基础和社会基础两个方面的理由，笔者认为，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条对婚姻家庭住房权优先给予法律保护的“但书”规定，既符合我国《宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权、保护婚姻家庭的规定精神，又不违背我国《物权法》善意取得制度的精神，并且符合联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，符合当前我国婚姻家庭住房状况和功能的基本国情。因此，对“但书”规定的质疑与删除建议是欠缺科学、合理的依据的。此“但书”规定是科学的、合理的，应当坚持予以保留。

注释:

[1]参见郑尚元：《居住权保障与住房保障立法之展开—兼谈＜住房保障法＞起草过程中的诸多疑难问题》，《法治研究》2010年第4期。

[2]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第13～14页。

婚姻家庭合同例6

一、修改婚姻法、制定新婚姻家庭法的必要性

现行婚姻法是新中国成立后颁行的第二部婚姻法。它是在1980年9月10日公布，自1981年1月1日起施行的。这部法律以1950年婚姻法为基础，重申了该法的基本原则和许多行之有效的规定，同时又随着实际情况的变化做了若干重要的修改和补充，从一定程度上满足了调整婚姻家庭关系的需要。它的贯彻实施，使我国的婚姻家庭制度改革在经历了名曰文化大革命的十年浩劫后重新走上了健康发展的轨道。现行婚姻法的历史功绩，是必须予以充分肯定的。但是，现行婚姻法有其自身的局限性。随着我国社会生活的巨大变化，婚姻家庭领域出现了许多新的情况和问题，现行法中缺乏相应的对策。法学界、法律界和相关部门的许多人士都认为，完善婚姻家庭立法已经成为我国法制建设的当务之急。

婚姻家庭法学界的一些同志指出，现行婚姻法的缺陷主要表现在以下两个方面。一是该法中有大量的立法空白，欠缺若干必须设置的具体制度。例如：法律调整的范围在主体上仅限于婚姻双方和若干家庭成员，缺乏有关亲属制度的通则性规定。结婚制度不够完善，仅有婚姻成立要件（包括实质要件和形式要件）的规定，而无关于无效婚姻的规定。夫妻财产制过于简略，特别是欠缺有关约定夫妻财产制的规范体系。对离婚的法定理由只有原则性、概括性的规定，没有具体的、列举性的规定，在适用中缺乏可操作性。此外，在亲权、监护、扶养等方面，一些制度也亟待进一步完善。二是该法中某些规定已经严重滞后，必须进行修改和补充。以夫妻财产制为例，在立法当时大体上是可行的，现在已经无法适应在社会主义市场经济的条件下调整夫妻财产关系的实际需要。改革开放以来的二十年间，涉外婚姻和区际婚姻（涉台、港、澳的婚姻）数量不断增多、情况比较复杂，其法律适用问题，也需要从立法层次上制定必要的规则。

在邓小平建设有中国特色的社会主义理论下，立足婚姻家庭，放眼社会发展的全局，于世纪之交制定一部具有科学性、系统性、前瞻性的婚姻家庭法，对全面调整婚姻家庭关系，保障公民的婚姻家庭权益，促进社会的文明进步，都具有十分重要的意义，这是我国婚姻家庭法学界许多同志的共识。

二、关于亲属制度的通则性规定

亲属是基于婚姻、血缘和法律拟制而形成的社会关系，古代法中亲属的法律效力十分强大，在当代社会中，亲属关系的意义和作用仍然是不可忽视的，它在诸多法律领域都具有一定的法律效力。目前，这方面的一些规定散见于我国的相关法律，包括婚姻法、民法通则、继承法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法、国籍法等。重要的问题在于，对亲属制度应当从基本法的层次上做出系统的、通则性的规定。从我国现行的立法体制和法律的分工来看，解决这方面的问题无疑是婚姻家庭法的任务。

许多学者主张，关于法律调整的亲属关系的范围、亲属的种类、亲系、亲等及其计算方法等，都应当在婚姻家庭法中有明确的规定。目前，对近亲属的范围问题，有关规定不尽一致。现行婚姻法中的世代计算法，不如亲等计算法方便。有的学者建议，对姻亲及其法律效力的问题，在立法上应予规定。有的学者建议，在计算亲属关系的亲属远近时，不妨直接采用罗马法的亲等计算法，与国际接轨。

三、关于无效婚姻

无效婚姻是欠缺婚姻成立要件的违法结合，不具有婚姻的法律效力。婚姻家庭法学界的一些研究成果表明，这种违法婚姻的长期存在有其多方面的原因；在立法层次上确立有关无效婚姻的规范体系，是全面防治违法婚姻的根本对策。

在新婚姻家庭法专家试拟稿的起草过程中，婚姻家庭法学界的一些学者提出了增设无效婚姻规范体系的系统方案。增设这方面的规定有利于坚持结婚的法定条件和法定程序，保障婚姻的合法成立；有利于预防和减少婚姻纠纷，保护当事人的合法权益；有利于增强执法力度，制裁婚姻问题上的违法行为。有的学者针对本问题上的岐见，以有关史料为依据，论证了中国古代并非没有确认婚姻无效的法律传统；同时通过对一般的民事法律行为和婚姻法律行为的比较研究，认为有关无效民事行为的规定不能取代有关无效婚姻的规定。

婚姻家庭法学界有关无效婚姻的研究，涉及婚姻无效的原因，确认婚姻无效的程序，主张婚姻无效的请求权、婚姻无效的法律后果等诸多方面。多数学者主张：我国应当采用单一的无效婚制，不采无效和撤销并用的双轨制。在程序上，既可由人民法院依诉讼程序确认婚姻无效，也可由婚姻登记管理机关依行政程序确认婚姻无效。对因不履行法定结婚方式而结合的，可采用当然无效制，对因欠缺其他要件而结合的，可采用宣告无效制。这方面的一些具体建议，已为新婚姻家庭法专家试拟稿采纳。

婚姻家庭合同例7

从法律层面看，优先保护婚姻家庭住房权具有以下法律基础。Www.133229.cOM

（一）优先保护婚姻家庭住房权的《宪法》依据

根据我国《宪法》有关保护人权、婚姻家庭受国家保护的规定精神，婚姻家庭住房权应受到法律的优先保护。优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。婚姻家庭是社会的细胞，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关，对婚姻家庭权利的法律保护关系到男女老少、千家万户的切身利益。我国《宪法》第33条第3款规定：“国家尊重和保护人权。”第49条第1款规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。”婚姻家庭住房是人类维持生存的最基本条件，它是人们居住生活、遮风挡雨、避寒夜眠之场所。[1]正是从这个意义上说，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障基本人权。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条第1款中的“但书”规定，就是对适用《物权法》善意取得制度的特殊限制。因为，法律优先保护婚姻家庭住房权，就是保证婚姻家庭成员生存的最基本条件。“婚姻法司法解释（三）”草案以但书的形式对优先保护婚姻家庭住房权作出特殊的规定，符合我国《宪法》之“国家尊重和保护人权”的规定，有利于使我国《宪法》规定的“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护”的国家责任落到实处，符合我国广大人民群众的根本利益，彰显了21世纪新时期我国政府以民为本、关注民生、司法为民的基本理念。

（二）优先保护婚姻家庭住房权的《婚姻法》依据

首先，从《婚姻法》与《物权法》的调整对象、性质和功能看，两者有所不同：(1)从调整对象看，我国现行《婚姻法》第1条规定：“本法是婚姻家庭关系的基本准则。”即《婚姻法》以婚姻家庭关系为调整对象；而我国《物权法》第2条规定：“因物的归属和利用而产生的民事关系，适用本法。”即《物权法》以财产关系为调整对象。(2)从性质看，婚姻家庭关系须以亲属身份关系为基础，故《婚姻法》属于身份法；因物的归属和利用而产生的民事关系须以财产为基础，故《物权法》属于财产法。(3)从功能看，民法作为私法是权利法，《婚姻法》与《物权法》作为民法的组成部分也都属于权利法。然而，《婚姻法》主要以保护婚姻家庭当事人的权利为目的，《物权法》主要以保护民事关系当事人的财产权利为目的。“在现代社会，婚姻家庭仍然是社会的基础，婚姻家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭关系的稳定不仅涉及婚姻当事人和子女的利益，而且涉及社会的稳定和发展。正因为婚姻家庭对个人和社会都具有重要意义，为了巩固和维持婚姻生活共同体，保障家庭成员的生存和发展，现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。”[2]因此，基于婚姻家庭关系这一特殊调整对象的需要，为保护婚姻家庭当事人的婚姻家庭居住权，《婚姻法》可以有、也应当有与《物权法》不同的特殊规定，从而达到保护婚姻家庭、妇女、儿童和老人合法权益的目的。

其次，从法律渊源看，有关调整婚姻家庭关系的司法解释，属于婚姻法的渊源之一。为保障婚姻家庭当事人维持生存的基本条件，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定优先保护婚姻家庭住房权是合法且合理的。

再次，从法律适用看，在婚姻家庭领域，《婚姻法》是特别法，《物权法》是普通法，前者应当优先于后者被适用。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的规定，应当优先于《物权法》的善意取得制度被适用。

（三）善意当事人的受让物之所有权受《物权法》保护是有条件的，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护

首先，善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。根据我国《物权法》善意取得制度的规定，当事人善意取得受让物的所有权受法律保护。然而，此法律保护是“有条件”的，因为，法律保护个人物权“不是绝对的”。[3]我国《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”善意取得制度的立法目的在于维护交易安全。笔者以为，依照我国《物权法》第106条的规定，善意当事人的受让物之所有权受法律保护是“有条件”的，是否符合善意取得的条件，应当从“法定情形”与“法定限制”两个方面加以考察：(1)必须符合“法定情形”。即受让该不动产或者动产必须同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形。(2)必须不

存在“法定限制”。即受让该不动产或者动产不存在“法律另有规定的”除外情形。只有这两个方面的条件同时具备才能构成善意取得。而“除法律另有规定外”，这实际上就是为某些特殊的需要法律优先保护的权利留下的法律依据。也就是说，构成善意取得不能仅仅以“同时符合《物权法》第106条明确列举的三种法定情形”作为确定的依据，即善意当事人的受让物之所有权是“有条件”地受法律保护的。

其次，从立法价值取向看，婚姻家庭住房权应优先受到法律保护。婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权何者应优先被法律保护？诚然，婚姻家庭住房权与善意当事人的受让物之所有权同样都属于受法律保护的物权。然而，法律保护这两种权利达到的目的有所不同。法律保护婚姻家庭住房权，是为了保障婚姻家庭当事人有房可居，以维持家庭成员的基本生存需要；法律保护善意当事人的受让物之所有权，是为了维护交易安全，以保障社会经济的正常发展。从生存权与发展权两者的关系看，生存权应当优先于发展权。因为，人只有首先是生存着的，才能有进一步的发展。如前所述，婚姻家庭是人们生活的基本单位，婚姻家庭住房权与人的生存权密切相关。优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障基本人权。因此，在立法价值取向上，应当优先保护婚姻家庭住房权这一婚姻家庭当事人赖以维持生存的基本权利。所以，针对夫妻共有的房屋被夫妻一方擅自出让的效力问题，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条规定：“登记于一方名下的夫妻共同所有的房屋，一方未经另一方同意将该房屋出售，第三人善意购买、支付合理对价并办理登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持，但该房屋属于家庭共同生活居住需要的除外。”笔者认为，第12条有关优先保护婚姻家庭住房权的“但书”规定，并不违背我国《物权法》第106条善意取得制度的精神。它既体现了《物权法》对善意当事人的物之所有权有条件地给予保护，以维护交易安全；又体现了我国《宪法》“国家尊重和保护人权”、“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护” 的精神以及《婚姻法》优先保护婚姻家庭，以保障实现家庭职能的意旨。这是合法的，也是科学的、合理的。 （四）优先保护婚姻家庭住房权的国际人权法依据

根据联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，家庭和儿童应当受到法律的优先保护。1948年《世界人权宣言》宣布：“鉴于对人类家庭所有成员的固有尊严及其平等的和不移的权利的承认，乃是世界自由、正义与和平的基础。”该宣言第16条规定：“……家庭是天然的和基本的社会单元，并应受社会和国家的保护。” [4]1924年《儿童权利宣言》的原则二规定：“儿童应受到特别保护……制订法律时，应以儿童的最大利益为首要考虑。”1989年《儿童权利公约》在序言中宣布，“儿童有权享受特别照料和协助，深信家庭作为社会的基本单元，作为家庭的所有成员、特别是儿童的成长和幸福的自然环境，应获得必要的保护和协助，以充分负起它在社会上的责任”。可见，联合国人权保护的相关文献都一致地倡导家庭和儿童应当受到法律的优先保护。因此，“婚姻法司法解释（三）”草案对婚姻家庭住房权作出优先保护的特殊的“但书”规定，符合联合国 人权保护相关文献倡导的精神。

二、优先保护婚姻家庭住房权的社会基础

从我国社会现实生活的层面看，自进入21世纪以来，随着我国社会经济的快速发展，我国城乡居民的收入快速增长，住房条件明显改善。住房市场化改革使得城镇居民自有住房拥有率大幅提高，2008年自有住房拥有率达87.8%，比1983年提高了78.4个百分点。[5]我国目前仍然属于发展中国家，优先保护婚姻家庭住房权具有以下社会基础。

第一，婚姻家庭住房是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。目前，与我国社会经济的发展相适应，人们的物质、文化生活水平有了很大的提高，人们的生活方式也日益多元化。但衣、食、住、行仍是我国绝大多数民众的四大基本生活需求，而婚姻家庭住房仍是我国社会绝大多数民众的基本生活场所。因此，优先保护婚姻家庭住房权就是优先保障我国绝大多数民众的基本生活需要。

第二，对婚姻家庭住房来说，我国绝大多数家庭一般只拥有一套住房。目前，由于房屋的价格原因，我国城镇居民绝大多数家庭购买家庭住房都是采取按揭贷款的方式，一般家庭的经济能力只能购买一套家庭住房。因此，优先保护婚姻家庭住房权，就是优先保障我国绝大多数家庭唯一的基本居住条件，可以避免婚姻家庭成员陷入无房居住的困境。

第三，优先保护婚姻家庭住房权，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的生活需要。目前，我国家庭仍然担负着养老育幼的职能，婚姻家庭住房是实现养老育幼职能的基本场所。如果不对婚姻家庭住房权给予优先保护，就会导致婚姻家庭成员包括妇女、儿童和老人等弱势群体流离失所，无法实现家庭的养老育幼职能。因此，优先保护婚姻家庭住房权，有利于保障家庭实现养老育幼的职能，有利于满足家庭成员中妇女、儿童和老人等弱势群体的基本生活需要。

三、结语

基于上述法律基础和社会基础两个方面的理由，笔者认为，“婚姻法司法解释（三）”草案第12条对婚姻家庭住房权优先给予法律保护的“但书”规定，既符合我国《宪法》和《婚姻法》有关国家尊重和保护人权、保护婚姻家庭的规定精神，又不违背我国《物权法》善意取得制度的精神，并且符合联合国人权保护的相关文献所倡导的精神，符合当前我国婚姻家庭住房状况和功能的基本国情。因此，对“但书”规定的质疑与删除建议是欠缺科学、合理的依据的。此“但书”规定是科学的、合理的，应当坚持予以保留。

注释:

[1]参见郑尚元：《居住权保障与住房保障立法之展开—兼谈＜住房保障法＞起草过程中的诸多疑难问题》，《法治研究》2010年第4期。

[2]陈苇：《中国婚姻家庭法立法研究》，群众出版社2010年版，第13～14页。

婚姻家庭合同例8

中图分类号：C913.1 文献标识码：A 文章编号：1003-9082 （2017） 04-0270-01

长时间以来，在中国社会的建设发展过程中都保持对婚姻稳定性的高度重视，婚姻稳定不仅是夫妻的共同追求，也是周围亲属对夫妻的殷切期盼。但是进入到现代社会后，受到诸多因素的影响，我国城市婚姻家庭的稳定性降低，离婚率偏高，对婚姻家庭和社会建设都产生了一定的不良影响。所以在当前构建和谐社会的背景下，应该对这一问题进行综合分析，进而制定合理化措施，为城市婚姻家庭的稳定提供良好的支持。

一、影响城市婚姻家庭稳定性的社会因素

对当前我国城市婚姻家庭离婚问题进行全面分析，发现在城市建设过程中，对城市婚姻家庭产生影响的因素包含多方面的内容，不同的社会因素从不同的角度对婚姻家庭稳定性产生影响，共同造成了离婚问题的出现。综合分析，影响城市婚姻家庭稳定性的社会因素主要表现在以下几个方面：

其一，城市居民开始关注婚姻质量和幸福感受，在上世纪父母操纵下结婚的中老年夫妇为了追求幸福的生活往往会选择离婚，对城市婚姻家庭稳定性产生不良影响。简言之，时代的变迁和社会的变化促使人们的择偶观、生育观、家庭观和离婚观都发生了一定的变化，为了争取幸福的生活，城市中的人们不愿意勉强自己，做出解体婚姻的选择，而这也成为影响城市婚姻稳定性的重要因素。

其二，我国社会政策的变迁对城市婚姻的稳定性产生影响。纵观城市婚姻不稳定的具体表现，三次城市家庭离婚高潮的出现都与国家婚姻政策的调整存在一定的联系，而2003年我国颁布新的《婚姻登记条例》，简化了结婚和离婚的工作流程，城市中的年轻人受到新政策的影响结婚过于草率，离婚的选择也较为直接，“双闪婚姻”出现，极大增加了城市家庭的离婚率，不利于城市婚姻家庭的稳定发展。

其三，女性群体经济独立和家庭地位的提高也对婚姻家庭的稳定性产生影响。调查研究发现，现代社会上主动提出离婚申请的一般为女性，这主要是由于经济建设过程中城市女性经济相对独立，并且社会地位也较高，能够独立生活，因此面对家庭中不平等的对待，希望能够借助离婚寻求出路[1]。同时部分职业女性控制欲强，给家庭带来较大压力也是导致婚姻失败的重要因素。

其四，社会对多伴侣的宽容造成婚姻不稳定问题的出现。随着新时期多元社会文化思潮的出现，国外开放的性教育观念对我国性观念产生了一定的影响，并且这种影响在城市中表现得最为明显。在此影响下，社会大众表现出对多伴侣的宽容，婚姻家庭中一方做出背叛行为的几率上升，为婚姻生活埋下隐患。

其五，多样化家庭模式也对婚姻家庭不稳定性产生影响。由于传统的家庭模式被打破，社会上单亲家庭、单身者家庭、多家庭同居大家庭以及同性恋家庭出现，导致在这些家庭中成长的孩子婚姻观存在问题，对婚姻的信任度偏低，在未来极易做出离婚的选择，也不利于城市稳定婚姻家庭的构建。

二、积极推进城市婚姻家庭和谐稳定发展的措施

针对上述影响城市婚姻家庭稳定性的因素，新时期要想改善城市婚姻家庭发展状况，促进婚姻家庭的和谐稳定发展，就应该从以下角度积极探索维护措施，为良好婚姻关系的构建提供相应的支持。具体来说，首先，城市中的相关部门应该积极开展家庭工作，对家庭成员实施积极正面的婚姻观教育和指导，让家庭成员能够加强对家庭婚姻关系的重视，慎重做出相关选择，增强婚姻家庭稳定性。其次，国家应该进一步建立健全的婚姻政策，从政策约束方面避免家庭成员冲动离婚，也有效杜绝“假离婚”问题的出现，有效降低城市家庭的离婚率[2]。再次，在社会上宣传两性平等的思想观念，逐步引导家庭构建和谐的性别关系，有效避免由于女性歧视导致婚姻不稳定问题的出现，维护城市婚姻家庭关系的和谐。最后，加强对多和非主流家庭的研究和认识，结合这些家庭的特殊性对家庭成员做出相应的思想引导，保证家庭成员和家庭中的下一代能够树立正确的婚姻观念，避免离婚问题的出现。唯有如此，借助多种措施的支持，才能够深入推M城市婚姻家庭的和谐稳定发展，为我国社会主义和谐社会的建设和发展提供良好的支持。

结语

综上所述，在当前社会背景下，城市家庭婚姻的稳定性往往会受到多种因素的影响，而要想维护城市婚姻家庭的稳定性，就应该对多种影响因素形成系统的认识，进而结合影响因素制定相应的措施，为城市家庭稳定婚姻关系的构建提供良好的支持。

婚姻家庭合同例9

其中，婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最为核心性的因素。传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用，形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。一般而论，婚姻家庭制度是社会发展到一定阶段的产物。在特定的社会制度中，当事人形成婚姻关系后，也组成了家庭，当然婚姻关系只是家庭关系一部分，家庭关系还包括血亲关系。但不可否认的是，婚姻关系乃家庭关系中最为重要也是最为基础的部分。事实上，婚姻制度和家庭有着相同的根源。因此，通过婚姻制度的研究，可以深化对家庭属性的认识，进而明确婚姻家庭的本质属性。为此，我们首先需要明确婚姻以及家庭的基本属性，而后再确定婚姻家庭的基本性质，并以婚姻家庭本质为基础明确婚姻家庭法的基本制度构造，进而在民法典之中实现婚姻家庭法体系性构造。笔者拟以此为研究视角，求教于方家。

二、婚姻以及家庭的源流变与婚姻家庭的本质属性

通过对婚姻的起源、发展与演变的历史中，可以发现婚姻与家庭有着密切的联系。婚姻作为组建家庭最为古老，也是最为常态的方式。一定的程度上可以说，家庭起源于婚姻。而婚姻组建家庭后，又推动并构成家庭起源、发展、演变的重要组成部分。家庭是稳定当事人的婚姻关系的主要形式。就此而论，婚姻家庭是一个整体，两者密不可分。

(一)婚姻的起源、发展、演变与基本属性

“婚姻，通常被认为是一个表示社会制度的术语”，有关婚姻的起源可能是一种原始习俗发展而成的。“这种习性首先由习俗所认可，继而得到法律的承认，并终于形成一种社会制度。”[2]33-34

1.氏族社会：婚姻为附属父权之身份关系

人类社会中，人的本能驱动不仅产生了习惯而且产生习俗和制度。在文明程度较低的原始社会中，氏族具有压倒一切的重要性。尽管随着文明的发展，氏族父权逐渐衰弱[3]768。但一般来说，在法国和其他欧洲国家，父权的观念在整个中世纪以及以后很长的时间得以延续，此时期婚姻即为从属性身份关系依附于氏族父权之中。

2.近代欧洲：婚姻为民事契约关系

思想启蒙运动后，17世纪的欧洲自然法复兴，父权逐渐让位于契约制度，其最深层次的含义就是“父权即义务”。事实上，思想启蒙时代所形成的契约自由、私权神圣的思想反映在自然法之中，即“一种勇敢迈进伦理之上、宗教之上的理性法”[4]309。在理性主义思潮中，康德最早提出了婚姻契约说，认为婚姻是当事人的契约关系，婚姻合意不仅是婚姻的成立要件，也是婚姻的本质所在，婚姻成立和基础完全依照契约法判断。后法国宪章中明确“法律只承认婚姻是一种民事契约。”

事实上，自然法将婚姻视为一种契约制度，即天然地由某种目的决定的，并按照某种结构而设立的产物，婚姻具有完全的契约特征，即婚姻是由社会功能所决定，并且为实现该功能而受到法律的调整，由当事人之间意思表示一致即可成立婚姻关系[5]5。德国、意大利、瑞士、荷兰等欧洲国家都相继地在立法中承认婚姻乃民事契约的属性。尽管婚姻契约说表征着人类社会从“身份”到“契约”的进步，但是婚姻契约并不同于一般的民事契约，具浓烈的伦理性色彩[6]27-29。

3.现代社会：婚姻为身份关系

19世纪以后，极端的个人主义思潮褪去，婚姻越来越被视为男女之间具有高度身份属性的结合，因而双方主体在心灵和精神上的联系比契约法的确定更为重要，一般来说，感情在两性关系中的作用是与精神素质对性爱的影响成正比的。据此可以说，婚姻契约说违背了身份伦理的核心观念，婚姻不应当仅仅基于夫妻之间协议，更多地还有精神情感性因素。现代通说即认为，“婚姻是法律所规定的、将男女双方结合为法律上的统一体的伴侣关系。”[7]26就事实性质而论，“婚姻是一种长期持久的关系”[8]1233，稳定关系反映到法律性质上，即是当事人之间基于情感因素构成的身份关系，婚姻中双方财产关系也是附随于身份的。因此，婚姻本质上应是一种身份关系。

(二)家庭的起源、发展、演变与基本属性

“家庭法学和家庭政策在很大程度上反映了文化和社会的发展。”[7]2家族是人类社会发展到一定阶段的产物，随着人类社会不断地发展进步，文明程度愈发高级，家庭也相应地处在不断地发展变化之中[9]116。进而言之，这样的变化不仅仅反映在家庭结构以及家庭性质的变化之上，更多地还表现为家庭所承载的功能的变化。

1.氏族社会：家庭屈服于氏族之下

原始社会中，尽管婚姻与家庭有着相同习俗起源，“的确，这些制度和习惯的作用，在实际上是相同的”，但不同的是，“在前一种情况下有社会条例或法规；而后一种情况下则没有这样的条例或法规。”[2]71可以说，古代社会中的家庭是事实意义上的存在体，并不需要条例或法规预设和授权。事实上，“在早期社会中，家庭和氏族似乎是一种对立的关系。”[10]22-24氏族的纽带和力量越强大，就会削弱家庭的意识，反之，则会增强家庭意识。也就是说，在以家庭本位为主的原始社会中氏族一直压制家庭，此时期家庭意识薄弱，并不存在所谓家庭[11]。直到国家出现后，削弱氏族力量，家庭的纽带才得以加强。

2.近代市民社会：家庭为个人之处所

但“当国家的活力变得越来越强的时候，当各个家庭的人为了追求一个公共的目标而越走越近的时候，当加重的年轻人随着工业的发展而在经济上越来越独立于父母的时候，家庭便又失去了它的重要性。”[3]768到17世纪，随着启蒙运动，近代各国纷纷确定了个人主义的中心地位，“个人主义意味着否定人本身于其他事物的内在关系”[12]4，传统家父权为主导的家庭结构彻底地瓦解。如此一来，在个人主义否定个体与其他人的关系的同时，家庭社会功能的缩减正好强化了家庭作为个人处所的特征。

近代市民社会由“群体主义向个人主义的重大转变，它不是把社会或共同体看成首要的东西，而是把社会理解为为达到某种目的而自愿结合到一起的独立的个人的聚合体。”[9]5此时期，个人不断地取代氏族成为法律调整的主体，实现了个人的自由与平等，意义非凡。但是个人主义把家庭仅仅视为独立他人的个体的处所，对个人“生活于其中的共同体却视而不见”[13]616。

3.现代市民社会：家庭是社会基本单位

“近代民法是在市民社会中形成的”[14]2，民法应当回应市民社会中家庭的现代化。19世纪以后，民法中的个人主义理念在现代市民社会中衍生出许多弊端(1)。家庭在功能上也发生了重大的变化，从具有生产功能的家庭企业逐渐转变为消费主体，家庭形态呈现出多样化，强调两性平等的原则以及重视的子女权利。与此同时，家庭关系的强度和其密度也不断增强，家庭在功能上就不仅仅是个人的处所，家庭本身也被视为具有高度身份属性的私人领域，国家法律不能随意干预[15]120-125。

事实上，“在包括现代市场经济在内的社会里，家庭对一半以上的经济活动承担着责任。”[16]27现代社会中家庭与个人一样，都是市民社会的重要组成部分，不同的是，家庭还是个人联合体。“家庭大概是人类社会最古老、延续时间最长的团体构造。”[17]463尤其是，在现代社会中，“家庭作为一个生活单位，具有同居共财的特点。”这种共同生活、共同居住、共同财产以及共同消费的同居共财的行为，使得家庭成为密不可分的集合体以及市民社会中最为基础的组成部分。尽管家庭的概念随着不同国家法律确定的亲属范围的变化而不同，但一般而论，家庭是以婚姻血缘关系为纽带的社会生活的组织形式[18]51。

毫无疑问，家庭对于社会稳定和发展而言必不可少，家庭作为社会基本单位重回市民社会之中具有重要的意义和价值[15]107-116。现代市民社会中的法律也倾向于承认家庭的地位。德国基本法中就明确家庭为父母子女构成的共同体。因此，可以说，家庭本质上是由具有婚姻或血缘关系的个人组成的共同体(团体)。

(三)婚姻家庭的本质属性

“婚姻是产生家庭的前提，家庭是缔结婚姻的结果”[9]5。婚姻家庭的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由，体现为一种伦理精神。婚姻家庭“之所有能体现出理性、平时、传统、宽容的特色”，是因为“蕴含着伦理内涵和发展方向。”[19]

1.婚姻家庭法伦理精神的基础

婚姻家庭的伦理精神“源于人类为维护自身和繁衍家庭和谐有序的内在需求”[20]，即人性。人性不仅包括人的自然属性，而且还包括人的社会属性，自然属性表现为“人的动物性”，社会属性则表现为“人的特性”，与之相对性的就是人的生理需求和人的精神需求。其中人的社会属性是人性的本质属性，反映到婚姻家庭之中，即是身份的伦理性。很大程度上，婚姻家庭法中身份的伦理性就人性中所展现的一种精神需求。“对于人性规范或引导，需要婚姻家庭的伦理”，婚姻家庭法“以其合规律性、价值性、明确性、具体细性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能。”[21]因此，可以说，人性是婚姻家庭法伦理精神的出发点。

2.婚姻家庭法中伦理精神的内涵

既然伦理精神是以人性的社会属性为基础的，身份法制度的构建，就必须符合人性的逻辑推演，遵循身份关系至善的价值导向。身份法的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由，体现为一种伦理精神。而婚姻家庭之所有能够呈现出传统、平时、理性、宽容的特征，正是因为婚姻家庭中蕴含着人性以及伦理的内涵。伦理精神是以人性的社会属性为基础的，身份法制度的构建，就必须符合人性的逻辑推演，遵循身份关系至善的价值导向。是故，婚姻家庭法中的伦理精神应当贯彻于婚姻家庭伦理实体和理性的身份关系中，并体现为亲属法价值目标和行为规则之中。“夫妻、亲子等相互之关系，伦理性色彩特别浓厚。”[22]5也就是说，伦理精神不仅是夫妻、亲子以及其他亲属关系价值、观念，也是其行为准则。事实上，当代婚姻家庭中的伦理精神是建立在近代民法自由、平等基础之上的，是人性中社会属性理性化的体现，并以追求家庭和谐为最终目的。因而，婚姻家庭法伦理精神蕴含着民法的公平、平等、自由基本价值理念以及根植于人性的尊老爱幼、和谐稳定等基本内涵。

其实，伦理精神是婚姻家庭伦理实体在人性假设论的逻辑基础之上而衍生的。婚姻家庭法中的伦理性根植于人性深处情感的本能而呈现出情感性色彩。同时，“任何道德都起源于人性基础上的共同体的存在与发展的需要”[23]39，而道德又能契合人性的精神需要，是故婚姻家庭中伦理精神又呈现出道德性色彩。

三、潘德克吞民法体系中婚姻家庭法为财产法的基本定位

传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用，形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。例如，《德国民法典》就是以财产关系和身份关系为基础构建的法典体系。但问题是，传统潘德克吞体系下的民法典的基本定位为财产法典。遵循财产法典体系和内容的民法典的一个合理逻辑结果就是缺乏调整身份关系的价值理念与制度内容。

(一)我国民法与婚姻家庭法的关系

中国古代，诸法合体，刑民不分，以刑为主，并不存在独立的法律部门，婚姻等民事法规淹没在刑事律令之中，自然也不存在所谓的婚姻家庭法。诚如学者所言：“中国婚姻制度，导源于礼，范之以令，裁之以律。违礼则犯令，犯令则入律，入律则有刑。”[24]1

1.清朝至民末：婚姻家庭法为民法部门的组成部分

直至清末，临内忧外患之局，清政府“变法”以“图强”，以《德国民法典》与《日本民法典》为蓝本起草了《大清民律草案》，共五编，其中第四编为“亲属编”[25]18。这是中国立法史上首次将婚姻家庭法确定为民事法律部门的组成部分。后民国政府沿用清朝民事立法模式。

2.新中国成立后：婚姻家庭法为婚姻家庭法典

新中国成立后，废弃《中华民国民法》，转而借鉴原苏联家庭法典的立法模式：婚姻、家庭、监护等法律规范调整社会关系中极特殊的法律关系，应为家庭法典，构成社会主义法律体系的一个独立的法律部门。1950年，我国颁布的第一部《婚姻法》即仿照苏联1918年《苏俄婚姻法、家庭及监护法》，确定了婚姻家庭法独立于民法典之外的婚姻法典的地位[26]263-264。此时期，我国社会主义法律体系，“包括国家法、民法、刑法”，“婚姻法、审判法等法律部门。”[27]191980年颁布的第二部《婚姻法》延续将婚姻家庭法作为独立法典的立法模式[28]。

3.《民法通则》颁布：婚姻家庭法回归于民法

20世纪80年代，“中国婚姻法开启了‘回归民法’的进程。”[29]1986年《民法通则》第2条明确民法的调整对象为平等主体之间的“财产关系和人身关系”；第103条规定婚姻自主权；第104条则进一步确定婚姻、家庭受到法律保护。可见，《民法通则》已经改变了独立家事法典的立法模式，将婚姻和家庭等身份关系纳入民事法律调整范围之内。如学者所言：“婚姻家庭法和民法的关系在立法体制上得到了解决，确定婚姻家庭法为民法的组成部分。”[30]

4.学术界与立法界的基本共识：婚姻家庭法乃民法典婚姻家庭编

自《民法通则》正式承认婚姻家庭法的民法属性后，大部分学者开始反思并转变婚姻法律为独立法典的“思维定式”。典型的如梁慧星在其主持的《中国民法典草案建议稿》中共设七编，其中第六编即“亲属编”[31]1；王利明主编的《中国民法典学建议稿》共七编，第三编即为“婚姻家庭编”[1]；徐国栋在主持编写的《绿色民法典草案》中第一编第三分编即为“婚姻家庭法”[32]。由此可见，婚姻家庭法作为民法体系的组成部分的理论论证已经相当成熟。2002年，法制工作委员会提交的《民法典草案》(审议稿)共九编，其中第五编即为“婚姻法”。该草案由于历史原因最终被搁置。直到党的十八届四中全会上提出：“加强市场法律制度建设，编纂民法典。”民法典的编纂作为政治任务再次被提上历史议程。2016年6月27日，全国人大常委会在《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案)》)说明中就明确指出民法典共六编，第五编即为“婚姻家庭编”。

观大陆法系诸国，婚姻家庭法的立法模式主要可以分为两种：第一种民法典组成模式，即婚姻家庭法为民法典的组成部分。尽管大陆法系国家的民法典就婚姻家庭法是否独立成编以及在民法典中如何排列安置并无统一的安排，但毫无疑问的是，绝大部分大陆法系国家的婚姻家庭法都被纳入民法典之中，如德国、法国、意大利、瑞士、荷兰等。第二种独立法典模式，即婚姻家庭法是独立于民法典的家事法典。苏联开创此种模式，1922年的《苏俄民法典》第3条即明确：“家庭关系由专门的法典调整。”后仅在俄罗斯、哈萨克斯坦等国采用。事实上，俄罗斯等国家采用独立法典模式是对历史传统的继承，但新中国采用原苏联模式制定独立婚姻法典只是特定历史条件的产物，并非传承我国婚姻家庭立法。由此明确，民法典的调整范围不仅仅包括商品经济关系还包括家庭关系等非商品经济关系。就此，独立婚姻法典赖以建立的理论模式，即民法仅调整商品经济，非商品经济关系应当由独立婚姻法典予以调整的理论，已经不具有存在的基础。就一般学理而言，亲属关系属于市民关系、婚姻家庭法的私法属性以及身份权的私权属性都表明婚姻家庭法应为民法的组成部分(2)。概言之，婚姻家庭法作为我国民法典的组成部分，已经成为学术基本共识与立法基本共识。

(二)比较法视野中的民法典与婚姻家庭法

1.民商分立立法体例下的民法典与婚姻家庭法

《法学阶梯》共四卷：第一卷内容是人法；第二卷内容是物、财产取得和遗嘱取得；第三卷内容是无遗嘱继承、契约和准契约；第四卷内容是不法行为、准不法行为和诉讼。其中，有关婚姻家庭法内容集中规定在第一卷“人法”之中[33]4-10。1804年的《法国民法典》即仿照《法学阶梯》的模式，共设三卷，第一卷人；第二卷财产以及所有权变更；第三卷取得财产的各种方式[34]2-9。其中，婚姻家庭法中调整有关身份关系的内容被作为人法归入第一卷之中，调整财产关系的内容则被作为财产的取得方式归入第三卷之中。

法国民法典的体系与概念的表达方式，尽管包括婚姻法与监护法制的人法，继承法与遗嘱，但是它“把全部安排财产归属的归到财产法或物法里，把继承与债法放在财产取得的章节之中”[4]338，这样一来，婚姻家庭法中身份关系与财产关系被解构在民法典不同部分之中。“法国模式，与其他罗马模式相比较，并不显得是理性主义和体系化精神的标准秉承者。”[35]174

事实上，《法国民法典》是在个人主义与自由主义思潮的背景下编纂的，“民法(droitlaw)仅仅规定个人之间的关系”[35]110，并不承认家庭在内的所有中间团体，故而家庭法在法国民法典并不能独立成编而只能被作为个人法和个人财产法的形式存在。“这与其说是编纂法典，还不如说是弘扬自然法。”[36]148可以说，《法国民法典》中所涉婚姻家庭法既是关于个人身份法，又是个人财产法。但问题是，婚姻家庭法中人身关系与财产关系是密不可分的。具而言之，民事主体之间身份关系并不影响主体之间的财产关系，而婚姻家庭法所调整的财产关系则依附于特定身份关系。

1900年的《德国民法典》以《学说汇纂》解释为基础内容，共计五编，结构按照总分则的体系展开，第一编总则；第二编债务关系；第三编物权法；第四编亲属法；第五编继承法[37]5-7。如此一来，充分运用体系化思维，既克服《法国民法典》对婚姻家庭法解构性规定，又“为德国的法典化创立了一个重要的条件”、“开启了一个新的纪元”[38]213。整部民法典既是由抽象一般概念和形式逻辑的范畴构成的体系。德国民法典在“物权性的对人权”理论的基础上，以总则的方式以财产法思想为中心抽象出的一般规则。而潘德克吞体系又是以总则为中心构建的法典体系。如此一来，民法总则作为民法典的共性规则，必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定，民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的，更为重要的是容纳各个分则共性的一般性规则，各分编则是具体适用规则，从而形式上构成严密的逻辑体系。因此，民法典总则的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。典型的如，尽管理论上婚姻家庭中财产契约与一般财产契约应当具有本质区别，但《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约，应适用合同法一般规则予以调整。

2.民商合一体例下的民法典与婚姻法

20世纪大陆法系国家的民法典，典型代表为：1907年的《瑞士民法典》共计四编，第一编人法；第二编亲属法；第三编继承法；第四编物权法。1942年的《意大利民法典》共计六编，第一编序编；第二编人与家庭；第三编继承；第四编所有权；第五编债；第六编劳动和权利保护。1992年的《荷兰民法典》则共计九编，第一编自然人法和家庭法；第二编法人；第三编财产法总则；第四编继承法；第五编物和物权；第六编债法总则；第七编特殊合同，第八编运输法；第九编国际私法。可以明确的是，这些国家的民法典中有关婚姻家庭法的内容均置于一编之中，同时法典也并未单设置一般性的民法总则。

其实，《瑞士联邦债法典》中设有法律行为一般规定，《瑞士民法典》第7条即规定其他民事法律关系同样可以适用。《意大利民法典》序编中涵盖了法源以及一般性法律适用的规定。《荷兰民法典》有关法律行为、以及时效制度则规定在财产法总则之中。不难发现，潘德克吞式民法总则在其他国家（地区）中多是以财产总则或一般性规定的形式而存在的。我国台湾地区的大部分学者也认为按照《德国民法典》体系构建“台湾民法典”中的“民法总则编大都是以财产交易为目的。”[39]6尽管《俄罗斯民法典》设有民法总则一编，但是基于俄罗斯的婚姻家庭法已独立为法典的事实，其民法总则编很大程度上就是财产法总则。

就比较法的视角而论，事实上，德国潘德克吞式民法总则主要涵盖两部分内容：第一，私法的一般性规定，包括法源、法律适用一般性条款；第二，财产法总则规定，包括法人制度、物和动物规定、法律行为规则、规则、时效制度。其中，财产法总则规定，构成民法总则绝大部分甚至是全部的逻辑结构的内容。

由此可见，采用民商合一抑或采用民商分立立法体例的国家（地区），其民法典本身并没有不能实现对婚姻家庭法的概括性规定，也没有体现有关婚姻家庭的特殊性价值理念，都只是将财产法的价值理念贯彻于婚姻家庭的制度之中。

(三)民法典体系视角下婚姻家庭法为财产法

毋庸置疑，我国民法典之编纂所采用的德国潘德克吞式结构“使得民法典的体系化程序显著提升，丰富了民法典编制的方法，也完善了民法典的体系”，特别是民法典总分则结构“有助于民法典各种制度的体系化、规范的体系化、价值的体系化。”[40]227-228事实上，潘德克吞式编纂技术借助的是“逻辑推理的经典方法，尤其是不断的演绎，从一般原则开始，由一般到个别，从而获得具体问题的解决。”[41]20另一方面，可以明确的是，我国婚姻家庭法应回归于民法，作为民法典的重要组成部分。如此一来，民法总则作为民法典的共性规则，必然应当涵盖婚姻家庭法的基本内容。潘德克吞体系设计是从一般抽象规则到具体规定，民法典总则编作为一般性抽象规则不仅仅是宣誓性的，更为重要的是容纳各个分则共性一般性规则，各分编则是具体适用规则，从而形式上构成严密的逻辑体系[42]191-192。因此，民法典总则编的共同性规则应当可以适用于包括婚姻家庭法在内的各分编。

但问题是，德国潘德克吞式的民法总则编实质上只是财产法的总则，“《德国民法典》总则编的设置是潘德克吞法学产物，其以私权一般理论为结构主线提取“公因式”所构成的总则编，至多只是一个财产法总则”[43]，我国亦是如此。那么，既然民法总则是以法律关系为轴心来构建民法典的体系，民法典实质上也就是以财产性法律关系为基础架构婚姻家庭法结构和内容[40]240-242。其实，就本质而言，近代民法上的婚姻家庭法是按照市民社会的财产法秩序对身份关系进行调整，尽管婚姻家庭法所调整财产关系不同于一般财产关系，但却与一般财产关系没有本质上的区别，例如，《德国民法典》的亲属编第1408条明确夫妻财产契约为合同契约。也就是说，德国民法典视当事人婚姻关系中的财产关系为财产契约的一种，婚姻中当事人完全可以按照契约自由原则以及财产法规则，缔约合同，确定所有权归属[44]。

四、以婚姻家庭的本质属性重构民法体系中的婚姻家庭法

近性主义思潮中制定的民法典，注重财产法上契约自由价值理念，有关婚姻家庭法精神理念与规则设计并不一致，即以民法典财产法的价值理念构造婚姻家庭法的相关规则，忽视了婚姻家庭中的伦理价值。然而，“家和家庭成员的关系在中国人的日常生活和价值观念中具有异乎寻常的价值和意义”[45]，婚姻家庭关系本质上是基于伦理性的身份组合，不应当参杂过多的经济利益。

(一)婚姻家庭本质属性契合现代民法精神

婚姻家庭关系在本质上具有人伦的情感因素，因而其存在内发的伦理秩序，重在维护家庭生活的稳定和和谐[23]6。然而在原始社会中，氏族压倒一切家庭和个人而存在；近代市民社会，又走入极端的个人主义之中；直到现代市民社会，随着婚姻家庭法回归于民法，市民社会中法才具有些许伦理性色彩。

1.近代市民社会中民法的伦理性缺失

近代市民社会的民法是资本主义社会的民法，“法不带有伦理性色彩，法的非伦理性被强调出来”，“市民社会中的法与伦理不仅在形式的存在性上得到区别，在实质上一般也处于严格区别之上。”[46]24近代市民社会立足于资本主义经济中，“为使向人类供应物质商品的组织合理化而进行的运动，无疑是资本主义精神的代表”[47]50。资本主义社会中的民法强调商品经济，即以商品作为等价交换的经济，在此基础之上契约自由成为整个经济的乃至市民社会的根本[46]25-27。“等价交换属于利已心的世界，而伦理属于利于他心的世界”，个人主义排斥伦理性，“伦理对于资本主义经济的法，即对资本主义经济的经济规律来讲本来是异质的，‘外在的’。”[46]27-29因此，尽管近代国家的民法典中规定了有关婚姻家庭法方面等身份法的内容，但内容规定并没有体现出身份权以及身份关系伦理属性，更多地是以商品经济中财产法的观点来审视身份权关系问题。

我国民法体系的构建即是以近代市民社会的个人主义为中心，婚姻家庭法为民法组成部分亦是如此。例如，《最高人民法院关于适用〈婚姻法〉若干问题的解释(一)》(以下简称《婚姻法司法解释(一)》)第19条规定“除当事人另有约定，夫妻个人财产不因婚姻关系的延续而转化为夫妻共同财产。”最高人民法院更是以“符合物权法基本理论”来阐释《婚姻法司法解释(一)》夫妻间的财产规则，完全忽略了夫妻身份关系伦理性的本质[48]。

2.现代民法呼唤伦理性的身份法

但是民法制度的构建，不能完全以契约思维来代替身份权的相关法律关系。尽管法律制度的规则与功能一直在变化，尽管法律是有机的统一体，尽管民法所有制度之间相互关联，但是财产法与身份法仍然有着无法逾越的横沟[49]73。财产法是以契约自由为基本价值导向而构建的，而婚姻家庭法则应以身份人伦属性为基础而构建。因而，尽管财产法制度是私法的根本制度，却无法用财产法理念指导身份法立法。

现代私法是规范个人与个人之间的关系，进而言之是关于人的财产关系和家庭关系的法规。民法之所以关注身份法，不仅因为民法是人法，而是身份关系是构建市民社会秩序的基础关系[50]。然而，近代民法是以强者为前提的，极而言之，由于伦理性的缺失扮演了制造弱者的角色，因此，近代民法不得不改变。现代民法的发展“相对于梅因‘从身份到契约’，可以反过来说是‘从契约到身份’的运动。”[51]66民法上对人向现代法的变迁，可以说是对所有人的完全平等的法律人格的承认到承认个人的准变，即法律人格发生了从自由的立法者向法律保护对象，从法律人格平等向不平等的人，从抽象的法律人格向具体的人格。在其背后是从理性的、意思表示强而智的人向弱而愚的人的转变[51]32-41。这种倾向是民法中人的再发现或复归的方向。也就是伦理性对民法的必然要求。

3.婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性

身份是伦理关系、人伦秩序中的地位，身份关系在本质上即是人伦关系[52]69。婚姻家庭则是伦理性实体，婚姻家庭法其实就是人伦秩序的法律化而已。婚姻家庭为市民社会提供伦理的合理性，对市民社会作伦理合理性的解释应当寻求到家庭伦理性之中，即每个人都怀着伦理性之爱而建立生命共同体。在强调市场经济建设，忽视诚信和友爱的现代中国社会中，身份关系中所衍生出伦理性理念甚至还可以适用到其他领域之中。诚如学者所言“家庭不仅作为市民社会伦理合理性的根源，而且作为整个伦理合理性本源都是必然的。”[9]278

事实上，伦理都处在一定的人际之中。这就意味着所谓的伦理生活开始于个人需要并且依赖家庭的时候[9]232。个人不仅是社会的成员，更是家庭的成员。人伦社会也是任何一个社会所必须具备的[15]105。因此，无论是个人道德或社会伦理，无论是人类自身或人与自然的伦理原则和规范，都可以也应当从婚姻家庭的伦理中予以衍生。

(二)民法体系之中的婚姻家庭法应定位为身份法

1.民法调整人身关系和财产关系(3)

民事法律发展到今天，身份关系不应当再被视为封建时代的产物。“从身份到契约是古代社会进入近代社会的标志，自此人格脱离身份而使身份蜕变为伦理关系中的地位。”“身份并非人格，身份权也不是人格权”[53]。在现代市民社会中，可以明确的是，民法的调整对象既包括民事主体之间的财产关系，也包括了人身关系。民法通则以及《民法总则(草案)》、《民法总则》第2条“民法调整平等主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系”中都明确规定民法调整主体之间的身份关系和财产关系。

2.人身关系包括人格关系和身份关系

其中，人身关系亦包括民事主体之间的身份关系，又可进一步分为人格关系与身份关系[54]7。由此可见，身份关系是民事法律调整对象的重要组成部分。甚至可以说，民法既是“‘身份私法’又是‘财产私法’。”[55]48-49尽管身份关系、人格关系与财产关系三者均为民事法律关系，但是调整的利益性质却截然不同。其中，财产关系调整利益属于财产利益，人格关系中为生命、健康等人格利益，身份关系中则是基于特定主体之间的身份利益[40]98。

3.婚姻家庭关系乃具有“身份利益”的身份关系

所谓身份关系所调整的“身份利益”，是基于特定主体之间形成的稳定的地位所产生的与其人身不可分离的某种利益(4)。事实上，身份关系即是基于法律所保护的基于民事主体某种行为、关系所产生的与其主体身份紧密联系的关系[56]。婚姻家庭关系则是以夫妻以及亲子或他人之间的“身份利益”为内容的法律关系，即民事主体之间基于婚姻或血缘结合所产生的稳定关系。因此，婚姻家庭关系实质上也就是民事法律所调整的身份关系。

4.婚姻家庭法为身份法的基本定位

婚姻家庭关系是身份关系，婚姻家庭法即是身份法。毫无疑问，现代意义上的身份法，法律性质属于私法，即调整平等民事主体之间的身份关系[57]。婚姻家庭法为身份法，毫无疑问，其调整特定主体之间的身份关系。同时婚姻家庭中，主体之间还存在一定的财产关系。基于身份关系所形成的团体，具体存在四个不同层面的财产关系：身份团体与成员，身份团体中的各成员，身份团体与外部人以及身份成员与外部人之间的关系[58]。由于我国民法并不承认家庭团体的法律地位，故而也不存在身份团体与成员之间以及身份团体与外人之间的财产关系。至于身份团体的成员与外部人之间的财产关系，尽管存在婚姻家庭之中，却不属于婚姻家庭法调整范围。

(三)我国婚姻家庭法所调整的“财产关系”具有身份属性

1.民法体系下的婚姻家庭法调整的是附身份的财产关系

我国《婚姻法》第三章家庭关系中，专设三个条款确定夫妻间的财产归属，即第17条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有”确定夫妻共有财产，第18条确定夫妻个人财产，第19条“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式”确定约定婚姻存续期间财产的归属。由此至少可以明确，我国婚姻家庭法所调整的财产关系是身份团体中各成员之间的财产关系。

事实上，身份团体内部成员之间的财产关系，应当是附着于特定主体之间的身份关系而存在，具体的财产关系被特定的身份团体以及团体内部的成员的结构以及团体性规则所影响，导致财产关系丧失与财产法中财产同质性，形成具有家庭组合功能，以服务身份团体为目的的财产[58]。《婚姻法》之中规定因身份关系而产生的给付一定经济内容为媒介的义务，即表现为以身份关系为前提的财产关系。例如，夫妻之间因抚养义务给付金钱而产生的财产关系。也就是说，婚姻家庭法所调整的财产关系以特定身份为前提，具有强烈的身份关系附随性，并不同于一般财产关系，“这种财产关系不能脱离亲属身份关系而独立存在，它是依附、从属于亲属身份关系的，它随着相应的身份关系发生或终止，其内容也反映了相应的身份关系的要求。”[6]54例如，夫妻关系终止，则不能依据婚姻法判定夫妻间财产的归属，抚养给付义务也相应地终止。

2.《婚姻法》与《物权法》调整财产关系的衔接

“附随身份的财产法律行为一经做出即产生物权变动效果，无需另行履行物权变动手续。”[59]《婚姻法》第19条即明确规定，在婚姻存续期间，如果双方约定一方婚前财产作为共同共有财产，即使未办理物权变更登记或转移交付，也应当直接发生物权变动的效果。但是该规定与《物权法》确定的所有权归属规则，即第9条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”规定的不动产登记转移，第23条“动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外”规定的动产交付转移的规则是相冲突的。显然，婚姻家庭法中的财产性规定以及财产关系相对于一般财产法来说，属于特别规定。因而一般而论，附随身份关系的财产法律行为，应当优先适用身份法予以调整，财产法在婚姻家庭领域内应当保有其应有的谦抑性[59]。

其实不尽然。事实上，财产法与身份法所调整的财产关系的范围并不一致。《物权法》调整的是婚姻家庭团体成员与外部人之间以及外部人之间的财产关系。如此，可以明确，婚姻家庭中只在涉及外部的财产关系才需适用物权法的相关规则。故而，协调婚姻家庭法与物权法所调整的财产关系首先应当区分团体内部和外部之间不同财产关系。在此基础之上，明确不同类别的财产关系适用不同的法律调整，从而实现《婚姻法》与《物权法》融洽的衔接[40]496-497。概言之，我国婚姻家庭法调整的是具有特定身份主体之间的关系，包括身份关系以及婚姻家庭中附身份的财产关系。

(四)既有民法体系中婚姻家庭法制度的弊端和重构

第一，婚姻家庭不具有主体地位，但却是事实上的团体。尽管财产法上的团体与身份法上的团体存在实质上的区别，但不可否认的是，两者都是由两个以上主体构成的团体性组织体。然而，近现代民法中倾向于承认财产法中的组织体的地位，例如，《德国民法典》承认法人主体地位，《意大利民法典》承认企业的主体地位，我国《民法总则》确定了法人与非法人组织的主体地位。另一方面，基于“个人应当独立于家庭”的认识，现代民法中普遍并不认同婚姻家庭组织体的法律地位。但不可否认的是，婚姻家庭本质上就是一定范围内的亲属所组成的生活单位[6]32。通常情况下，这样的结合是以婚姻关系、血缘关系或收养关系等伦理性身份为基础的，因而也可以说，婚姻家庭“是一个伦理共同体，是以不分彼此，为了对方和子女有必要做出牺牲和贡献，具有利他主义精神的团体。”[60]并且基于伦理性结合也使得身份法上的团体较之财产法上的团体更具有稳定性和持久性。因而，婚姻家庭是事实意义上的团体，我们必须要认识到婚姻家庭结构本质上具有团体性[52]75-76。

其实，随着工业社会发展，当代婚姻家庭中伦理理念逐渐商事化[61]。例如，夫妻一方另一方购买某物件，该物品所有权并不归属于被人，而属于双方共同所有。现行《婚姻法》司法解释一第17条就确定了夫妻家事权，即夫妻之间可以互相从事民事法律行为。如此，总则中规则，便成为夫妻相互一般规则，但是基于夫妻之间特殊的身份关系，一般规则，包括效果、无权、表见并不能适用于夫妻之间。这一点尤其表现在民事主体制度上[61]。我国《民法总则》就坚持多年市场经济中形成的民法传统，将以家庭成员为核心参与商事活动的重要形式———个体工商户和农村承包经营户作为为民事主体的重要类型。实质上，个体工商户和农村承包经营户就是以家庭的形式参加经营活动或商事活动所产生的特定的组织形态。是故，在社会化转型的今天，中国的婚姻家庭法制度的构建不仅要重新认可并定位婚姻家庭的主体地位，而且也还应当秉承人伦的观念，遵循家庭本位、家庭团体性、同居共财的理念并且适当纳入习惯法与道德规范，从而在主体制度的设计上贯彻伦理精神，为家庭功能的重塑与家庭规则的重建提供各方面的支持[62]。值得强调的是，家庭不仅是社会的细胞，更是参加市场经济活动的重要组织形式。由此，民商合一的民法典婚姻家庭编之中应当确定家庭的主体地位并彰显家庭主体的特点。这也正是连接人身关系和财产关系进而统一于民法典之中的重要着力点。

第二，婚姻家庭法应以团体本位构建基本制度。近代民法的基本价值取向是个人本位主义，婚姻家庭制度，包括婚姻自由，男女平等原则以及个人财产权，即是以个人本位为中心而展开的[2]118。毫无疑问，个人本位原则彻底地废除了封建家父权，实现了不平等的身份地位转向平等的身份关系，现代婚姻家庭法仍应予以坚持[11]。然而，步入20世纪后，特别是在全民皆商的21世纪，商业高度繁荣，商事规则大幅度侵入民法典，民商事合一化，家庭生活商品化，更加使得身份关系迈向自由化与财产化的个人本位，婚姻家庭沦为物质计算的单位。家庭本位契合婚姻家庭的价值理念。婚姻家庭法应当确立以个人本位为基础的家庭本位。

第三，身份制度上，以合理范围内的道德准则为基准。法律与道德有着密切的联系，如学者所言，“法律与道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。”[63]400法律与道德的联系关系在婚姻家庭领域尤其如此。事实上，婚姻家庭领域中之所以必须要遵循道德规范，则是由婚姻家庭制度本身的特点所决定的[64]。在婚姻家庭领域内，由于身份伦理性之属性，婚姻家庭法与伦理道德高度重合。“在基本原则和规范层面上，亲属法与现代婚姻家庭伦理之间存在相互包容、相互渗透的关系”，“虽然有些婚姻家庭伦理道德不是亲属法的调整范围，但亲属法调整的确实婚姻家庭伦理道德所要求的。”[23]203其实，婚姻家庭关系“具有鲜明的地域、民族特性和传统伦理内涵，与社会的民族文化传统、伦理道德紧密联系，立法时不能超越民族文化和伦理道德。”[65]道德伦理规范在婚姻家庭法价值取向上表现为家庭成员之间的“相亲相爱”，在婚姻家庭法原则上则表现为保护弱势群体。也正是如此，婚姻家庭法“反映出法律制度‘温情脉脉’的人文关怀的一面”[66]。

第四，财产制度上，实现“同居共财”的现代化。家庭是家庭成员共同生活的居间，家庭的共同财产即家产，在财产所属上，家庭伦理相对应就表现为家产制。确定夫妻、亲子或其他亲属同居共同拥有的财产制度即为家产制。其中，共同生活是家产制的基础，而家产制则是家庭共同生活得以延续的保证。“理解家产制的性质，还须理解家产归属于家。如果非要给家产找一个归属，那么只能说家产归属于家，而不是任何个人”，进而言之“家产制是用财产以维持的存在与延续为目的的制度，家产是家庭公共的产业，任何家庭成员不对家产享有排他性的权利。”[67]在家产制的基础上，方能实现家庭养儿育老与相互扶助的功能[23]289-291。事实上，我国1950年的《婚姻法》第10条“夫妻双方对于家庭财产有平等的所有权与处理权”以此确定家庭财产的概念，即明确家产制，但是《婚姻法解释(三)》第10条“夫妻一方婚前签订不动产买卖合同，以个人财产支付首付款并在银行贷款，婚后用夫妻共同财产还贷，不动产登记于首付款支付方名下的，离婚时该不动产由双方协议处理。依前款规定不能达成协议的，人民法院可以判决该不动产归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务。双方婚后共同还贷支付的款项及其相对应财产增值部分，离婚时应根据婚姻法第39条第一款规定的原则，由产权登记一方对另一方进行补偿”的规定又使得家产制成为仅有的法律概念[68]。

婚姻家庭合同例10

婚姻法的基本原则是婚姻法的立法指导思想，也是婚姻法的基本精神、婚姻法操作、运行的基本原则。它贯穿婚姻家庭法的始终，集中体现了以婚姻家庭为主要内容的婚姻家庭制度的本质和特征。婚姻从表现上看，是男女两性的生理结合；从本质上看，是男女的一种特点的社会结合。①

我国婚姻法规定了以下几项基本原则：

第一，实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。保护妇女、儿童和老人的合法权益。实行计划生育。

第二，禁止包办、买卖婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。禁止借婚姻索取财物。

禁止重婚。禁止有配偶者与他人同居。禁止家庭暴力。禁止家庭成员间的虐待和遗弃。

第三，夫妻应当互相忠实、互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。

婚姻家庭是一种社会历史的现象。它并不是自始存在、永恒不变的，而是人类社会发展到一定阶段才出现的体现两性和血缘关系的社会形式。婚姻，是指男女两性的结合，并为社会制度所确认的夫妻关系。家庭，是由一定范围的亲属所构成的生活单位，这种亲属关系是其于婚姻关系、血缘关系及至收养关系而发生的。两者是密切联系的，婚姻是产生家庭之前提，家庭是婚姻缔结之结果。

婚姻家庭关系与其他社会关系不同，有其本身的自然属性。男女性别的差异和人类所固有的性的本能，是婚姻成立的生理基础。种的繁衍及父母子女、兄弟姐妹等家庭成员之间血缘上的联系是家庭的生物学上的功能。所以，婚姻家庭这种社会关系是以两性结合和血缘联系为其自然条件的，如果没有这种自然条件，也就无所谓婚姻和家庭。正因为如此，不论任何时代、任何国家的婚姻家庭制度和婚姻家庭立法，都不能无视这种自然属性。

婚姻家庭制度，是基于一定经济结构的上层建筑，是由有关婚姻家庭的各种行为规范构成的制度，它属于社会上层建筑的范畴，正体现了一定经济基础对婚姻家庭关系的要求。婚姻家庭是社会的细胞，建立什么样的婚姻家庭制度，对于社会性的安定、生产力的发展是一个重要因素，它直接关系到国家统治秩序的维护及其政权的巩固。所以，在人类发展史上曾出现过的各种婚姻家庭制度，都是与当时当地的社会经济基础相适应，并受它的伦理观念、道德习惯所约束的；而且，统治者也总是运用法律手段来建立和调整有利于其统治秩序的婚姻家庭制度，并运用法律的强制力来保障其实现。那些破坏统治阶级制定的婚姻家庭制度的行为，就会被视为违法，严重的则构成妨害婚姻家庭的犯罪。

婚姻是为当时社会制度所确认的男女两性的结合。自人类进入阶级社会以来，男女两的结合必须符合法律规定的条件和程序，合法性成为婚姻的本质属性。②婚姻家庭法，又称“婚姻法学”。研究婚姻家庭法和与此相关的法律现象的部门法学。婚姻家庭法是规定婚姻家庭关系的发生和终止，以及基地这些关系而产生的权利和义务的法律规范的总和总称。它是婚姻家庭关系的基本准则。在我国习惯上称为“婚姻法”。③

婚姻法（marriage law），调整一定社会的婚姻关系的法律规范的总和，是一定社会的婚姻制度在法律上的集中体现。其内容主要包括关于婚姻的成立和解除，婚姻的效力，特别是夫妻间的权利和义务等。从调整对象的性质看，婚姻法既包括因婚姻而引起的人身关系，又包括由此产生的夫妻财产关系。④

我国的《婚姻法》是调整人们婚姻、家庭关系的法规，是人们正确处理婚姻家庭关系的行动指南。它确定婚姻的原则、结婚的条件、夫妻之间的权利和义务以及父母子女之间、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等亲属之间的关系，以及离婚及离婚后子女抚养等规则。我国婚姻法的基本原则是：实行婚姻自由、一夫一妻、男女权利平等的社会主义婚姻制度，保护妇女、儿童和老人的合法权益，实行计划生育。这是处理婚姻家庭关系的基本准则。婚姻法是适用于一切公民，是关系到千家万户、男女老少社会家庭生活的重要法律。

迄今为止，婚姻既是人类完成种的繁衍、优化的新陈代谢之物质载体以及社会的基本经济单位，它同时也男女实现爱情，享受性爱及天伦之乐的极佳的精神寄托场境。⑤

婚姻自由原则：

婚姻自由是一个历史范畴，它有一个从无到有的过程。“在整个古代，婚姻的缔结都是由父母包办，当事人则安心顺从。古代所仅有的那一点夫妇之受，并不是主观的爱好，而是客观的义务；不是婚姻的基础，而是婚姻的附加物。”⑥在统治阶级中，婚姻更是以利害关系为基础的。“对于骑上或男爵，以及对于王公本身，结婚是一种政治的行为，是一种借新的联姻来扩大自己势力的机会，起决定作用的是家世的利益，而决不是个人的意愿。”中世纪以前各国的立法，通常将子女的婚事置于家长权、家你权的支配之下。

婚姻自由是婚姻法的首要原则，也是我国宪法赋予公民的一项基本权利。它是指婚姻当事人有权按法律的规定，决定自己的婚姻问题，不受任何人的强迫或干涉。

毛主席曾经说过：“婚姻法是有关一切关于利害的、普遍性仅次于宪法的国家根本大法。”这句话真是一语中的，道破婚姻法的玄机。

从现代文明发展的历史演变看，婚姻自由是各国婚姻法律制度的一个核心立足点。此次新婚姻法在对婚姻自由的规定方面，有其新的突破，即在保障公民依法享有婚姻自由权利的同时，附设了道义的“羁绊”。这主要表现为对夫妻间的“互相忠实”、“互相尊重”等义务的设定，对如婚外同居关系、“包二奶”、“包二爷”、“纳妾”等重婚及其他违反“一夫一妻制行为”的禁止规定，对“无效婚姻”和“可撤销婚姻”的规定，对违反婚姻家庭义务的法律制裁规定等等。应该说，在社会主义婚姻家庭道德理念基础上构建新婚姻法的体系，这无疑是我国婚姻法律制度建设的一大现实进步，也是以变应变，用切实可行的法律手段来强化维护有涉社会安定之基石的婚姻家庭关系的良性举措。但是，我们也应看到，在法律与伦理道德结合得最紧密、也是冲突最多的婚姻家庭社会领域，如何才能寻找到最合适的定位和标尺，让法律与道德携手合作，在各自的职责权限范围内各司其职、互动融合，优势互补？这不仅是一门立法技术，更是一项社会管理的综合艺术。

婚姻自由与道德自律之间的冲突，已然在新婚姻法中凸显无疑。这就是围绕如“配偶权”、对“家庭暴力”制裁、无过错方在离婚时的“损害赔偿请求权”、离婚条件的规定等等。关于这方面的讨论已经很多，我不想再多说。有一点想提出的是，就像钱钟书先生将婚姻比作是“围城”那样，如果我们的婚姻法想在“围城”之外再砌起一道法律的城墙，把原来属于道德“管辖”的领地收归到法律的界属中来，那么，道德防线的退守与法律管制的扩容，将在一定程度上促使更多的人宁愿选择在“城外”生活，或者以寻求规避法律的方法来生活，而不愿意守在“围城中央”。这样的结局并不是立法者希望见到的，对社会的整体安定也会有其负面的作用。

俗话说，“法网恢恢，疏而不漏”。既然法律是一张网，而不是一堵墙，法律有网可以让人来钻，而众人推墙墙必定要倒。这点道理是再清楚不过的了。回过头来，婚姻法这张网的网眼究竟多大才能有其度而立之恒，这真不是惟法是举才能解决的。我个人认为，道德自律的加强与公民整体人文

素质的提高，才是我国法制现代化的正途所在。婚姻法的立法一定要考虑给道德预设一定的空间度，只有这样，才能“导之以德、齐之以法”，婚姻法的法律制度才会在道德正义的辅佐下，发挥其更大的行为规制功能和作用。

婚姻自由是社会主义婚姻、家庭制度的重要基石，是我国公民的基本权利，也是婚姻法最基本的原则。《中华人民共和国宪法》第49条指出：“禁止破坏婚姻自由”。《中华人民共和国民法通则》第103条则明确规定：“公民享有婚姻自主权，禁止买卖、包办婚姻和其他干涉婚姻自由的行为。”这是民法对婚姻自主权的规定。婚姻法第2条规定：“实行婚姻自由、一夫一妻、男女平等的婚姻制度。”这是婚姻法对于婚姻自由的基本原则或制度的规定，切实保障公民的婚姻自由，对巩固和发展社会主义婚姻家庭制度，维护社会的安定团结，促进社会主义现代化建设都有着非常重要的作用。然而，由于封建婚姻制度残余和资产阶级婚姻观点的影响，以及某些旧的习惯势力的存在，在新中国建立后全国许多地方还不时发生干涉婚姻自由的现象。比如，包办、买卖婚姻，非法阻挠子女的婚事，阻挠并非禁婚姻亲的同姓男女结婚，干涉寡妇再婚，子女干涉父母再婚或复婚，强制或阻挠当事人离婚等等。其中甚至还出现了一些采取禁闭、捆绑、殴打等暴力手段干涉他人婚姻自由的情况，其危害程度相当严重。

婚姻自由具有如下法律特征：

一、婚姻自由是法律赋予公民的一项基本权利。无论是结婚还是离婚，都必须由当事人自己个人决定。婚姻自由是对封建社会包办买卖婚姻斗争的产物，是社会主义制度优越性的表现，也是宪法规定的我国公民的基本权利之一。为了保障我国公民的婚姻自由权，刑法第257条规定，以暴力干涉他人婚姻自由的，处2年以下有期徒刑或拘役；迫害被害人死亡的，处2年以上7年以下次有斯徒刑。

二、婚姻自由权利的行使应当在法律规定范围内行使。任何权利都不是绝对，他必然要受到相应的限制。同样对婚姻自由，婚姻法也规定了相应的限制条款，如禁止直系血亲和三代以内旁系血亲、以及患有医学上认为不宜结婚的人结婚等。

三、婚姻自由是一项人身权利，而非财产权利。这项权利只能由公民本人行使，不得转让、继承，当然也无法转让和继承。公民有权决定自己与他人结婚或不结婚，任何人都不得妨碍公民行使这项权利。当然，父母、兄弟姐妹和亲朋好友对当事人予以帮助和指导不能说是干涉了公民的婚姻自由。

四、婚姻自由即包括结婚自由，也包括离婚自由。离婚自由与结婚自由密不可分，是婚姻自由的基本组成部分。不过婚姻自由主要方面还是结婚自由，每一个人都会面临结婚的问题，都有行使结婚自由权的时候。离婚自由是婚姻自由的次要方面，但如果没有离婚自由，就不符合婚姻自由的本质。不过法律上对离婚作了较多的限制性规定。这种限制并不是否定离婚自由，而是要当事人慎重处理，同时也是对其他利害关系人利益的保护。

婚姻自主结婚自由，即结婚须男女双方本人完全自主、自愿，不许任何一方对他强迫或任何第三者干涉，只要双方当事人建立了感情，自愿组织家庭，符合婚姻法有关规定，就可登记结婚，不受家庭出身、社会地位、个人资历、职业、财产等差别的限制和影响。结婚自由的含义有两个方面。首先，结婚必须是男女双方完全自愿的，不许任何一方对他方圆心加以或任何第三者加以干涉。这是从保障结婚自由不受侵犯出发，对当事人和其他不特定 人所作出的规定。其次，结婚必须符合法律规定的条件和程序。这是从保护当事人利益和社会利益出发，对合法婚姻的成立条件所提出的要求。其结婚自由是公民在婚姻总是上享有的民主权利，不论是未婚男女结婚，还是离婚后再婚或复婚，都可以依法行使这种权利。

离婚自由，即男女双方结婚（从结婚登记开始）后，由于各种原因，不能继续维持夫妻关系，双方自愿离婚的，谁予离婚。一方坚决要求离婚的，调解无效，夫妻感情确已破裂，准予离婚；夫妻感情尚未破裂，有和好可能的，不准离婚。通过调解做好当事人和亲属的工作，促使和好。离婚自由也有两方面。首先，夫妻双方感情确已破裂时，当事人有要求解除婚姻关系的权利。其次，离婚必须经过法定程度的批准才能实现。

婚姻自由是建立婚姻关系上的自由，离婚自由是解除婚姻关系的自由，前者是实现婚姻自由的先决条件，后者是婚姻自由的必要补充，没有离婚自由，就根本不会真正的婚姻自由。婚姻自主权与婚姻自由是否相一致？有了婚姻自主权是否就意味着有婚姻自由了呢？显然不能。那么，从婚姻自主权到婚姻自由到底有多大的区别？笔者从以下几个方面加以论述。

一．婚姻自主权是事实层面的权利，婚姻自由是价值层面的评价

所谓婚姻自主权是指公民自主决定自己婚姻状况，不受他人非法干涉的权利，包括结婚自主权和离婚自主权，属于事实层面的权利。即男女双方符合法定条件即可具备结婚和离婚的申请权，是人的一种权利。“由爱情而结合的婚姻被宣布为人的权利，并且不仅是droit de phomme,而且在例外的情况下了是droit de la femme（妇女的权利）。”但这种权利与人的其他一切所谓权利是不同的，即在自由度方面是不同的。“结婚的充分自由，只有在消灭了资本主义生产和它所造成的财产关系，从而把今日对选择配偶还有巨大影响的一切派生的经济考虑消除以后，才能普遍实现。”由于经济基础的影响婚姻自主权并不必然导致婚姻自由，结婚如此，离婚也是如此。根据我国婚姻法的规定，离婚分为协议离婚和判决离婚，即双方自愿离婚和一方要求离婚。不论是哪一种形式离婚都要牵涉到财产――经济基础方面的分割，由此因素影响使婚姻自主权之离婚自主权亦无法自由地落到婚姻自由的实践中。在我国乃至许多国这至今仍沿用过错主义离婚原则，如虐待、通奸、遗弃、重婚、谋害、被处徒刑等一方过错行为作为判定准予离婚的标准之一。这实际上就是婚姻不自由的表现。

婚姻自主权是一种事实，是法律所赋予公民的一种权利。婚姻自由却是婚姻内在价值的体现，是婚姻的题中之义和价值评判。有了婚姻自主权并不等于婚姻自由，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定和界定，即就其性质来说，婚姻自由是对婚姻自主权的肯定，就其范围来说则是对婚姻自主权的界定。

二．婚姻自主权更多的是具有法律属性，而婚姻自由更强调伦理色彩

马克思主义经典作家考察了家庭的起源得出的结论是：依蒙昧时代的群婚制到野蛮时代的对偶婚制，发展到文明时代以通奸和卖淫为补充的一夫一妻制的顺序，其最明显的特征就在于“妇女愈来愈被剥夺了群婚的性的自由，而男性却没有被剥夺”。由于妇女在婚姻和家庭中所处的经济地位以及生儿育女、操持家务等过当的家庭责任传统观念的影响，即使追求婚姻自由也总是受桎于诸多责任、义务，如哺乳、贞操义务等，使婚姻自主权常常无法落到实处，故需以法律予以明示。而婚姻自由常常是一种伦理价值选择，在实际的结婚、离婚中往往被观念、传统击得粉碎。如针对第三者插足现象，经常成为舆论谴责的中心，法庭判决的依据，这实际是对婚姻自由伦理价值的一种错误评价。世界上有许多国家勃兴的已经得到确认的无过错离婚主义原则则是对一婚姻自由伦理价值的理性评判。

婚姻自主权不应成为婚姻自由的绊脚石，更不应成为阻止离婚自由的法宝。婚姻自主权的宽容度的增长必然会有力的或恰当地增加婚姻自由的阈度。

三．婚姻自主权必须以真实的合意为基础，婚姻自由却不尽然

婚姻是一种契约，也是一种法律行为，而且是一种最重要的法律行为，因为它决定了两个人终身的肉体和精神的命运。婚约是指男女双方以结婚为目的，对婚姻关系的事先约定，亦称婚姻

的预约。婚约的成立称定婚或订婚。婚姻是否为契约，取决于婚姻是否具有契约的本质特点。契约是一种协议或合意，具有以下特点：首先，契约主体必须为二人以上。其次，必须达成意思表示之合意，即未形成合意，也就形不成协议。再次，主体法律地位平等。最后，主体的意思表示真实自由。⑦在现代文明社会中将婚姻视为一种契约性法律行为，这是一种共识。因此不论是结婚还是离婚则必须遵从契约的有关规则，婚姻自主权必须是在双方真实的合意基础上的婚姻自主权，否则就不能体现婚姻自由的真正内涵。在现实中，由于诸多原因，结婚自主权和离婚自主权的行使并不都是出于真实的合意，如欺诈性协议离婚，回避法律的追诉。所以婚姻自主权是以民法的规范予以规制并以双方真实合意作保障。婚姻自由却总是以一方的自主权的行使来体现，不似婚姻自主权需双方的真实合意。这一点在离婚自由中的无过错主义原则即是无合意的离婚自由的表现。不过，蒙昧时代的群婚制中的每个女子属于每个男子，每个男子属于每个女子的婚姻形式当然不是我们这里所讨论的婚姻自由的内涵。

婚姻既是一种契约，当然应该建立在真实合意的基础之上。婚姻作为一种权利，所以应该可以自由地行使或不行使，只要符合法律规范的允许性规定而不违反其禁止性规定。我们说自由是做法律所不禁止的一切事情，婚姻自由也应如此。

总之，婚姻具有契约的本质特点，它是双方当事人之间的协议，这种协议在双方间产生了婚姻关系，当事人也可以通过协议解除婚姻关系，因此婚姻是种契约。婚姻契约不仅有利于维护婚姻关系，而且也有利于维护社会关系的稳定，不仅有利于市场经济的发展，而且有利于市民社会的发展与完善。⑧

（约6550字）

注释：

①《中国大百科全书》社会学，中国大百科全书出版社，1991年12月版，第95页。

②于晶：《构造我国的无效婚姻制度》，载《河北法学》2000年第4期。

③张光忠：《社会科学学科辞典》，中国青年出版社，1990年10月版，第360—361页。

④中国大百科全书》法学，中国大百科全书出版社，1984年9月版，第292页。

⑤谌洪果：《法律能做什么——有关婚姻与性的法理思考》，载《法律科学》1999年第4期。

⑥《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1972年第1版，第72页。