个人研判报告例1

二、优势特长

一是精通公共经济管理工作。熟悉现代经济学主流理论和学派观点，通晓公共经济管理理论和财政经济领域法规、政策，掌握公共财政管理方式方法，积累了财政管理全领域工作经验，熟悉现代金融领域和金融活动，对政府经济管理模式和政策方法有较深入了解。

二是工程建设领域专业知识扎实。通晓建设领域法律法规和技术规范规程，了解房建市政、公路、水利工程技术工法，在政府投资项目管理方面经验丰富，特别在工程经济、造价业务水平过硬，在审计局期间负责审计工程项目178个，核减工程造价9879万元，核减率达到13.98%，为政府节约了大量财政资金。利用专业特长，多次参与我县大中型建设前期方案论证及设计评审，为相关部门单位提供工程管理、技术经济、造价控制方面的咨询建议。

三是善于学习，能力素质全面。综合协调、策划决断能力强，能够发挥统筹谋划、组织引领作用，积累了较为丰富的领导工作经验。业余时间广泛阅读经典著作，积累了较为丰富社科人文知识，促进了良知和品性的健全，完善自身人格修养和人文素养。

三、履行职责情况

（一）牢固树立“四个意识”，严守政治纪律和政治规矩

始终不忘初心、牢记使命，自觉深入学习贯彻党的精神和新时代中国特色社会主义思想，在政治立场、政治方向、政治原则、政治道路上同以同志为核心的党中央保持高度一致，自觉维护以同志为核心的党中央权威和集中统一领导。按照新时代新要求，不折不扣的贯彻执行党的路线方针政策和决策决议，带头转变作风，敢于担当，锐意进取，苦干实干，始终为全县追赶超越建设静美佛坪竭力贡献。

（二）岗位工作职责履行情况

一是在全县收入形势异常严峻的情况下，加强研判、统筹协调，采取有效措施，积极培育地方税体系，完成2017年就2018年收入“过半”任务，收入质量提升明显。二是围绕提升优化营商环境，牵头落实各项减税降费政策和涉企收费清理工作，有效降低实体经济成本，促进各项深化改革政策落地生根。三是发挥财政政策引导作用，积极创新实体经济财税政策扶持机制，牵头建立我县政府性融资担保体系，积极实施创业担保贷款政策，有效解决我县实体经济“融资难”“融资贵”问题。四是围绕“八个一批”脱贫攻坚格局，积极统筹教育、卫生、就业、社保等各项社会事业资金，围绕精准扶贫加大投入，有力推进了脱贫攻坚目标达成。五是创新乡村振兴战略投融资机制，在全市首次搭建成功“政银担”农业信贷担保融资体系，推动出台农业信贷担保办法和贴息办法，形成财政撬动金融支农的新机制。六是积极做好扶持村级集体经济发展试点工作，争取上级加大扶持力度，大力推进村试点，进一步完善一事一议财政奖补机制，加快实施财政奖补项目，破解村级公益事业建设难题。七是加大经费投入力度，落实教育经费“三个增长”法定要求，全面提升我县基础教育整体水平。八是积极落实基本公共卫生卫生服务财政投入责任，构建健康扶贫“五重保障线”，建立公立医院补偿新机制。九是积极推动国有资本授权经营体制改革试点，推动成立国有资产经营公司，以管资本为主推进国有资产监管机构职能转变。十是改革完善财政管理制度，稳步实施行政事业单位预算管理与资产管理相结合，有序推进公益二类事业单位政府购买服务改革，积极落实政府采购支持小微企业政策。

（三）党风廉政建设主体责任履行情况

按照“一级抓一级”的原则，将党风廉政建设责任制按分工、按环节进行细化分解，把党风廉政建设责任层层落实到位，形成层层有目标、级级有责任的压力传导机制。按照局党组分工，全面落实“四个亲自”要求，切实履行党风廉政建设主体责任。牢固树立纪律规矩意识，带头执行廉洁自律各项规定，正确行使职位赋予的权力，经得起诱惑，管得住小节，从不欺上瞒下，更不吃拿卡要，不拿原则作交易，不用公权为自己或他人谋取私利，始终做到清白做人、干净干事。

四、组织（民主）生活会问题整改情况和存在问题

近年来三次民主生活会查找出来问题8项，已全部整改到位。一是自觉加强理论政策学习，坚持读原著、学原文、悟原理，做到学深悟透,准确把握精神和生态文明建设讲话精神，掌握思想精髓、丰富内涵、核心要义，树牢“四个意识”、坚定“四个自信”。二是坚持真抓实干、求真务实，不好大喜功、不阳奉阴违，克服事务主义和“花架子”，沉下身子静下心，对分管工作到位不缺位，敢抓不越位。三是提高政治站位，克服自身的“娇、骄、暮”之气，紧跟发展形势，自我加压紧逼，革除暮气和娇气，培养朝气和锐气。四是主动参加党支部和局党组开展的组织生活，切实履行党员义务，自觉接受党组织的教育、管理和监督，切实增强党员意识，贯彻维护《党章》。五是严守纪律规矩，带头遵守《中国共产党廉洁自律准则》以及“中央八项规定”。自觉整治形式主义、官僚主义歪风，带头精简各类会议、文件，坚持开短会、讲短话、写短文，拿出新举措，开创工作新局面。六是对下属单位党风廉政建设风险点提前做好防控，健全并执行内部控制，对分管领域内苗头性、倾向性问题，及早察觉，专题调研，制定切实可行的治理对策，真正把纪律和规矩立起来、严起来。七是按照新时代新要求，完善工作思路，创新工作举措，身体力行、以上率下，带头转变作风，提升履职尽责能力。八是严格执行党的政策和国家法律法规，严格依法理财、科学理财。

个人研判报告例2

中图分类号： h0 文献标识码： a 文章编号： 1009-055x(2012)04-0074-05

一、引言?

重新语境化(recontextualization)是bernstein［5］在研究社会教育学时提出的概念。它指的是把某些要素从原来的社会实践中提取出来， 并将其置于新的话语实践中的过程。这一过程通常伴随着话语要素的改适转换(transformation)。因此， 话语经过重新语境化后， 或多或少会与原始话语发生偏离。目前， 重新语境化与改适转换的研究大多集中在政治话语分析中［3-4］,［6-11］， 较少出现在其它类型话语的分析中。鉴于此， 本文选取媒体话语为语料， 以“话语历史-语境分析法”为研究方法， 对其进行重新语境化与改适转换的研究， 力图揭示二者与话语解读之间的关系。

二、重新语境化与改适转换?

（一）重新语境化与改适转换的界定?

重新语境化这一概念是由bernstein［5］最先提出来的。他指出， 教学装备(pedagogic device）常常包括三个场所： 一为生产知识的场所(常指大学）， 二为重新语境化， 三为知识再现的场所(常指中、小学等教育机构)。重新语境化处于知识生产和再现的中间阶段,协调两者的关系。?

后来， 许多学者结合自身研究领域， 对这一概念进行了进一步的阐述。［3］,［6］,［12-15］总体而言， 重新语境化是指从原来语境中提取部分语篇、符号或意义， 并将其置于新语境中的过程。?

与重新语境化相互交织的另一个概念是改适转换。fairclough认为， 改适转换指的是改造一种社会实践， 将其转变为另一社会实践的过程。“其间涉及经济、政治和社会领域之间关系的重新建构(re-structuring)， 也包括社会生活不同层级之间关系的重新调级(re-scaling)。我们亦可将其看作社会实践网络的变化或话语秩序的重新建构或重新调级。”［16］?

（二）重新语境化、改适转换与互文性 ?

结构主义语言观认为， 语言是一个自成的符号系统， 能指与所指之间具有任意性， 语言意义是在系统内部实现的。［17］这种语言观忽略了语言与社会现实的联系。?

与saussure的观点不同， bakhtin强调语言活动的社会语境， 并提出了对话理论。他指出， 语言并非自给自足的系统， 它的产生、实现、发挥和回应都只能在同他人的交际或对话交流中实现。语言使用在某种程度上既回应了上文， 也寻求和促成了下文对其的回应。任何语篇都涉及对之前语篇中部分要素的挪用， 都是在重新阐释之前语篇的基础上发展自己的语篇的。［18］?

在总结bakhtin的对话理论和saussure的结构主义语言观的基础上， kristeva［19］提出了互文性(intertextuality)的概念。她认为， 任何语篇都包含不同语篇的交集， 在某个交集上至少能读到一个其它语篇。语篇是由引语拼凑而成的， 任何语篇都是在吸收、改造另一语篇的基础上产生的。kristeva将这种特性称为“互文性”。这一概念诞生后， 迅速成为语篇分析的焦点。它既可以指代读者在阅读语篇时， 利用已有的背景知识对语篇进行的探索， 也可指代作者在生成新语篇时， 为帮助读者更好地理解语篇， 对之前语篇进行的具体指涉。［20］?

互文关系产生于语篇传播的过程， 在这个过程中， 语篇的部分要素从之前的情境中被抽离出来， 然后放置到新的情境中。我们将前者称为去语境化， 将后者称为重新语境化。［21］?

重新语境化涉及旧语境的瓦解和新语境的产生。而语境对语篇的意义具有决定性作用。［2］因此， 原语篇要素在融入新语境时， 意义总会经历一定程度的变化。［18］重新语境化的过程， 也伴随着改适转换。重新语境化不是对旧语篇的简单重复， 而是在一定的忠实程度下， 对其进行改适转换。事实上， 原语篇要素在向新语境迁移的过程中， 形式也会发生相应的改变。正如fairclough［22］31所说， 语篇在从一种体裁向

一种体裁转化和迁移的过程中， 语言使用者会以特殊的方式对其进行改适转换， 以适应各种体裁的特殊要求。这些变化和改造都是为语言使用者所利用的。他们依据自身的目标、价值观念、利益立场来改造旧语篇。即便是对旧语篇的直接引用， 也常常附带语言使用者的理解与评论， 因此承载了新的意思。［23-24］?

由此可见， 互文性的生成往往涉及到重新语境化与改适转换。对后两者的研究有利于我们更好地理解并进一步挖掘这一过程背后的意识形态意义。?

（三）前人对重新语境化与改适转换的相关研究?

关于重新语境化与改适转换的规律及具体过程， 许多学者进行过深入的探讨。如van leeuwen［25］及wodak［3］等曾指出， 说话者再现话语时， 有可能对话语进行要素增加、要素删减、要素重组、要素替代等改适转换。fairclough［22］139则认为， 话语的改适转换需要遵循一定的原则。这些原则决定了重新语境化时话语的保留或缺失、抽象程度、出现顺序及附加信息（如原因、目的、作用等）。?

van leeuwen & wodak［6］运用话语历史分析法研究了奥地利政府对移民申请的拒绝信， 并指出， 政府在重新语境化相关法律条文和移民背景时， 使用了特定的话语策略和改适转换， 使奥地利政府控制外来移民这一举措变得更加合法化、合理化。? 在研究家庭话语时发现， 家庭成员在重新语境化先前话题时， 并非简单地重复。虽然话题呈现出一种循环的趋势， 但它在家庭成员交际互动后， 要么获得新的意义， 要么以一种新的语气被呈现出来。家庭成员间正是通过这种互动方式达到和睦融洽的。同年， gordon［8］也做过类似的研究， 他把家庭话语的重新语境化与他们的情景身份联系起来， 总结出了家庭话语在不同场合的重新语境化规律。?

hodges［9］在研究美国政府就伊朗问题召开的新闻会时发现， 政府代表着眼于先前话语中的某些要素并进行选择性地删除， 从而使得美国对伊朗做出的裁决合法化。?

dunmire［10］在研究布什主义安全战略时发现， 美国9/11后的安全战略实质与冷战后的国家安全战略是一脉相承的， 均以维护美国在世界范围内的霸权为最终目的。然而， 布什政府在重新语境化该战略时， 对语篇层面进行了改型， 切断了两者间的联系， 使得9/11事件成为该安全战略的唯一出发点。?

andrus［11］在研究美国的一起家暴案时发现， 受害者的证词“he has a gun”随着法律程序的推进， 经历多次重新语境化， 从口供笔录， 到庭上笔录， 到最后案件的判决， 语篇和语境不断地被简化， 使其成为法律认可的“惊骇传闻的证据”。该研究表明， 法律话语总是不断地简化证词的语篇和语境， 使证词处于一个再文本化改适转换的结果往往是新话语的再文本化(entextualization)。所谓再文本化， 就是把话语的部分要素转化成文本， 将其从旧语境带到新语境中的行为。在再文本化过程中， 语言使用者既可保留旧语境的痕迹， 也可以为文本创造一个崭新的语境。［7］78 和重新语境化的循环递归过程中。?

我们不难看出， 前人关于重新语境化与改适转换的研究大多集中在政治语篇上， 较少涉足社会新闻语篇。而社会新闻语篇与我们的日常生活息息相关。记者在报道社会新闻时能否做到如实、客观， 会对公众的社会认识产生重要的影响。本文以一则社会新闻报道为例， 试图探讨该事件进行过程中的重新语境化和改适转换机制。

三、语料与分析方法?

（一）语料?

2006年11月， 26岁的彭宇与64岁的徐寿兰在南京某一公交车站不经意间发生了碰撞， 老人跌倒在地， 彭宇随即将其扶起并送往医院。后来， 两人发生纠纷且未能就意外赔偿达成和解， 老人随即将彭宇告上法庭。随后， 南京某网站以“司法不公、好人做不得”为标题对该案进行了报道， 此案迅速引起网民的广泛关注， 全国各大媒体也纷纷进行了追踪报道。2007年9月， 鼓楼区人民法院宣告此案的一审判决结果。随后几天， 该案的“误判”见诸各大报刊杂志， 舆论普遍认为被告是被冤枉的。直到2012年年初， 案件当事人彭宇公开表示， 他在2006年发生的意外中， 确实与另一当事人发生过碰撞。整件事情峰回路转。本文选取《南方都市报》对该案判决结果的新闻报道作为语料， 重点分析其重新语境化与改适转换的过程及机制。?

（二）分析方法?

本文在整合van dij

jk［1-2］的语境模型和wodak［3-4］的话语历史分析法的基础上， 提出了适用于本研究的分析框架。?

van dijk［1］97强调社会认知(包括个人与社会)的重要性， 认为它是话语和社会的交界面。所谓社会认知是指个人或社会成员共有的知识、信仰、目标、规范、价值系统和意识形态等。［1］113在进行批判性话语分析时， van dijk［1］97提出了“话语-认知-社会三角模型”。他认为， 社会与认知层面的结合为话语的理解提供了整体与局部的语境。［1］98因此， 他把语境模型分析作为话语分析的重要层面。在van dijk［2］76看来， 语境模型是一种特殊的心智模型， 是语言使用者对交际情形的主观阐释。它包括交际事件的背景、参与者以及交际事件三大类别。本案一审判决书从法院公文到新闻报道， 语境发生了较大变化， 值得深入研究。因此， 笔者借用van dijk［1-2］的语境模型， 对该案重新语境化过程中的语境模型的变化进行探讨。?

话语历史分析法(discourse-historical approach)是由wodak等［3-4］,［6］,［27-28］在研究政治话语时提出来的。受到bernstein的社会语言学和法兰克福学派的影响， 这一方法将追求社会平等作为自己的首要目标。话语历史分析法试图通过结合某一话题的所有历史以及相关体裁、语篇， 来分析意识形态， 揭露话语和权力的关系。话语历史分析法包括三个重要维度： 语料的内容、语料使用的话语策略、以及内容和策略实现的语言手段。为了尽量减少自身的偏见， 话语历史分析家们遵循三角分析原则（principle of triangulation）， 即采用跨学科、多方法论以及具体化来源的研究方法。［6］92?

在分析过程中， wodak［4］提出了“三步走”的分析框架。第一步， 确立特定的话语主题； 第二步， 研究语篇中的互文与篇际互文关系； 第三步， 考察话语的语言表现形式。记者在重新语境化该案一审判决书的过程中， 互文与篇际互文策略起到重要作用， 而这二者是通过具体的语言表现形式来实现的。因此， 笔者选取wodak［4］“三步走”分析模式中的后两步， 与van dijk［1-2］的语境模型整合如图1。 ?

如图1所示， 本文从van dijk［1-2］的语境模型着手， 对一审判决书的产生及其重新语境化过程中语境模型的变化进行逐一分析。语境模型涉及交际事件的背景、参与者以及事件本身三大类别。在对话语产生的语境模型初步了解的基础上， 笔者将挖掘《南方都市报》的报道与该案判决书之间的篇际互文与互文关系， 探讨重新语境化过程中话语、体裁、语篇及话题之间的相互关系。最后， 笔者将考察这一过程中伴随的改适转换等具体的语言表现手段。

四、语境分析? 一审判决书从出台到媒体解读、报道， 再到公众获知、传播， 经历了重新语境化的过程。在此过程中， 新语境不断地偏离原始审判语境， 语境的部分要素被突出， 部分要素被淡化甚至删除。到最后， 形成了远别于最初语境的新语境。原本尚算合理的判决书， 经过重新语境化后成为人们心中“荒谬滑稽”、“促使中国社会道德倒退50年”的“里程碑”。图2展示了这个过程。

如图所示， 判案人员在既有语境下做出一审判决。法官是司法系统的专业人员， 拥有区别于公众的法律知识。如《民法》规定， 法官应运用逻辑推理和日常生活经验， 对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断； 民事案件当事人均无过错的情况下， 责任平分； 民事证明标准以证据占优势； 原告举证后， 被告提出积极抗辩须承当举证责任等。在这些原则指导下， 法官参考了原、被告证词， 证人证词， 医院鉴定报告， 开庭笔录以及派出所提供的笔录誊写材料， 做出了判决， 形成了一审判决书。从这些材料看来， 各方的证词有重叠之处， 也有差异的地方。原、被告以及目击证人提供了不同版本的证词。这些证词在一审判决书中均有所体现。自网络报道“彭宇案”以来， 此案受到媒体的密切关注。该案判决书出台后， 不少报刊媒体的记者对其进行了解读。媒体记者解读的语境与司法人员拟定判决书的语境不同。首先， 网络曝光以来， 网民们一边倒地支持彭宇， 舆论已经先入为主地形成了“彭宇做好事被冤枉”的印象。其次， 当今中国社会的“三仇”问题突出， 普遍存在仇富、仇官、仇警情绪。此案原告儿子恰恰为人民警察， 其特殊身份容易让人联想到司法系统的腐败、官官相卫。再次， 大部分媒体记者没有法律知识背景，

不了解民事案件的判案原则。在法官看来， “按日常生活经验”、“常理推断”为《民法》的明确规定， 合乎法情。而在媒体眼中， 法院这个正式机构， 运用“日常生活经验”判案， 彰显儿戏。?

在远别于审案人员语境的新语境中， 媒体记者做出了偏离原文审判书的解读。带着这种解读， 记者们开始编辑新闻报道。与解读判决书时不同， 记者在撰写新闻报道时， 还需考虑新闻刊登后的影响力、吸引力以及社会反响等等。如前文所述， 此案在判决前， 已吸引了众多目光。公众一边倒地支持彭宇， 认同“做好事被冤枉”的说法。而法院的判决结果显然与公众意愿相违背。为了迎合公众， 记者刻意引导该判决书的解读， 有意地突出、强调与公众想法不符的部分， 而淡化判决书中符合情理、法理的部分， 以达到吸引读者眼球、引起读者共鸣的目的。?

公众在阅读报道前， 对此案已有初步的印象。加之近年来各种诈骗案被纷纷曝光， 公众对助人为乐之事颇为顾忌。人与人之间缺乏信任， 社会渐渐形成一股“世风日下， 人心不古”的悲观情绪。在这样的语境下， 公众阅读了被媒体刻意撰写的新闻报道。不难想象， “好人被冤枉”， “司法不公”等印象再一次得到强化。最后， 公众之间相互传播这则消息， “彭宇案”自然就成了“助人被冤枉”、“司法不公”、“社会道德滑坡”的代名词。

五、互文分析与改适转换?

一审判决书重新语境化的过程涉及系列话语的产生， 如审判话语， 报道话语， 评论话语等。因篇幅限制， 这里重点讨论审判话语与报道话语间的篇际互文以及互文关系。笔者对这些话语、体裁、语篇以及话题间的关系进行了探讨， 分析结果如下图3所示。

如图所示， 网络对“彭宇案”的报道首先引起了广泛关注， 而后法院一审根据掌握的证据对该案进行判决。报纸、电视等媒体紧接着对该案的判决进行了报道， 产生了相应的语篇（如图中方框所示）。与这些语篇相关的是不同的体裁， 如论坛帖子、法院判决书、新闻报道（如图中虚线椭圆所示）等， 同时它们又与不同的话题（如图中小椭圆所示）相对应。虚线单箭头表示语篇与话题之间的隶属关系。通过研读语料， 笔者发现， 报纸上的新闻报道话题与电视节目上的报道话题基本一致（如图中双箭头所示）。然而， 尽管该则新闻是对一审判决书的报道， 但其与判决书话题交织之处较少， 反而与论坛帖子的话题有较多的重叠（由图中虚线单箭头所示）。这在一定程度上反应了该则新闻报道对一审判决的消极偏向。?

此外， 语篇内容的改适转换对审判话语与报道话语间的互文与篇际互文关系的建构起到重要作用。因此， 本文重点分析其改适转换的形式。van leeuwen & wodak［6］在他们的研究中曾经提到， 改适转换具体包括四种形式， 即要素删除、要素添加、要素替代以及要素重组。?

（一）要素删除?

此案提供的审判理由共有四条。首要理由是： 原告的伤是与他人相撞而致， 被告作为下车第一人， 与原告相撞的可能性较大。派出所最初询问的笔录和电子文档显示， 当时被告并不否认与原告相撞， 只是认为， 是原告撞了自己， 而非自己撞了原告。第二条理由为， 证人未能见证原告跌倒瞬间， 既不能证明原、被告相撞， 也不能排除其可能性。第三条理由为， 被告提出见义勇为的时机不令人信服。第四条理由为， 原告家属在场的情况下， 被告为原告垫付医药费的行为不符合日常生活经验。?

下面我们来看看《南方都市报》对此案判决理由的报道。?

昨天， 南京市鼓楼区法院对彭宇案做出了一审判决， 称“彭宇自认， 其是第一个下车的人， 从常理分析， 他与老太太相撞的可能性比较大”。裁定彭宇补偿原告40%的损失， 即45876元， 10日内给付。?

判决书中还称如果不是彭宇撞的老太太， 他完全不用送她去医院， 而可以“自行离去”， “但彭宇未作此等选择， 他的行为显然与情理相悖”。?

《南方都市报》2007年9月6日 a24版

?

我们不难看出， 在新闻报道中， 审判理由被简化为“被告第一个下车”， 从四条理由缩减为其中一条的部分要素， 换言之， 记者显然对原文判决书进行了要素删减。这样， 该报道给读者提供的信息就成了： 法官因为“被告是第一个下车的人”， 做出了被告赔偿原告的裁定。记者通过强调“被告第一个下车”、“行为与情理相悖”等

素， 使其它要素变得无关化， 也即， 变相地删除了判决书包含的大部分要素。?添加?

fairclough［22］139认为， 要素增加是在原有话语的基础上添加解释成分或合法化成分（分析、原因、目的等）。在编辑报道时， 作者为使读者接纳自己的观点， 往往会进行要素添加。对比报道和原文判决书， 我们不难发现， 记者在删除了“在原告的家人到达后”、“言明情况”等要素同时， 添加了“如果不是彭宇撞的老太太”这一前提要素。经过这样的改适转换， 审判理由变为“如果不是被告撞人， 被告就不用送原告上医院”。?

紧接着新闻的第三、四段添加了被告和目击证人的情境要素。描述了他们对宣判结果的反应。?

两个月前庭审期间坚持“以后碰到这种事还会出手相助”的彭宇， 在昨天走出法院大门时也没有了当时的坚决， “再不会这么冲动了”， 他说。?

此案唯一目击证人陈先生高呼： “朋友们， 以后还有谁敢做好事？” ?

《南方都市报》2007年9月6日 a24版?

这些要素的增加极大地渲染了好人被冤枉、众人痛心的气氛。在简化审判理由后， 添加这样的情境要素， 作者明显地表达了他对本案“判决不公”的看法。同时， 他也通过新闻报道， 把这种看法投射到读者的身上。?

（三） 要素替代?

本案一审判决书对“赔偿款”做出了定义。法官判决的理由有“原、被告素不认识， 不会贸然借钱”以及“双方到派出所处理本次事故， 在这种情况下， 被告更不可能借款给原告”。然而， 记者报道时， 把上述理由简单替代为 “如果不是他撞的， 应该不会垫钱”。?

公众（包括记者）对司法人员判案原则、依据未必有深入的了解。由于缺乏这种认识， “根据日常生活经验”的判案方式难让众人信服。把原文整整一段的判决理由替换为“如果不是他撞的， 应该不会垫钱”， 这样就更加深了司法人员与公众间的鸿沟， 让公众更确信这一判决的荒谬。?

（四） 要素重组?

要素重组是指要素在顺序排列上的改动。显然， 《南方都市报》的这篇报道进行了这种改适转换。正如上文所述， 该新闻并没有按照原文判决书审判理由的顺序、重要性对其进行报道。作者首先选取了第一条审判理由的部分要素， 而后选择了第四条审判理由的部分要素。经过这样的重组， 原文判决理由变得不堪一击、毫无说服力。?

总体而言， 该篇新闻报道通过强调原文判决书的部分要素， 删除、忽略其它要素， 添加情境要素， 调整要素顺序等改适转换方式， 突出了原文判决书与主流社会价值、道德观念的偏差。把该案的判决结果塑造得公理难容、不堪一击。

六、结语?

本文运用话语历史-语境分析法分析了《南方都市报》对“彭宇案”重新语境化的过程。笔者发现， 从法律文件到媒体报道， 再到读者解读， 该案判决书经历了一个语境不断变化的过程。在不同语境中， 语篇得到了不同的解读。判案人员在其特有的语境下， 根据证据， 对该案进行了判决， 形成判决书。记者在与判案人员不同的语境下， 对该判决书进行了解读。转述判决书时， 记者掺入了自身的理解， 对其进行了要素添加、删除、替代和重组等改适转换， 使判决书逐步偏离初始语境。读者在既有语境和记者创造的语境下， 对判决书的理解进一步偏离。之后， 读者带着这种解读， 对该案进行传播， 这样一来， 舆论就越来越偏离原始真相。对话语重新语境化与改适转换的研究， 有利于发现话语传播过程中的变化规律， 对读者进行批判性阅读具有一定的指导意义。撰写本文的目的即在于此。

参考文献：

［1］ van dijk, t. multidisciplinary cda: a plea for diversity ［a］ in wodak, r. & m. meyer (eds.). methods of critical discourse analysis ［c］. london: sage publications, 2001. 95-120.

［2］ van dijk, t. discourse and context: a social cognitive approach ［m］. cambridge: cambridge university press, 2008.

［3］ wodak, r. recontextualization and the transformation of meanings: a critical discourse analysis of decision making in eu meetings about employment policies ［a］. in s. sarangi & m. coulthard (eds.). discourse and social life ［c］. london: pearson education limited, 1999. 185-206

6.

个人研判报告例3

中图分类号：G642.0 文献标识码：A 文章编号：1002-4107（2015）03-0014-03

一、法院判例分析法运用的契机与挑战

近年来，伴随着高校扩招和大众化教育时代的到来，法学专业教育方法备受关注。传统的理论教学方式已经不能适应法学专业学生的需求和社会对法学专业学生的要求。为此，法学实践教学方法应当在法学教学中占据更大比重越来越成为人们的共识。其中，模拟法庭、诊所法律教育、法学实验教学在现阶段发挥的显著作用已为法学教育所关注。在法学实验教学方法中，一种新形式――判例分析方法是学生既熟悉却又未曾全面接触的方法，但对于学生而言，这种方法是学生获得法律经验的重要途径。19世纪末，哈佛法学院院长兰德尔曾推广以案例教学和学习上诉法庭的判例作为将推理应用于法律学习的方式。作为一种法学专业教学方法，它以法院的真实判例为讲授内容，培养学生自主分析案件的能力。从更准确的意义而言，兰德尔开创的法学专业教学方法是一种案例教学方法，与判例分析的法学实验有很大的不同。这种案例教学通过分析与推理上诉案件中的司法意见、对特定案例的分析推导出一般的运用原则。它对于学习法律分析与推理是一种有用的方法，但它很难让学生学到律师的其他技巧如解决问题、事实调查、交流、辩护、谈判、诉讼等[1]。

在法学专业中开展判例分析实验教学方法适应了我国法律发展的趋势，符合了应用型法律人才培养的目标。判例分析的前提是法院的判例，俗话说，巧妇难为无米之炊，就在十年前它还是法学教学的稀罕物，随着最高院《人民法院在互联网公布裁判文书的规定》的，法院判例将以每日数以万计的速度呈现于众人面前。通过网络公布判例的方法经历了漫长的三个阶段：第一阶段，自中华人民共和国成立以来，下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题，为保证司法统一，可逐级向最高人民法院提出请示，最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题做出批复，下级法院依此批复做出判决，但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院，各级法院必须参照执行，因此，具有法律效力。第二阶段，中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，及时批复、解释并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出：“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》，目的在于指导地方各级人民法院的审判工作，进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例，教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。第三阶段，《民事诉讼法》和最高院《人民法院在互联网公布裁判文书的规定》。早在2003年北京市三级法院知识产权审判方面的所有判决书，一般公民都可以登录北京法院网（）进行查询。这是北京市法院落实司法为民50条推出的又一项新举措。《民事诉讼法》第一百五十六条规定：“公众可以查阅发生法律效力的判决书、裁定书，但涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的内容除外。”根据最高院《人民法院在互联网公布裁判文书的规定》，2014年1月1日起，全国法院的判决书将全部上网向社会公开。最高人民法院专门为公众设立裁判文书查阅室，公民可凭身份证查阅。

在网络大数据时代推动下，人民法院在互联网公布裁判文书使得法学教育迎来了一个契机。无论是教学者还是学习者，再也不能静守在法学精深理论的书屋里埋头钻研，它将人们的视野迅速卷入到法院判例的纷繁复杂的世界中去，在这些判例中发现法律，学习法律。当然，对于法学教学而言，以法院判例作为教学的途径本身就是一种从未有过的实验。人们已经看到了判例公布带来的兴奋与激动，但面对判例的一片，又似乎有些彷徨。究其原因就在于，至今还没有一个针对法院判例实验教学的规范文本。甚至可以说，至今还没听说一所高校能够将它作为一门规范的课程纳入到教学中来。因此，在探索中前行就必要存在挑战。

二、法院判例分析法运用的意义

判例教学方法通过研究判例来掌握法理与法条，通过研究判例培养学生像法官、检察官、律师那样去思考问题、分析问题、处理问题，很多国家在应用型法学研究中采用了这种方法。例如，在日本的法学界，广泛地存在着判例研究会这样的教学和研究制度。其中最为典型的为东京大学民事法判例研究会，其开设的民法判例研究课程为4学分，时间为一年，主要的上课形式是研讨[2]。

（一）为学生提供学习法律知识的平台

对判例的研习与对法学理论的学习是相辅相成的，学习法律理论知识的最终目的是实践，判例作为法律实践的重要部分，理应需要充分的研习。一方面，通过判例分析可以学习裁判中所蕴含的法官的思维过程;另一方面，裁判是对法律与现实最好的结合，通过对判例的学习可以弥补法律理论知识的僵化与滞后性带来的不足。同时，判例一般要比理论容易理解，在具体的运用中学习理论知识是学习法律的最好方式。

（二）有助于提高学生认定事实、分析证据和发现法律的能力

每一个判例都是由诉讼事实、证据和法律依据组成的，许多案件纷繁复杂，如何准确认定事实，需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实，是经过谨慎分析、提炼概括的，通过阅读判例，可以逐渐提高对诉讼事实的认定能力。特别是通过判例分析可以对法律事实之外的日常生活经验在案件中所起的作用加以深入分析。诉讼的核心是证据，判例将案件所有的证据集中展示在公众面前，这就给证据分析提供了良机。最后，从法律关系入手分析判例所依据的法律规定，对相关的法律知识也产生了深刻的印象。因而，判例教学方式大大提高了学生掌握案件事实的能力、分析案情的能力、分析和使用证据的能力和查找法律依据的能力。

（三）判例是培养学生批判性思维的好方法

在判例教学的过程中，判例的意义并非只是为学生树立诠释法律的范本，法官在解释一种法律规范的含义时，或者对某种事实的认定过程中暴露出的法律思维路径时，有可能与课本中的知识不相一致，这样便需要充分发挥学生的主观能动性，大胆地提出质疑，进而寻求答案。通过这种学习方式可以大大提高学生的批判性法律思维能力。判例是最容易促使学生接近法律思维的领域，因为判例取材于现实，生动鲜活，藏于判例之中的知识易于被学生领会和接受。所谓法律思维实际上主要是依据法律的思维方式，判例融合了诉讼事实和法律依据，融入了法官对法律问题睿智的思考，因此，通过判例教学可以培养学生的法律思维。

法学学生学习的目的并非简单地对某个知识点的理解和记忆，而是获得分析和解决问题能力。通过判例分析教学，可以使学生理解某一具体案例当中的价值的冲突过程，理解法律判断的决策过程，产生对法律制度、法律价值和法律思维模式的认同，这对于创新性法律思维的培养是至关重要的。由于在判例研习当中，教师和学生共同参与，进行互动式的讨论，学生能够充分发挥自己的想象力和创造力。

此外，判例分析法律实验教学还可能对司法实践提供有价值的参考意见，矫正地方不同法院的偏颇做法，为立法提供理论论证的基础等。

三、法院判例分析的教学可控性

（一）教学目标的可控性

实验本身存在多元的目标体系，在培养法学学生的法律职业技能的根本目标下，努力创造模拟法律事务环境、建立真实的法律服务平台、创造法学学术研究平台、提供理论教学辅助平台和开设师生互动平台等。判例分析法学实验教学主要想达到以下五个教学目标：第一，案件事实的叙述和分析能力。第二，法律关系的分析和判断能力。第三，证据运用能力。第四，文书写作能力。第五，批判性法律思维能力。当然，这种教学方法并不期望所有的学生都能实现这五个教学目标，而是其中的两个或者三个或者更多。总的说来，判例分析法学实验方法可以在增进法学知识、提高法律技能、培养法律思维等方面起到十分关键的作用。判例分析虽然是对既有问题的讨论，但是并不预设标准答案。学生通过讨论的方式集思广益，发现问题、研究问题和解决问题，大大促进了学生自主性学习能力的提高。

（二）教学内容的可控性

鉴于判例分析法学实验教学的重要意义，在各高校时机成熟之时应当将其列为一门课程，特别是具有硕士、博士研究生培养资格的学校，将其列入课程更显得十分紧迫。在教学内容上，主要包括案例的选择、判例阅读技能、法律关系分析、证据事实分析和判例分析报告撰写等。

判例的选择应以中国司法当前的问题为中心，以典型判例为中心。《最高人民法院公报》《人民法院案例选》和《中国民事审判》等上的典型案例，以及在中国裁判文书网站上公布的判例都是可以研究的对象。在选择案件的时候，应在开课前一学期提前确定并公告，同时初步确定判例分析小组和指导教师。小组成员最终提交的判例分析报告，其内容包括案情介绍、各审判决、法律依据、裁判要旨分析、制度梳理、比较法研究、法律问题和法学理论探讨、总结等方面。鼓励具有创造性观点的报告。是否具有创新性主要在于判例在筛选时，因此，报告的主要的功能在于理论研习和制度梳理，并不以创新为目的。实际上，没有坚实的法律理论功底，没有融会贯通的分析能力，这种学习是很难完成的。这一教学过程可以通过教学周的安排和关键步骤上通过文件的形式进行指导，教学过程具有很高的可控性。

（三）教学方法的可控性

判例分析法学实验教学主要采取的教学方法是分组讨论、当面指导和报告形式，这种方法是实验教学的主要方法。分组讨论主要使学生能够形成一个团队，在各自学习的基础上交流分享学习经验。一般适合2到4人的小组，指定一名组员为主报告人。当面指导主要是在判例之后，小组成员开始判例的准备工作之后，具体内容有介绍案情、分析法律关系、阐述法律依据、分析裁判要旨和证据梳理等。教师在指导的过程中主要针对学生的回答进行倡议性的询问，并加以记录询问过程。最终由主报告人在教学总结会上作判例报告，介绍判例研习过程中所遇到的问题及解决过程。

（四）教学效果的可控性

判例分析报告是判例分析法学实验教学的最终体现，在这份报告中融汇了学生整个判例的学习精华和教师的指导观点。对该报告的评估结果体现了判例分析教学效果的高下。另外，判例分析法学实验教学实际上是一种过程性评估，其教学效果主要体现在指导过程中所记录的讨论内容以及最终主报告人作判例报告的讨论过程。当然，与以往的一次性考核不同之处在于，这种过程性考核的教学效果并不能通过一张试卷、一份报告获得，必须由多次、不同阶段的成绩评估组成。

四、判例分析法教学效果分析

以哈尔滨理工大学判例分析法学实验教学实践为例，通过一学期的教学实践，取得了较为明显的效果。在整个法学实验教学实践样本中主要含有以下几个方面内容。

（一）教学的规范化

在进行法学实验教学之前，需要制定明确的教学目标、教学设计、拟定教学大纲，以及安排教学日历和教学评估标准。只有完善的教学规范才能保证法学实验教学能够按照预计的目标达到预期的效果。哈尔滨理工大学判例分析法学实验教学的教学目标是将诉讼法学、民商法学、刑法学、行政法学等理论与实践教学相结合，通过真实判例的研读、解析和反思，对学生进行实践技能和科学研究方法的训练，培养和提高学生掌握和熟悉法律适用、证据适用等技能，巩固学生所学理论知识，加深对各理论学科的基本概念、基本原理和分析方法的理解，培养科学严谨、求真务实的法律职业素养。学生通过本实验课程的系统学习，能初步掌握法律适用的方法和规律，掌握诉讼中事实与证据的相互关系，以及证据的运用方法，从而为其参加法官、律师等法律工作奠定基础。

教学设计按16周，每周安排4学时进行。第1到2周进行判例查找和检索方法的讲授和训练;第3到4周进行判例阅读方法的讲授和训练;第5到6周进行判例法律关系分析技巧的讲授和训练;第7到8周进行判例证据链条以及律师、法官对事实与证据运用技巧的讲授和训练;第9到10周进行判例证据认定与法官心证的讲授和训练;第11到12周进行判例批判性思维的培养和训练;第13到14周进行判例分析方法的讲授和训练;第15到16周进行撰写判例分析报告的方法和训练。

在教学评估上，采取过程性评估方式，即通过判例文本的检索、阅读、证据分析等平时表现给予成绩，最后提交一份判例分析报告。平时成绩和判例分析报告各占50%。

（二）法院判例的精选

在讲授之前，教师需要投入大量的时间查找教学判例。首先海选判例主要来源于最高人民法院网站、《人民法院公报》以及最高人民法院编撰的指导性案例丛书。其中有部分案例可以采用法律诊所已经结案的案件。不适宜采用并未有判决的社会热点事件，那样达不到法学实验教学的目的。

然后，精选的判例主要是有教学针对性的判例，如判例阅读训练可以使用篇幅较长，法律关系较为复杂的判例;判例证据运用则宜采用证据种类较多，认定过程复杂的判例。

（三）教学效果的评估

判例分析法学实验教学应采取教师评估和学生自我评估方式，鼓励学生在学习过程中进行批判性的反思和提出教学建议。教师从关注学生的积极性、法律思维的过程、技巧的掌握熟练程度以及所提交判例分析报告的质量等方面进行综合评估。

需要注意的是，判例法学实验教学的教师应当是具有实践经验的双师型教师，学校也应当提供必要的实验室等硬件设施。另外，实验指导教师的工作量计算问题，还有待于在教学实践中评估数额。

参考文献：

个人研判报告例4

1前言

卫星广播电视监测工作是我国广播电视监测的重要组成部分，及时准确地发现播出过程中的异常现象是保障广播电视安全播出的核心，发展至今已经渐渐形成几个相关的监测领域，例如音视频质量监测、频谱监测、信道监测、码流监测等等。这些监测领域相对应的监测技术不同，监测的层面也不同，并由此产生了很多不同的专业监测设备。虽然不同的监测设备对应的监测层面是不同的，但是监测结果却是有相关性的。卫星广播电视播出涉及的环节众多，诸如节目源制作、传输链路、上行系统等等，和这些环节相关的部门和设备也不尽相同。虽然各个播出部门都有相应的备份系统，但播出中出现异态仍无法避免。监测的作用就是当异态发生时，尽快地定位故障点，最大程度地减少因异态带来的损失。目前，监测结果的判别大多是通过人工识别的方式。当监测台在监测到异态发生时，监测人员需要对播出环节上的各个部门进行电话询问，以此来甄别异态产生的环节。通过人工甄别的方式，首先，对监测人员的专业素质要求很高，监测人员需要对整个播出环节有很清楚的认识，才能快速地预判异态产生的环节。其次，在时效性上，逐个电话询问耗费的时间较长，效率很低。鉴于此，如果有一套对监测结果进行综合逻辑分析，自动研究判别的系统，对监测的效率将是极大地提高。而且对监测人员专业素质的依赖性也将大大地降低。自动研判系统的研究对卫星广播电视监测来说是一个新的思路，将大大提高监测工作的效率。

2目前监测技术分析

目前的监测技术从监测类型上大致可分为如下几种：频谱监测、信道监测、码流监测、音视频监测等。下文将对这几种监测类型作简要的分析。其具体内容如下。

2.1频谱监测

目前的频谱监测大多采用专业的频谱测量仪来完成。频谱测量仪能获取用户设定带宽上的频谱图像。在进行频谱监测的时候，用户需设定一个被监测的频率范围，频谱测量仪对设定的频率范围进行分析，给出该设定频段的频谱图像。通过对频谱图像的分析，我们可以判定被监测频点上的信号是正常信号还是非正常信号，亦或是有干扰信号的叠加。当前的频谱测量仪基本都带有数据接口，除了手动设定频率范围获取频谱，用户也可以通过数据接口用编程的方式对频谱仪进行操作。这使得我们对一个很宽的频率范围进行自动扫描监测成为可能。通过软件对频谱仪进行操作，对监测的频点进行阈值设定，就可以监测到频谱上的异常状态。

2.2信道监测

信道监测是对传输信号信道层面的监测技术。其中主要监测的指标有信道功率和误码率。信道功率反应的是信号的发射功率的大小。误码率则体现的是信号在传输过程中受到各种原因的影响而产生的误码的比率。误码率分纠错前误码率和纠错后误码率。其中纠错前误码率更能直观地反映信号在传输过程中受到影响的大小。信道功率和误码率之间是相互关联的。如果在下雨天，接收到的信号的信道功率有可能会下降，误码率可能会增加。如果信号受到其他信号的干扰，接收到的信道功率可能会增加，误码率也可能会增加。当前信道监测使用专业的信道测量仪器来完成。

2.3码流监测

卫星广播电视播出系统中信源编码使用的编码格式有很多，诸如MPEG-2、H.264、AVS+等等，但把这些编码格式封装起来应用的最广泛的是TS（TransportStream）流格式。目前数字卫星电视的传输在码流层基本都使用TS流进行传输，所以对数字卫星电视来说，码流监测的主要内容就是对TS流进行监测。TS流的封装遵循DVB规范，其中TS流的测量标准TR101-290是DVB系统测量标准之一。TR101-290定义了三个优先级，分别对应TS流在传输过程中产生的错误对于播出系统影响的大小。TR101-290第一优先级的级别最高，分别包含同步错误、同步字节错误、PID丢失错误、PAT错误、PMT错误、连续计数错误等，这个级别里产生的错误将直接影响到解码后音视频质量的好坏，严重时将导致无法完成解码。第二和第三优先级的重要性依次降低，在这里就不作专门的描述了。码流监测的另一个重要内容是带宽码率监测。带宽码率监测包含TS流的总码率的最大值、最小值、当前值、有效值，TS流中每套节目的带宽以及和总带宽的比率等等。

2.4音视频质量监测

质量监测的对象是解码后的音视频。如上文码流监测所表述的，码流传输中的错误将对解码后的音视频质量产生影响。在广播电视播出过程中，视频可能会出现黑屏、静帧、彩条、马赛克等现象，音频可能会出现无伴音、音量过高、音量过低等现象。音视频质量监测就是针对这些异态现象进行监测的技术，其数据来源是解码后的数据，通过特定的算法，检测图像或伴音是否存在异常。

3监测相关性

上述分析的几种监测类型从监测的层面来看各不相同，测量的指标也不一样。虽然这些监测功能都可以独立的实现，但各监测功能之间是存在一定的因果关系的，具有很强的相关性。频谱特性的变化预示着信道指标的异常，信道指标的异常显示码流数据可能存在丢包，码流数据传输错误会导致解码异常，从而产生内容层面的监测报警。因此，将原先不同监测功能的监测指标做统一的分析处理，发现其中的运行规律，能更有效地判别异态发生的原因，快速定位异态产生的环节。

3.1频谱监测与信道监测的相关性

上行站以正常功率发射的卫星广播电视信号在频谱上显示出相应的特定性，在发射功率不变的情况下，该频谱会处于一个固定的形态。因此，我们可以给频谱设定一个门限区域，分别称之为上门限和下门限。在信号受到干扰的时候，原有信号上叠加了干扰信号，原有信号的能量加大，使得频谱的幅度可能会突然升高，因此会超出上门限的阈值。发生该情形的时候，我们再来分析一下信道监测指标的变化。此时，信道功率会增加，但是由于有干扰信号，原有信号的误码率会增加。反之，我们分析一下频谱幅度低于下门限时的情形。当频谱幅度低于下门限的时候，信道功率下降，误码率可能会增加。此种现象经常出现在信号上行站或者信号接收站天气状况不佳的时候。由此可见，频谱幅度的变化往往伴随着信道监测指标的变化。

3.2信道监测和码流监测的相关性

信道监测的一个重要指标是误码率。误码率分为纠错前误码率和纠错后误码率。其中纠错前误码率更能有效地反映信号传输的质量。当纠错前误码率达到一定的程度，势必会造成纠错后误码的增加，码流层则体现为错包的增加。此时，作为衡量码流是否正常的TR101-290三级报警就可能出现。误码率的高低直接关联着码流监测中三级报警的频次和级别。

3.3码流监测与音视频质量监测的相关性

当码流监测中三级报警出现严重报警的时候，比如一级报警出现，则有可能影响到解码的顺利进行。解码无法进行或解码错误的时候，音视频层监测就表现为黑屏、马赛克、伴音丢失或伴音断续等情形。部分接收机在无法完成解码的时候会输出一幅静帧画面。所以，当音视频监测系统检测到黑屏、静帧、马赛克、无伴音等异常状态时，可以通过分析码流监测产生的报警来印证系统报警的准确性。

4自动研判系统的研究

通过多年来对各个监测系统的研究，我们尝试将不同监测系统采集的数据综合起来，建立一套自动研判逻辑系统，使得监测结果能更准确反映异态产生的原因，更快捷地定位异态产生的环节，促使我们的监测工作更加高效和自动化。

4.1报警分类

我们把不同监测系统的报警进行归类。频谱告警：上门限超限（超过设定的上门限值）、下门限超限（低于设定的下门限值）。信道告警：信道功率过高（超过设定的阈值）、信道功率过低（低于设定的阈值）、误码率过高（误码率高于设定的阈值）。码流告警：一级告警（TR101-290第一优先级有告警）、二级告警（TR101-290第二优先级有告警）、三级告警（TR101-290第三优先级有告警）。音视频质量告警：黑屏、静帧、马赛克、无伴音、无台标等。

4.2构建自动研判模型

对不同的报警进行分类之后，我们要以报警输入作为自动判别的条件，构建研判模型。我们对获取频谱报警之后的研判逻辑进行了研究，如图1所示。当我们获取了频谱报警，首先判别属于哪种类型的频谱报警。先前定义了两种类型的频谱报警，一种是上门限超限，另一种是下门限超限。先来分析上门限超限的情形。如果是上门限超限，则接下来判别是否存在信道告警。如果不存在信道告警，则需要检查频谱仪是否正常，甄别是否是频谱仪设备引起的误报；如果存在信道告警，此时需判别是否是信道功率过高。此时如果信道功率过低，则检查信道测量设备是否正常；如果信道功率过高，则判别误码率是否过高。如果误码率在正常范围之内，询问上行站是否有功率提升的操作；反之，如果误码率过高，则下一步判别码流有没有告警。如果码流没有告警，则上行可能受到了轻微干扰；如果码流有告警，则下一步判断音视频有没有告警。如果音视频没有报警，则受到的干扰程度较轻；反之，如果此时音视频告警出现，表示节目解码已经受到影响，并且受到了严重干扰。再来分析下门限超限的情形。我们如果是下门限超限，接下来还是要判别是否存在信道告警。如果没有信道告警，检查频谱仪工作是否正常；如果存在信道告警，则判别是否是信道功率过低报警。如果不是信道功率过低，则检查信道测量设备是否工作正常；反之，如果是信道功率过低，则判别误码率是否过高。如果误码率在正常范围之内，则表示受到了轻微的天气影响或接收受到了轻微的干扰；反之，如果误码率过高，则判别码流有没有告警。如果码流有告警，则继续判别音视频有没有告警，如果音视频也有告警，则首先甄别上行站或接收地有没有受到恶劣天气的影响，其次再甄别接收地是否有本地干扰；如果码流或者音视频没有告警，则表示受到天气影响和本地干扰比较轻微。本文只分析了收到频谱报警之后的处理逻辑，其他报警流程不再作详细的描述。

5结束语

本文给出的研判模型只是一个相对简单的模型，它只采集了一个监测站的数据进行逻辑综合。在当前网络发达的大环境中，数据极大丰富，我们可以采集多监测站点的数据对研判系统进行对照和补充，使得研判系统的判别依据更加充足，得到的结果也更为精确。卫星广播电视监测系统所涉及的领域在逐步扩大，依靠人工筛选甄别异态原因已经不能满足当前工作的需要，建设自动化的研判系统是提高我们工作效率的必然趋势。自动化的研判系统还有很多细节和技术有待研究，希望在这个领域有更多的投入和产出，促进卫星广播电视监测迈向自动化、智能化的新进程。

参考文献：

个人研判报告例5

【正 文】

2000年6月中旬，美国媒体重头报道了一举世震惊的消息：一项最新研究成果（该研究项目至2002年才正式结束）表明，美国死刑案件误判率①高达68%，有3个州死刑案件误判率高达100%。这一报道震动了全球法律界，尤其是刑事司法界。我国许多媒体也报道了这一消息[1]，有些论著还引用这一结论论证美国刑事司法制度不合理，难以保障无罪的人不受刑事追究[2](P.318)。

中国死刑的适用范围很广，即使不考虑研究经费的限制以及死刑案件完整的统计资料难以获得，在立法大幅度缩小死刑的适用范围之前，在中国进行类似研究都是非常困难的。此外，考虑到中国法学界对死刑的研究目前尚停留在从理论上讨论其存废以及从诉讼程序本身研究如何保障其正确适用，那么美国学者对死刑误判问题进行的精确的定量研究②以及从政治、经济、社会、人口等多视角对导致死刑误判因素的全方位分析对于中国学者研究死刑乃至整个刑事司法制度都具有非常重要的启迪价值。然而令人遗憾的是，在对这一研究结论表示震惊之后，我国却没有学者对这一研究作更深入的探讨，甚至对这一研究作比较全面介绍的论著都尚付阙如。本文试图对这一研究的基本思路和主要结论作一全面介绍，并对其存在的不足及对我国可能具有的启迪价值作一初步分析，以期对我国死刑乃至整个刑事司法制度的研究以及改革与完善有所裨益。

一、研究的背景与概况

自上世纪70年代末至90年代中叶，美国犯罪率节节攀升。社会秩序的恶化激起了公众对犯罪的恐惧，赞成死刑的人数随之攀升。据盖洛普民意调查显示，1978年，美国约有62%的人赞成适用死刑，到1994年，这一比例激增到80%[3]。作为对民意的回应，美国联邦国会扩大了死刑的适用范围，到上世纪90年代中叶，美国联邦可适用死刑的罪名拓展到60多项。此外，有些州还通过限制已决犯的上诉权③来加速死刑的执行，意图强化死刑对犯罪的威慑功能。

上世纪90年代中叶以后，美国社会治安有所好转，恶性犯罪率逐年下降，加之在此期间，无辜者在即将执行死刑前被发现无罪的报道屡屡见诸报端，④因而公众对死刑的态度发生了微妙的变化。据盖洛普民意调查显示，2000年，美国公众对死刑的支持率下降到66%[3]，这是自1981年以来最低的。在此背景下，美国政界和法律界出现了反思和主张改革死刑的浪潮。2000年冬至2001年春，美国保留死刑的38个州中有37个州（堪萨斯州除外）酝酿通过制定法律限制死刑的适用。到2002年初，已至少有21州通过了类似立法。新罕布什尔州、俄勒冈州还掀起了声势浩大的废除死刑的运动[4](P.1843)。2000年1月，伊利诺伊州州长乔治·瑞安(George Ryan)在绝大多数选民的支持下宣布暂停执行(moratorium)死刑[4](P.1842)，并将该州167名死刑犯全部改判为无期徒刑。

在此背景下，各州纷纷推动对死刑的研究。内布拉斯加州立法机关命令成立一个小组，对死刑进行综合研究。内华达州众议院提议并最终通过一项法案，决定成立一个委员会，对本州适用死刑的情况进行全面研究；众议院建议研究委员会考虑扩大DNA测试的适用范围（更好地为罪犯澄清罪嫌）以及禁止对精神障碍者和未成年人适用死刑的可能性。其他许多州，如亚利桑那州、康涅狄格州、伊利诺伊州、印第安纳州、马里兰州、内布拉斯加州、新泽西州、北卡罗来纳州、弗吉尼亚州等，也都纷纷推动对死刑的研究。在此过程中，美国联邦司法部委托哥伦比亚大学法学院对全美死刑的适用进行研究。⑤这项研究是美国对死刑进行的最完整的一次统计研究，研究对象为1973年1月1日⑥至1995年10月2日23年间美国死刑的适用情况。这一研究由哥伦比亚大学法学院詹姆斯·S·利布曼(James S. Liebman)教授主持，哥伦比亚大学法学院许多教授和博士生都参与了这一研究项目。此外，由于该研究涉及到大量社会学和统计学的研究方法，因而许多社会学和统计学方面的教授和博士生也参与了这一研究。在这一研究中起核心作用的除利布曼教授外，还有哥伦比亚大学法学院教授杰弗里·费根(Jeffrey Fagan)、哥伦比亚大学统计学教授安德鲁·格尔曼(Andrew Gelman)、拉特格斯大学刑事司法学院博士生加斯·戴维斯(Garth Davies)、纽约大学社会学系博士生瓦莱丽·韦斯特(Valerie West)、哥伦比亚大学生物统计学系博士生亚历山大·基斯(Alexander Kiss)等。

这一研究于1995年正式启动，2002年结束，前后历时7年。研究包括两个阶段：第一个阶段从1995年至2000年6月，第二个阶段从2000年6月至2002年2月。第一个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度：1975年至1995年的死刑误判率》（以下简称《报告Ⅰ》）的研究报告，⑦第二个阶段结束，研究小组提出了一份名为《崩溃的制度（Ⅱ）：为什么死刑案件错误如此之多，应如何应对？》（以下简称《报告Ⅱ》）的研究报告。《报告Ⅰ》主要研究美国死刑误判的现状，全文179页，外加附录270页，近450页。《报告Ⅱ》主要研究美国死刑误判的成因及对策，全文428页，外加附录208页，共600多页。⑦

二、死刑误判的现状

美国实行联邦制，各州在法院设置和审级制度方面存在很大差异。大致而言，在美国，犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中可能获得三重救济：一是直接上诉(Direct Appeal)，也就是被告方以案件裁判在实体上存在错误为由申请州上诉法院、州高等法院甚至联邦最高法院对案件进行审查；二是州定罪后救济(State Post-Conviction)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求州法院对案件进行重新审查；三是申请联邦人身保护令(Federal Habeas Corpus)，也就是被告方以宪法权利受到侵犯为由要求联邦法院对案件进行重新审查。

自1972年美国联邦最高法院废除此前联邦和各州有关死刑的所有立法，实现死刑制度的革新之后，⑧美国有34个州曾经判处过死刑，但由于有6个州⑨没有一起刑事案件提起过州定罪后救济程序和联邦人身保护令程序，在研究死刑误判方面不具有代表性，因而研究人员主要对另外28个州死刑裁判的推翻率进行统计。自1973年至1995年，这28个州作出的死刑裁判中，共有4364件被提起直接上诉，经重新审判，有1782件因为严重错误(serious error)⑩被推翻，推翻率约41%。(11)在直接上诉程序中没有被推翻的2582件死刑裁判中，有至少248件在此后的州定罪后救济程序中被推翻，推翻率至少约10%。在直接上诉和州定罪后救济程序中没有被推翻的案件中，已经提起联邦人身保护令程序的有598件，经审判被推翻的有240件，推翻率约40%。州定罪后救济程序的推翻率为10%，这10%是相对于在此前的直接上诉程序中没有被推翻的59%(100%-41%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为5.9%(59%×10%)，约6%。同理，联邦人身保护令程序的推翻率为40%，这40%是相对于在此前的直接上诉程序和州定罪后救济程序中没有被推翻的53%(100%-41%-6%)的死刑裁判而言的，相对于全部死刑裁判而言，推翻率为21%(53%×40%)。三阶段的死刑推翻率相加(41%+6%+21%)，总推翻率为68%。这意味着在全美，死刑案件的一审裁判有68%会在此后的救济程序中被推翻，也就是说，每10件死刑裁判中平均约有7件会被推翻。

从各州的情况来看，死刑裁判的推翻率也非常高。在能够计算出推翻率的26个州中，(12)92%的州（24个州）推翻率在50%以上，85%的州（22个州）推翻率在60%以上，62%的州（16个州）推翻率在70%以上，35%的州（9个州）推翻率在80%以上，15%的州（4个州）推翻率在90%以上。此外，还有12%的州（3个州）推翻率高达100%。具体而言，推翻率为100%的三个州是：肯塔基州、马里兰州、田纳西州。推翻率在90%至99%之间的有一个州：密西西比州(91%)。推翻率在80%至89%之间的有5个州：怀俄明州(89%)、加利福尼亚州(87%)、蒙大拿州(87%)、爱达荷州(82%)、佐治亚州(80%)。推翻率在70%至79%之间的有7个州：亚利桑那州(79%)、亚拉巴马州(77%)、印第安纳州(75%)、俄克拉何马州(75%)、佛罗里达州(73%)、北卡罗来纳州(71%)、阿肯色州(70%)。推翻率在60%至69%之间的有6个州：内华达州(68%)、南卡罗来纳州(67%)、犹他州(67%)、伊利诺伊州(64%)、内布拉斯加州(65%)、路易斯安那州(64%)。推翻率在50%至59%的有2个州：宾夕法尼亚州(57%)、得克萨斯州(52%)。弗吉尼亚州和密苏里州的推翻率相对较低，均在50%以下，其中，弗吉尼亚州的推翻率最低，为18%，密苏里州的推翻率次之，为32%。(13)

从纵向来看，自1973年至1995年23年间，美国死刑裁判的推翻率一直非常高。在直接上诉阶段，推翻率一直保持在30%以上，其中还有3年（1973年、1975年、1979年）仅在这一个阶段，推翻率就超过60%。(14)在联邦人身保护令程序中，除2年(1993年、1994年）外，在其他年份，推翻率一直都在30%以上，其中还有3年（1980年、1981年、1982年）高达70%以上，有1年(1980年）高达80%。(15)在州定罪后救济程序中，虽然推翻率相对较低（多数年份在5%以下），但自1975年至1995年，推翻率逐步上升的趋势非常明显，自1987年后，推翻率一直保持在10%以上，在1987年至1995年9年中，有8年推翻率都在15%以上，有3年推翻率高达20%以上，还有2年推翻率高达25%以上。(16)

三、死刑误判的成因

（一）直接因素

导致死刑误判的直接因素非常复杂。从该项目的研究结果来看，主要有以下四个方面：

其一是被告方律师未能尽到应有的辩护职责。如没有收集到能够证明犯罪嫌疑人、被告人不构成犯罪或不应判处死刑的证据，对有利于被告方的证人未能申请法官通知出庭作证，对控方证据中的虚假或不实之处在审判时未能当庭提出，在控方或法官的行为违反法定程序时未能及时提出异议，等等。其二是警察和检察官追诉倾向过强。如警察、检察官不收集甚至故意隐瞒有利于犯罪嫌疑人、被告人的证据，不向辩护方展示能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据，在法庭上故意出示依法不应出示的证据，发表法律禁止的对被告人不利的评论，等等。其三法官行为失当。如法官非法禁止辩护方出示对被告人有利的证据，禁止辩护方对不利于本方的证人进行询问和质证，对陪审团作出对被告人不利的指示，等等。其中，对被告方权利损害最为严重的是法官就被告人是否构成犯罪以及是否应当判处死刑(17)向陪审团进行指示(instructions)时存在严重错误，导致陪审团将无罪者或没有证据证明有罪者认定为有罪。其四是法官和陪审团存在对被告人不利的偏见。如有些法官故意将黑人排除于候选陪审员之外。

由于在不同阶段，法院审查的侧重点存在一定的差异，因而在不同救济程序中，以上因素在导致死刑误判的诸种因素中所占的比重各不相同。在州定罪后救济程序中，有80%的案件(18)因为以上因素导致裁判被推翻。其中，对案件裁判影响最大的是律师辩护的质量，有39%的案件因为被告方律师未能尽到应有的辩护职责导致被告人被错误地判处死刑。其次是警察和检察官的职业态度，有19%的案件因为控方故意排除了能够证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或不应判处死刑的证据或有其他违反法定程序的行为导致案件被误判。与此并列的是法官的行为方式，与第2项因素一样，有19%的案件因为法官在对陪审团进行指示时存在严重错误，导致裁判最终被推翻。最后是法官和陪审员的职业态度，有4%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见导致被告人被错误地判处死刑。(19)

在联邦人身保护令程序中，有74%的案件因为以上因素导致裁判被推翻。与在州定罪后救济程序中不同，在联邦人身保护令程序中，对案件裁判影响最大的是法官对陪审团的指示是否妥当，有39%的案件因为法官对陪审团进行指示时存在严重错误导致被告人被错误地判处死刑。其次是律师辩护的效果，有27%的案件因为辩护律师严重失职导致案件被误判。再次是警察和检察官的职业态度，有18%的案件因为控方故意隐瞒对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据或有其他违法行为导致被告人被错误地判处死刑。最后是法官和陪审团的职业态度，有7%的案件因为法官和陪审团存在对被告人不利的偏见，如法官故意将黑人排除于候选陪审员之外，导致裁判最终被推翻。(20)

（二）间接因素

影响死刑案件误判率的间接因素也非常复杂。从该项目的研究来看，主要有九个方面。研究者采用二元逻辑斯特回归分析法(binomial logistic regression analysis)以及泊松对数回归分析法(Poisson logarithmic regression analysis)，对这些因素与死刑裁判推翻率之间的关系进行了定量分析。

其一是死刑的适用率。通常情况下，指控和适用死刑的比例越高，在证据、事实和法律方面可否适用死刑两可的案件被判处死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也越高；反之，指控和适用死刑的比例越低，两可案件被判处死刑的比例就越低，死刑裁判推翻率也越低。在其他因素保持不变的情况下，当死刑的适用率（每1000起谋杀案中适用死刑的案件的数量）由全美的最低点（1，佐治亚州，1995年；宾夕法尼亚州，1979年）上升到全美的最高点（208，爱达荷州，1982年）时，死刑裁判推翻率几乎增长5倍（由13%上升到75%)。(21)

其二是对严重犯罪适用拘留、(22)定罪与监禁的比例。通常情况下，对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例越高，表明该州用以控制和惩治严重犯罪的除死刑以外的替代性措施越广；用以控制和惩治严重犯罪的替代性措施越广，起诉与审判机关在指控和适用死刑以打击犯罪方面面临的压力就越小；起诉与审判机关在指控和适用死刑方面面临的压力越小，可否判处死刑两可的案件被判处死刑的比例就越小；两可案件被判处死刑的比例越小，死刑裁判推翻率就越低。据统计，每100项严重犯罪(23)案件中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯由1人上升到4人时，死刑裁判推翻率将由75%下降到36%；每100项严重犯罪中被监禁的嫌疑人、被告人以及罪犯上升到全美的最高点13人时，(24)死刑裁判推翻率将下降到13%。(25)

其三是死刑案件中从重与从轻情节的数量。死刑是一种最严厉的制裁手段，只应适用于少数最严重的犯罪，因而死刑案件中从重情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越低；反之，死刑案件中从轻情节越多，死刑裁判被推翻的可能性越高。在联邦人身保护令程序中，在其他因素保持不变的情况下，每增加一项从重情节，死刑裁判推翻率将降低15%甚至更多，每增加一项从轻情节，死刑裁判推翻率将增长15%甚至更多。(26)

其四是司法经费的多寡以及法院的工作量。通常情况下，司法经费越充足，死刑裁判被推翻的比例越低；反之，司法经费越匮乏，死刑裁判被推翻的比例越高。在美国适用死刑的34个州中，当政府投入的司法经费由平均水平(27)下降到最低点时，直接上诉阶段死刑裁判的推翻率将由25%上升到74%，几乎增长两倍。(28)与司法经费紧密相关的是法院的工作量。在司法经费无法同比增长的情况下，法院工作量也即案件数量的增加意味着法院能够分配到每一案件的经费随之减少，因而与司法经费同死刑裁判推翻率呈负相关关系不同，法院的工作量与死刑裁判推翻率呈正相关关系：法院需要审理的案件数量越大，死刑裁判推翻率越高；反之，法院需要审理的案件数量越少，死刑裁判推翻率越低。(29)

其五是法官受政治压力影响的程度。在美国，公众支持死刑的比例超过主张废除死刑的比例，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑的适用率就越高。而如前所述，死刑的适用率越高，死刑裁判的推翻率就越高，因而法官受政治压力影响的程度越高，死刑裁判的推翻率就越高；法官受政治压力影响的程度越低，死刑裁判的推翻率就越低。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当法官受到的政治压力处于最低点时，死刑裁判推翻率为16%，当法官受到的政治压力上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长2倍。(30)

其六是人口数量和人口密度。人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间的关系比较复杂。在州法院对死刑裁判进行复审的直接上诉阶段以及州定罪后救济阶段，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈正相关关系。在直接上诉阶段，在美国适用死刑的34个州中，当人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由16%上升到60%。(31)但在由联邦法院对死刑案件进行复审的联邦人身保护令程序中，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率呈负相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最高点下降到最高低点时，死刑裁判推翻率将由不足30%上升到大约65%。(32)但由于联邦法院系统复审的案件在全部死刑案件中只占很少一部分，因而就全部死刑案件而言，人口数量和人口密度与死刑裁判推翻率之间仍呈正相关关系。在其他因素保持不变的情况下，当人口数量与人口密度由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将增长3到4倍。(33)

其七是低收入群体的人口比例。通常情况下，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越高，死刑裁判推翻率越高；反之，领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例越低，死刑裁判推翻率也越低。在美国适用死刑的34个州中，在联邦人身保护令阶段，当领取救济金的人口以及州财政收入用于发放救济金的比例由最低点上升到最高点时，死刑裁判推翻率将由20%上升到90%。(34)低收入群体的人口比例与死刑裁判推翻率呈正相关关系可能因为两方面的原因：一是因为相对于白人，黑人的收入通常相对较低，因而低收入群体的比例较高通常意味着黑人比例较高。而由于美国存在对黑人的根深蒂固的偏见，黑人经常被认为与暴力犯罪联系在一起，因而黑人比例越高，法官受社会舆论的影响，适用死刑的比例就越高，死刑裁判推翻率也就随之增高。二是因为低收入者往往被认为更可能实施犯罪，因而低收入群体人口比例过高本身也会增加高收入群体对犯罪的恐惧，导致法官扩大死刑的适用范围，导致死刑裁判推翻率增高。

其八是黑人在总人口中所占的比例。如前所述，由于在美国，黑人经常被认为与犯罪，尤其是针对白人的暴力犯罪联系在一起，因而当特定地区黑人在总人口中所占的比例增大时，在政治上处于强势地位的白人对暴力犯罪的恐惧就会增加。这种对暴力犯罪的恐惧会形成强大的压力，迫使法官对那些应否判处死刑处于两可状态的案件也判处死刑，结果导致死刑裁判推翻率增高。在美国适用死刑的34个州中，在其他因素保持不变的情况下，当黑人在州总人口中的比例由最低点0.25%（蒙大拿州，1978年）上升到最高点36%（密西西比州，1975年）时，死刑裁判推翻率大约增长8倍。(35)

其九是针对白人与针对黑人的谋杀案的比例。当针对白人的谋杀案的比例接近甚至超过针对黑人的谋杀案的比例时，白人对犯罪的恐惧会随之增加。白人对犯罪恐惧的增加会形成巨大的压力，使法官在审判时尽可能扩大死刑的适用范围，导致裁判推翻率增高。在其他因素保持不变的情况下，当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由5%上升到100%时，死刑裁判推翻率将增长1倍；当针对白人相对于针对黑人的谋杀案的比例由10%上升到100%时，死刑裁判推翻率大约增长67%。(36)

四、解决问题的对策

基于以上结论，研究者认为，要解决死刑误判问题，关键是要控制适用死刑的数量。因为从以上导致死刑误判的9项间接因素来看，有7项因素都是因为其导致死刑的适用范围扩大，结果导致死刑误判率增高。因而，如果死刑的适用范围能够得到有效控制，即使存在以上导致死刑误判的诸种因素，也不必然导致误判。而死刑适用范围过广之所以会导致死刑误判率增高，关键原因在于以上因素产生的压力迫使法官将死刑扩大适用于许多证据不太充分、罪行并非特别严重的两可案件，因而要通过限制死刑的适用范围来减少死刑误判，关键是要将死刑的适用严格限制于那些证据充分、罪行极其严重的案件。具体而言，研究者认为应采取以下措施：

（一）要求对被告人适用死刑的犯罪的证明必须达到排除一切怀疑的程度

在英美法系包括美国，作出有罪判决的证明标准是排除合理怀疑(beyond reasonable doubt)。按照这一标准，认定被告人有罪不要求排除“一切”怀疑(any doubt)，只要排除“合理的”怀疑即可。研究者认为，就适用其他刑罚，包括长期监禁、终身监禁而言，适用排除合理怀疑的证明标准都是合理(justified)的，因为如果发生错误，尚有纠正的机会，而就适用死刑而言，仅仅要求排除合理的怀疑是不够的，因为死刑一旦执行就无法补救。近年，美国许多学者都主张提高死刑的证明标准，规定只有达到了排除一切怀疑的程度，才能对被告人判处死刑。(37)

（二）规定只有在从重情节的分量显然超过从轻情节、确实应当判处死刑时才能适用死刑

在美国，根据在审理谋杀案时，从重情节必须达到何种程度才能认定为一级谋杀，从而判处被告人死刑，适用死刑的各州大体可以分为三类：少数州要求只有在罪行极其严重，从重情节的分量显然(substantially)超过从轻情节，因而只有适用死刑才足以惩罚犯罪从而保护社会时才能适用死刑；多数州，如加利福尼亚州、宾夕法尼亚州等，规定只要从重情节的分量超过从轻情节，哪怕是些微超过，就可以判处被告人死刑；还有些州，如亚利桑那州、堪萨斯州，规定即使从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡，也可以判处被告人死刑。研究者认为，在从重情节的分量略微超过从轻情节的分量，尤其是从重情节的分量与从轻情节的分量大体平衡时就适用死刑必然导致大量罪行并不严重的被告被判处死刑，导致死刑的适用范围扩大，死刑误判率增高。因而，美国许多学者主张，立法应明确规定，只有在从重情节的分量显然超过从轻情节，确实应当判处死刑时才可适用死刑。(38)

（三）禁止对生理或心理上具有法定从轻情节的被告适用死刑

对于那些生理或心理上存在重大缺陷的被告，研究者主张禁止适用死刑。其一是精神障碍者(Mentally retarded persons)。由于精神障碍意味着行为人对自己行为的控制能力减弱，实践中往往是在精神正常者的引诱下实施犯罪的，因而精神障碍降低了行为人的可责性，是法定的从轻情节。(39)其二是未成年人。由于实施了严重犯罪的未成年被告人比成年被告人更有可能通过长期监禁得到矫治，因而美国联邦以及许多州都规定，对18岁以下的未成年人不得适用死刑。(40)其三是严重精神错乱者(Severely mentally disordered defendants)。严重精神错乱会影响被告人的行为能力，使其无法有效地协助辩护律师证明自己无罪或不应判处死刑。不仅如此，对这类被告进行审判并判处死刑需要支付巨额的诉讼成本，以进行医学、精神病学、神经病学等方面的鉴定，从而确定被告人在实施犯罪行为时是否确实严重精神错乱，在诉讼过程中是否有能力放弃权利、供认自己有罪或接受警察调查，是否有能力接受审判，是否可被判处死刑，等等。因而禁止对严重精神错乱者适用死刑近年在美国已成为一般趋势。(41)

（四）以禁止假释的终身监禁替代死刑，并在作陪审团指示时对此作出明确说明

研究表明，如果能使陪审员确信在彻底矫正好之前，犯罪人将永远呆在监狱里，那么他们通常能够正确确定哪些被告不应当判处死刑而只需判处监禁；研究同时表明，除非审判法官能够使陪审员确信被告不会被假释，否则，陪审员通常不会对犯严重罪行的被告判处终身监禁，而判处其死刑，(42)因而如果法官明确告知陪审团，法律允许以禁止假释的终身监禁替代死刑，那么，判处终身监禁的案件将大幅度增加，判处死刑的案件将大为减少。以禁止假释的终身监禁替代死刑不仅因为有利于缩小死刑的适用范围从而降低死刑的误判率，同时，对严重犯罪适用监禁比例的提高本身也会导致死刑误判率降低，因而美国许多学者都主张以禁止假释的终身监禁替代死刑。

（五）废除法官推翻陪审团判处的终身监禁、改判死刑的权力

在美国许多州，法官有权推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑。研究者认为，这实际上是赋予检察官两次请求事实裁判者对罪行并不严重的两可案件判处死刑的权力，是不公正的。此外，由于陪审团是临时组成的，案件审判完毕即行解散，因而不会为寻求连任而屈从于政治压力，而法官在美国多数州都是采用选举的方式产生，并且有一定任期的限制，因而对那些陪审团认为只应判处终身监禁的案件，法官受政治压力的影响，经常改判为死刑，结果导致死刑适用范围扩大，死刑误判率增高。因而研究者认为，要缩小死刑的适用范围，就必须废除法官推翻陪审团判处的终身监禁改判死刑的权力。(43)

（六）复审死刑案件时进行综合比较，确定哪些案件确实应当判处死刑，推翻那些并非必须判处死刑的案件

为降低死刑的适用率及死刑的误判率，研究者认为，对死刑案件进行复审的法官在定罪、量刑时应进行综合比较，确定哪些案件证据充分，情节严重，确实应当判处死刑，哪些案件在事实认定和危害程度上尚有值得斟酌之处，并非必须判处死刑，从而将后一类案件改判为其他刑罚。(44)

（七）要求检察官在提出死刑指控时充分考虑，反复权衡

研究表明，在所有证据都收集齐全之前就匆忙决定提起死刑指控，经常导致因有罪证据不足或此后发现的从轻情节抵消了此前的从重情节而导致误判。不仅如此，由于检察官提出的死刑指控如果此后被非死刑指控取代，或者被陪审团判处非死刑罪名或刑罚，经常被认为是检察官的一种失败，因而这种过分指控一旦提出，又会对检察官产生巨大的压力，促使其采取一切措施避免失败，采取一切措施使那些证据并不充分或存在大量从轻情节的案件也被判处死刑，结果导致发生错判。正因为如此，美国许多学者主张对死刑案件制定特殊的起诉政策，要求检察官在决定起诉前反复权衡，尽可能避免提出错误的指控。(45)

（八）确保控方收集的全部有罪和无罪、从重与从轻的证据都能被提交到法庭上

在刑事诉讼中，有关犯罪嫌疑人、被告人是否构成犯罪以及案件从重与从轻情节的最佳甚至惟一信息来源是控方的案卷材料，但由于许多州对控方是否必须进行证据展示规定不明，实践中，警察、检察官是否展示证明犯罪嫌疑人、被告人无罪的证据往往取决于他们对展示该证据是否会改变案件裁判结果的判断，结果导致在许多州，控方拒绝进行证据展示成为普遍做法。而研究表明，既有证据证明被告人有罪，同时又有证据证明被告人无罪的案件错判的风险非常大；研究还表明，依赖陪审团和法官在审判阶段判断哪些案件证据充分，罪行严重，应当判处死刑，哪些案件证据不太充分，罪行不太严重，不应当判处死刑，而法律又不要求控方展示全部证据的案件被错误定罪、判刑甚至将无辜者判决死刑的风险非常高。因而美国许多学者主张法律明确规定，控方在提起公诉之前应公开所有案卷材料，将所有证据以及控方卷宗都展示给辩护律师，供辩护律师据以判断案卷中是否有某些材料能够提供给陪审团，用来支持本方的辩护主张或用以证明检察机关的指控不充分。(46)

（九）使判处死刑和对死刑案件进行复审的法官都免受政治压力的影响

前文的分析已经表明，死刑误判率与法官受政治压力影响的程度有着紧密的关系。社会公众多数支持适用死刑的政治压力不仅可能使初审法官将大量不应判处死刑的案件判处死刑，而且可能使上诉法官在发现案件被错判时也尽量予以维持而不予改判。为降低法官受政治压力影响的程度，研究者提出以下建议：(1)采用任命而不是选举的方式产生死刑案件初审以及复审法官。(2)延长法官的任期，无论法官是采用任命还是选举的方式产生。(3)如果法官必须采用选举的方式产生，尽量采用非党派性选举方式，而不采用竞争性选举方式。(4)如果不能放弃经常性的、党派竞争性的法官选举方式，为提高死刑裁判的可靠性，建议改由陪审员决定死刑案件的量刑。联邦最高法院最近指出，这一做法也许是宪法所许可的。(47)

（十）采用合理的方式确定、选任和补偿死刑案件的辩护律师，吸引大量优秀律师从事刑事辩护

在死刑案件中，为委托鉴定、调查收集证据，辩护律师需要投入的时间和经费通常是非死刑案件的很多倍。据推测，在死刑案件中，提供最低限度的有效辩护需要投入的成本，或者说市场上死刑案件通行的收费标准，在美国城市地区通常在5万美元到25万美元之间，然而，国家能够补偿辩护律师的费用通常只有市场收费的10%左右，有些州支付5千美元左右，还有些州只支付1000美元，这些费用实际上只够支付在一般盗窃案中进行辩诉交易的费用。过低的法律援助费用导致愿意提供法律援助的往往只有那些缺乏辩护经验、执业能力较低的律师，并且由于经费的限制，他们很少调查收集对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据，几乎不寻求专家提供帮助，经常放弃显然有效的提出动议和异议的机会，结果导致控辩双方的力量严重失衡，导致死刑误判的风险增大。

为解决以上问题，研究者提出以下建议：(1)确立死刑案件法律援助律师的执业标准，规定只有符合法定条件的律师才能从事死刑辩护；(2)设定法律援助律师的选任方式，尽量避免选择完全免费的律师或靠社会捐助提供辩护费用的律师；(48)(3)为死刑案件法律援助律师提供足够的经济补偿，使其在辩护时有充足的经费作保障，能够聘请专家进行鉴定，聘请调查人员收集对辩护方有利的证据，从而确保辩护质量的稳定、合格。(49)

五、对该研究之评析

（一）关于死刑误判率

尽管前文介绍的美国死刑裁判的推翻率已经非常令人震惊，但实际上，这尚不能完全反映美国死刑裁判被推翻或应被推翻的实际情况，如果能够准确统计和采用更精确的计算方法，美国死刑裁判推翻率可能更高。其一，该项目在计算死刑裁判推翻率时，是以每一阶段已经被推翻的案件的总数除以在该阶段提起上诉的案件的总数，但由于在美国，死刑案件从一审经直接上诉程序、州定罪后救济程序，到联邦人身保护令程序，通常要经过10年左右，这必然导致有些在1973年至1995年之间作出，尤其是后期作出的裁判即使是错误的，但到1995年该项目统计截止时上诉程序尚未终结，因而未被计算在被推翻的案件范围之内，(50)结果导致裁判推翻率被低估。其二，由于州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件数量无法统计，因而研究者在计算州定罪后救济程序的推翻率时，是以前一阶段，也即直接上诉程序中没有被推翻原判，因而有可能在州定罪后救济程序中提起上诉的所有案件的总数来替代州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的总数，也即以州定罪后救济程序中被推翻原判的案件的总数除以直接上诉程序中没有被推翻原判的案件的总数来计算这一阶段的裁判推翻率。而由于肯定有些案件在直接上诉阶段被维持原判后因为种种原因在州定罪后救济程序中没有被提起上诉，因而州定罪后救济程序中实际提起上诉的案件的数量肯定小于直接上诉程序中被维持原判的案件的数量，以后者替代前者必然会导致死刑裁判推翻率被低估。(51)其三，在美国，法院在每一救济阶段均予以维持，最终被交付执行死刑的案件有完整的统计资料，而在救济程序中被推翻原判，未被执行死刑的案件则没有完整的统计资料，这意味着裁判正确的死刑案件不会被遗漏，而误判的死刑案件可能被遗漏，这在客观上极可能导致误判的刑事案件的总数被低估，导致死刑裁判推翻率被低估。(52)其四，研究者计算的被推翻原判的案件的数量只包括那些在上诉过程中被发现存在错误并被法院推翻原判的案件的数量，对那些实际上存在错误但未被发现，以及虽然发现存在错误，但法院基于某种原因而仍然予以维持的案件，(53)均未被计入被推翻原判的案件的范围，这也会导致推翻率被低估。(54)

在该项目的两份研究报告中，“推翻率”与“误判率”经常被混用，在绝大多数本应使用“推翻率”的场合，研究者使用的都是“误判率”或“错误率”。基于表述的方便以及与原文对应，本文在不少本应使用“推翻率”的场合，使用的也是“误判率”。需要强调的是，虽然推翻率与误判率应基本重合，但这两者不可能完全相同，因为肯定有些案件在被推翻原判、发回重审后，初审法院经审理认为原判并无错误，因而再次作出死刑裁判。这类案件被上级法院推翻，因而应当计入推翻率，但由于经初审法院审理认为并无错误，因而应当从误判率中扣除，因此，误判率通常小于推翻率。根据该项目的统计，在被推翻原判的死刑案件中，有18%的案件法院经审理，认为原审裁判并无错误，被告人应当被判处死刑。(55)那么，这是否意味着该项目计算的68%的死刑误判率相对于实际误判率被高估了18%呢？

考虑到存在上述可能导致推翻率被低估的因素，回答是否定的。其一，就上述第2项因素而言，其导致推翻率被低估的幅度就达7%。美国学者西夫曼(Shiffman)对1998年至2001年间田纳西州州定罪后救济程序的推翻率进行了精确统计，计算出的推翻率为51%，而本研究计算出的田纳西州州定罪后救济程序的推翻率仅为16%，远远低于西夫曼计算的推翻率。如果美国各州州定罪后救济程序死刑裁判的实际推翻率与本项目计算出的推翻率都存在这种差异的话，那么全美的死刑裁判推翻率就应是75%，而不是本项目计算的68%。(56)这意味着，本项目计算的推翻率比实际推翻率低7个百分点。其二，就上述第4项因素而言，仅在联邦人身保护令程序中，就有44%的案件联邦法院以辩方放弃权利或属无害错误，或两者同时兼备为由对原审裁判中的错误予以忽略而决定维持原判。如果将此类错误计入误判的范围，即使只统计1/3，全美的平均误判率也会从68%上升到73%，(57)净增5个百分点。如果将此类误判全部予以统计，那么平均误判率将上升15个百分点。由此可见，即使仅考虑第2项因素和第4项因素，全美的死刑推翻率就会增长22个百分点，已经足以抵消推翻原判后又被维持原判的案件的比例(18%)，再加上尚有其他大量导致推翻率被低估的因素没有考虑（如第1项、第3项），因而美国死刑误判率不低于本项目统计的68%，至少与68%持平是毫无疑问的。

（二）关于死刑误判的成因

从前文的介绍来看，该项目对死刑误判成因的研究似乎已非常全面，既研究了导致死刑误判的直接因素，也研究了导致死刑误判的间接因素；就直接因素而言，既研究了控辩双方，也即辩护律师与警察、检察官方面的原因，也研究了审判者，包括法官和陪审团方面的原因；就间接因素而言，研究者探讨了包括死刑的适用率、司法经费的多寡以及法院的工作量、人口数量与人口密度等多达九项因素与死刑误判的数量关系。但遗憾的是，研究者却忽视了一些显然与死刑误判关系极为紧密的因素。

譬如，排除合理怀疑的证明标准可能是导致死刑误判的一项重要原因。在研究报告的对策部分，研究者虽然提到，将死刑案件认定有罪的标准由排除合理怀疑提高到排除一切怀疑，将有助于减少死刑误判，但在研究死刑误判的成因时，研究者并没有将排除合理怀疑证明标准的缺陷作为导致死刑误判的因素加以研究，因而也就没有具体探讨排除合理怀疑的证明标准与死刑误判的具体数量关系。其实，排除合理怀疑存在的缺陷可能是导致死刑误判的一项极为重要的原因。排除合理怀疑的缺陷不仅仅在于其只要求排除合理的怀疑，而不要求排除一切怀疑，也即通常认为只需要达到90%(58)或95%(59)以上的证明程度即可，而不要求达到100%确定无疑的程度，因而可能导致误判，此外，排除合理怀疑的涵义过于抽象模糊，缺乏可操作性，也可能是导致死刑误判的重要原因。在美国，对排除合理怀疑涵义的界定一直见仁见智，从未形成统一的看法。即使是在美国联邦最高法院在1970年的温希普案件(60)中将排除合理怀疑确定为正当法律程序的一项基本要求之后，美国对排除合理怀疑涵义的界定方法仍然多达数十种，广为流行的也有六种。不仅如此，即使是对这六种流行的界定方式，也有不少学者和法官存在反对意见[5]。既然不同学者、不同法官对排除合理怀疑的涵义都存在不同看法，那么在适用时出现错误、导致误判也就在所难免。

此外，陪审团缺乏正确定罪、量刑的能力可能也是导致死刑误判的重要原因。在美国，死刑案件几乎无一例外都由陪审团审理。传统理论认为，陪审团主要解决事实问题，而事实是一个经验问题，因而外行陪审员是能够胜任的。但实际上，诉讼中的事实认定并不是一个单纯的事实问题，而总是在一定的法律框架下进行的，缺乏相关的法律知识，往往很难作出正确的判断。而陪审团是由法律的外行组成的，对许多基本的法律问题都一知半解甚至一无所知。一组以佛罗里达州法院的到庭陪审员为研究对象的实验表明，在法官对陪审员进行指示以后，仍然有23%的陪审员认为，当间接证据证明被告人有罪和无罪的可能性各有50%时，也应当认定被告人有罪；只有50%的陪审员知道被告人无需出示证据证明自己无罪；有10%的陪审员不知道无罪推定是什么意思；还有2%的陪审员认为证明无罪的责任应当由被告人承担[6](P.480-481)。裁判者对据以作出裁判的法律依据都一知半解甚至一无所知，误判自然在听难免。

（三）关于解决死刑误判问题的对策

解决问题的对策必须以问题的成因为基础，只有在导致问题产生的根源得以消除时，解决问题的对策才是有效的。对死刑误判问题的解决同样如此。但该研究第3部分提出的解决死刑误判问题的对策却并没有严格针对第2部分探讨的导致死刑误判的各项原因。具体而言，在研究者提出的解决死刑误判问题的10项对策中，第1项以及第3至第7项对策指向的都是导致死刑误判的间接因素的第1项，目的在于降低死刑的适用率；第2项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第3项，目的在于降低死刑裁判被推翻的比例；第8项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第2项，目的在于促使警察和检察官全面收集和展示对犯罪嫌疑人、被告人不利和有利的各种证据；第9项对策指向的是导致死刑误判的间接因素的第5项，目的在于降低法官受政治压力影响的程度；第10项对策指向的是导致死刑误判的直接因素的第1项，目的在于提高律师辩护的质量。就导致死刑误判的直接因素的第3项、第4项以及间接因素的第2项、第4项、第6至第9项而言，研究者则没有提出任何解决对策。虽然以上因素有些确实很难改变，甚至无法改变，如黑人在总人口中所占的比例、针对黑人与针对白人的谋杀案的比例、人口数量与人口密度等，确实很难改变，但也有一些是可能改变，甚至是比较容易改变的。譬如，缩小严重犯罪案件中保释的适用范围，从而提高严重犯罪案件中监禁的适用比例；通过增加政府对司法的投入或增加法官的职数，从而提高刑事案件的审判质量；通过扩大辩诉交易、简易审判等特殊程序的适用范围，从而减轻法院的审判压力；调整国家的分配政策，从而缩小低收入阶层的人口比例，等等，这些对于降低死刑的误判率无疑都具有非常重要的意义。作为一项历时数年，以解决死刑误判问题为目的的重大研究项目，研究者没有注意到这些显然可行的解决路径，这无疑是一重大缺憾。

六、对中国之启迪

无论是就研究方法还是研究结论而言，这一研究对于我国刑事司法制度的改革与完善以及刑事法学研究的深入都具有非常重要的启迪和借鉴价值。但囿于篇幅，这里仅从立法，并且主要从刑事诉讼法的角度，就该研究对我国可能具有的启迪价值作一初步分析。

（一）我国的刑事（包括死刑）误判问题现状与成因

我国刑事（包括死刑）误判率比美国高还是比美国低？凭直觉，多数人肯定本能地认为，中国的刑事（包括死刑）误判率绝对比美国低，中国的刑事（包括死刑）误判率不可能达到68%。从现有统计数字来看，这一主观感觉似乎也是正确的。就死刑复核程序而言，最高人民法院改判的比例通常高于高级人民法院，而最高人民法院改判的比例也就百分之十几到百分之二十几[7](P.282)。由于这里的百分之十几和百分之二十几是相对于全部死刑案件而言的，而死刑案件在全部刑事案件中只占很少一部分，绝对不超过10%，因而相对于全部刑事案件而言，死刑复核程序改判的比例通常不超过3%(30%×10%)。就审判监督程序而言，改判率通常更低。根据最高人民法院2005年向全国人民代表大会所作工作报告的统计，2004年，全国法院依法改判确有错误的案件16967件，仅占全年生效裁判总数的0.34%。就二审程序而言，最高人民法院工作报告没有公布全国性统计数字，就笔者在网络上搜索到的地方法院统计的推翻率来看，各地差别很大，多数地方在1%到10%之间，有些地方还不足1%。由于这里的10%和1%是相对于全部刑事二审案件而言的，而全国二审刑事案件相对于一审刑事案件的比例不超过20%，(61)因而相对于全部一审刑事案件而言，二审程序的裁判推翻率通常不超过2%(10%×20%)。以上三阶段相加，中国死刑案件推翻率通常最高不超过6%，普通刑事案件推翻率通常最高不超过3%，与美国死刑案件平均68%，最高100%的推翻率相比，无疑存在天壤之别。

然而，以上统计数字可能只是一种表象。由于我国刑事诉讼的救济机制比美国薄弱得多（下文详述），可能很多刑事案件不是本身没有错误，而是因为救济途径太少或其他某些原因，导致裁判即使存在错误也未被发现，因而没有被推翻。因为就该研究所揭示的导致死刑误判的诸项因素而言，除极少数情形(62)，在绝大多数方面，我国与美国相比都有过之而无不及。

就导致刑事（死刑）误判的直接因素而言，我国在该研究揭示的几个方面几乎都存在严重问题。其一，就刑事辩护而言，我国律师辩护率很低，多数地方律师辩护率不足20%。80%的案件根本没有律师提供辩护，意味着绝大多数案件辩护质量都无法得到保障。此外，在刑事法律援助方面，由于我国各级财政对法律援助投入的经费非常少，导致承担法律援助义务的律师能够得到的经济补偿极其微薄，因而刑事法律援助不仅范围非常窄，而且普遍质量不高。其二，就警察与检察官对证据的收集和展示而言，由于按照1996年修正的刑事诉讼法的规定，检察机关提起公诉时只移送起诉书以及证据目录、证人名单、主要证据复印件或照片，而各地检察机关又普遍抵制辩护律师到检察机关查阅案卷，结果导致控方收集的大量证据辩护人都无法查阅，许多有利于被告方的证据都被控方“依法”隐瞒。其三，就法官与陪审员的职业态度而言，由于在我国，法官、陪审员与警察、检察官的职责没有被合理区分，法官、陪审员也被要求承担与警察、检察官基本类似的打击犯罪、维护社会稳定的职责，(63)结果导致许多法官、陪审员在法庭上往往倾向控诉方而敌视辩护方：对控方要求出示证据的请求都予以支持，而对辩护方要求出示证据的请求往往予以拒绝；在控方询问证人出现漏洞时积极补充询问，在辩护方询问证人时则经常予以打断、制止，结果导致法庭审判过程中经常出现控审双方联手对抗辩护方的局面。

在导致刑事（死刑）误判的间接因素方面，我国也存在严重问题。其一，就死刑的适用率而言，我国无论是在立法还是在司法方面都存在严重问题。就立法而言，我国刑法分则十大类犯罪除第9章渎职罪外，其他各章都规定有死刑。刑法分则400多个罪名，规定了死刑的罪名共有70多个。对杀人罪的法定刑，我国刑法还罕见地将重刑规定在前面，轻刑规定在后面，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者……”，也就是说，立法者认为，故意杀人罪通常情况下都应当判处死刑。立法的重刑倾向导致司法实践中法官也普遍倾向从重判刑。就故意杀人罪而言，实践中除非有特别重大的从宽处罚情节，法官通常都倾向判处死刑。尤其是在“严打”期间，除非有法定“应当”从宽处罚的情节，对只有“可以”从宽处罚情节的犯罪，许多法官都不予从宽处罚而直接判处死刑，结果导致我国实践中故意杀人罪被判处死刑的比例非常高。其二，就司法经费以及法院的工作量而言，我国司法系统也面临着巨大的压力。仅从上世纪90年代初到本世纪初10年间，我国刑事案件的数量就整整增加了一倍，而国家对司法系统的投入显然无法实现同比增长，因而各级法院经费都非常紧张，司法人员严重不足。此外，如果考虑到我国法官的工资构成中有一部分必须由法院自筹，那么法院的经费更是捉襟见肘。其三，就法官受案外各种压力影响的程度而言，我国也存在严重问题。按照我国立法以及实践中的做法，地方人大甚至同级人民政府等许多部门对法院都均有巨大影响力。以人大为例，按照我国宪法以及其他相关法律的规定，各级法院由同级人大及其常委会产生，对其负责，受其监督。各级法院院长由同级人大选举或罢免，其他法官由同级人大常委会任免。不仅如此，我国各级法院法官与同级人大任期相同，每届任期五年，五年届满，必须由同级人大及其常委会重新选举或任命。而按法理，人大是代表群众利益的，必须反映群众的呼声，在我国绝大多数老百姓都倾向重刑，甚至认为现行刑法规定的死刑还不够的情况下，要求各级法院以及法官都必须向同级人大及其常委会负责，必然会导致法官在审判时难以抵制社会公众倾向重刑的压力，在量刑时尽可能判处较重刑罚，将许多不应判处死刑，甚至证据不充分的案件的被告人也判处死刑。(64)其四，就低收入者的人口比例而言，我国同样存在非常严重的问题。随着近二十多年改革开放的深入，我国迅速出现了一批高收入群体，但由于相关制度不健全，迅速增长的物质财富未能在全社会实现公平的二次分配，因而贫富悬殊问题在我国异常突出。据报道，我国的贫富悬殊问题比绝大多数西方国家都严重。其五，就针对白人与针对黑人的谋杀案的比例而言，我国也存在类似问题。虽然我国不存在白人与黑人的种族划分，但却存在基本类似的城乡二元结构。近年，随着城市农村务工人员的增加，以其为主体的流动人口犯罪也急剧增加。在许多城市，流动人口犯罪已占全部刑事犯罪的一半甚至一半以上，在有些城市，流动人口犯罪甚至高达百分之七八十。而农民工犯罪通常都是以非法获取财产为目的，相对富裕的城市居民自然更多地成为他们的犯罪对象。这一现象的蔓延必然导致城市居民对犯罪，尤其是农民工针对城市居民犯罪恐惧的增加，导致法官对犯罪，尤其是农民工针对城市居民的犯罪尽可能从重判刑，甚至尽可能判处死刑。

（二）刑事（包括死刑）误判的发现和纠正必须以严密的救济机制为前提

在美国，死刑裁判推翻率之所以高达68%甚至100%，除因为其死刑案件审判质量较低，死刑裁判存在较多问题外，还有一项重要原因是因为其救济机制非常完备，能够保证死刑裁判绝大多数错误都能得以发现和纠正。

本文第一部分已经提到，美国刑事案件的救济程序包括直接上诉程序、州定罪后救济程序、联邦人身保护令程序三个层次，但这种划分只是对美国刑事案件救济程序的一种类型化概括，实际上，美国刑事案件的具体救济程序远不止这三个层次。在美国，被告人不仅可以直接从实体的角度对案件的定罪、判刑提起上诉（被称为直接上诉），而且可以通过对程序性问题提起上诉来达到推翻实体裁判的目的（被称为间接上诉）。不仅如此，就州司法系统管辖的案件而言，对涉及公民宪法权利的问题，在用尽州法院系统的救济途径之后，被告人还可以向联邦法院系统提起上诉。具体而言，如果被告人在州地区法院被认定有罪，那么他首先可以就实体问题向州上诉法院提起上诉。如果州上诉法院维持原判，他可以进一步向州最高法院提起上诉。如果州最高法院仍然维持原判，被告人还可以进一步上诉到联邦最高法院。在直接对实体问题提起上诉的同时，被告人还可以通过对程序性问题提起上诉，如以控方某一证据是通过非法手段收集的应当予以排除，而原审法院没有排除为由提起上诉，来达到推翻实体裁判的目的。在美国，对程序性问题的上诉通常是通过申请人身保护令(65)的形式进行的。申请人身保护令在州法院系统首先应当向案件的初审法院，通常是州地区法院提出。如果州地区法院驳回了被告人的请求，他还可以逐级向州上诉法院、州最高法院提起上诉。在用尽州法院系统的全部救济之后，如果被告人仍然不服，他还有权进一步向联邦法院系统申请人身保护令。人身保护令在联邦法院系统首先应当向联邦地区法院提出；联邦地区法院如果拒绝了被告人的请求，被告方还可进一步向联邦上诉法院提起上诉；如果联邦上诉法院也拒绝了被告人的请求，辩护方最终也可以上诉到联邦最高法院[8](P.599-629)。由以上分析可见，在美国，刑事被告人最多有九次寻求救济的机会。

反观我国，刑事被告人能够获得的救济极其有限。首先，我国几乎没有建立程序性救济机制。由于我国刑事诉讼法在立法理念上重实体而轻程序，诉讼程序主要被视为实现实体法的一种手段，自身没有独立的价值，因而除在二审阶段，当事人可仅以程序违法为由提起上诉，要求撤销实体裁判外，在其他阶段，程序违法都不构成推翻实体裁判的理由。其次，我国刑事案件的实体性救济机制也非常薄弱。不同于西方大陆法系国家实行三审终审制以及英美法系国家实行弹性审级制，我国实行的是两审终审制，虽然在判决生效后，被告人还可申请启动审判监督程序，但由于审判监督程序是一种特殊救济程序，启动条件极为严格，因而在我国，绝大多数案件被告人都只有接受两次审判、一次救济的机会。再次，就死刑案件而言，救济机制尤其薄弱。就一般刑事案件而言，虽然审判监督程序的启动条件非常严格，但毕竟尚有启动的机会，而就死刑案件而言，按照现行立法的规定，一旦最高人民法院或高级人民法院予以核准，不管被告人是否服判，都必须立即交付执行，因而被告人实际上已经丧失了申请再审的机会。再加上最高人民法院已将绝大多数死刑案件的核准权授予各高级人民法院，而高级人民法院同时又是死刑案件的二审法院，结果导致司法实践中死刑复核程序基本上被取消，因而死刑案件被告人在我国实际上只有一次（二审上诉）对裁判表示异议的机会，其能够获得的救济比判处其他较轻刑罚的被告还少，这无疑极不合理。(66)

（三）刑事（包括死刑）误判问题的解决要求进行系统的制度改革

刑事（包括死刑）误判问题的形成有着复杂的法律以及经济、社会、思想文化等方面的原因，要最大限度地解决刑事（死刑）误判问题，必须从以下角度进行全方位的改革。

首先，应改革与完善我国的刑事诉讼程序。刑事诉讼程序存在缺陷是导致刑事（包括死刑）误判的最直接原因，因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，首先应当对我国的刑事诉讼程序进行改革与完善。要改革与完善我国的刑事诉讼程序，以下措施是必需的：扩大法律援助的范围，规定所有犯罪嫌疑人、被告人在无钱聘请律师时，都有权得到政府公派律师的帮助；严格规制侦查、起诉机关权力的行使，要求警察、检察机关在收集和出示不利于犯罪嫌疑人、被告人的证据的同时，也应注意收集和出示对犯罪嫌疑人、被告人有利的证据；强化司法中立，规定法官和陪审员不承担证明被告人有罪、罪重的职责；将两审终审制改革为三审终审制，使被告人获得更多的救济机会；将死刑案件的核准权收归最高人民法院，使被判处死刑的被告人获得更严密的程序保障，等等。

其次，应完善我国的刑事实体法。如前所述，死刑误判率的高低与死刑适用范围的大小关系极为紧密，而由于死刑的适用范围很大程度上是由刑事实体法决定的，因而要解决死刑误判问题，就必须从实体法的角度缩小死刑的适用范围。就我国刑法而言，要缩小死刑的适用范围，至少应注意以下几点：减少规定死刑的罪名，对非暴力性犯罪一律取消死刑；扩大禁止适用死刑的罪犯的范围，规定对精神障碍者（未完全丧失刑事责任能力）、呆傻者一律不得判处死刑；严格控制死缓改判为死刑立即执行的条件，规定除在死缓执行期间犯可能判处无期徒刑、死刑的故意犯罪外，一律不得改判为死刑立即执行；加大对可能判处死刑者从宽处罚的力度，规定只要至少有一项从宽处罚情节，被告人就不得被判处死刑立即执行，等等。

再次，应改革与完善我国的司法体制。在我国现行司法体制下，由于法院的人事、经费等严格受制于地方人大甚至政府等许多部门，因而法官在审判时往往很难摆脱地方人大甚至政府以及社会舆论的影响。在全社会普遍倾向重刑的情况下，法官在审判时难免有意或无意地迎合社会舆论或其他外在压力，尽可能对被告人判处较重的刑罚，甚至尽可能判处被告人死刑，导致发生误判。因而要解决刑事（包括死刑）误判问题，就必须对我国的司法体制进行改革，使法官在人事、经费等方面能相对超脱于地方，在审判时能免受社会舆论、民愤等因素的影响，从而保持客观、公正的立场。

另外，应加大政府对司法的投入。案件的审判质量与政府的司法投入有着紧密的关系。通常情况下，政府对司法的投入越充足，法院能够分配给每一案件的资源就越充裕，案件审判质量就越高；反之，政府对司法的投入越紧张，法院能够分配给每一案件的资源就越少，案件审判质量就越低。在我国当前经济条件下，确定政府对司法的投入时，应当做到以下几点：逐年增加对司法的财政拨款，确保司法经费与案件数量以及物价上涨保持同比增长；提高法官待遇，确保法官的经济收入高于同级行政人员；将法律援助费用纳入中央以及地方政府的财政拨款项目，并不断提高法律援助费用的比例，最终使所有无钱聘请律师的犯罪嫌疑人、被告人都能得到政府公派律师的援助，等等。

此外，应努力缩小贫富不均和城乡差距。随着20世纪70年代末以来改革开放的深入，我国的贫富不均和城乡差距逐渐扩大。这种严重的贫富不均和城乡差距如果不能有效缩小，贫困人口，尤其是城市农民工的犯罪率就不会下降。贫困人口和城市农民工犯罪率居高不下，富裕阶层以及城市居民对犯罪的恐惧就不会下降。在强大的社会压力下，法官必然会有意、无意地倾向判处重刑。因此，要解决刑事（死刑）误判问题，从经济上缩小贫富不均和城乡差距是非常必要的。

最后，应努力改变社会公众的重刑观念。虽然司法必须相对超脱于社会公众，从而确保司法的独立与公正，但在现代社会，司法权作为国家权力的一部分，最终也来源于公民权利，因而司法权的运作不可能完全不顾忌公众的需求和反应。我国封建社会长期的重刑传统塑造了社会公众普遍的重刑倾向，如果这种重刑倾向不能得到有效抑制和消解，那么立法和司法界意图缩小死刑的适用范围就很难获得社会的支持根基。因此，要缩小死刑的适用范围从而降低死刑误判率，从思想意识方面改变社会公众的重刑观念也是非常必要的。

收稿日期：2006-10-15

注释：

①需要说明的是，此处“误判率”实为“推翻率”。“误判率”与“推翻率”是不同的，但由于原报告许多地方将“误判率”与“推翻率”混用，为与原文对应，因而本文对“误判率”与“推翻率”基本不作区分。对于“误判率”与“推翻率”的区别，本文将在第5部分作详细分析。

②西方许多学者正是以死刑误判率过高，并且死刑执行后发现错误很难纠正作为反对适用死刑的一项重要理由。

③在英美法系国家，已生效裁判的救济与未生效裁判的救济未在概念上作明确区分，均为“上诉”(appeal)。

④据统计，自1973年至1995年，美国每执行7至8名死刑犯，就有一名无辜者（参见该研究第二份报告，第377页。该报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It，以下简称《报告Ⅱ》）；自1973年至2002年1月第1个周，全美有99名死刑犯被证明是无辜的（《报告Ⅱ》第24页）。

⑤由于该项目历时7年，工作量很大，哥伦比亚大学法学院也提供了大量资金支持。

⑥在1972年的弗曼诉乔治亚(Furman v. Georgia)案中，美国联邦最高法院以5票对4票裁定，美国联邦以及各州有关死刑的立法给予法官和陪审团过大的自由裁量权，导致“武断、不合理，并剥夺了被告人的正当法律程序权”，违背了宪法第8条修正案“不得要求过多保释金，不得科以过重的罚款，不得施以残酷、非常的刑罚”的要求，因而裁决废除美国联邦和各州此前有关死刑的所有立法和所有死刑裁判，并要求此后有关死刑的所有立法都必须遵循该判例设定的公正标准。由于此后美国联邦与未废除死刑的各州有关死刑的立法与此前的相关立法存在很大差异，因而该项目只对1973年以后美国死刑的适用情况进行研究。

⑦这份报告的英文名称为：A Broken System: Error Rates in Capital Cases，1973-1995（以下简称《报告I》）。网址为：www2.law. columbia. edu/instructionalservices/liebman/。

⑧这份报告的英文名称为：A Broken System， part Ⅱ: Why There Is So Much Error in Capital Cases， and What Can Be Done About It（以下简称《报告Ⅱ》）。《报告Ⅰ》和《报告Ⅱ》均为A4版面。国内尚无中文译本，英文版本可从美国刑事司法改革教育基金会的网站上搜索到，网址为：ccjr. policy. net/proactive/newsroom/release. vtml? id=26641。

⑨自1973年以后，美国几乎所有州都要求死刑案件必须自动提起上诉。事实上，实践中几乎所有死刑案件也都被提起了上诉。参见《报告Ⅰ》，第19页。

⑩这6个州是：科罗拉多州、康涅狄格州、新泽西州、新墨西哥州、俄亥俄州、俄勒冈州。

(11)此处的“严重错误”，是指实体上损害有罪裁断和死刑量刑可靠性的错误。该项目研究的所有推翻原判都是建立在存在严重错误的基础上的。参见James S. Liebman， Jeffrey Fagan， Valerie West， Jonathan Lloyd， Capital Attrition: Error Rates in Capital Cases，1973-1995， Texas Law Review， Volume78， June 2000，p.1851。

(12)就曾经判处死刑的所有34个州而言，共作出了5826件死刑裁判，提起直接上诉的有4546件，经重新审判被推翻的有1852件，死刑裁判推翻率也为41%左右。

(13)有两个州（特拉华州和华盛顿特区）因收集到的数据不完整，无法计算推翻率。

(14)以上数据参见《报告Ⅰ》附录A。

(15)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。

(16)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure3，第41页。

(17)以上数据参见《报告Ⅰ》Figure4，第42页。

(18)通常情况下，在刑事诉讼中，陪审团认定被告人的行为是否构成犯罪，法官认定被告人应当判处何种刑罚。但自上世纪中后期以来，美国许多州规定，陪审团对量刑也有一定的建议权。与此相应，法官在对陪审团进行指示时，不仅要就定罪问题进行解释，而且要对量刑问题作出说明。

(19)由于有些案件同时存在以上导致死刑裁判被推翻的因素中的两项或两项以上，因而以上各项因素所占比例相加与以上四项因素总体上在导致裁判被推翻的因素中所占的比例并不完全相等。在即将讨论的联邦人身保护令程序中同样如此。

(20)参见《报告Ⅱ》，第41页。

(21)参见《报告Ⅱ》，第41页。

(22)参见《报告Ⅱ》，第183页。

(23)此处的拘留是西方意义上的拘留，是对未决犯一种较长时间的剥夺自由，相当于我国的逮捕。

(24)此处的严重犯罪以美国联邦调查局公布的指标犯罪(FBI Index Crimes)为准。

(25)全美每100名严重犯罪中被监禁的犯罪嫌疑人、被告人以及罪犯的最高人数为13人，最低人数为1人，平均人数为5人。

(26)参见《报告Ⅱ》，第185页。

(27)参见《报告Ⅱ》，第349页。

(28)在美国适用死刑的34个州中，平均司法经费为州人均1.75美元。

(29)参见《报告Ⅱ》，第200页。

(30)参见《报告Ⅱ》，第194页。

(31)参见《报告Ⅱ》，第187页。

(32)参见《报告Ⅱ》，第199页。

(33)参见《报告Ⅱ》，第218-219页。

(34)参见《报告Ⅱ》，第189页。

(35)参见《报告Ⅱ》，第217页。

(36)参见《报告Ⅱ》，第179页。

(37)参见《报告Ⅱ》，第181页。

(38)值得注意的是，联合国1984年通过的《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条也规定：“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑。”

(39)参见《报告Ⅱ》，第400页。

(40)强烈支持死刑的美国刑事司法基金会法律部主任肯特·沙伊德格尔也赞成这一作法：“作为一项政策……一般规则是我们不会将那些真正的精神障碍者交付执行死刑。”见《报告Ⅱ》，第401页。

(41)参见《报告Ⅱ》，第401-402页。

(42)参见《报告Ⅱ》，第403页。

(43)参见《报告Ⅱ》，第404页。

(44)参见《报告Ⅱ》，第406页。

(45)参见《报告Ⅱ》，第407页。

(46)参见《报告Ⅱ》，第409-410页。

(47)参见《报告Ⅱ》，第411-412页。

(48)参见《报告Ⅱ》，第413页。

(49)因为这两类律师在提供法律援助时往往缺乏足够的资金作保障，难以保证辩护的质量。

(50)参见《报告Ⅱ》，第418页。

(51)据统计，自1973年至1995年，有高达54%的案件因为结案时间太晚，或者因为复审法院案件严重积压，导致到1995年该研究统计截止时，上诉程序尚未完全终结。参见《报告Ⅱ》，第152页。

(52)譬如，实际推翻率是60%(3/5)，但由于州定罪后程序中提起上诉的案件的数量，也即分母被高估，因而实际计算出的推翻率就可能是50%(3/6)甚至是43%(3/7)。

(53)尽管如此，但由于该项目采用了多种途径收集美国死刑案件裁判及其救济情况，据研究者估计，应当收集了大约90%甚至更多的死刑案件裁判及其救济情况，因而这一项目研究结论的可靠度还是很高的。参见《报告Ⅱ》，第16页。

(54)在美国，即使案件实体上存在错误，但法院基于种种技术或政策上的原因，如认为导致案件实体错误的程序瑕疵辩护方未能及时提出(waived error)，或属“无害错误”(harmless error)、“非偏见性错误”(non-prejudicial error)等，也可忽略该错误而维持原判。

(55)参见《报告Ⅱ》，第14页。

(56)据统计，有82%的案件法院经重审认为原判确有错误，被告人不应当判处死刑。其中，有9%的被告人完全是无辜的，不构成任何犯罪。参见《报告Ⅱ》摘要。

(57)参见《报告Ⅱ》，第17页。

(58)参见《报告Ⅱ》，第23-24页。

(59)美国华尔兹教授认为，如果用一个一至十分的评分表表示的话，排除合理怀疑的证明只需达到九分即可。参见［美］乔恩·R·华尔兹著：《刑事证据大全》，何家弘译，中国人民大学出版社1993年版，第313页。

(60)如在1978年的美国诉费蒂科案件中，初审法院认为将排除合理怀疑界定为达到95%以上的可能性即可。See United States v. Fahco， 458F. Supp. 388，406(E. D. N. Y.1978)，Affd. 603， F.2d，1053(2d Cir.1979)，cert. Denied， 444， U.S.1073(1980)。

(61)Winship， 397 U. S. 358，364(1970).

(62)根据《中国法律年鉴》的统计，1998年全国法院共受理一审刑事案件482164件，同期二审刑事案件为70263件，二审率为14.57%。1999年全国法院共受理一审刑事案件540008件，同期二审刑事案件78862件，二审率为14.60%。2000年全国共受理一审刑事案件564023件，同期二审案件87013件，二审率为15.43%。

(63)如对严重犯罪适用拘留、定罪与监禁的比例。

(64)1950年，中央人民政府政务院的《关于加强人民司法工作的指示》规定：“人民的司法工作如同人民军队和人民警察一样，是人民政权的重要工具之一。”

(65)在我国实践中，对那些如果证据充分本应判处死刑立即执行的案件，在证据不足时很少依法宣告无罪，而是作留有余地的判决，判处死刑缓期两年执行，这也证明了这一点。

(66)传统上，人身保护令只用作申请法院对政府部门的非法拘禁进行审查。但自上世纪初，人身保护令的适用范围在美国被大大拓展，原则上，只要犯罪嫌疑人、被告人或罪犯声称他们在宪法上的权利受到了侵害，而州又未能给他们以有效的手段以寻求实现这种权利，那么他们就可以向联邦法院申请签发人身保护令。参见［美］彼得·G·伦斯特洛姆著：《美国法律词典》，贺卫方等译，中国政法大学出版社1998年版，第291-292页。

(67)可喜的是，在理论界的大力呼吁下，2006年10月31日，十届全国人民代表大会常务委员会第二十四次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国人民法院组织法〉的决定》，规定自2007年1月1日起，将死刑核准权正式收归最高人民法院。

【责任编辑】于贺清

参考文献

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[5] 陈永生.排除合理怀疑及其在西方面临的挑战[J].中国法学，2003，(2).

个人研判报告例6

2、着力提升矛盾纠纷信息预警能力。区局紧紧抓住“三个围绕”，对全县重大项目建设中可能引发的纠纷、农村季节性纠纷、重点部位区域存在的纠纷隐患认真梳理排查，建立了矛盾纠纷动态登记档案，扎实做好排查和信息预警工作。一是建立制度。建立矛盾预警信息收集制度，制定不同层级信息员职责，落实责任，随时关注和收集有关矛盾纠纷信息；建立定期报告制度，定期将本区域、本单位的矛盾信息上报；建立及时报告制度，对于有可能激化的重大矛盾纠纷信息，即发现及报送，并做好稳控和化解工作；建立奖励制度，对于提供价值较大的重大纠纷预警信息，根据调查核实情况视信息质量给予每案50-300元的奖励。二是明确预警信息报送形式、时限、内容、程序。形式为网络、传真、电话；突发性、群体性重大纠纷不超过1小时，一般纠纷不超过24小时；要求写明时间、地点、单位、起因、简要情况。重大纠纷信息各级可向县直报，一般纠纷信息逐级上报。三是实行纠纷分级预警报告>！<。一级预警即对情况紧急，问题比较突出，容易激化成较大或镇认为发生局面较难控制的冲突事件，有可能发生群体性越级上访事件或其他影响社会稳定的重大复杂矛盾纠纷，实行一级关注，由县调处中心组织专门力量化解。如2012年底的洪蓝镇华电二厂百余人劳动争议纠纷、晶桥镇华晶集团公司百余人劳动争议纠纷等。二级预警即对由不稳定苗头的纠纷，有可能出现小规模或有能力控制局面的冲突事件、群体性的一般纠纷列为二级预警信息，实行二级管理，由镇调处中心进行调处化解。如2013年初的开发区四岁男童溺亡纠纷等。三级预警即对一般性、常见性的婚姻家庭、邻里等纠纷信息，实行三级管理，由村居调委会化解。对排查出的“三级预警信息”，由村居调委会按照调解程序依法依德调解；对于社会影响大、处理难度大，易引起争议的婚姻家庭纠纷、赡养纠纷等，由村聘用的有威信、德高望重的“五老”调解员协助化解。由于分级预警机制的实施，对矛盾性质、类型以及社会影响的程度作了科学把握，实现了“小事不出村、大事不出镇、矛盾不上交”的工作目标。今年以来，各级信息员共上报预警信息327条，涉及纠纷类型。其中一级预警信息18条，二级预警信息83条，三级预警信息226条。

3、严格落实矛盾纠纷分析研判制度。区人民调解工作组办公室每季度牵头组织召开一次全区矛盾纠纷分析会，各成员单位参加，协调有关单位参加，分析研判全区矛盾纠纷特点、成因、动态、发展趋势、措施等，形成全区季度矛盾纠纷分析报告，及时上报区委、区政府及市局，为党委、政府了解基层矛盾纠纷的特点，制定科学决策提供依据。与此同时，区调处中心也会根据某一矛盾纠纷的发展趋势或季节性特征等，以调解工作简报的形式向区委、区政府上报建议及措施，以起到引起重视或作为参考等作用，如2012年简报第4期《着力化解拖欠职工工资纠纷有效维护职工权益和社会稳定》；区司法局每月25日前后组织召开一次司法所长例会，各司法所分析总结本辖区矛盾纠纷现状、特点、发展趋势或典型个案介入调处情况，形成全区月矛盾纠纷分析报告，报送区委、区政府、区委政法委等；各司法所每月根据工作实际定期组织召开全镇调解

主任例会，镇分管领导及相关部门参会，报告、分析各村居矛盾纠纷现状、特点等，提出解决方案和思路，并总结一些好的经验供大家学习和参考。根据分析研判情况，形成镇矛盾纠纷分析报告，落实纠纷包案及措施，并及时上报区局；各村居由总网格长(村书记)每周主持召开一次矛盾纠纷分析研判会议，一级网格长参会，报送相关纠纷信息及动态，共同分析研判当前矛盾纠纷的特点、成因、措施等，针对个案制定化解方案及措施，及时上报司法所。从我区社会矛盾纠纷分析研判建设来看，虽取得了一些成效，但仍还存在一些问题和薄弱环节，如重视程度有待进一步提高、分析研判水平参差不齐、分析研判流程有待进一步规范、分析研判重点有待进一步明确、分析研判方式有待进一步创新、分析研判结果运用有待进一步加强等，需进一步加强调查研究，形成有效方法加以解决，进一步提升矛盾纠纷分析研判水平。

1、充分认识实行社会矛盾纠纷分析研判制度的重要性。实行这一制度是充分发挥人民调解组织遍布基层，化解矛盾纠纷“第一道防线”的优势特点，及时分析矛盾纠纷的特点、成因、措施等，及时向各级党委政府报告，为党委、政府了解基层矛盾纠纷的特点，制定科学决策提供依据。实行这一制度是基层司法行政机关维护基层社会稳定、促进社会和谐的客观要求，是人民工作实现规范化、制度化，进一步推进人民调解工作发展的必然要求，是推进创新、强化管理的一项重要工作措施。

2、整合资源，实现信息收集获取的快捷、准确、全面。继续深入推进“网格化”管理模式和纠纷信息预警机制建设，加强矛盾纠纷排查工作，落实“零报告”制度，落实三个“第一时间”的要求。建立健全信息报送奖惩制度，落实以奖代补，按照纠纷级别给予补贴奖励，对于因纠纷排查未发现、报送不及时等原因导致纠纷激化、民转刑案件或的，形成责任倒查机制，实行一票否决制，取消年度评优、评先资格。

3、明确纠纷分析研判的范围、重点和难点。分析研判的主要范围包括镇、村(居)矛盾纠纷的总的形势、主要特点；某一时间段突出的矛盾纠纷、重大或群体性矛盾纠纷的形式、成因、调处措施、处理结果以及未调解成功的纠纷走向；某行业、某一领域存在的矛盾纠纷形式或成因；因不同社会利益关系可能引发的潜在矛盾纠纷等。重点是当前矛盾纠纷的发展趋势、成因等。难点是当前重大矛盾纠纷及历史遗留纠纷的化解措施及有效落实。

4、规范分析研判流程。依次为全面排查纠纷、获取纠纷信息、分析、研判、形成结论、制定方案或措施等。村、镇、区依次逐级进行分析研判，均形成矛盾纠纷分析报告。一份矛盾纠纷分析报告应含有纠纷总体情况、特点、成因、发展趋势及对策、个案处理的结果及经验等。区、镇两级的分析研判重点是当前矛盾纠纷的特点及趋势、重大节假日、重大活动、特殊时期等期间的矛盾纠纷可能发生情况、区城市建设等领域可能发生的矛盾纠纷，如何有效预防、化解矛盾纠纷，更好地服务党委、政府中心工作。

5、超前预防分析研判出的问题。对于分析研判出的问题，积极向上级汇报，引起重视，整合资源，落实责任，坚持属地管理原则，落实五包一责任制，实行动态跟踪管理，落实多种措施，积极稳控化解。

个人研判报告例7

广州市中级人民法院15日上午对南方日报报业集团南方都市报原副主编兼总经理喻华峰贪污、行贿一案，以及南方日报报业集团原社委会委员、调研员李民英受贿一案进行二审宣判。被告人喻华峰的判决由一审宣判的执行12年有期徒刑改为8年，被告人李民英的判决由一审宣判的11年有期徒刑改为6年。

法院审理查明，被告人喻华峰2001年6月与南方都市报8名编委，利用职务便利，以补发年终奖为名将58万元进行私分，其中，被告人喻华峰分得10万元。另外，2001年初至2002年4月，被告人喻华峰在李民英分管南方都市报并兼任南方都市报主编期间，为谋取利益，以感谢被告人李民英对南方都市报开拓广告业务的支持和发放年终奖为名，先后2次送给李民英共80万元。

被告人李民英2000年初至2003年担任南方日报报业集团社委会委员、调研员以及兼任南方都市报主编期间，利用其分管下属单位南方都市报的职务便利，先后4次收受贿款共97万元。

在今年3月19日的一审宣判当中，东山区人民法院认定，被告人喻华峰犯贪污罪，判处其有期徒刑10年6个月，并处没收财产5万元；犯行贿罪，判处其有期徒刑2年；决定执行有期徒刑12年，并处没收财产5万元；其犯罪所得赃款10万元予以追缴，返还南方都市报。被告人李民英犯受贿罪，判处其有期徒刑11年，并处没收财产10万元；其违法所得的97万元予以没收，上缴国库。

被告人喻华峰和李民英提出上诉，广州市中级人民法院受理此案，于今年6月初开庭审理了此案，并于6月15日上午进行二审宣判。广州市中级人民法院认为，“东山区法院原判决事实清楚，证据确实，定罪准确，审判程序合法，惟量刑偏重”，故撤销了一审中的部分判决。广州市中级人民法院最后认定，被告人喻华峰犯贪污罪，判处其有期徒刑7年；犯行贿罪，判处其有期徒刑2年；决定执行有期徒刑8年。被告人李民英犯受贿罪，判处其有期徒刑6年。

个人研判报告例8

一、会计职业判断概述

(一)会计职业判断的界定　我国现行教科书中鲜有对会计职业判断进行系统理论描述的。职业是以高水平的技术胜任能力和内在职业过程中的责任程度为其特征的，它需要运用成熟的、合乎逻辑的判断。会计职业判断的英文原意为“PmfessionalJudgement”，根据加拿大特许会计师协会(CICA)的研究表明，会计职业判断是在财务报告编制中的决策过程，是建立在会计人员的逻辑分析能力、积累的经验、专业知识，并遵循客观谨慎原则基础上进行的。有学者提出会计职业判断是指会计人员在履行职责过程中，依据现行会计准则、会计制度等规定的会计政策选择范围，依据自身专业知识和职业经验所做出的判断性估计和选择。笔者认为：会计职业判断的范围应当涵盖会计的全过程即会计核算、会计监督和会计分析，不能局限于会计核算、编制报表，其内容包括会计政策、会计方法的选择与会计估计等。因此，会计职业判断可概述为会计人员在遵循一定会计准则、制度基础上凭借其职业素质、专业知识和执业经验，对有关会计政策的选择，会计方法的使用以及新的会计问题的处理等所做出的甄选和决断。

(二)会计职业判断的特点　会计职业判断具有以下特点：一是目标性。判断总与一定价值取向相关，有特定的目标指向。一般来讲，会计人员运用职业判断进行会计处理和揭示会计信息时，除希望判断和选择结果能及时、恰当地反映企业当前财务状况、经营业绩和现金流量外，还希望对各种确认、计量、揭示方法的选择与应用能有效维护资产安全和增加企业效益；而注册会计师运用职业判断进行审计处理时，则希望选择的政策和方法能有效地查错纠弊，促使企业建立起严格的内部控制制度，在遵循法规、准则制度的基础上，提高工作效率，并保障会计信息的质量对决策有用。二是主观性。会计准则允许会计人员选择不同的会计政策、方法对会计资料进行加工处理，而不同的政策和方法得出的结果不同，那么哪一种选择更接近客观实际。由于会计职业判断涉及到会计人员的专业知识、职业素质和执业经验等，不同的人对会计政策和方法的选择不同，判断的结果也不尽相同，甚至大相径庭，其本身有很大的不确定性和主观的成份。三是受制约性，会计职业判断属于会计理论和实践的内容之一，会计的受制约性，也决定了职业判断的受制约性。会计职业判断受制于社会的外在约束机制，如经济、政治等，还受制于会计的某些自身特征、原理和理论框架；由于会计职业判断的主体是会计人员，它还受制于会计人员业务技能、职业素质、执业经验以及职业道德水平等。

二、西方国家会计职业判断的运用

(一)英国会计职业判断的运用 会计法规、会计准则是实施会计职业判断的基础和依据。会计准则的制定模式与会计职业判断密切相关。关于会计准则制定模式，目前的争论：一是以基本原则(Basic Principles Basis)为基础，另一种是以具体规则(DetailedRulesBasis)为基础。前者为英国的准则制定模式，即英国会计准则以基本原则为导向，法规和准则是一般性的，在应用于不同情形时允许有相当的灵活性，这为会计人员进行会计职业判断提供了足够的空间，使其在会计、审计实务中有效地发挥专业判断的能力，并在保证会计实务处理、审计业务活动以及报表披露等符合基本原则要求基础上，尽可能减少被规避事项的发生。英国的准则制定模式与国际会计准则委员会(IASB)的准则制定模式类似。这种准则制定模式要求会计人员必须具有较高的职业素养、专业技能水平和丰富的执业经验，且可操作性较差。后者为美国的准则制定模式即美国的会计准则以具体规则为导向，可操作性强，会计人员实施职业判断的空间小，便于会计人员进行会计、审计实务的处理但很容易被规避；另外，它会诱导人们只注重交易的形式，而忽视交易的实质，致使独立的专业判断让位于机械地套用规则，从而导致会计人员和注册会计师不负责任，甚至对虚假财务报表显得麻木不仁。英国会计职业判断的范围在以基本原则为导向的基础上涵盖了会计、审计工作的绝大多数领域，主要有~"-it一般原则中需要运用职业判断。如实质重于形式的原则，重要性原则等；会计政策和会计方法的选择中广泛应用职业判断，如存货计价方法、股权投资权益法和成本法的选择等；会计估计中职业判断的表现为坏账计提、资产减值准备计提、固定资产使用年限、净残值和或有事项的预计与处理等；会计披露中运用职业判断，如合并报表编制中使用购买法：还是权益法，关联交易与非关联交易的确认与披露等；会计师在审计工作中审计规则方法的选择与使用以及审计报告编报的选择等。不仅在上述范围内，还有其他很多方面，英国会计人员都能施行切实有效的专业判断，以便及时、恰当、“真实公允”地反映和披露企业的财务状况、经营业绩和现金流量。英国会计特别强调“真实与公允”的观点，突出讲求“实质重于形式”的原则。

(二)美国会计职业判断的运用 美国显然在会计政策、方法的选择、会计估计的应用等方面给予会计人员施行职业判断的空间，但总体来看会计人员进行职业判断的范围存在诸多限制，这是由其准则制定模式即以具体规则为导向和一切以高度发达的证券市场为中心的宗旨所决定的。以具体规则为导向的准则模式下，会计准则越来越复杂化、具体化，囿于细节而偏离经济实质。美国会计的失误是在过去30年时间里，准则制定已偏离了其目标，颁布了庞杂而极为详细的规则，使其会计人员成为了执行条款的“机器”，根本无法施行职业判断。另外，引起一些不道德的公司和人员故意策划，进行财务舞弊。如其中《衍生金融工具与长期保值会计准则》篇幅长达245页之多，是世界上从未有过的最为冗长的会计准则，应用起来极为繁琐，而且仍然存在很多问题。美国于1978年发表了科恩委员会报告(审计师责任委员会)《报告、结论和建议》。大量提及了判断，尤其是在“公认会计原则提供的指南”这一节中题为“判断的重要性”的子节。报告在其他章节中也涉及到了判断。并在出现一个非常有趣的评论：“我们对使会计师事务所陷入困境的重大审计失败事件的检查显示，问题的主要原因大部分归咎于在压力和精神紧张情况下的糟糕判断”。科恩委员会报告还提到了在1975年颁布的美国注册会计师协会审计准则第5号公告《独立审计师报告中“按照公认会计原则公允反映”的含义》。在这一公告中，确认了审计师针对会计事项所实施的五种判断：“关于财务报表是否按照公认会计原则公允地反映一个企业的财务状况、经营成果及财务状况变动，审计师的意见应该以对下列事项的判断为基础：选择和运用的会计原则是否是公认的；会计原则在特定环境中是否是恰当的；财务报表及附注是否对能影响其使用、理解和说明的事项提供了足够的信息；财务报表中反映的信息是否以一种合

理的方式分类和汇总，既不太粗也不太细；财务报表是否以合理的方式反映了作为编制报表基础的事项和交易，即在一个可接受限度内反映了财务状况、经营成果和财务状况变动，这一限度在财务报表中是合理的并且实际可做得到的。”值得关切的是重要性的概念内含于审计师的判断中，这一概念包括定性和定量的判断。

(三)加拿大国家会计职业判断的运用 加拿大特许会计师职业重视职业精神和判断之间的关系，各省特许会计师协会颁布的职业道德规范或行为规则别注重这种关系。如安大略特许会计师协会职业行为规则的前言中强调了特许会计师提供的专业服务具备客观性和正直性的质量特征的重要性，还进一步指出：成为一个职业会员的基本原则，即其职业判断不能屈从于任何他人的意志，并且要诚实、无偏地表述其结论。不足为奇的是，特许会计师职业统一考试最后阶段的应试者要接受判断能力测试。考试大纲指出：“应试者应展示在制定称评估备选方案以及建议可行的解决方案等方面行使判断的能力”。1980年，加拿大特许会计师协会出版了研究报告《公司报告：未来演进》，指出：如果所有会计师做的就是按照某一规则手册的规定去做，就不是以一个职业人士的身份在行事，而仅仅是从事一项手艺。一个行业的精髓在于，执业需要很高程度的判断，会计师如此，医生、律师也同样如此。《加拿大特许会计师协会手册》中包含了加拿大会计职业界制订的会计和审计准则。《手册》在1968年第一次出版时指出：委员会认识到，无法制定出适用于所有情形和情形组合的通用规则；在决定特定情形下什么才是如实反映时，职业判断的作用是无可替代的。加拿大各省特许会计师协会的道德规范或行为规则中规定：接受委托对财务报表发表意见的会员，应该使其自身独立于任何与客户事务有关的影响、利益或关系，因为这些影响、利益或关系会有损于其职业判断或客观性，或在理性的观察者看来，有削弱其职业判断或客观性的可能。1978年《特许会计师杂志》中，加拿大特许会计师协会公布了“审计师作用特别委员会的研究报告”(亚当斯报告)。这份报告没有提供任何关于判断的建议，但在关于审计师如何评价特定条件的会计处理是否最恰当的讨论中，多次提到职业判断。作为科恩委员会授权进行了若干研究项目，H・R・杰尼克的《会计原则应用中对判断的需要》是其中的项目之一。探讨了权威文献在多大程度上暗示美国公认会计原则，是以职业判断为前提的或将职业判断纳入美国公认会计原则的。指出“在会计文献中，有大量的措辞暗示建议在会计原则运用中需要实施判断，这方面的例子不下1000个”。加拿大特许会计师协会会计准则部主管J・H・德曼在1983年发表在《特许会计师杂志》上的文章《决定优先次序：回归零点》中可能预见到了这点。他关于职业判断的定义：“准则制定特别委员会报告建议，在《手册》中应该明确解释职业判断在解释和运用会计准则时的作用。《手册》第1500部分可能正在引起混乱，尤其是因为证券委员会在要求遵循《手册》方面是相当死板的。外部压力表明，如果能以一种有意义的方式对职业判断的作用做出解释的话。这将是很重要的一个项目。职业判断研究项目的结果也可能产生一些标准，这些标准可以帮助确定准则想要的详略程度并避免准则发展成为明细的规则。”1983年在《特许会计师杂志》发表了迈克尔・杰宾斯的文章《缓解职业判断和准则之间的紧张状态》，在给出了职业判断的10个属性后，该文总结到：判断对会计职业从根本上是重要的；判断对职业准则的有效性是必要的；执业者和研究人员误解了判断；当前的《手册》没有对判断给予充分的支持；有错误、滥用和误解判断的可能；职业界没有给予判断足够的注意。很多加拿大公司在其年报中提到了在编报过程中所做出的判断，常常是在“管理部门报告”中提到这一事实，以明确管理部门对于财务报表的责任。1986年，加拿大特许会计师协会了《1981-1985年报中的管理部门报告》，该报告公布了这五年来每年超过1000家的加拿大公司年报的调查结果。在此期间，被调查公司中提供管理部门报告的公司的数量从1981年的100家上升到1985年的186家，并且该类报告提到在编制财务报表过程中进行了估计和判断的公司数量从52家上升到105家。该报告援引了48家公司在1985年报中的管理部门报告。其中26家提到了估计和判断，一家仅仅仅到估计，2家只提到判断。最常见的表述如下：“合并报表的编制遵循了加拿大公认会计原则，并在适当的地方反映了管理部门的最佳估计和判断”。

由上述可知，职业判断很明显是会计职业的一个重要问题。英国以基本原则为导向的准则模式，逐渐显示其优越性，并受到国际会计准则委员会的认同，在这种准则模式下会计人员能广泛施行职业判断，在遵循客观谨慎原则基础上，达到专业判断的目的即“真实公允”地反映企业财务状况、经营业绩和现金流量，有效维护资产安全并增加企业效益等。而美国以具体规则为导向的准则模式，存在诸多缺陷。过分强调准则、规定的细化，而忽视了实质重于形式的原则，容易被公司和会计师所规避；另外，限制会计人员正当的专业判断而使其成为制度的奴隶，对财务舞弊麻木不仁，甚至参与造假。在暴露一系列财务舞弊案后，美国各界改革会计模式的呼声和要求很高，并且正逐步着手变革。FASB目前借鉴国际会计标准委员会(IASB)制定的国际会计标准(IAS)，体现原则导向并增加了透明度，大力阔斧地删减篇GAAP的规则。以便对公司会计信息和会计师从事审计时所考虑的问题做出简明、宽泛的陈述，更多地注重会计人员职业判断，让会计师真正有权行使独立执业的能力，更好地履行审计委员会赋予的责任。加拿大特许会计师协会(cIcA)的研究报告《财务报告中的职业判断》(1988)和《审计师职业判断》(1995)对职业判断在审计和会计中的作用作了详尽的阐述。部分内容还具有相当的前瞻性，对于国内的审计师、会计师以及理论工作者更好地理解职业判断，提供了很好的思路。正如托马斯‘格里沙姆先生四个世纪以前所说的劣币驱逐良币一样，拙劣的会计判断倾向于替代好的会计判断。在特定情况下所做的十分恰当的判断，在存在轻微差异的情况下仍被引用作为一种先例，这又成为了其他的判断的先例，并导致了对本来可能是合理的会计原则的持续侵蚀。这个过程在19世纪60年代后期企业合并领域可能体现的更清楚，当时至少在美国，在一个企业对另一个企业的合并属于明显的购买行为(而不是权益结合)时，会计处理仍采用了权益结合法。因此，就好的职业判断的特征做出说明，可能是打破会计中格里沙姆定律循环或下行螺旋的最好办法。如果财务报告的编制者和审计师在运用职业准则中都能使用恰当的职业判断，应该可以减少对不一定恰当的先例的依赖或询问的情况。这反过来将导致一个更加专业的和较少商业化的态度。

个人研判报告例9

中国由于其特殊的历史,在1986年通过了民法通则,在20世纪80年代制定经济合同法、涉外经济合同法和技术合同法的基础上,通过了统一的合同法,1986年制定了继承法,1951年制定婚姻法并几经修改,20世纪80年代初制定了商标法、专利法,之后也几经修改,1990年通过了著作权法,之后也作了修改,中国的物权法也在制定中。依照十届全国人大的立法规划,制定物权法之后,还将制定侵权责任法和涉外民事关系的法律。上述法律制定之后,中国的民法体系即形成,是否在此基础上编撰民法典,十届全国人大没有明确列入规划,学者间争论很大,无非两种可能:一是各民事法律单独存在,中国没有民法典,但有一个完整的民法体系；二是在各民事法律基础上编撰一个民法典。中国的许多民法学者,由于受大陆法系传统的影响希望编一个民法典,而中国独特的民法立法过程,是依据社会的需要分别制定系列的民事法律,少数人主张这些系列的民事法律简单编在一起就是一个松散的民法典,没有必要再重新制定民法典。因此,在中国,存在一个制定逻辑严密的民法典与松散民法典的争论,如果说民法法典化是指一个民法法典必须体系严谨,逻辑性强,松散的法典就不是民法典化的思想,况且,松散地编到一起与不编到一起又有什么实质性的区别呢？不编到一起不是也可以吗？而且修改起来更为方便,这应经过实践检验一下。如果各个民事法律分别存在,但适应中国社会的发展,构成了一个中国完善的民法体系,虽然没有统一的民法典,这可能更类似反法典化的思潮,但作为中国民法体系中的各个法律,又分别为一个小法典,实际是将一个大法典化为若干小法典,这与民法法典化又似乎没有什么实质区别。因此,我认为民法法典化与反法典化都是相对而言的。

非法典化,不可能完全实行判例制度,不要成文法。美国是判例法的国家,然而就民法而言,判例之外也有律师协会在判例法基础上编撰的《美国侵权行为法重述》、《美国合同法重述》这样一些供各州法院选用的法典,因为判例必定过于浩繁,不便于人们掌握,而有的民事法律又不可能不是制定法,如西方某些国家,包括判例法系国家关于脑死亡、器官移植的法律、安乐死的法律、同性婚姻的法律以至知识产权保护的法律都是制定法。法典化,也不可能完全施行成文法,不要判例。大陆法系各国,民法典之外均有判例,民法的许多规范只有通过判例才能明确适用于不同情况,通过判例弥补成文法典的不足,通过判例的法解释使法典成为有生命的法律,不断进化的法律。中国虽无民法典,但每出台一种民法法律,都以以往的司法案例为基础并通过最高法院的典型案例指导法律的实施。

二、中国的民事司法案例与判例法试点

（一）最高人民法院对各级法院就具体案件的请示所作出的批复

中华人民共和国成立以来,民法长期不完善,按照中国的司法制度,为保证司法统一,下级人民法院在解决案件中遇到疑难问题,可逐级向最高人民法院提出请示,最高人民法院就具体案件如何适用法律的问题作出批复,下级法院依此批复作出判决,但并不直接引用此批复。这种批复下发全国各法院,各级法院必须参照执行,因此,具有法律效力。在改革开放前和20世纪80年代前半期,这是中国司法解释的主要形式。另一种司法解释则是由最高人民法院关于贯彻实施民事法律政策若干问题的意见,以供法院参照执行,但不得在判决中直接引用。1987年实行公布案例制度之后,加之民法不断完善,这种批复不再像以往那样经常出现,但仍是司法解释的形式之一。如民法通则实施之后,由于民法通则没有对死者名誉权保护作出规定,天津市中级法院受理了“陈××诉魏××、《今晚报》侵害名誉权纠纷案”,陈的女儿吉××（艺名荷花女）生前从艺情况被魏某写成小说并在《今晚报》连载,小说虚构了荷花女多次恋爱并被帮会头目侮辱的情节,陈某认为损害了女儿的名誉权,提讼。天津市中级法院经天津市高级法院向最高人民法院请示荷花女死后其名誉权是否应予以保护,最高人民法院答复天津市高级法院,批复“荷花女（艺名）死亡后,其名誉权应依法受到保护,其母陈××有权向人民法院提讼。”天津市中级法院依此批复组织调解,当事人达成赔礼道歉,赔偿问题双方自行解决协议[1]。此批复（最高人民法院1988民字第52号）及案例（陈××诉魏××、《今晚报》社侵害名誉权纠纷案）下发或公布后（案例在最高人民法院公报上公布）,其批复具有法律效力,案例供各级法院参照执行。这种批复,虽非案例,但针对的是具体案例作出的,其就下级法院请示所作批复要点相当于判例的判旨,具有同样的法律效力。

（二）最高人民法院公布案例

中国改革开放后,民事法律逐渐完善,20世纪80年代中期,民法通则、继承法、三个合同法、修改后的婚姻法及专利法、商标法均已出台,而经济处于急剧变动中,即使刚刚颁布的法律,某些规定也很快显得与实践不一致,许多原则性规定也需进一步具体化,单纯的请示制度已不能满足司法实践的需要,在这种情况下,中国最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》,及时批复、解释,并公布经审判委员会通过的案例。最高人民法院办公厅通知进一步指出:“最高人民法院创办《中华人民共和国人民法院公报》,目的在于指导地方各级人民法院的审判工作,进一步加强社会主义法制建设。”地方高级人民法院也往往编辑具有指导意义的案例,教学、研究单位也编辑出版供教学、研究使用的案例等。

中国的案例与国外的判例,有以下不同:

1.判例具有法源性,案例不具有法源性。

判例在英美法系国家,是第一法源,成文法是其补充,为第二法源；而在大陆法系国家,则为第二法源,判例是成文法的补充,成文法是第一法源。前者如英、美,后者如法、德、日等国。判例的法源性,主要表现在“判旨”,即判例创造的法的规则,这一判旨或者是对法律漏洞的补充,或者是对适用一般法律规范的具体解释。判例确认的法规则,各级法院必须遵守,但以新判例取而代之者为例外。案例不一定是对法律漏洞的补充,不一定是对具体规范的创造法规则的解释,有的仅仅是直接适用法律的典型案例类型,尤其是中华人民共和国,案例只具有参考指导价值,不具有法律的强制性,因此不是法源。

2.判例是经专门的组织机构认可的,案例无须经专门组织机构认可。

因判例具有法律效力,必须经专门机构认可以保证法律的统一。如,在日本,判例须经最高法院判例委员会讨论通过。中华人民共和国的案例,因不具有法律效力,无须专门组织认可,只要是在法院提讼的案件即构成案例；即使是最高人民法院公报公布的案例虽经审判委员会讨论通过,也不具有法律效力,仅仅是表明了最高人民法院审判委员会的指导性意见；至于某些案例集,更不是司法解释机关通过的,不具有普遍的指导意义。但判例的约束力分为法律上的和事实上的,中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例由于其正确性及指导作用,具有事实上的约束力。

3.判例可变更、撤销,案例无须变更、撤销。

判例的变更、撤销,如同法律的修改、废止,导源于社会变动引起的法律规则的不适应性,而案例仅仅是法院审判的个案,是既成事实,不可能像判例那样变更或撤销。

中华人民共和国最高人民法院公布的案例,虽不是典型的判例,但多具法创造的成分,可以作为判例的素材进行研究。如《武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂煤气表装配线技术转让合同、煤气表散件购销合同纠纷案》,确定了因情事变更终止合同的规则；《王烈凤诉千阳县公路管理段人身损害赔偿案》确定了公路两旁的护路树属公路设施,树枝折断致人伤害适用民法通则第126条工作物责任的规定,即护路树属该条其它设施的判旨;《王春林与银川铝型材厂有奖储蓄存单纠纷再审案》确认,转让有奖储蓄存单未对获奖财产权利作出特别约定的,该财产权利归存单受让人所有的规则,创立从权利随利转移之法理。[2]以上三例,实质上就是判例。有些案例,只是严格适用法律的案件,如教学中对一般侵权行为构成要件的实例说明,就不是判例的素材,没有什么法创造成分。

（三）个别地方法院进行判例制度试点

近年来,有的地方法院进行了判例试点,进一步推动了中国判例制度的形成。河南省郑州市中原区人民法院的经验是,先例判决仅起参考作用,由各业务庭报研究室,经初审后交审判委员会审定公布。判例可更替、废止。从效果看,判决错案少,质量高,效率也高,维护了司法公正。该院的判例仅限于法律没有明确规定的情况。天津市高级人民法院的经验是,就民商审判规定了判例的指导作用,判例由市高级法院审判委员会决定,规定判旨,作出评析,判例限于无法律规定的情况,不能援引,同类案件可作不同判决,但必须将结果、理由在一个月内报市高级人民法院,如果原判例与新法律、司法解释冲突则无效。[3]上述事实,表明中国的判例制度正在孕育之中。

三、判例（案例）的作用

判例的作用有以下四点:

（一）判决预测

判决预测,是指对某种判决结果的事前预测。资本主义的启蒙思想家根据其三权分立的理论,最为强调判决的可预测性。如孟德斯鸠认为,立法与司法不能归于一人,如果司法具有法的创造力,则判决预测是不可能的,必然失去法的安全性。依据孟德斯鸠的三权分立理论,英国的边泌于1827年在其《证据理论》著作中提出“机械性判决”的主张,较为全面地论证了判决的预测理论。边泌在其著作中,适应19世纪资本主义发展的需要,提倡合理主义的法原理,他的法律观念将“安全”作为唯一目的,主张法解释必须以法的安全为目的,法官应机械性地适用法律规范作出判决。依据法律和机械性判决,判决预测是可能的,判决结果是极其自然的逻辑性归结。[4]20世纪初,在德国兴起的自由法思潮,则完全否认概念法学的机械判决论及判决的可预测理论。自由法学主张,法官应从制定法中解放出来进行法创造,要求判决必须是可预测的是永远不能实现的理想。自由法学主张的法创造是正确的,但完全否认判决的可预测性则是不完全正确的。法官的法创造,限于法律漏洞及法律规定不明确的情况,而对于多数判决,仍然是直接适用法律,无须法官的法创造,判决仍然具有可预测性。

中华人民共和国最高人民法院公布的典型案例,虽仅具指导意义,不具法律强制性,不是法源,但其中某些具有判例实质的案例,因其处理的正确性,下级法院会依此对相同类型案件作同类判决,人们可以依此预测法院的判决结果。如再有护路树致人伤害、有奖奖券对受奖未作约定赠与他人、发生情事变更须解除合同等,人们就会根据前述相关典型案例作出判决结果的预测。[5]

（二）促进理论发展

判例研究对理论发展的促进作用,取决于判例与学说的相互影响。判例的形成和发展,离不开理论的支持。法官要经过专门培训、司法考试、就职后的继续教育才能取得或晋升法官资格,也就是说,必须进行不断的理论学习,培养和提高自己的理论素养才能成为一名合格法官,创造出判例或典型案例；同时,案件审判也以理论为基础,复杂案件,往往需要了解和参照学说。在日本,最高法院设有专门的调查官,负责向法官报告各种学说。[6]在中华人民共和国,许多法院往往召集学者讨论案件如何处理或分别征求学者意见。学者对判例正确性的肯定,有利于判例发挥应有的效力；对判例的批评,可以促进判例的变更。相反,判例也可以促进理论的发展,判例为理论研究提供具体的事例,检验理论的正确性,促进理论研究与实践的结合,从而推进了法学理论的发展。有时,一个典型案例的出现,会引起学界广泛的讨论。比如《,法学研究》等刊物设“判解研究”专栏,专门发表研究典型案例或司法解释的论文；中国人民大学民商事法律科学研究中心专门主办了以书代刊的《判解研究》杂志,其中发表较多的是关于判例评析的论文。在中华人民共和国的法制建设中,需要借鉴国外的判例、学说。中华人民共和国现在的立法及理论研究,虽以大陆法系法律为基础,但须广泛借鉴英美法系的经验,对英美法的研究,重要的是对英美判例法的研究,因此,国外判例也有促进中华人民共和国法学理论繁荣的作用。判例研究,也包括判例批评,即对判例的不妥之处提出批评意见,为法院将来的判决提供学说,促进判例的更新和发展,促进正确运用法律。如最高人民法院1982年1月23日关于“李桂英诉孙桂清鸡啄眼赔偿”一案的函复,认为监护人未对小孩严加看护致眼被鸡啄瞎,鸡的所有人不承担责任,法院依此作出判决。此案,原告李桂英领其3岁男孩在街道旁与邻居闲谈,该男孩独自玩耍,被告孙桂清饲养的白公鸡扑上啄伤男孩右眼,造成“右眼球外伤,角膜感染”而失明。

一、二审法院认定被告的公鸡过去啄过人,本应该杀掉,而原告未看管好小孩也有一定责任,故判决被告负担原告之子治眼费用的70%。内蒙古自治区高级人民法院向最高人民法院请示,最高法院以原告疏于看护小孩为由,函复被告不负担医药费。这一案例及司法解释,不符合混合过错条件下应分担责任的法理。有学者批评道,被告明知其饲养的公鸡有伤人危险而不加宰杀又疏于管束,系造成损害的主要原因,原告对其小孩的看护虽未达高度之谨慎,但要求其对小孩被鸡啄伤有充分预见则未免过于苛刻,故

一、二审法院判被告承担70%的医疗费损失非但未见过分,而且似嫌不足。[7]这一批评意见是正确的,对于案件审理后出台的民法通则关于动物致人损害责任的规定有意义。民法通则规定受害人过错是免责事由,但这仅限于受害人过错是唯一损害的原因,如属混合过错,不能免除加害人的责任。这一批评纠正了原司法解释与案例的不当,再出现类似案件,就不应适用原司法解释,其案例也无指导意义。

（三）促进法律完善

法律一经公布实施,其条文是固定的,法律依据判决维护其活跃的生命力,特别是对法律的模糊规定,往往是通过判例具体化。如前述民法通则第126条规定的“建筑物及其它设施”致人损害,由所有人或者管理人承担民事责任。其中,“建筑物”好认定“,其它设施”就很模糊,有的可根据一般经验作出解释,有的则须通过判例加以认定。比如,路灯依一般经验属其它设施,路旁的广告牌也属其它设施,无须判例认定。但护路树是有生物,与我们一般理解的非生物属其它设施不同,那么,树枝折断伤人,算不算“其它设施”,判例从法律意义上加以认定,这就使法条在实施中增加了新的含义,是扩大解释,增强了法律的生命力。因此,审判的运动就是法的运动。另一方面,判例往往又是修改或者制定法律的基础。这主要是指那些具有漏洞补充意义的判例,这些判例确定的判旨,就是未来法律条文的雏形。如前述护路树的判例,不仅增强了民法通则第126条的生命力,也是制定民法典相关条文的基础,比如民法典草案就树枝折断责任的条文,就是来自于护路树的判例（当然,条文没有限于护路树,规定过宽,不甚妥当）。还有武汉市煤气表散件购销合同判例,确认了因情事变更解除合同的判旨,成为合同法起草情事变更条文的依据。但情事变更的后果,不只是解除合同,或者说首先不再是解除合同,而是变更合同,变更合同的前提是有一方当事人提出再交涉,我们国家就没有出现变更、再交涉的典型案例,因此,在全国人大审议时,就提不出更确切的案例。这样的判例国外有,中华人民共和国也可以创设。如果我们创设了各种情事变更的典型案例,在人大会议上一介绍,情事变更的条文就不致于取消。这是中华人民共和国司法界应继续努力的工作。当然,用国外的判例也可以说明。

再如案例《李珉诉朱晋华、李绍华悬赏广告酬金纠纷上诉案》[8],其中案件事实为:1993年4月5日、6日、7日,失包人朱晋华在天津市《今晚报》和《天津日报》刊登寻包启事,声称自己于1993年3月30日中午在天津市和平区电影院看电影,散场时将一公文包遗忘在座位上,内有汽车提货单及附加费本,表示对拾得人送还后“重谢”和“必有重谢”。公文包被看同场电影的坐在后几排的李珉发现捡起,并与同去看电影的原同学王家平在现场等候良久,未见失主来寻,便委托王家平保管。朱晋华所遗公文包中的汽车提货单面值80余万人民币,系其朋友李绍华委托其代办汽车提货手续。4月12日,李绍华得知失包后在《今晚报》刊登同样启事,声明:一周内有知情送还者酬谢15000元。当晚,李珉得知此启事后告知王家平并委托其与李绍华联系。次日,双方在约定的时间和地点交接,但在支付酬金上发生争执。李珉遂向法院,要求被告朱某、李某支付15000元。天津市和平区人民法院（1993）和民初字第440号民事判决,认定李珉应将拾得物归还原主,但李珉未能依提货单及其它物品线索寻找遗失人或财物所属单位,反而在家等待“寻包启事”许诺的不真实意思表示的酬金,对其请求不予支持。李珉不服,上诉至天津市中级人民法院。判旨为:一审法院认定朱、李二人“寻包启事”中的付酬承诺意思表示不真实,缺乏充分依据。悬赏广告,系广告人以广告的方法,对完成一定行为的人给付报酬的行为。只要行为人依法完成了所指定的行为,广告人即负有给付报酬的义务。因此,经调解,朱、李二人一次性给付李珉人民币8000元。判旨理由是:朱、李二人的广告为悬赏广告；李某表示“一周内有知情送还者酬谢15000元,是要约,李珉在1周内送还公文包是承诺；依民法通则第57条规定:“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意,不得擅自变更或解除。”朱、李负有给付广告中许诺的报酬的义务；李某辩称给付报酬不是真实意思表示,事后反悔,违背民法通则第4条规定的诚实信用原则。

上例的法创造就是确定了悬赏广告的定义及广告人应负给付报酬的义务。关于拾得人可否取得一定数额的报酬,在中华人民共和国立法中长期是一个争论的问题,制定民法通则时就因意见不统一,未予规定,此最高人民法院公报公布的案例,确立了在悬赏广告情况下,拾得人返还拾得物可向广告人请求支付报酬这一法律规则。此案,可作为制定民法典悬赏广告及拾得人可取得许诺报酬的依据。

（四）法学教育的辅助手段

法学教育,应以基本理论教学为主,但应随之以判例教学。在日本,除了民法讲义之外,还设有民法判例演习课,且有教材。中华人民共和国有案例分析的教学方法,但多不单独设课。中国人民大学法学院编有案例教材,也有全国统编的案例教材。将来随着判例制度的确立,应设判例研究课程。基本理论教学侧重于理论与法律的一般规定,判例研究课程侧重于实例及司法审判中法的发展,当然,两者也不是截然分开的。法学教学,不只是让学生掌握法学知识,还应培养学生对法院判决的预见能力,后者必须通过判例教学来完成。台湾学者王泽鉴先生曾说:“学习法律的最佳方法是,先读一本简明的教科书,期能通盘初步了解该法律（如《民法总则》）的体系结构及基本概念。其后再以实例作为出发点,研读各家教科书、专题研究、论文及判例评析等,作成解题的报告。在图书馆,经常可以看到同学们抱着一本厚重的教科书,反复阅读,口中念念有词,或画红线,或画蓝线,书本上琳琅满目。此种学习法律的效果,甚属有限,因为缺少一个具体的问题,引导着你去分析法律的规定、去整理判例学说、去触发思考、去创造灵感！”[9]

判例来自于实际,它反映的事实真实可靠,不同于教学中的一般举例,尤其不同于那些想象出的例子,后者可能不合逻辑,脱离实际。比如,自学考试起初由各省出题,某省的一个考题是,一辆运送新兵的汽车在山路下坡时方向盘失灵,路的一侧是山涧,另一侧路边靠山坡有两个小学生。由于是拐弯处,如不采取措施,汽车直行,就会掉入山涧,为保护许多新兵的生命,司机猛一打方向盘,汽车撞向山坡,将两个小学生撞死,问司机是否承担法律责任。题的本意是让学生回答这是紧急避险,许多学生也这样回答了。但此案是想象出的,不是实际案例,因为既然方向盘失灵了,怎么打了一下就转向山坡了,怎么又灵了,这就自相矛盾,不合逻辑,不是事实。还有,对生命损害,是否可以像财产那样适用紧急避险,用两个小学生的生命换取一些成年人的生命,是否违反保护儿童利益的原则,恐怕难以说清楚。真要发生这样的事,民法上还是要按损害赔偿处理,不会依紧急避险让受益人赔。所以,表面上符合紧急避险要件,实际上是侵权行为,司机的所在部队应赔偿,适用民法通则关于国家赔偿的规定。这个问题我们不多研究,因为它是假事。判例教学,就不会发生上述困扰。

判例教学,可以培养学生的事实认定能力。法律的适用以认定事实为基础,而事实认定既是事实问题,又是法律问题。许多案件纷繁复杂,如何准确认定事实,需要有很强的分析判断能力。判例反映的事实,是经过谨慎分析、提炼概括的,读判例,可以逐渐形成和提高对事实的认定水平。对民事案件,又依举证责任认定事实,有的当事人提出的事实,因不能举证,法院也不能认定。因此,事实认定与事实不一定一致。比如,你借我1000元钱,完全基于信任,没打借条,也无证人,后来我抵赖,你告到法院,没有证据,我不认,法院不能认定这个事实,法院不是认定没借,而是认定你说的空口无凭,不足采信,你就要承担不能举证的后果。也可能是有书面合同,打了借条,我还你钱的时候对你太信任了,让你自己毁掉借条,你没毁,事后我们关系不好,你拿借条再跟我要1000,告到法院,我说还了,但无证据,你有证据,法院就认定我欠1000,我还得还,这个认定的事实就与事实不符,但没办法,我就要承担不要回借条的后果。当然,这是极端的例子,违反诚信的人会受到良心谴责,失信的人,人们不愿借给他钱,也不愿向他借钱,他难以在社会上生存,但在个案中拿他没办法。现在有测谎机,说谎的人心跳快,但没说谎的人因气愤也可能心跳快,可能测不准,还得靠举证责任解决。案例教学,可以培养学生依举证责任认定事实的能力。

四、创立中国的判例制度

中国必须实施判例制度,这一点在理论界认识基本一致,但实施何种判例制度,存在不同意见。一个意见是将判例作为第二法源,实行法、德、日等国的判例制度,另一种意见是否认判例的法源性,认为判例不应有法律的拘束力,实际就是主张实行现在的案例制度[10]。否认判例的法源性,主要有三点理由:一是认为判例法与中国的政治制度不适合。认为我国是人民代表大会制度,宪法明确规定法是中国当代唯一的法源[11]。二是认为先例拘束力原则在适用中容易造成法律的僵化,判例的拘束性规范狭窄,缺乏伸缩性[12]。三是认为判例法有许多固有的缺点:（1）判例法是由法官创造的,是不民主的,而制定法可能是比较民主的。（2）判例法是在适用时创立的,溯及既往,而制定法是适用未来的法律。（3）判例法以个案为基础,具有片面性,制定法一般是以总的社会条件为基础的,针对的是一般情况。（4）判例法不像制定法那样以精确的语言来表达。（5）判例法是由一个或几个法官作出的,而制定法是经集体调研、审慎考虑制定的。（6）判例法相当复杂,诉讼既费时又费钱。[13]这些意见虽不无道理,但总的看是片面的。中国宪法虽指定人民代表大会及其常委会行使立法权,人民法院行使司法审判权,但人民法院创制案例属司法解释,我国宪法不仅没有否认法院的司法解释权,而且从广义上说人民法院的审判权就包括司法解释,人民法院当然无权制定基本的法律,但对最高立法机关制定的法律作出实施细则的规定,就疑难问题作出解释、批复历来是最高人民法院的重要工作职责,包括后来通过和公布案例。立法权与司法权的划分,只是相对而言的,许多实行三权分立的国家,法院都创制判例,中国的人民法院,也应有创制判例的权力。人民法院的司法解释,不限于对现有法律的解释,法院不能以法无规定拒绝审判民事案件,而审判此类案件,法院就只能找出新的规则,这样的判决从性质上说就是判例。判例法在国外曾经有过僵化的现象,那是机械法学所致,后来的动态法解释理论提倡纠正过时的判例,创制新判例,僵化的现象就随之消失了,况且在中国,主张实行判例法是作为成文法的补充,是使成文法更具体、详细,也不会存在适用狭窄、缺乏伸缩性的问题。至于判例法的一些缺点,由于处于第二法源的地位,有些就自然被成文法化解了。判例法虽由法官创造,也是经民主程序产生的,诉讼中当事人及律师的辩论、法庭依少数服从多数原则作出判决、判例需报经最高法院专门机构讨论通过,就是民主程序,是不同于最高立法机关立法的民主程序的。

个人研判报告例10

行为审计研究是行为会计研究中最为重要的组成部分。根据Bamber（1993）的统计，在行为会计研究的构成中，行为审计研究所占比重由1987年的28%增加到1991年的58%，而与此同时，财务会计与管理会计的行为研究均有所下降，管理会计的行为研究至今维持在28%左右。行为审计研究之所以能够持续增长，其主要原因在于审计判断研究所依赖的决策行为研究、认知心理研究等已经发展出可供跨学科应用的研究典范。心理学理论是行为审计发展的理论基础，心理学研究成果在行为审计研究中的不断应用也促进了其自身的进一步发展。心理学通过一系列可重复验证的实验以及严密的假设，建立了可以解释以及预测现象的模型。会计学者引用相关模型和理论突破来解决会计问题，久而久之，形成一种研究典范。心理学理论的发展为行为审计研究提供诸多的研究突破，并先后产生了四个相对独立的研究典范，它们分别是透镜模型、判断认识过程、决策前行为和问题解决等。下文分别对四个研究典范进行讨论，并结合行为审计研究近期动态谈谈行为审计研究发展过程中应注意的问题。

二、透镜模型-审计判断过程的数学表征

透镜模型是环境知觉理论的一部分，而环境知觉理论是环境心理学的重要。环境知觉理论存在多种理论分析方式，包括格式塔理论、功能主义理论以及概率功能主义。透镜模型是概率功能主体理论的最为重要的构成部分，它是用数学来描述个体知觉过程的一个模型。透镜模型认为，主体对大环境作判断时，会给不同的刺激（即线索）赋予不同的概率值，并对一系列散布的环境信息进行过滤并重新结合成有序统一的知觉。在个体利用可能歪曲的信息对环境的真实特征做出判断方面，透镜模型强调知觉是一个概率的过程，受到个体差异的。建构环境知觉时主体起着非常主动的作用。尽管我们从外界接受的原始信息常常有缺陷或被误导，但当我们把得到的感觉信息与过去的经验结合起来时，就会达到对环境真实状态的评估。透镜模型一方面可以用以研究个人如何用已知的线索进行调查并得出最终的决策，另一方面也可以用以研究实际发生的现象与某一线索之间的特殊关系。

在行为审计研究的早期，研究者积极应用透镜模型理论（Ashton，1974，1976；Libby，1975）来捕捉审计人员的判断政策，并评估他们的判断品质，从而逐步形成透镜模型这一研究典范，又称政策捕捉。政策捕捉主要探讨审计人员如何处理或整合其所搜集的数据，如果每位审计人员的整合方式可以用统计加以推论，并以数学模型作为表征，则这位审计人员的判断政策已经被捕捉。政策捕捉的研究除了利用统计方法捕捉审计人员的判断政策外，也评估判断绩效。

Ashton（1974）就审计人员对内部控制的判断行为进行了研究。该文设计以薪资循环内部控制判断为主题的实验，将共识（consensus）、稳定性（stability）、自我洞察度（self-insight）作为评定审计人员对内部控制的判断绩效的指标，并运用主要效果与交互效果所解释的判断变异比例来衡量审计人员运用内部控制强弱指标的情况，在此基础上，以二次判别的方式考察审计人员前后判断的一致性和稳定性。研究结果发现，审计人员的判断政策可用线性模型表征；审计人员在共识、稳定性以及自我洞察力方面都有很好的表现。Ashton（1974）的研究充分体现了心理学的透镜模型研究特点，影响十分重大，乃至成为此后类似研究的圭臬，并开创了利用变量分析来研究审计人员判断行为的先河。Libby（1975）应用透镜模型探讨银行放款人员的基于财务会计信息之上的破产预测行为。它将众多财务比率作为自变量，银行授信人员之破产预测作为应变量，多元回归模型中各回归系数的值则代表银行授信人员从事判断时对各项财务比率之重视或依赖程度。Libby（1975）已经成为透镜模型研究典范中的重要，经常被后续研究所引用。

利用透镜模型来研究审计判断行为，不仅在于研究薪资内部控制评估与破产预测行为，它还可以用于研究应收账款的内部控制评估，应收账款的查核程式规划以及重大性判断等（Gaumnitzetal，1982；Joyce，1976；Messier，1983）。总体看来，透镜模型是在信息输入与输出方面很有用的线性代数的判断模型，但是在信息处理方面，它并不能很好地描述和判断人们内心的真实的认知过程。许多心理学家认为，对决策过程的更好认识在于认知过程，因此，心理学家运用决策启发法（judgment heuristics）充实透镜模型的内容，以提供更加详尽的、有用的认知过程的细节。

三、判断认知过程-审计判断的认知过程研究

20世纪70年代，心理学家开始意识到透镜模型的局限性，并着手研究人类对信息进行判断和决策的过程，即判断的认知过程（Cognitive Process of Judgment）-讨论环境中的多种线索是如何被赋予权重的、判断是否具有一致性、决策者的决策是否存在经验法则等。Tversky Kahneman（1974）发现，人类在进行判断时，根本不是依据贝叶斯定理，而是根据一些较简单的经验法则（heuristics）进行的（这种方法又称启发法）。经验法则是指日常生活的经验而逐渐积累形成的决策方式。一般而言，根据经验法则来做判断是相当有效的方式，因为能够减少判断所需要的认知过程、时间和数量。Tversky Kahneman（1974）提出包括代表性（ representativeness）、定锚与调整（anchoring and adjustment）以及存在性（availability）等三种经验法则来揭示人类的概率判断行为。经验法则虽然可将复杂的问题简化，但有时候会造成偏误（biases），比如对事前概率、样本大小不敏感及效度的错觉等。有一个著名的实验发现，参与实验者认为在给定的一天中在大和小医院出生的小孩中，男孩的比例高于60% ，这就是运用经验法则存在偏误的具体体现。一般情况下，人们似乎没有意识到随着样本的增大，随机变量对平均数的偏离是不断下降的。更精确地说，根据统计上的大数法则，随机变量大样本独立观察平均值的概率分布在随机变量的期望值附近集中，并且样本平均值的偏差随着样本规模的增大会趋近于零。然而，根据心理学的小数法则，人们相信小样本的平均值也会在随机变量期望值附近集中分布。小数规则的一个例子是，如果一位投资者观察到一位基金经理在过去两年中的投资业绩好于平均情况，他就会得出这位经理要比一般经理优秀的结论。然而，它所具有的真实统计含义却非常微弱。

判断认知过程研究对审计判断过程研究的影响重大，它研究审计人员评估所取得的信息并形成各种可能情况的主观概率分配这一过程，为审计学的研究开辟了一条新的发展方向。1976年，审计学者将他们的研究成果引入审计领域。由于判断认知过程对审计人员的概率分配过程影响极大，因此，这一研究典范也称为概率性判断。

针对“评估所取得的信息并形成各种可能情况的主观概率分配”这一方面，20世纪80年代，受心理学影响，行为审计研究开始探讨审计人员在不确定条件下的概率性判断行为（Probabilistic judgment behavior），通过对代表性、存在性、定锚与调整三种经验法则的研究来揭示审计人员的判断行为。Swieringa，Gibbins，Larsson Sweeney（1976）首先将Tversky Kahneman（1974） 的研究引入审计领域。他们以实验的方法研究代表性经验法则，依次探讨对先天机率不敏感（insensitivity to prior probability）、对样本大小不敏感以及有效性的错觉（illution of validity）这三种偏差在审计人员判断中的存在性。研究发现，许多受试者并未忽略先天机率，但受试者会因为忽略样本大小而产生判断偏差且受试者很难估计出正确的事后概率比率。研究表明，经验法则是存在的，但其对判断影响的程度则取决于问题的表达方式和性质。Gibbins（1977）应用Swieringa，Gibbins，Larsson的实验方法研究偏误问题，发现受试者的判断受到变量间一致性的影响，而对变量的相关性并不敏感。另外，审计行为学者在定锚与调整经验法则的研究中也取得了进展。Joyce Biddle（1981）进一步探讨审计人员的概率性判断行为是否可以用“定锚与调整”进行解释①。（①Joyce（1981）认为定锚与调整经验法则缺乏明确的定义，并且在研究中排除了知识结构因素的影响，导致了和心理学上研究不同的发现。）用定锚与调整经验法则解释审计人员行为研究的文献还包括：Kinney（1982），Biggs（1985），Butler（1986），Wright（1988）等。讨论存在性经验法则的文献不多见，其主要研究“存在性”经验法则与审计判断之间的关系。

四、决策前行为-审计判断过程的实验扩展

随着心的，心理学家主张放弃传统的内省法而采用更加客观的心理学方法。他们大力倡导4 种客观方法：观察法、条件反射法、口头报告法和测验法。其中口头报告（verbal protocol）成为审计人员信息处理过程的主要方法之一，它要求被测试者在进行判断和决策的过程中要用语言来表达他们的思想过程（think aloud）。透镜模型利用模型的建立与统计方法来捕捉决策者的判断方式，被心理学家称为黑箱子（black box） ，因为其没有探索信息使用者的信息处理过程。而口头报告法则可以弥补透镜模型在这方面的不足，得到了越来越多心理学家的认同。心理学家运用口头报告法研究信息使用者在决策前的思考过程，探讨决策者做成决策前如何获取信息、获取哪些信息、使用信息的时间长度以及如何评估、分析与运用信息等过程。

口头报告方法在审计研究中的运用，其具体方式主要为同时口头报告（concurrent verbal protocols）方法，即实验者要求受试者根据一些资料进行决策，并且在接触到资料以至作出决策之间，将其思考过程全部说出来。受试者身旁有一部录音机，实验者将其口头报告录音，经整理后再经一定程序进行断句、编码并成为书面报告。实验程序可分为两个阶段：首先是练习阶段，使受试者熟练出声思考，减少受试的压力和负担；其次是正式实验阶段，在一个安静的房间里，要求受试者说出其思考过程，试验者随时提醒受试者不能静默太久。行为学者口头报告法研究审计人员处理信息的过程而形成的报告分析（protocol analysis）这一研究典范，又称为程序追索（process tracing）。

作为人类信息处理（Human Information Processing，HIP）审计研究的另一途径，口头报告方法探索决策前行为取得了一定的成绩。Biggs Mock（1983）探讨审计人员的内部控制评估行为与审计规划，将口头报告的研究结果视为一连串行为片断所构成的序列，他们深入地抽象归纳这些行为片断，得出决策模型并画出流程图。在口头报告记录受试者的决策过程，Biggs发现有的受试者采取系统式策略（systemic strategy） ，即在审计人员决定查核范围时，先搜索足够信息；也有受试者采用导向式策略（directed strategy），即审计人员首先选定一种查核程序，再就该程序搜索有关信息。Biggs进一步分析两种不同的决策行为，并认为导向式策略的审计人员所需要的时间最短，改变和调整的次数最少，所注意到的决策信息也最少。报告分析这一研究方法虽然存在很多弊端，在心理学界也存在争议，但是，它对于审计学者研究审计人员的判断过程有极大的帮助，也为分析审计人员解决能力的研究找到了一个突破口。

五、问题解决-审计人员判断能力研究

信息使用者解决问题的能力（即判断能力）是心理学家的重要研究领域。在心理学的范畴内，问题解决是指当人们想要达到一个特定的目标但又不能立即找到达到该目标的合适的路径时人们所从事的活动。心理学家认为，问题解决的因素包括专业知识（即专家与专长）、心理定势、功能固著以及问题的性质等。其中，专家与专长因素的研究最为行为审计学者所关注。认知心理学发现，专家并不只是比其他人更“聪明”，专家与新手的决策质量受下列因素影响：①知识基础；②专业记忆；③问题表征方式；④问题解决途径；⑤初始状态加工；⑥问题解决的速度和准确性；⑦自我监控能力。

20世纪80年代开始，审计行为研究开始涉及经验与判断之间的关系，他们进行了有关有经验审计人员（专家）与无经验审计人员（新手）的比较，结果发现，生手与专家的判断差异，并非纯粹由审计经验的时间长短的差异造成，而是取决于特定知识（task-related knowledge）的差异。据此，影响会计师事务所审计任务分配的重要因素就是确认审计人员的知识水平及其是否有充足的经历来实现高水平的审计（Abdolmohammadi Wright，1987）。同时，学者们着手探讨知识与审计人员的表现的关系，认为知识是审计人员判断能力的决定性因素。这种强调知识差异的研究方式，在20世纪80年代末期至20世纪90年代形成为专家与专长研究典范。

Libby（1985）最早将知识与专长的关系引入到审计研究之中，他发现审计专家具备正确的关于财务报表错误频率知识，且按照交易循环将各个错误加以归类储存于记忆。Bedard（1991）通过两个审计项目对审计人员的比率分析能力进行口头报告分析发现，在某种情况下，较差的表现来自于对比率的错误定义和错误整合，表明会计知识是影响决策能力的一个因素。Bonner（1990）通过对会计系学生和审计项目经理的会计知识的多项选择测试完善了Bedard的研究，发现审计项目经理在这两个审计项目上的表现具有相关性，而学生则没有。Libby Tan（1993）运用多因素模型重新分析Bonner的研究，得出了不同的结论并认为会计知识决定了审计人员的表现。Ashton（1991）发现专家在因内控缺失引起的财务报表错误及其频率方面的知识是有限的。Nelson（1993）则认为经验丰富的审计人员拥有会计知识以及在实践中学来的错误频率知识，因而具有较好的比率分析表现。但是，通过积累会计知识和错误频率知识，初级审计人员（novice auditors）的表现也可以被提高。另外，学者们还认为会计知识可以划分为知识结构与知识组织，以上研究属于知识结构范畴。知识在记忆中的组织（即知识组织）也被认为是有效的决策表现的决定性因素之一。Tubbs（1992）通过实验来研究审计人员的经验对其知识组织和数量的影响，结果发现专家能够回忆较多的错误项目且准确率较高。行为审计学家研究也表明，会计师事务所以查核为目的的知识组织方式，不利于审计规划， 应予以改变（Nelsonetal，1995）。