违约解除合同例1

《合同法》第94条，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

(一)因不可抗力致使不能实现合同目的;

(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务;

(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行;

违约解除合同例2

合同解除中应注意的几个问题。（1）、合同解除一般只适用于单方违约的情形，在双方违约的情形下则比较复杂，要看哪一方的违约是根本违约，解除权的行使要视具体情况而定。（2）、从自我保护意义来讲，并不是只要对方违约就要解除合同，而要判断这种违约是不是根本违约，是否不采取解除措施就可能避勉给自己造成更大的损失。也就是说，合同解除权的行使要符合正当目的。（3）、从交易成本角度来分析，合同解除意味着交易失败，一方违约就解除合同，将给市场交易带来沉重的交易成本，并给市场交易秩序和安全带来冲击和破坏。（4）、一般来说，合同的目的是与合同的主要义务联系在一起的，违反主要义务将使合同目的难以达到，而单纯违反依诚实信用原则所产生的附随义务，一般不会导致合同目的丧失，不能据此解除合同。（5）、不适当履行与合同解除。不适当履行是指债务人交付的货物不符合合同规定的质量要求，即履行有瑕疵。如果瑕疵并不严重，一般要求采取降价和修补办法予以补救，而并不宣告合同解除。如果瑕疵本身能够修理，非违约方有权要求违约方修理瑕疵。给予非违约方要求修理瑕疵的权利，实际上使他获得修补瑕疵的机会，从而避免合同被解除。

二、解除合同权力主体为守约一方的当事人，法院无权行使

合同解除权属私力救济权，由债权人单方作出意思表示即可。但实践中，我就常常碰到当事人直接诉请法院解除合同，不少法院竟然受理，并作出解除合同的判决，有些案件居然还被二审法院维持了，这种做法明显不符合《合同法》第96条的规定。法院为什么要这样做？不外乎有两个理由：一是认为将合同解除的主张通知对方当事人不是起诉的前置程序，故解除权人既可先通知对方再起诉，也可以不通知对方直接起诉；二是认为合同解除权的行使如果仅由权利人单方行使，而不通过仲裁或诉讼方式解除，将导致合同解除权的滥用，不利于合同的稳定。笔者认为上述观点错误在于没有正确理解合同解除权的性质，合同解除权的性质属形成权，不是请求权。根据形成权的法律特征，在通常情况下，形成权以单方意思表示方式行使；也就是说，实现形成权既不需要向法院提出请求，也不需要进行强制执行，所以行使形成权不需要法院的裁判。也有例外的情况，形成权只能通过司法途径来行使，此类形成权又称为形成诉权，它主要出现在亲属法和公司法中，如婚姻关系的解除以及公司代表权限的剥夺、公司解散、开除股东等。为了防止当事人滥用合同解除权，法律赋于对方当事人有异议权，可诉求仲裁机构或法院要求确认合同解除无效，表现为确认之诉，其本质是被解除人的异议权通过司法途径，由法院代表国家对对方当事人的行为作出否认。一般而言，主张解除的当事人不必向法院或仲裁机构提起确认之诉，但主张解除的当事人必须将解除合同的通知送达对方当事人控制的地方。通知应采用书面的形式。

审判中须注意的是：（1）、只有守约方才享有解除权，违约一方不享有解除权。但有些法院在审理中只审查了解除合同的相关法律文书是否齐备，对谁享有解除权没有审查，导致二审再审改判的情况也不少。（2）、《合同法》第九十四条第三款解除合同的，宽限期应根据催告履行的内容，对方的履行能力，商业交易惯例等情况，给予合理期间。如果给予的时间太短，对被解除方将不公正，被解除方有异议诉请仲裁机构或法院确认解除合同无效的，应当支持。目前法律未作出明确规定，但最高法院对商品房买卖合同的司法解释中催告期间为3个月；其它合同的法定催告期间尚无类似规定，可参照上述规定的期间办理。

三、解除合同一方不能主张违约金

合同解除虽然也是基于违约事实而产生的法律后果，但它不属于违约责任方式，而属于合同违约后的一种补救措施；合同解除后的法律后果也不表现为违约责任，而是一种民事责任，主要包括不当得利返还责任和损害赔偿责任。合同法第97条对合同解除后的法律后果规定得十分明确，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”赔偿损失是合同解除后的一项法律后果，但这种法律后果不表现为违约责任，更不表现为违约金，因为该赔偿责任的适用有两个原则：一是实行过错原则，无过错不产生赔偿责任；而违约责任实行无过错原则，只要有违约事实的存在，不能主观上有无过错，都要承担违约责任。二是损失实际发生原则，即赔偿的损失必须是实际发生的损失。解除合同一方不能主张违约金

的另一个理由是因为解除合同具有溯及力，合同解除后合同自始不存在，而违约金条款是原合同之一部分，不具有独立性，该约定也归于消灭，解除权人当然不得依照原合同约定的违约条款主张违约金，只能要求赔偿损失。如果合同中明确约定合同解除适用违约金条款的，从其约定。

四、合同的解除与溯及力

在大陆法系，关于合同解除与终止的关系有两种不同的立法例：一是将终止等同于消灭，而解除只是合同终止的事由之一，除解除之外，合同的终止还包括履行、抵销、抛弃等事由；二是将终止与解除并列，两者都是使合同的效力提前消灭的行为。但将两者的适用范围截然分开，终止是使继续性合同的效力（如租赁合同）向将来消灭，而解除一般是使非继续性合同的效力自始消灭，解除和终止作为合同消灭的两种不同的事由而存在。

违约解除合同例3

一是对预期违约与实际违约，合同法在规定合同解除补救措施时有何不同？

违约解除合同例4

关键词：合同解除情形、违约责任

鉴于目前对这一问题尚未有权威的裁判意见出台，笔者拟就此问题，根据法律及司法解释的规定分析如下，希望能够对广大市民购买住房能有所帮助。

一、宏观调控政策得出台是否属于“不可抗力”

所谓“不可抗力”，是指事件的发生不可预见、不可避免、不可克服的事件。一般指自然灾害和政治事件等，当事人也可以在合同中约定不可抗力的范围。

所谓不可预见，是指事件的发生（包含是否发生、发生时间、发生地点、持续时间、表现形式、其影响或破坏程度等内容）存在着极大的变数和不确定性。以台风为例，台风的发生与否，虽然有天气预报可能预先告知，但是也可能不准确；即便的确发生，天气预报也不可能知道是多大台风以及是否会在特定地域发生、何时开始、何时终止等等。因此，台风的发生具备不可预见的特征。

当然，台风一旦形成，人们当然无法避免其生成，这一点符合“不可避免”的特征。

至于是否不可克服，需要根据台风的等级确定，如果是风力较小的台风，其对合同履行的影响应该可以克服或部分克服（这主要看合同履行的内容与台风之间的关联而定）；但是，如果风力很大的台风，其对合同履行的影响，根本就无法克服。在这种情况下，风力较大的台风就符合不可克服的特征，便可以构成不可抗力而成为免责理由。

那么，作为宏观调控政策的楼市新政，是否属于不可抗力呢？

楼市新政的主要内容是对购买商品房的购房人的贷款支持的限制。作为楼市新政的宏观调控政策，其是否出台，何时出台，以何种形式和内容出台等，均如同天气情况一样，存在着极大的变数和不确定性，这一点符合不可抗力的“不可预见”的特征；同时由于其作为国家政策的贯彻，对于个体而言根本无法避免，符合“不可避免”的特征；那么，其是否符合“不可克服”的特征呢？如上分析所言，是否构成不可克服，要看事件的影响力大小和合同履行的具体内容之间的关联性。由于楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担更重。但是从法律上讲，当事人还可以采取利用自有资金或者向他人借款的方式继续履行合同，也就是说，该事件对合同履行的影响并非不可克服。

由于其不完全具备“不可克服”的特征，因此，楼市新政不属于“不可抗力”。

二、宏观调控政策的出台是否属于“情势变更”

所谓情势变更，根据司法解释的规定，使之发生了订约双方在订约时不可预见的意外事件，以至于如果按照当时的条款继续履行合同，将对一方当事人明显不公平。此时，允许一方当事人请求法院解除合同。

结合上述楼市新政来看，楼市新政的出台，彻底影响了当事人购买房产的付款结构安排，意味着当事人需要承担更高的自有资金比例，对买房人来说，其负担及风险更重。由于中国普遍实行按揭贷款的方式购买住房，并且在房屋买卖合同中对于按揭贷款的数额及支付时间等均有较为详细的约定，因此，可以推定：在房价如此之高的情况下，相对于普通正常收入的市民离来讲，买卖双方均清楚交易行为即房屋买卖行为是需要按揭贷款行为的辅助的，或者可以说，房屋买卖行为是建立在按揭贷款行为基础上，是以按揭贷款的可能及数额为前提的。那么，如果国家中央政府对全国房屋买卖中的按揭贷款的比例及利率作出调整的话，将影响到买受人实际能够申请到的按揭贷款数额，进而影响到前期支付的首期款数额以及后期的还款利息，这些都直接影响了买受人的履约能力。在此种情况下，由于宏观政策的调整而导致买方无法按照当初的预期购买房屋或者根本无法继续履行合同时，要求当事人仍然按照之前的条款履行和同，将对一方明显不公平。

综上，楼市新政属于情势变更。

三、当事人的救济措施

1、针对买方

A．买方可否解除合同？

虽然合同法并未赋予买方在情势变更情形下的合同解除权，但是根据合同法司法解释（二）第二十六条，当合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。因此，在遭遇情势变更时，买方可以援引情势变更为由，请求法院解除或者变更合同。

B．买方解除合同后，是否需要被没收定金？

根据担保法的司法解释，因不可抗力、意外事件致使主合同不能履行的，不适用定金罚则。因此，在发生楼市新政致使买方无法继续履行合同的，买方可要求卖方退还定金。

C．买方解除合同后，是否需要承担违约责任？

结合相关法律条文，合同的权利义务终止的，不影响合同中的结算条款的效力。由于违约责任属于结算条款，因此，合同解除后，如果一方违约的，仍然应当承担违约责任。:

但是，如果买方援引前述条文请求法院解除合同的，则其终止履行合同的行为构成合法行使法定权利的行为，不构成违约。因此，不适用违约条款，不承担违约责任。

需要特别注意的是：以上方案仅适用于在卖方未书面通知买方解除合同的情形下，买方事先向法院以情势变更为由申请解除合同的情形。

违约解除合同例5

内容提要: 解除合同与请求期待利益赔偿是债权人借以维护自己利益的两个主要手段。解除与期待利益赔偿两项制度功能上的差异以及解除的法律效果决定了二者之间并无矛盾,从而可得并用。如果债权人解除合同,应依差额方法计算损害赔偿。反之,在请求替代给付的损害赔偿的情况下,只能依替代方法计算损害赔偿。费用补偿是无从依通常标准请求期待利益赔偿时的一种替代措施。在此领域,应辨明两个问题:已提供的对待给付是否属于费用;费用补偿与解除是否仅为并用关系。 一、择一关系抑或并用关系

在合同解除与期待利益赔偿的关系方面,首要的问题是:债权人在二者的要件均已具备的情况下,仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上,采择一关系立场者屈指可数,而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表,[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实,已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后,人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在,而择一关系立场何以不足取。

(一)择一关系立场的产生及其历史根源

1.择一关系立场的产生

《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定,在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时,卖方有三种选择:请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害;为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿;放弃(abgehen von)合同,如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付,第355条亦为买方提供了三种选择:除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行;请求基于不履行的损害赔偿以替代履行;放弃合同,如同该合同未被订立。这两个条文表明,无论卖方还是买方,如果选择放弃(解除)合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明,其指出,卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立,如同约定了消灭条款(Erl?schungsklausel)。

《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定,债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑:在法律政策层面上,其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度;[6]在学理层面上,其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同,认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥,原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之,损害赔偿请求权与解除权有着不同指向,前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态;而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

2.历史根源

(1)法定解除权制度的发展 (2)一般的法定解除权的创设路径与失误 (二)并用关系的证成

择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果,缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用,则可以从两个角度加以论证。

1.功能角度的论证

归根结底,解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时,债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益;比如,借助解除,债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益;在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时,借助解除合同,买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿,从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之,债务人对于维系合同也可能享有正当利益;比如,债务人为履行或准备履行已经支出了费用,此类费用将因合同解除而被虚掷;在市场价格下跌的情况下,作为卖方的债务人,其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

鉴于此,在平衡双方利益的基础上,法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时,基于双务合同存续上的牵连性,或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性,债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原(对待)给付义务而言的,期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态,债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说,都不能否认在排除双方当事人的原(对待)给付义务的情况下,债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后,债权人可请求期待利益赔偿,只不过计算方法与不解除合同时有别。

2.效果角度的论证

违约解除合同例6

    债务人违约之际,解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段:借助前者,债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚;借助后者,债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此,《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上,对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同,[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者,对于并用关系的理据多未作细致的说明,对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此,学理上的进一步探讨仍有必要。

    一、择一关系抑或并用关系

    在合同解除与期待利益赔偿的关系方面,首要的问题是:债权人在二者的要件均已具备的情况下,仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。在立法例上,采择一关系立场者屈指可数,而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表,[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实,已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后,人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在,而择一关系立场何以不足取。

    (一)择一关系立场的产生及其历史根源

    1.择一关系立场的产生

    《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定,在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时,卖方有三种选择:请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害;为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿;放弃(abgehen von)合同,如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付,第355条亦为买方提供了三种选择:除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行;请求基于不履行的损害赔偿以替代履行;放弃合同,如同该合同未被订立。这两个条文表明,无论卖方还是买方,如果选择放弃(解除)合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明,其指出,卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立,如同约定了消灭条款(Erl?schungsklausel)。

    《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定,债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑:在法律政策层面上,其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度;[6]在学理层面上,其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同,认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥,原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之,损害赔偿请求权与解除权有着不同指向,前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态;而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

    2.历史根源

    (1)法定解除权制度的发展

    《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解,[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度,也不存在一般的解除权制度,只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二:适用退货之诉(actio redhibitoria)以及当事人约定了附加简约(pactum adiecta)。前者具有法定解除权的意味,是指在买卖的奴隶、牲畜(优士丁尼时期扩及至一切物的买卖)有瑕疵之时,买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种,即择优解除简约(in diem addictio)、不满意简约(pactum displicentiae)与解除约款(lex commissoria),此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪,“协议应当遵守”(pacta sunt servanda)信条得到教会法学者的普遍承认,并对民法的发展产生了影响。此后,对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下,在德意志地区,1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言,《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步,虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖,并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩,创设了一般的法定解除权,可谓实现了突破。[12]

    (2)一般的法定解除权的创设路径与失误

    《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时,均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于,倘到特定的时间买方仍未支付价金,卖方可取消合同。倘不约定解除约款,卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件,但是在买方不支付价金时,合同并非当然消灭,而是卖方享有选择之权:或者提起卖物之诉,或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场,同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说,正确的选择是从双务合同的牵连性出发,确认在一方不履行之时,对方亦可不履行。实际上,早在12世纪末期,教会法学者Huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时,他指出对背信者不必守信,从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪,法国学者Dumoulin采纳了Huguucio的见解,并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件,从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区,双务合同牵连性思想发展得并不充分,从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时,将解除约款当做根据。[16]然而,本来意义上的解除约款是当事人自己约定的,而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此,在解除权人行使解除权时,其效果与解除条件成就相同,合同溯及既往地失去效力,相应地,损害赔偿请求权的基础归于消灭,从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]

    (二)并用关系的证成

    择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果,缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用,则可以从两个角度加以论证。

    1.功能角度的论证

    归根结底,解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时,债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益;比如,借助解除,债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益;在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时,借助解除合同,买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿,从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之,债务人对于维系合同也可能享有正当利益;比如,债务人为履行或准备履行已经支出了费用,此类费用将因合同解除而被虚掷;在市场价格下跌的情况下,作为卖方的债务人,其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

    鉴于此,在平衡双方利益的基础上,法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时,基于双务合同存续上的牵连性,或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性,债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原(对待)给付义务而言的,期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态,债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说,都不能否认在排除双方当事人的原(对待)给付义务的情况下,债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后,债权人可请求期待利益赔偿,只不过计算方法与不解除合同时有别。

    2.效果角度的论证

    解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同,如同合同未被订立。在解除效果的层面上,此种观点即为直接效果说。

    1929年,Heinrich Stoll改弦更张,提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]Stoll认为,在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变,债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群(Anspruchsgruppen)是“表现形式”。

    作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体,但并未溯及既往地消灭其存在,而是引起了债务关系的改变,或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务,同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础,解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说,既然解除并未使合同消灭,则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

    二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题

违约解除合同例7

债务人违约之际，解除合同与请求期待利益的赔偿是债权人借以维护自身利益的两个主要手段：借助前者，债权人得以摆脱原给付义务关系的束缚；借助后者，债权人得以实现其通过订立合同所拟取得的利益。[1]如何处理二者的关系对于双方当事人而言利害攸关。对此，《民法通则》及《合同法》均只有简单的规定。[2]在解释论上，对于债权人是可得请求期待利益赔偿还是仅能请求信赖利益赔偿见解不同，[3]而采解除与期待利益赔偿可得并用的见解者，对于并用关系的理据多未作细致的说明，对于解除合同时的期待利益计算、与解除权行使相关的选择变更权等具体问题亦未深论。因此，学理上的进一步探讨仍有必要。

一、择一关系抑或并用关系

在合同解除与期待利益赔偿的关系方面，首要的问题是：债权人在二者的要件均已具备的情况下，仅能择一加以主张还是可以兼采而并用之。Www.133229.COm在立法例上，采择一关系立场者屈指可数，而以债法改革前《德国民法典》的相关规定为代表，[4]采并用关系立场者所在多有。多数国家采并用关系立场以及《德国民法典》对择一关系始采而终弃的事实，已令人有并用关系立场更为合理的直观印象。然则只有在对两种立场作全面考察后，人们方能明了并用关系立场的正当化根据何在，而择一关系立场何以不足取。

（一）择一关系立场的产生及其历史根源

1．择一关系立场的产生

《德国民法典》的择一关系立场系承袭制定于1861年的《德意志普通商法典》。该法第354条规定，在买方迟延支付价金且卖方尚未交付货物之时，卖方有三种选择：请求履行合同并请求赔偿因迟延履行而发生的损害；为买方考虑将货物转售并请求损害赔偿；放弃（abgehen von）合同，如同该合同未被订立。针对卖方迟延交付，第355条亦为买方提供了三种选择：除请求赔偿因迟延履行而发生的损害之外仍可请求履行；请求基于不履行的损害赔偿以替代履行；放弃合同，如同该合同未被订立。这两个条文表明，无论卖方还是买方，如果选择放弃（解除）合同则不得请求损害赔偿。该法的立法理由书对此项举措进行了说明，其指出，卖方选择放弃合同表明其将事态视为合同根本未被订立，如同约定了消灭条款（erlöschungsklausel）。

《德国民法典》原第325条、第326条分别针对履行不能、履行迟延的情形作出规定，债权人可以因不履行而请求损害赔偿或者解除合同。请求损害赔偿与解除合同之间为严格的择一关系。[5]立法者采纳择一关系立场系出于两方面的考虑：在法律政策层面上，其对于解除合同与请求损害赔偿并用所引发的特别的权利扩展持怀疑态度；[6]在学理层面上，其与《德意志普通商法典》的立法者对于解除效力的理解相同，认为解除权与产生于合同的损害赔偿请求权相互排斥，原因在于解除权与履行利益请求权不相协调。债权人利益借助选择权得到了充分保障。[7]易言之，损害赔偿请求权与解除权有着不同指向，前者是要将债权人置于双方履行了合同的状态；而后者则使当事人被置于如同合同未被订立的状态。[8]

2．历史根源

（1）法定解除权制度的发展

《德国民法典》关于解除权的规定只有结合其发展史才能得到理解，[9]其关于解除与期待利益赔偿择一性的规定亦复如此。罗马法中并无成熟的解除制度，也不存在一般的解除权制度，只是在特定情况下合同可得解除。其中最为重要的情形有二：适用退货之诉（actio redhibitoria）以及当事人约定了附加简约（pactum adiecta）。前者具有法定解除权的意味，是指在买卖的奴隶、牲畜（优士丁尼时期扩及至一切物的买卖）有瑕疵之时，买方可在六个月内主张退还买卖标的并取回价款。具有解除条件的性质而兼有解除权保留色彩的附加简约有三种，即择优解除简约（in diem addictio）、不满意简约（pactum displicentiae）与解除约款（lex commissoria），此三者均适用于买卖合同。罗马法上一般的解除权制度的阙如迟滞了后世解除制度的建构、发展。14世纪，“协议应当遵守”（pacta sunt servanda）信条得到教会法学者的普遍承认，并对民法的发展产生了影响。此后，对一般的单方摆脱合同之权的承认则面临着更大的阻力。[10]此背景下，在德意志地区，1794年的《普鲁士普通邦法》与1811年的《奥地利民法典》均在合同解除方面采取了保守立场。比较而言，《德意志普通商法典》第354条、第355条针对债务人迟延规定了法定解除权已然是个进步，虽然由该法的性质决定此规定仅适用于商事买卖，并且仅限于双方均未履行合同的情形。[11]《德国民法典》将法定解除权的发生与履行不能、履行迟延挂钩，创设了一般的法定解除权，可谓实现了突破。[12]

（2）一般的法定解除权的创设路径与失误

《德意志普通商法典》与《德国民法典》的立法者在创设法定解除权时，均以罗马法的解除约款制度为基础。当事人约定解除约款的目的在于，倘到特定的时间买方仍未支付价金，卖方可取消合同。倘不约定解除约款，卖方只能借助卖物之诉请求买方支付价金或赔偿损失。解除约款的性质为解除条件，但是在买方不支付价金时，合同并非当然消灭，而是卖方享有选择之权：或者提起卖物之诉，或者主张取消合同并取回已交付的物。[13]19世纪的共同法仍持反对一般的法定解除权的立场，同时也沿用罗马法中包括解除约款在内的可导致合同解除的制度。就一般的法定解除权的创设来说，正确的选择是从双务合同的牵连性出发，确认在一方不履行之时，对方亦可不履行。实际上，早在12世纪末期，教会法学者huguucio即首次确认了建立在双务合同牵连性基础之上的解除权。在主张严肃地做出的允诺均具约束力的同时，他指出对背信者不必守信，从而在允诺的受领人不信守合同之时不遵守允诺在道德上是不可责的。[14]16世纪，法国学者dumoulin采纳了huguucio的见解，并自目的因的角度解释何以双方的义务互为条件，从而为法国法建构一般的法定解除权开辟了道路。[15]但在19世纪的德意志地区，双务合同牵连性思想发展得并不充分，从而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者在建构一般的法定解除权之时，将解除约款当做根据。[16]然而，本来意义上的解除约款是当事人自己约定的，而《德意志普通商法典》及《德国民法典》的立法者对于其所规定的发生解除权的情形拟制当事人约定了解除约款。[17]故此，在解除权人行使解除权时，其效果与解除条件成就相同，合同溯及既往地失去效力，相应地，损害赔偿请求权的基础归于消灭，从而解除与基于不履行的损害赔偿之间是择一关系。[18]

（二）并用关系的证成

择一关系立场系由于历史原因在创设一般的法定解除权之时倚重拟制的解除约款的结果，缺乏令人信服的理据。至于解除与期待利益赔偿的并用，则可以从两个角度加以论证。

1．功能角度的论证

归根结底，解除制度与期待利益赔偿制度功能上的差异决定了二者间的并用关系。解除制度的功能在于排除双方当事人的原给付义务、原对待给付义务。债务人不履行之时，债权人对于不再要求其履行、自己也不再提供对待给付享有正当利益；比如，借助解除，债权人可以通过从事替代交易等方式更为迅速、有效地维护自己的利益；在对卖方交付的瑕疵货物尚未支付价款之时，借助解除合同，买方可以不再履行义务而只是满足于请求损害赔偿，从而避免了诉讼之累以及卖方丧失信用的风险。反之，债务人对于维系合同也可能享有正当利益；比如，债务人为履行或准备履行已经支出了费用，此类费用将因合同解除而被虚掷；在市场价格下跌的情况下，作为卖方的债务人，其货物贬值的程度可能远远超过瑕疵履行给买方造成的损失。[19]

鉴于此，在平衡双方利益的基础上，法律应认可在债务人的不履行构成重大违约时债权人可以不再接受债务人的履行。同时，基于双务合同存续上的牵连性，或者说给付与对待给付的继续存在的相互依赖性，债权人可以不再提供对待给付。[20]解除对于合同义务的排除只是针对原（对待）给付义务而言的，期待利益的赔偿并不因之而受影响。后者的功能在于使债权人处于债务人如约履行了合同的状态，债权人通过订立合同所拟取得的利益借此得到了保障。无论是基于意思说还是基于权利说，都不能否认在排除双方当事人的原（对待）给付义务的情况下，债权人被置于合同得到履行的状态是正当的。解除合同后，债权人可请求期待利益赔偿，只不过计算方法与不解除合同时有别。

2．效果角度的论证

解除与损害赔偿的并用关系尚可从解除效果的角度加以说明。以拟制的解除约款为基础的一般法定解除权制度将解除的法律效果理解为消灭了合同，如同合同未被订立。在解除效果的层面上，此种观点即为直接效果说。

1929年，heinrich stoll改弦更张，提出了迄为德国通说的清算关系说。[21]stoll认为，在当事人间整体的法律关系或者说广义的债务关系的基础上产生了具体的权利义务。具体的权利义务可以改变，债务关系的性质也随之改变。债务关系的性质亦即各请求权的类型或请求权群（anspruchsgruppen）是“表现形式”。

作为基础关系的“有机体”则与之相反。解除触及了作为整体的债权有机体，但并未溯及既往地消灭其存在，而是引起了债务关系的改变，或者说债务关系的表现形式发生了变化。当事人免于原初的给付义务，同时在持续下去的债权有机体内产生了新的返还请求权。[22]合同仍是新形成的法律关系的基础，解除之后的法律关系并非法定债务关系或适用关于不当得利的规定的债务关系。若采清算关系说，既然解除并未使合同消灭，则解除与期待利益赔偿并无排斥性可言。[23]

二、合同解除与期待利益赔偿的基本问题

（一）解除与替代给付的损害赔偿的界线

在债务人的违约损害赔偿责任成立，并且其不履行构成重大违约从而法定解除权产生之时，债权人借以维护自己利益的举措主要有三：（1）双方均继续履行合同义务，债权人另就迟延损害等主张赔偿；（2）双方的原给付义务均被排除，债权人主张损害赔偿；（3）债权人仍提供对待给付，另请求损害赔偿。[24]

第一种举措即为与给付并存的损害赔偿（亦称简单的损害赔偿）。第二种举措系解除合同并主张损害赔偿。第三种举措为请求替代给付的损害赔偿。后两种举措的边界本当是清晰的，但若认可差额说、折衷说，则其区别即不再明了，从而需要辨明。

1．替代说、差额说与折衷说

（1）替代说

替代说（surrogationstheorie）是《德国民法典》生效后、折衷说取得主流地位前的通说。该说认为，在请求基于不履行的损害赔偿（债法改革后称作替代给付的损害赔偿）时，虽然债权人不再享有履行请求权，债务人的对待请求权仍然存在。债权人取得了作为债务人的给付之替代物（替代说由此得名）并与债务人的给付等值的损害赔偿，以与债权人仍然负担的对待给付交换（因此亦称交换说（austauschtheorie））。[25]另外，如果债权人的义务是支付金钱（如支付价金），可适用关于抵销的法律规定。此时，损害赔偿请求权限于债务人的原给付义务与作为对待给付而负担的金额的差额。[26]替代说的主要理由是：如此方能尽可能地维系合同的存续（当然，合同的形式已经改变）；[27]替代说与差额假定理论相适应。依后者，赔偿应使债权人处于假如债务人不违约所应处于的状态。倘债务人不违约而是如约履行，债权人应履行其对待给付义务。[28]

（2）差额说

《德国民法典》施行当年，差额说（differenztheorie）是由schöller提出并在两年后为帝国法院所采。[29]依差额说，双务合同的给付义务不能分开处理。债权人主张基于不履行的损害赔偿时，随着其给付请求权的消灭，债务人的对待给付请求权也当然消灭。[30]相应地，合同关系即以总决算的方式加以清算。取代双边的合同给付义务的是单边的债权人的金钱赔偿请求权。该请求权指向的是债权人对于合同履行的利益（债务人的给付的价值连同可能的结果性利益）与债权人免于提供的对待给付的价值差额。债权人不再负提供对待给付的义务，在确定盈余时，对待给付与债务人的给付的价值作为非独立的计算项目加以结算。[31]差额说的理由主要是：基于双务合同的牵连性，债权人的对待给付义务应随同债务人的给付义务消灭；依差额说可以更迅速、简便地清算双务合同。[32]

（3）折衷说

1904年，kipp提出了折衷说，主张应由债权人自行选择依替代说还是差额说确定损害赔偿额。[33]该说的优点在于认可了债权人对于仍提供对待给付享有的利益。1919年，折衷说首度见采于帝国法院，[34]嗣后成为通说。后来，判例对折衷说做了两项修正：其一，倘债权人已提供对待给付，只能依替代说请求赔偿而不能要求债务人返还，以免与禁止解除与损害赔偿并用的规定相冲突；[35]其二，《德国民法典》原第326条第1款第2句规定，如果债权人设定的后续期间经过而债务人未提供给付，债权人可请求基于不履行的损害赔偿或者主张解除合同。在这两种情况下，债权人的履行请求权归于消灭。联邦最高法院采纳了wiedemann于1990年提出的观点，认为债权人的对待给付义务此时亦告消灭，从而在给付迟延场合只能适用差额说。[36]债法改革后，折衷说仍有不少支持者（但一般不再认可两项修正）。折衷说的主要理由为双务合同的牵连性，认为在主张替代给付的损害赔偿时，由于双方给付义务的牵连关系，承认以第281条第4款[37]为根据请求损害赔偿具有废弃对待给付义务的效力并无困难。解除制度未因此而被架空，该制度本来的意义在于使债权人能够不取决于债务人的应当归责而废弃合同，在任何情况下都是排除给付义务的安全路径。[38]

2．差额说、折衷说的否弃

差额说、折衷说两项见解存有严重缺陷，应予否弃。且不说前者以双务合同的牵连性为由主张对待给付义务必然伴随给付义务消灭系出于误解，[39]后者的两个修正亦难自圆其说，[40]更为重要的是，它们均为立法上缺陷诱发的扭曲见解，都会造成制度安排上的窜乱。

作为债权人的一种选择，替代给付的损害赔偿的要旨在于债权人不再接受债务人的履行而自己仍履行对待给付义务。其与解除合同并请求损害赔偿是并存的救济方法。若采差额说或折衷说，以差额方法确定损害赔偿，由于双方当事人的原给付义务被排除，实则已解除了合同。故差额说、折衷说在理论层面的弊端是模糊了期待利益赔偿与解除制度的界限。在实际后果方面，二说亦有其不足：一则，在明确规定替代给付的损害赔偿制度的德国，[41]该种损害赔偿的要件与法定解除权的发生事由相当，[42]从而在请求替代给付的损害赔偿时要求以差额方法计算损害赔偿可以解读为债权人同时行使了解除权，但是倘当事人约定的解除事由的标准高于法定解除事由，则在约定的解除事由尚不具备而替代给付的损害赔偿的要件已成就时，以差额方法计算损害赔偿会架空解除权约定，不利于债务人；再则，解除的法律后果包括已提供给付的返还、用益返还、费用补偿等多个方面。若在违约损害赔偿的框架内依差额方法确定赔偿额，债权人会规避解除制度中于己不利的规定。此种规定如《德国民法典》第346条第3款。依该款，倘返还债权人对已提供给付的毁损、灭失负责，或损害在返还债权人处仍会发生，则返还债务人的价值补偿义务消灭。

另外，自法律史的角度看，不解除合同而依差额方法确定损害赔偿额向来为旨在克服解除制度的缺陷的做法。共同法时期的法律实务亦存在与差额说相当的举措。比如，在买卖合同等场合，倘不履行可归责于债务人并且债务人尚未履行，则债权人可以以对于受领不再有利益为由拒绝债务人的给付，对待给付义务随之消灭。[43]其时差额说的意义在于，在法律上缺乏一般的法定解除权制度的背景下，借损害赔偿计算方法之名行解除合同之实以保护债权人。《德国民法典》生效后，差额说及折衷说的实质均在于在损害赔偿计算方法的伪装下废止合同，以规避择一关系立场的不利后果：债权人若请求赔偿，必须提供对待给付；若不愿提供对待给付或者请求返还已提供的对待给付，只有解除合同而不得请求赔偿。[44]在承认一般的法定解除权并且采纳并用关系立场的背景下，即无必要再认可不解除合同而依差额方法计算损害赔偿额，以致混淆赔偿与解除两项制度的界限。

（二）选择变更权问题

在债务人的不履行引发解除权之时，债权人面临着多种选择。除上文提及的三种可能性外，债权人尚可仅解除合同而不主张损害赔偿，或者不解除合同亦不主张损害赔偿。[45]究以何种措施为宜，债权人自可详加斟酌。比如，倘债权人自己尚未提供对待给付，并且可借同时履行抗辩权得到充分保护而无遭受值得一提的损害之虞，又不想放弃原给付请求权，即可以选择既不行使解除权也不主张损害赔偿。[46]选择的多样性有利于对债权人的全面保护，同时也给当事人之间的法律关系增加了变数。有鉴于此，有必要探讨与解除权的行使相关的选择变更权（ius variandi）问题。

1．行使解除权后能否变更选择

解除合同后，债权人可能基于新的利益考虑不再愿意双方的原给付义务消灭，债务关系转为清算关系，而是更倾向于请求替代给付的损害赔偿，甚至继续维系双方的原给付义务。行使解除权的债权人是否享有选择变更权的问题因此产生。债法改革前后，德国学界均有人持肯定立场。其认为，只要债务人对于给付义务的消灭尚未产生值得保护的信赖，债权人即可撤回解除表示。[47]自解除权的性质着眼，不应认同此种观点。解除权为形成权的一种，其行使意味着解除权人单方面即可改变其与对方间的法律关系，债务人的保护需求因此而提升，从而债权人应受其解除表示的拘束而不能单方面撤回之。只有达成合意，重新建立提供对待给付的义务，当事人方能将依差额方法计算的损害赔偿转为依替代方法计算的损害赔偿，[48]或者与给付并存的损害赔偿。

2．请求损害赔偿后能否主张解除合同

如果债权人先请求损害赔偿，包括替代给付的损害赔偿以及与给付并存的损害赔偿，由于请求权的行使无形成效力，嗣后甚至在起诉之后，其原则上可以再主张解除合同。但是，已经做出的请求赔偿的选择并非在任何情况下均无拘束力。在德国司法实践中，得到承认的受已做出的赔偿请求拘束的情形如：债务人已提供了债权人所要求的损害赔偿；债务人与债权人就损害补偿达成了协议（einverständnis）；债务人已被具有既判力的判决判令进行赔偿。[49]此外，根据诚实信用原则，在债务人对于债权人将不再行使解除权产生了值得保护的信赖时，债权人将不再享有选择变更权。申言之，倘债权人在行使损害赔偿请求权时并未保留此后解除合同的权利，而债务人根据债权人的赔偿请求采取了相应措施，比如，为将要取得的对待给付预定存储场所，则债权人不能再主张解除合同。[50]

（三）解除合同时的损害赔偿计算

1．差额方法的适用

倘债权人通过行使解除权解除了合同，其与债务人均不再履行原给付义务，已提供的给付则须返还。至于期待利益的赔偿，则依差额方法计算，债权人可请求赔偿的是其对待给付的金钱价值与债务人给付的金钱价值之差额。该差额或者是因债权人的对待给付的价值低于给付的价值造成的，或者是债权人将取得的给付投入进一步交易后可以获得的利润。前者如，债权人签订了“合算”的合同，以1万元的对价购买了债务人价值1．1万元的动产。解除合同后，债权人可请求赔偿1千元。后者如，债权人（零售商）从债务人（批发商）处购置价值10万元的货物，可以充分、确定地证明其将因销售该批货物获得5千元的利润。解除合同后，债权人可请求赔偿5千元。[51]

2．全部解除、部分解除与损害赔偿

在债务人已经提供了部分给付而就余下的部分发生不履行之时，由于合同可能全部解除或部分解除，相应地，解除与期待利益赔偿的关系也有所不同。全部解除的前提是，债权人对于债务人已提供的给付不享有利益。至于债权人对于部分给付是否无利益，应以债权人通过订立合同所追求的利益为出发点，考察部分给付的保留能否在一定程度上实现债权人的利益。另外也要考虑，倘为部分解除，部分给付与部分对待给付的交换对于债权人而言是否较合同正常履行时不利。[52]比如，债权人与债务人家具商签订了购买起居室设施的合同，具体包括长沙发组件、长沙发茶几与起居室柜子。后来债务人按时交付了长沙发组件与茶几，经催告后仍未交付柜子。假如该三件家具严格配套，从而无法从其他家具商那里购置柜子以为替换，债权人可主张全部解除。[53]此时，双方的原给付义务均告消灭，债权人须将已受领的部分给付返还给债务人，另可依差额方法请求赔偿损失。

倘债权人对于已受领的部分给付并未丧失利益，则其无全部解除之权，而只能主张部分解除。此时，债务人的原给付义务部分地消灭，债权人的对待给付也作相应的扣减。如果债权人请求损害赔偿，则计算方法是，先确定债务人消灭的部分原给付的价值，再扣除债权人被扣减的原对待给付的价值。这种做法的实质是就发生障碍的给付与债权人不再提供的对待给付依差额方法确定赔偿额。[54]但是，在债权人的对待给付为不可分给付之时，由于无从进行相应的扣减，部分解除无从适用。一般认为，此时应赋予债权人以全部解除之权。[55]比如，债权人与债务人签订了房屋买卖合同。债务到期后，债务人仅支付了部分款项，经催告亦未支付余下的款项。由于交付房屋并移置房屋所有权为不可分给付，债权人可主张全部解除，另外依差额方法请求赔偿。

三、合同解除与徒然支出的费用的补偿

债权人通常会做出自愿的财产牺牲，支出各种费用，比如：准备履行的费用、为取得对方的履行而支出的费用、为使用取得的标的而支出的费用、为将取得的标的作进一步的投资而支出的费用等。若债务人违约，债权人通常不必担心此类费用会付诸东流，因为在计算期待利益时，费用的支出已经得到了考虑。比如，承揽人为履行合同已支出费用1万元，工作完成前定作人违约，承揽人可请求对方赔偿毛期待利益（1万元+净期待利益）。不过，由于期待利益难以计算或证明、系争合同非以赢利为目的等因素，期待利益的赔偿有时会面临困难。为免债权人支出的费用虚掷，费用补偿应被确立为一个具有相对独立意义而与通常的期待利益赔偿有别的赔偿方式。[56]在解除与费用补偿的关系方面，有两个问题需要澄清。

（一）已经提供的给付是否属于费用

关于债权人已提供的给付可否当做费用理解，还是仅应其交由解除制度处理，论者见仁见智。《德国民法典》原来并无条文规制费用补偿问题。为济其穷，德国帝国法院在1913年审理案件时提出了赢利性推定理论。而在该案中，债权人已提供的给付的返还被当做费用补偿问题加以解决，此种做法一直延续至债法改革。债法改革后，新法第284条规定：“债权人可以不请求替代给付的损害赔偿，而请求偿还其因信赖获得给付而支出并且可以合理地支出的费用，但即使债务人没有违反义务，支出费用的目的也不会达到的除外。”该条对徒劳费用的补偿进行了规制，在解释论上，对于已提供的给付是否属于费用存有歧见。比如，stoppel等人认为，已经提供的对待给付一方面可依解除制度主张返还，另一方面可当做费用请求补偿，二者系择一的竞合关系。其理由有三。其一，债权人出于对取得给付的信赖而已经提供的对待给付是自愿的财产牺牲，与通常对于费用的理解一致，应属于费用，并且从第284条的文义看，并无将已经提供的对待给付排除在外之意。[57]其二，如果债权人的对待给付义务是支付金钱，则根据解除制度主张返还与依据损害赔偿制度请求费用补偿在内容上是同一的。内容的同一性使得在债权人已向债务人支付了约定价款的情况下，缺乏有说服力的理由将已经提供的对待给付排除在费用之外。其三，如果债权人的对待给付义务是提供实物给付，则债权人可借助解除制度主张返还已经交付的物，在替代给付的损害赔偿要件成就时，也可主张费用补偿。是主张返还还是请求补偿由债权人根据自己的利益加以选择。如其打算将已经交付的标的另作赢利之用，可以解除合同，如其并无其他使用物的可能性，则可主张费用补偿。[58]

将已经提供的对待给付纳入费用范畴的观点不应得到支持，基本理由有二。

其一，就民法的制度设计而言，已提供的（对待）给付的返还系双务合同原（对待）给付义务消灭的必然结果，为解除制度的有机组成部分。在债权人的对待给付为金钱支付之时，若解除合同，可以请求返还，若不解除合同，则可根据情况或者请求替代给付的损害赔偿（此时抵销制度可得适用），或者维系合同的存续，而就迟延损害等请求赔偿。无论如何，将已支付的金额当做最小损失在费用补偿的框架内加以主张并无意义。倘若债权人的对待给付并非支付金钱，则其可以主张替代给付的损害赔偿，或者解除合同进而请求返还，在已提供的标的毁损、灭失等情况下方可主张价值补偿。[59]如果债权人可以就已经提供的对待给付请求费用补偿，那么价值补偿方面的设计即被规避，债权人的法律地位会因此而不正当地改善。

其二，将已提供的对待给付当做费用亦系由历史原因造成的。在德国旧法采择一关系立场的背景下，债权人若想就费用（如居间费用）获得补偿，不能同时解除合同。债权人既能主张费用补偿又能就已经提供的全部或部分对待给付获得补偿的唯一可能性，在于借助赢利性推定将对待给付当做费用在期待利益赔偿的框架内予以处理。[60]反之，若认可解除与损害赔偿的并用，即无必要将已提供的对待给付当做费用，而是将其交给解除制度处理。

（二）合同解除与费用补偿的并用关系

通常的期待利益赔偿可与解除并用，只不过是否解除合同影响了计算方法的选择。倘债权人无从依期待利益的通常标准请求赔偿而只好退而求其次地请求费用补偿，对于在这种情况下债权人是否必须解除合同，论者见解不同。

ernst认为，在可以根据替代方法主张损害赔偿的场合，债权人可能对请求费用补偿有需求。若请求费用补偿，债权人仍应提供其对待给付，故费用补偿与合同解除不能并存。比如，双方签订了互易土地的协议，债务人违约后，若债权人仍想交付自己的土地，可以在履行己方义务的同时请求徒劳费用的补偿。[61]另有观点认为，费用补偿与合同解除系并用关系。比如，otto指出，在请求费用补偿时，债务人对于债权人的请求权随即消灭。如果已经提供了对待给付，债权人可根据解除的相关规定请求返还。[62]

ernst的观点系基于一个简单的推理：既然费用补偿是取代替代给付的损害赔偿的，而替代给付的损害赔偿要求债权人履行义务，则请求费用补偿时债权人亦应履行义务。[63]然而，费用补偿与合同解除的择一关系立场显然不利于债权人。就ernst所举之例而言，倘土地互易合同签订后债权人着眼于对方的给付而支出了费用（如公证费、土地测量费等），其后债务人拒绝履行，债权人一方面提供自己的对待给付，另一方面仅请求就费用给以补偿究竟有何实益?申言之，作为择一关系立场之基础的概念推理是有缺陷的。作为替代给付的损害赔偿的代替者，费用补偿与其在价值上并不相等，而是不得已而为之的低标准赔偿。不同于债务人的给付，费用补偿与债权人的对待给付不成立对价关系。仅在解除合同的情况下，请求费用补偿才是有意义的。比如，债权人租赁债务人的场地举办演出活动，合同到期后，债务人拒绝履行。倘债权人已支出了广告费及筹办费等，而演出活动将带来的利润又无法证明，则只有解除合同，请求费用补偿方有意义。广告费、筹办费等属于为了将债务人提供的给付作进一步的使用而支出的费用，其补偿与债权人的对待给付非为对价关系，故与解除并用并无障碍。

四、结语

解除旨在排除双方当事人的原给付义务而非消灭整个的合同关系，而期待利益赔偿旨在使债权人处于对方如约履行的状态，故二者之间不存在矛盾，系并用关系而非择一关系。在解除的要件与违约损害赔偿责任均已成立的情况下，替代给付的损害赔偿是与解除并主张损害赔偿有别的一种救济方式。若主张前者，应依替代方法而不能依差额方法计算赔偿额，以免借损害赔偿之名行解除合同之实。倘行使解除权，债权人可请求赔偿给付与对待给付的差额。就权利行使而言，解除合同后无从再主张替代给付的损害赔偿或与给付并存的损害赔偿，而在已请求损害赔偿的场合，嗣后转而解除合同通常是可行的。在期待利益难以计算、债权人订立合同旨在追求非经济性目的等情况下，债权人可以在解除合同的同时请求徒劳费用的补偿。至于其已提供的对待给付的返还或补偿，属于解除制度而非费用补偿制度的范畴。

注释:

[1]对于徒然支出的费用的补偿的性质有不同认识，或将其定性为信赖利益（消极利益）赔偿，或认其为低标准的期待利益赔偿。无论对其性质如何认识，在期待利益难以计算或债权人订立合同旨在追求非经济利益等场合，费用补偿均是维护债权人利益的主要手段，故本文亦对合同解除与徒然支出的费用的补偿的关系加以探讨。

[2]《民法通则》第115条规定:“合同的变更或者解除，不影响当事人要求赔偿损失的权利。”《合同法》第97条规定:“合同解除后，尚未履行的，终止履行;已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”

[3]崔建远教授、韩世远教授主张解除合同的一方可请求期待利益的赔偿。参见崔建远主编:《合同法》，法律出版社2010年版，第263页;韩世远:《合同法总论》，法律出版社2011年版，第540页。王利明教授、李永军教授认为解除合同者可得请求的赔偿应为信赖利益赔偿。参见王利明:《合同法研究》（第2卷），中国人民大学出版社2003年版，第306、307页;李永军:《合同法》，法律出版社2010年版，第553页。

[4]债法改革前，德国民法学说及法律实务均认可解除合同者可主张完整利益赔偿。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．127。另外，在德国法系内部，奥地利、希腊均采并用关系立场。参见lando＆bealeeds，principles of european contract law:partsⅰandⅱ，kluwer law international，2000，p．364。《瑞士债法典》第109条第2款规定，解除合同者可以请求赔偿因合同不复存在（dahinfallen）而发生的损害，瑞士的判例与学说均将“因合同不复存在而发生的损害”理解为消极利益。参见suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mitdem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．94。由此可见，瑞士法对于解除与期待利益的赔偿亦采择一关系立场。

[5]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．3．

[6]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．

[7]motive zu dem entwurfe eines bürgerlichen gesetzbuches für das deutsche reich，bd．ⅱ，verlag von j．guttentag，1888，s．211．

[8]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．52．

[9]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4．

[10]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，1996，p．538，543，576，800．协议应当遵守信条起初的含义是，无论其为原本有诉权的协议还是裸体简约，所有协议均具有约束力。在此种含义得到了广泛接受后，该信条的含义有所变化，意味着所有的合同允诺在任何情况下都应遵守。

[11]staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．6．

[12]《德国民法典》原第462条另针对买卖标的物有瑕疵的情形为买方规定了解除权。《德国民法典》生效后，判例尚承认在交易基础丧失及积极侵害债权的程度较为严重时可发生解除权。

[13]zimmermann，the law of obligations:roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．738．由于解除约款等附加简约的成就并不直接导致合同消灭，而是尚须权利人主张，严格而言，其与后世的解除条件并不一致。因此，有些论者不称其为解除条件，而是称其为附停止条件的废止合同（解除约定）（aufschiebend bedingter aufhebungsvertrag（auflösungsabrede）。参见staudinger/kaiser（2001），vorbem zu§§346ff．，rn．4。另有学者称其为解除性的随意条件（auflösende potestativbedingung），即在当事人约定解除约款时，合同有双重解除条件，其一是债务人陷于迟延（真正条件），其二是债权人主张废止合同（随意条件）。参见huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．222。

[14]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．18．

[15]《法国民法典》第1184条第1款规定:“双务契约中，凡当事人一方不履行其义务之情形，均视为订有解除条件（condition résolutoire）”。harst指出，该款使用解除条件一词是不适当的，容易引起误解，让人以为解除权的根据是解除约款。实际上，立法者采用该词只是将其当作帮助理解的手段（verständnishilfe），以表明在当事人未作明确约定的情况下合同也可以解除。法国法中作为解除基础的仍是双务合同牵连性思想，而非拟制的解除约款，从而合同解除与期待利益赔偿的并用并无障碍。多马（1625－1696）在《自然秩序中的民法》一书中即已明确肯定了二者的并用。参见harst，rücktritt und schadensersatz，s．130ff;另参见leser，der rücktritt vom vertrag，s．9。

[16]leser，der rücktritt vom vertrag，s．6．

[17]harst，rücktritt und schadensersatz，s．90．

[18]zimmermann，the law of obligations: roman foundations of the civilian tradition，oxford university press，p．802．

[19]peel，the law of contract，12th ed．，sweet＆maxwell，2007，pp．856，857．

[20]staudinger/otto（2001），einleitung zu§§320ff．，rn．12．

[21]在清算说提出之前，尚有人提出了间接效果说（抗辩权发生说）、折衷说。前者认为，合同解除的效果是，就已经提供的给付产生了新的返还请求权，而就尚未履行的给付义务产生了延期的抗辩权。折衷说介于直接效果说、间接效果说之间，认为解除使尚未履行的合同义务向后（ex nunc）消灭，合同义务如已履行，则产生返还请求权。此二说影响较小，且均未致力于解决合同解除与履行利益赔偿的关系问题。

[22]suter，rechtsnatur und rechtsfolgen des vertragsrücktritt im zusammenhang mit dem schuldnerverzug，schulthess polygraphischer verlag ag，1991，s．34ff．

[23]stoll只是主张合同解除与信赖利益可以并存。但是既然合同未被消灭，请求期待利益赔偿也是成立的。因此，清算关系说后来被用于解释解除与期待利益赔偿的并存。

[24]理论上尚有第四种可能，即债务人履行原给付义务并赔偿损失，债权人不再履行原对待给付义务而以金钱代之，但此种举措未在立法例上得到认可，因其赋予了债权人以过于优越的法律地位。

[25]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．181．

[26]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，7．aufl．，carl heymanns verlag，2009，s．231．

[27]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．60．

[28]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，j．c．b．mohr，2000，s．90．

[29]差额说的提出在一定程度上与《德国商法典》第376条第2款的规定有关。根据该款的规定，就定期商事行为来说，如果货物有交易所价格或市场价格，损害赔偿的计算原则上以差额为准。参见münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．58。

[30]huber，leistungsstörungen，bd．ⅱ，j．c．b．mohr，1999，s．180．

[31]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．88．

[32]münchkommbgb/emmerich（2001），§325，rn．61．

[33]hhk/schermaier（2007），§§280－285，rn．76．不过emmerich等论者对于折衷说的表述是，合同原则上应根据差额说加以清算，但至少在债权人对于提供对待给付有正当利益的情况下，可要求依替代说加以处理。参见emmerich，das recht der leistungsstörungen，s．203。在术语使用上，有人亦将差额说称为严格的差额说，而将折衷说，尤其是经过判例修正的折衷说称作弱化的差额说或限制的差额说。

[34]leser，der rücktritt vom vertrag，s．127．

]35]emmerich，das recht der leistungsstörungen，6．auflage，verlag c．h．beck ohg，2005，s．203．

[36]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．94．

[37]该款规定:“一旦债权人已请求损害赔偿以代替给付，给付请求权即被排除。”

[38]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．31．

[39]如前文所言，基于双务合同的牵连性，在债务人不履行给付义务之时，法律上的安排应当是给债权人以选择之权，而非僵硬地令对待给付义务一同消灭，而此属于解除制度的范畴。

[40]就第一项修正来说，判例认为，已提供的对待给付的返还属解除制度处理的问题，债权人未提供的对待给付的消灭则可在赔偿制度的范畴内处理。此观点拆解了解除制度，对已提供与未提供的对待给付作不同评价并无适切的理由。就第二项修正来说，判例因为规制迟延履行的法条中有（债权人的）履行请求权归于消灭的字样而认为债务人的对待请求权此际亦必然消灭，亦系出于对双务合同牵连性的误解，且将此种结果限于迟延履行也无令人信服的理由。

[41]就我国来说，由于替代给付的损害赔偿作为一种救济手段在法律上无相应规定且未受到充分关注，倘认可在不解除合同之时可依差额方法计算损害赔偿，会有更大的隐患，即不具备替代给付的损害赔偿的要件时，债权人也可轻易摆脱合同关系的拘束。

[42]《德国民法典》第281－283条、第323－324、326条分别针对替代给付的损害赔偿与解除合同规定了大致相同的要件。主要的差异在于:替代给付的损害赔偿以债务人有过错为前提（德国法对于违约损害赔偿采过错原则）而解除则否;对于相对定期行为有无需设定期间即发生解除权的规定（第323条第2款2项），而在替代给付的损害赔偿部分则无相应规定。参见staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．13。

[43]kaiser，die rückabwicklung gegenseitiger verträge wegen nicht und schlechterfüllung nach bgb，s．22．

[44]hkk/hattenhauer（2007），§§323－325，rn．60，88．

[45]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．5ff．

[46]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，646．

[47]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．26．

[48]münchkommbgb/ernst（2007），§325，rn．23．

[49]gsell，das verhältnis von rücktritt und schadensersatz，jz 2004，643，648．

[50]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．20，21．

[51]债权人可请求赔偿的期待利益既可能是对待给付与给付的金钱价值差额，也可能是将债务人提供的给付投入进一步交易后获得的利润。差额方法一词并非准确的用词，其字面含义仅与前一种情况相对应。

[52]münchkommbgb/ernst（2007），§323，rn．203．

[53]looschelders，schuldrecht:allgemeiner teil，carl heymanns verlag，7．aufl．，2009，s．218．

[54]staudinger/otto/schwarze（2009），§325，rn．46．

[55]erman/westermann（2004），§323，rn．26．

[56]在费用补偿的路径上有信赖利益（除费用外，信赖利益一般还包括债权人所放弃的与第三人从事的交易）理论与赢利性推定理论之别。前者在英美法中居于支配地位，认为债权人可选择请求期待利益的赔偿，以使自己处于合同未订立的状态。信赖利益理论与当事人订立合同所追求的目的不符，另在损害、致害行为的界定与因果关系问题上有难以圆融自洽之弊。赢利性推定理论是德国债法改革前的通说，认为在债务人不违约之时，债权人支出的费用通常会被赚回，故费用应被当做期待利益的项目加以赔偿。赢利性推定理论的主要缺陷是无法适用于不以经济利益为目的的合同。本文采“修正的赢利性推定理论”，认为费用补偿仍属期待利益范畴的事项，只不过是不得已而为之的低标准赔偿，在费用得到补偿的途径与以何者抵偿费用方面应作宽泛的理解。

[57]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，dissertation，uni kln，2003，s．63，64．

[58]stoppel，der dersatz frustrierter aufwendungen nach§284 bgb，s．66．

[59]如《德国民法典》第346条第2款规定，在根据所取得的利益的性质不能交还或返还、返还债务人已将所受领的标的作消费或让与等处理、所受领的标的已毁损或灭失等情况下，返还债务人应给予价值补偿，以替代交还或返还。

[60]huber/faust，schuldrechtsmodernisierung，verlag c．h．beck münchen，2002，s．163．

违约解除合同例8

求职自荐信是毕业生向用人单位自我推荐的书面材料,是毕业生所有求职材料中至为关键的支柱性文件,其写作质量直接关系到毕业生择业的成功与否。因此,自荐信被称为毕业生求职的"敲门砖"。

自荐信的重点在于"荐",在构思上一定要围绕"为何荐","凭何荐"、"怎么荐"的思路安排,其格式一般分为标题、称呼、正文、附件和落款五部分。

1、标题 标题是自荐信的标志和称谓,要求醒目、简洁、庄雅。要用较大字体在用纸上方标注"自荐信"三个字,显得大方、美观。

2、称呼 这是对主送单位或收件人的呼语。如用人单位明确,可直接写上单位名称,前?quot;尊敬的"加以修饰,后以领导职务或统称"领导"落笔,如单位不明确,则用统称"尊敬的贵单位(公司或学校)领导"领起,最好不要直接冠以最高领导职务,这样容易引起第一读者的反感,反而难达目的。

3、正文 正文是自荐信的核心,开语应表示向对方的问候致意。主体部分一般包括简介、自荐目的、条件展示、愿望决心和结语五项内容。

简介是自我概要的说明,包括自荐人姓名、性别、民族、年龄、籍贯、政治面貌、文化程度、校系专业、家庭住址、任职情况等要素,要针对自自荐目的作简单说明,无须冗长繁琐。

自荐目的要写清信息来源,求职意向、承担工作目标等项目,要写得明确具体、但要把握分寸、简明扼要,既不能要求过高又不能模棱两可,给人以自负或自卑的不良印象。

条件展示是自荐信的关键内容,主要应写清自己的才能和特长。要针对所求工作的应知应会去写,充分展示求职的条件,从基本条件和特殊条件两个方面解决凭什么求的问题。基本条件应写清政治表现和学习活动两方面内容。

愿望决心部分要表示加盟对方组织的热切愿望,展望单位的美好前景,期望得到认可和接纳,自然恳切,不卑不亢。

结语一般在正文之后按书信格式写上祝语或"此致,敬礼""恭候佳音"之类语名。

4、附件 自荐信附件主要包括个人简历,证书及文章复制件、需要附录说明的材料,也可作为附件一一列出。

违约解除合同例9

    1、标题 标题是自荐信的标志和称谓,要求醒目、简洁、庄雅。要用较大字体在用纸上方标注"自荐信"三个字,显得大方、美观。

    2、称呼 这是对主送单位或收件人的呼语。如用人单位明确,可直接写上单位名称,前?quot;尊敬的"加以修饰,后以领导职务或统称"领导"落笔,如单位不明确,则用统称"尊敬的贵单位(公司或学校)领导"领起,最好不要直接冠以最高领导职务,这样容易引起第一读者的反感,反而难达目的。

    3、正文 正文是自荐信的核心,开语应表示向对方的问候致意。主体部分一般包括简介、自荐目的、条件展示、愿望决心和结语五项内容。

    简介是自我概要的说明,包括自荐人姓名、性别、民族、年龄、籍贯、政治面貌、文化程度、校系专业、家庭住址、任职情况等要素,要针对自自荐目的作简单说明,无须冗长繁琐。

    自荐目的要写清信息来源,求职意向、承担工作目标等项目,要写得明确具体、但要把握分寸、简明扼要,既不能要求过高又不能模棱两可,给人以自负或自卑的不良印象。

    条件展示是自荐信的关键内容,主要应写清自己的才能和特长。要针对所求工作的应知应会去写,充分展示求职的条件,从基本条件和特殊条件两个方面解决凭什么求的问题。基本条件应写清政治表现和学习活动两方面内容。

    愿望决心部分要表示加盟对方组织的热切愿望,展望单位的美好前景,期望得到认可和接纳,自然恳切,不卑不亢。

    结语一般在正文之后按书信格式写上祝语或"此致,敬礼""恭候佳音"之类语名。

违约解除合同例10

孙 倩

内容摘要：根本违约是从英国普通法上发展出来的一种制度，这一制度有着比较重大的影响力，在《联合国国际货物销售合同公约》及国际商事合同通则等中均有所体现。根本违约将合同后果与合同目的实现结合起来，以此作为确定违约严重性的依据，从而为确定合同解除的要件，限定法定解除权的行使奠定了基础。根本违约制度，一方面作为一种法定的合同解除权的发生事由，另一方面实际上又对解除权的行使予以了非常有必要的限制，对于促进交易、限制解除权的滥用必将发挥重要作用。

关键词：根本违约，构成要件，法律效果，解除合同，免责功能

合同的全部意义和终极目的在于履行。合同成立生效后，当事人应按照合同的约定或者法律的规定，全面适当地履行合同义务。然而由于社会生活的不断变化，主客观世界纷繁复杂，所以在国际货物买卖合同中违约行为时有发生。按违约后果的严重程度将违约分为根本违约与非根本违约，是国际上常见的一种方法。那么如何认定根本违约？其法律后果又是怎样？笔者将从一则因一方根本违约导致合同解除的案例入手，对这些问题进行分析。

基本案情

1994年12月，深圳甲公司与英国乙公司签订451号合同，甲公司向乙公司购买法国产青霉素针剂15万瓶，总价款8万美元。

1995年3月20日，乙公司向

。主观标准是指“违约方并不预知”，他主观上不知道他的违约行为会造成如此严重的后果，表明他并未有故意或恶意。例如违约方并不知在规定时间不交货可能会使买受人生产停顿，而以为这批货物迟延数天对买受人是无关紧要的，这样，违约人的违约行为虽已造成严重后果，但他主观上不具有恶意。其次是客观标准，即一个合理人（同等资格、通情达理的人）处于相同情况下也没有理由预知。如果一个合理人在此情况下能够预见，则违约人是有恶意的。应当指出，在这两种标准中，客观标准的意义更为重大，因为此种标准在判断违约当事人能否预见方面更为简便易行。一般来说，违约人或一个合理人能否预见，应由违约人举证证明， 就是说，违约人要证明其违约不构成根本违约，不但要证明他自己对造成这种后果不能预见，同时还要证明一个同等资格、通情达理的人处于相同情况下也不能预见，从而才不构成根本违约。至于违约人应在何时预见其违约后果，公约并没有作出规定。

二：根本违约的法律效果

一旦构成根本违约，那么在法律上又会有什么样的效果呢？笔者以为根本违约的效果主要表现在两个方面，一是债权人可以解除合同，二是如果存有免责条款则在解释上通常阻却债务人援引该免责条款。下面分别讨论。

（一）根本违约与合同解除权：解除权的发生与限制问题

在根本违约场合，可因此发生债权人的单方解除权，不过根本违约对于解除权的意义是双重的，正如有的学者指出的，“一方面它是解除合同的主要理由，另一方面又是对当事人解除合同权利的重要限制。”4

1、根本违约场合解除权的发生。《联合国国际货物销售合同公约》第25条提出了根本违约的一般含义，并在以下条款中对根本违约场合可以解除合同作了规定《公约》第49条（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同”。第51条（2）“买方只有在完全不交付货物或不按照合同规定交付货物等于根本违反合同时，才可以宣布整个合同无效”。第64（1）买方在以下情况下可以宣告合同无效：（a）“买方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同 ”。第72条（1）“如果在履行合同日期前，明显看出一方当事人将根本违反合同，另一方当事人可以宣告合同无效”。第73条（1）“对于分批交付货物的合同，如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则另一方当事人可以宣告合同对该批货物无效；（2）如果一方当事人不履行对任何一批货物的义务，使另一方当事人有理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，该另一方当事人可以在一段合理的时间内宣告合同今后无效”。从以上条款可以看出在一方违约后，《公约》赋予受害人解除合同的权利。因为在一方违约以后，受害人仅接受损害赔偿是不公平的，如果受害人不愿继续保持合同的效力，则应允许受害人解除合同，而根本违约则旨在于确定允许合同被废除的情况、给予受害人解除合同的机会。我国新《合同法》第94条也规定了当事人可以解除合同的具体情形，其中第2～4项是针对违约情形所设的规定，包括：在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的。这些允许解除合同的情形均可以归纳为违约所造成的结果严重，使合同目的落空或不可期待，实即根本违约。

2.根本违约对合同解除权的限制 一方违约，另一方有解除合同的权利，但这并不是说，一旦违约都可以解除合同。正如有的学者指出的，根本违约制度的重要意义，主要不在于使债权人在另一方违约的情况下获得解除合同的机会，而在于严格限定解除权的行使，限制一方当事人在对方违约以后滥用解除合同的权利。5这一限制是非常有必要的，因为一方面，在许多情况下，合同解除对非违约方是不利的，例如，违约方交货造成迟延，但非违约方愿意接受，不愿退货；或交付的产品有瑕疵，但非违约方希望通过修补后加以利用，这就完全没有必要解除合同。假如在任何违约的情况下都要导致合同的解除，将会使非违约方被迫接受对其不利的后果。所以，如果对违约解除情况在法律上无任何限制，也并不利于保护非违约方的利益。另一方面，要求在任何违约情况下都导致合同解除，既不符合鼓励交易的目的，也不利于资源的有效利用。例如一方虽已违约，但违约当事人能够继续履行，而非违约方愿意违约方继续履行，就应当要求违约当事人继续履行，而不能强令当事人消灭合同关系。因为在此情况下只有继续履行才符合当事人的订约目的，特别是当事人双方已经履行了合同一部分内容，如要求解除合同、返还财产，将会耗费不必要的费用、造成资源浪费。从各国的立法规定来看，对于合同解除都作出了严格限制，也就是说，只有在一方违约是严重的情况下，才能导致合同的解除。我国《合同法》第26条修改了原来《经济合同法》第27条的规定，规定“由于另一方在合同约定的期限内没有履行合同”，非违约方有权通知另一方解除合同。此处并未言及不履行之结果的严重程度问题，对解除权的行使并未作出限制，以致在实践中带来了一些滥用解除权的事情，这种教训是应该吸取的。

（二）根本违约与免责条款：免责功能之阻却

对于免除根本违约或重大违约责任的合同条款应予以限制，这一法政策为多数国家所奉行，在我国也应如此。不过，在立法技术上却有不同的选择，一种是以德国《一般合同条款法》第9条的规定为代表， 认为对依合同之本旨应发生的重要权利义务予以限制以致合同目的有不能达成之虞者，应以该条款违反诚实信用原则而无效。如此，免除“根本违约”责任的条款在德国定式于消费者合同中，即因违反诚实信用原则而无效，不妨称此种做法为无效论。另一种选择则是采取灵活的解释方法，以根本违约为由阻却免责条款效力的发挥，此种做法不妨称为效力阻却论。笔者认为无效论过于武断而不具合理性，而效力阻却论较具灵活性和合理性。

以根本违约作为免责条款功能的阻却事由，即谓在发生根本违约时，原则上违约方当事人不得援引该条款寻求免责，因为根本违约破坏了合同的根基，如果允许这种免责条款发挥效力，即等于允许一方当事人说：我缔结合同要做如此如此之事，但如果我没有做如此之事，我不负责任。依通常观念，甚不合于公平理念。当然，免责条款作为当事人分配合同风险的工具，也不能完全限制其功能的发挥。如果当事人使用了明白无误的语言，且系真实的意思表示之结果，欲免除一方根本违约的责任，那么也并非绝对不可以，这种情况在风险承担社会化背景下是可能发生的，这时就应当尊重当事人的意思，让免责条款发挥免责功能。

在上述案件中首先保证货物规格与申领的许可证上载明事项完全一致是本合同执行的必要条件。进口到

号许可证核定的药品完全不同。

在本案中，由于乙公司的违约行为，合同项下的货物无法通关进入中国口岸，使得合同的履行成为不可能。由于乙公司不能履行其合同义务，合同订立的目的则不能实现。此时，应当赋予另一方当事人解除合同的权利，这样，作为双务合同的一方可以不履行对待给付的义务，解除其合同义务同时可以要求对方补偿其受到的经济损失。

从本案的情况结合笔者上文对根本违约构成的分析，可以看出实际上乙公司的行为已经导致根本违约。甲公司可以解除合同并要求相关损害赔偿。《联合国国际货物销售合同公约》第25条规定：“一方当事人违反合同的结果，如使另一方当事人蒙受损失，以至于实际上剥夺了他根据合同规定有权期待得到的东西，即为根本违反合同”。而公约第49条第1款同时规定：“卖方不履行其在合同或本公约中的任何义务，等于根本违反合同，买方可以宣告合同无效”。对于根本违约，公约强调的是违约造成的后果和另一方当事人对违约后果的预见，而一旦根本违约的情形出现，守约方就可以采取宣告合同无效的方式并采取相应的补救措施以减少自身的损失。由于履行不可能的出现自然使得合同的目的落空，这时应当允许守约方采取解除合同或宣告合同无效的方式来寻求对自身利益的全面保护。

参考书目：

1：钟建华著《国际货物买卖合同中的法律问题》p204人民法院出版社1995