自律能力论文例1

马克思认为：“道德的基础是人类精神的自律”，（《马恩全集》第一卷，P15）意味着道德价值的根据在于人自身而不在人之外。

康德认为：真正品德的产生，是来自人们意志的自愿，不受外界的约束，可以自主规范来约束自己，故道德的最高境界是“自律”。（转引自《道德与文明》1996年第1期，P29）

杜威也认为：学校德育不应背记某些规则，良训箴言，关键是发展道德判断力，才能适应变化着的社会。

然而，现实中人们的道德行为似乎大都来自外在的某种压力或利益驱动（他律），而很少自主选择、自我践行（自律）。在教育中，对学生仅提出社会规范要求或目标，而对学生如何去习德、自育、践行，即自我教育、自律能力的培养研究不多。从我国历史上看，传统德育的核心是封建德育，其目的是培养维护封建制度的“奴才”——各级统治者与“听话”的“愚民”，品德评价标准为：被动接受，盲目服从，唯唯诺诺，师云亦云，因循守旧等。在道德教育上一切努力可称为“听话”教育：从一个刚出生还不懂事时起的“乖孩子，听话”到要求儿童青少年“在家听父母的话，在学校听老师的话”，直至要求成人“在单位听领导的话”，一个人即使毫无独立思考、判断、选择与行动以及负责的能力与精神，只要是“听话”就是“好孩子、好学生、好同志”。鲁迅在评论中国的家庭在教孩子时曾指出，那种教育只是“使他（孩子、学生、青少年）畏葸畏缩，仿佛一个奴才，一个傀儡，然而父母美其名曰“听话”，自以为是教育的成功，待到放他到外面来，则如暂出樊笼的小禽，他决不会飞鸣，也不会跳跃”。这种教育，“其实都不过是制造许多适应环境的机器的方法罢了。”（《鲁迅全集》第4卷，P565，第11卷，P9）平平庸庸，唯唯诺诺虽不是坏学生，但已不适应现代社会对人的品德要求（开拓、进取、创新素质）。

另一方面，自律符合学生道德心理特点和德育规律。当代青少年处于探索社会、探索人生的重要时期，他们的思想特点是不轻信、不盲从，既不唯书，也不唯师，在观察和对照中思考，在思考中观察与对照。个体道德意识发展是影响道德内化的重要因素，自律是促进道德内化的重要手段，它可以使个体不断评判自己的道德认识，找出差距，主动吸取道德上的要求以充实自己。只有将社会要求的价值观转化为自己的价值取向（自化），外在的道德规范经个体分析、判断、选择、尝试，才能形成自己的信念；只有在实践中切身感受，知行统一，情理交融，才能持之以恒，只有具有主体精神的人，才能自觉行动，而真正的权威也正是来自于人内在的精神力量。

因此，自律能力的提出是以学生个体身心发展的主动性、能动性特征、需要及其规律为基础的，也是以现代社会及其发展趋势的需要为基础的。

二

所谓自律，是指根据自己的道德价值观和道德思维，为自己立法，并按自己的意志和立法去行动。即指不受外界困境和邪恶影响，不为快乐、幸福、欲望等情感所驱使，也不受神意、天命的支配，而是根据自己的“立法”，为实现自己的道德理想而行动的道德原则。它是依赖于理性的“善良意志”，而不是个人随心所欲的任性，强调“出自法则”去行动（利他、利己）。自律使人自觉选择道德行为，纠正不道德动机，在道德法庭上，自己充当人和审判官，检查和审判自己的言行。皮亚杰研究儿童道德发展中的“自律”，指的是人的行为受自己内在独立思考和价值标准的支配而不是外在的社会规则。

自律能力，指道德选择和行为是依据通过作为道德活动的主体的人理性思考后选择的道德原则自愿作出的，它可以表述为道德上的“三自能力”即自立、自行、自控能力。所谓自立即自我“立法”，也即自我要求，这涉及道德认识，道德理想诸方面；所谓自行即自我“行政”，也即自我锻炼、自觉践行，养成道德行为习惯；所谓自控即自我“司法”，也即自我评价自我调控，与通常所谓“良心”或“内心的道德法庭”相似。具体内容包括：自主思考、自我劝告、自我选择、自我修养、自我践行、自我克制、自我防御、自我督促、自我评价、自我调控、自我塑造、自我判断、自主责任心和自我负责，以及独立的社会适应和交往协作等能力。

相对而言，他律是指由外在因素决定自己意志的道德准则，即道德选择与行为是由主体自身之外的、未经自己理性思考的、被迫接受或考虑的各种规则和原因支配的（如恐惧、压力、图取报偿等）。处于学龄前和小学低年级的儿童，往往没有约束自己的能力，道德评价能力较低，需要靠教师和家长的约束来行动。随着主体自身成熟，这种外在权威形式逐渐转换为青少年内心的某种觉悟和信念，开始有意识地自觉地服从自己，即走向自律。但应该看到，学生在其道德意识建构过程中，情绪性动机、遵从权威和功利性动机占很大比重，效果与动机很难统一，这决定自律的不稳定性。

自律是道德人格完善的内在机制和主观途径。所谓道德人格就是人格在道德方面的规定性，它由价值目标（动力和导向因素）、价值原则（准则因素）和道德责任心所构成的统一体。道德人格完善，则指主体自主作出的道德决定在道德实践过程中不受任何阻碍地被实现的状态或境界。具有自律的人表现出健康人格特质如自觉性、自制性、包容性、坚持性和自主性等。

三

德育应该培养学生在个体道德生活和社会道德生活中学会自律。然而，青少年学生存在的问题表现在自我评价障碍、意志薄弱、人格障碍、挫折心理等。中国古代道德修养论中的“慎独”、“主敬”与西方的“有得于内，无待乎外”对我们培养学生自律能力的方法有所启示，下面来谈一些具体做法。

（一）挫折教育。也称逆境磨炼，是指通过展示人类社会生活中的挫折因素，培养学生正确认识驾御挫折能力的一种教育活动。即是说让学生不在挫折中消沉、徘徊，向挫折学习，在挫折的锻炼和考验中成熟，奋进、崛起，自处逆境仍然保持心理平衡和正常活力，从而培养对未来生活的适应性和调节周围环境的能力。当今时代充满着竞争、挑战和风险，青少年需要挫折教育、改革开放需要挫折教育，社会呼唤挫折教育，那么，如何提高学生挫折承受力和适应能力呢？孔子借“岁寒然后知松柏之后凋”，暗示身处逆境更利于修养砥砺品行，颜回在陋室而不改其乐，表现出对贫困逆境的超越和对“道”的神往，得到孔子的赞扬。孟子也曾说：“天将降大任于斯人，必先苦其心志，劳其筋骨，饿其肌肤，空乏其身，行佛乱其所为，所以动心忍性，增益其不能”。（《孟子·告子下》）俄国的奥斯特罗夫斯基在经历童年的磨炼，战争的考验后，在身残志坚下写成《钢铁是怎样炼成的》光辉巨著。日本教育也规定：要创造机会把孩子投入艰苦环境中锻炼，让孩子学会自己解决自己的问题。据说在一所私立小学的校门口，有一块水池，学生每天脱下木屐从水中走进校园，即使寒冷冬天，也从不在教师面前喊冷。挫折可从反面丰富人生的经历，加强品德实践能力，“吃一堑，长一智”，“失败乃成功之母”，便是这一道理。当学生遭遇失意、失败时，教师要增强其挫折心理免疫力，克服输不起的心理障碍，从跌跤中学会走路，在水中学会游泳。此外，人不可能在“真空世界”中生活，在学生中开展负面教育（反面教育），做到“出污泥而不染”，克服保姆式的教育。

（二）自我评价教育。自我评价是学生依据一定的品德评价标准，对自己的行为作出肯定或否定的价值判断。自评作为自律的有效手段，表现在三个方面：(1)自我意识，它是指人对自己以及自己和周围事物关系的一种认识，也是人认识自己和对待自己的统一。学生对祖国集体的爱、责任感、义务感、荣誉感、廉耻感等品德知识，都建立在对个人需要同社会需要之间的认识和理解的基础上的。(2)自我激励，青少年学生自觉性、自制力较差，品德中好行为习惯不稳定，通过自评可帮助学生自我反省，进而自觉地进行思想转化和行为控制。(3)自我调控，在实际生活中，常有的行为不为人知即“个人独处”的情况，经常检查一言一行可以保持正直的人格和品德的纯洁，从而抵制外界的不良诱因。

（三）道德问题讨论。所谓道德问题，是由个体在特定条件下不能实现预期目标而形成的，它包含认识、目标、障碍三个因素。问题的解决，是从困难障碍中寻找一条出路。德育实质上是一个由“已知”出发，帮助学生在个人与他人、集体、祖国利益发生冲突时如何处理，利他利己，动机与效果相结合，实现德育目标的过程，可以说，德育是道德问题解决的教育和教学。当代西方德育课大多数都引进美国科尔伯格的道德认识发展理论，采用道德难题讨论方法，把培养判断力作为德育的中心任务。一是不要简单地告诉学生什么是善，什么是恶，而要让学生参与德育实践，对善恶作出评价；二是德育要注重学生批判性思维和决策能力的培养。科尔伯格设立不同的道德两难问题（情境），如海因茨偷药的故事，供学生讨论，或者提供体验道德疑难问题的实践机会，帮助学生正视问题所固有的道德内容，引出学生谈出所作的判断基本理由，并鼓励他们以不同的道德观相互交谈，目的在于发展学生道德认识能力，选择能力，判断能力，更加适应社会生活。应该指出的是，学生在进行道德选择时，不但要有行为上的自由，而且要有理智上的自由，不但要有外在规定他律性的保障，而且要有内在需求自律性的支撑。

（四）道德责任心培养。强调个人对社会尽责是我国德育的传统，孔子主张“仁以为己任”，明末顾炎武疾呼：“保天下者，匹夫之贱与有责焉耳矣。”小学思品课本里提到“心中有他人，心中有集体，心中有祖国”。然而，当前青少年学生普遍缺乏责任感，为此，德育应指导学生树立对己、对他人、对社会、对国家、甚至对全球的责任，树立学习责任心、生活责任心、工作责任心等，在家庭生活、社会公德、职业规范等方面接受社会关于个人道德责任的各种要求。如在班级中，让学生明白是班级的主人，让学生承担各种对集体负责的角色，引导他们对班级负责，激发学生履行道德责任的动机，强化因履行道德责任而引起积极的情感体验，同时，对责任情况进行监督、检查。

为了责任，处于现实可能的道德主体，他律性。

出于责任，处于自为的道德主体，自律性。（五）设置活动性德育课程。实践活动为自律能力的形成提供一个锻炼机会。学生在课堂上习得的道德观念，可以说是：“认知性德育课程”中的“理智的道德”，易导致学生在走向社会面对道德困境时，常产生言行脱节、表里不一等“双重人格”现象。而活动性德育课程是让学生在参与真实的社会生活过程中认识社会生活的真面目，进而参与社会生活改革与创新活动，旨在培养学生在社会道德环境中具有独立的、理性的道德判断与选择能力，自主负责的行动能力，不妨称为“实践的道德”。因为学生是道德生活的主体，“参与者”，而不是被动的客体，“接受者”、“旁观者”，德育的效果是从外显行为来评价的。活动性德育课程的内容包括勤工助学、社会公益、生产劳动、社会宣传和咨询、晨会、班团活动、课外活动等。其作用：(1)引导学生分辨周围发生的突出社会现象，(2)注重学生自育的主动性，(3)为自律品德发生提供保证。

四

培养学生自律能力应注意的几项原则：

层次性原则。真正具有自律能力的人，可以说“从心所欲不逾距”，但面对不同教育对象，我们只要求：在幼儿园，培养学生自理能力（生活习惯养成）、自控能力（控制自己的脾气、性情）；在小学，培养学生低层次的自主自制，是非判断能力；在初中，初步形成自主自制，是非判断能力和道德评价能力；在高中，比较自觉地进行自我教育，较强的自主自制能力、是非判断和交往协作能力等。

主体性原则。人在自身发展中处于主体地位，品德发展也存在自我构建的问题。主体所具有的独立、自觉、能动和创造的内在特性，是主体得以确立的内在依据和根本标志。如果我们不能说服学生应该自育，而又想塑造学生品德，那只会是徒劳，因为外在道德观念必须为道德主体所认同，才发挥作用。正如苏霍姆林斯基说的：“道德准则，只有当它们被学生自己去追求，获得亲身体验的时候，只有当它们变成学生独立的个人信念时候，才能真正成为学生的精神财富。”（《给教师的建议》1984年版，P348）具有自律能力的人，在何处何时遇到问题，先想到依靠自己的道德思维，判断标准，而非依靠外部的标准和力量去解决。所以，教育要启发学生作为活动主体有权利有责任自愿地主动地民主地参与各种校内外活动，以此发展自主意识、自律能力，引导学生做生活的主人、集体的主人、学习的主人、实践的主人、评价的主人。强调的是自觉的行动积极的行动。

针对性原则。从德育实际需要出发，顾及学生个性年龄特征和思想品德基础，发挥教师主导作用和学生主体作用相结合，他律与自律相结合，使自律内容丰富，方法灵活多变。

总之，道德教育的最高目标是教会学生学会自律。自律能力的培养，可以说是学校德育今后长期的任务，由于作者才粗识浅，本文提及的几种方法，仅供教学参考，其操作效果如何？有待于实践的验证和理论的进一步探讨。

参考资料：

1.魏贤超：《现代德育理论与实践》杭州大学出版社，1994年版。

2.李道仁：《学会学习》陕西人民出版社，1993年版。

自律能力论文例2

在我国行政法学基本理论中，行政法律关系被公认为一个重要的基础性概念，有些著作与教材还主张用行政法律关系作为组织行政法学教学研究体系的主线，因此探讨这一概念很有学术价值。《新论》一文首先列举了目前国内行政法学界有关行政法律关系的六种表述，然后提出了作者的观点，认为“所谓行政法律关系是指受法律调控的因行政权行使而形成（或产生）的权利义务关系”，接着又对这一概念作了解释，但根据我们的看法，《新论》一文对这个概念及其解释基本上没有什么新东西，在唯一的一点新认识-“行政法律关系的内容并不仅指行政法上的权利义务”上，我们则认为还是值得商榷的。根据《新论》一文作者的意见：“行政诉讼的条件是‘合法权益’受到侵犯，而合法权益并不只限于行政法上的权益，它还应包括其他法律上的权利及其利益。”然而，众所周知，公民、法人或其他组织之所以能提起行政诉讼，捍卫自己的“合法权益”，有一个前提条件，即这些“合法权益”是受行政法保护的，因此它应该就是行政法上的权利（并涉及义务），因此说行政法律关系的内容是指行政法上的权利义务并没有错，说行政法律关系是受行政法律规范调整的因行政权行使而形成（或产生）的行政法上的权利义务关系也没有错。《新论》一文的观点对现代教科书、论文的认识并没有什么突破，也谈不到属于“新释”。《新论》一文作者恰恰提出了与自己观点相矛盾、却为我们所赞同的观点。他们说：“公民的权利义务也并无所谓公法上的权利义务和私法上的权利义务之分”，“一项权利或义务有可能表现为民事上的权利义务也有可能表现为行政上的权利义务。”既然如此，为什么又不能说行政法律规范所调整的行政法律关系的内容是行政法上的权利义务呢？作者的“新释”又有什么意义呢？

二、关于“行政关系本身也是种法律关系”

《新论》一文所展示的“新视野”中一个令人注目的“新观点”是关于行政关系与行政法律关系的关系问题。该文批评一般理论中认为这两者之间既有区别、又有联系的观点，认为“人们关于行政关系与行政法律关系的性质及区别的认识，还有待重新审视。”他们“重新审视”的结论则认为：“实际上，行政关系本身也是种法律关系。行政关系是在行政主体行使行政权的过程中发生的，而行政权不是一种事实上的权力倒是一种法定权力。”其理由是因为“没有宪法、法律的赋予或授权，行政机关或者其他组织不得行使任何行政权力，无法律依据即不得作出行政行为。”即所有行政权力，都是法定权力，所有行政关系都是行政法律关系。

《新论》一文作者显然把“应然”和“实然”两种情况混淆了。我们认为：在行政法治化的过程中，在实行和依法行政原则下，越来越多的行政关系将纳入行政法律关系，这是我们的目标和实践，但是实际生活中，确实存在还没有经过法律规范调整的行政关系，这是由多种复杂的原因所造成的，因此，不能绝对地、笼统地称“行政关系本身也是种法律关系”，“行政权不是一种事实上的权力”。这样表述，在理论上犯了绝对主义的毛病，否认了“行政关系”与“行政法律关系”的区别；同时也不符合客观事实。按照《新论》一文作者的逻辑，历史上就不存在裸的不受法律羁束的行政权力，如果行政权从来不存在那种“事实上的权力”的形态的话，那么提出“依法行政”就是无的放矢；如果按照《新论》一文作者的逻辑，那么，中华人民共和国建国之初就有了《共同纲领》这一具有临时宪法效力的文件，中国早就进入“依法行政”的法治社会了；如果按照《新论》一文作者的逻辑，今天我们已有了宪法和国务院及地方政府的组织法，一切行政行为都有了法律依据，就万事大吉了，提出“依法行政”、“依法治国”、“建设社会主义法治国”目标统统成为多余之举。显然，事情并非如此。这种绝对化的观点，实际上与作者自己的观点又是自相矛盾的，正是在该文中，作者又写道：“就我们的观点而言，行政关系大多也同时是行政法律关系，行政法律关系一般来说是一种法律关系（宪法关系）的关系。”作者在另一处正面解释其行政法律关系的概念时也指出：“法律规范的调控，既应包括将已有的行政关系（人们一般认为它是种事实关系）纳入法律规范的调整范围，也应包括通过法律规则促进新的行政关系的形成（即创设新的法律关系）。”既然承认有的行政关系要经法律规范调整才能成为行政法律关系，那就承认了非行政法律关系性质的行政关系的存在。也就是说，事实上的行政权力和行政关系都是存在的。“真理只要再朝前一步就变成荒谬”，发现许多行政关系本身已是行政法律关系以及法律规范促进新的行政关系的形成等观点是值得肯定的，但反过来，不承认行政关系的存在就未必恰当了。

需要指出的一点是：认为“行政关系大多也同时是行政法律关系”的观点并非是作者的首创或“重新审视”。据笔者所知，前苏联出版的《苏维埃行政法》就已指出：“行政法的特点之一在于它所调整的社会关系只有在具备法律形式的时候才能作为现实的关系而存在”（注：[苏]b·m·马诺辛等著：《苏维埃行政法》一书第37页， 群众出版社出版。）也就是说，前苏联学者早已看到了行政关系同行政法律关系之间关系紧密联系的特点，已经对此作了“重新审视”，当然，他们也犯了过于绝对化的毛病。（注：需要自我检讨的是，笔者在1992年出版的《中国行政法基本理论》一书中也有近似的有绝对化之嫌的表述，认为“行政法律规范对行政法律关系的形成起着直接的创造作用”、“行政管理关系实质上就是行政法律关系”（见该书第84、85页）。）我们认为：把别人已经提出或论证过的观点完全说成是自己的“重新审视”未必恰当。

三、关于是否存在“抽象的行政法律关系”问题

《新论》一文作者指出目前行政法学界有一种将行政法律关系划分为抽象行政法律关系与具体行政法律关系的分类，笔者主编

的教材就很早尝试过这样分类：认为“行政法律规范，包括由行政机关作出的普遍行政行为所确认和调整的行政关系形成普遍的行政法律关系，亦被称为抽象的行政法律关系。”（注：见杨海坤主编《行政法与行政诉讼法》一书第15—16页，法律出版社1992年6月第1版。）当然，这在行政法学界仍是一家之说，可以进一步讨论。

《新论》一文作者不同意“行政关系的范围要大于行政法律关系”、“行政关系并不必然就是行政法律关系”的一般观点，认为“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”显然不同意“抽象行政法律关系”的存在。确实，目前法学界有关是否存在抽象法律关系问题尚有分歧，有的学者否认为有抽象法律关系的存在，认为凡法律关系都是具体的。但另一些学者则持不同意见，例如法理学界知名学者张文显教授就认为：按照法律关系的存在形态，可以将其分为抽象法律关系和具体法律关系。抽象法律关系是以法律设定、宣告的模式形态存在的法律关系，其中主体是法律角色（公民、法人、国家机关等），权利义务没有人格化，没有实质的权利享有者和义务承担者；具体的法律关系则是法的实践主体根据法定的法律关系模式而建立起来的，以具体的、可感受的、可以认知的、人格化的权利和义务联系为内容的法律关系。（注：参见张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社，1988年版，第188页。）应该说这是一种有益的探讨。 《新论》一文的作者实际上在论文中也承认了这种“抽象行政法律关系”的存在，例如文中说：“为了叙述的方便，我们将具体的行政法律关系予以概括，即以类的形式来表述”，另外作者在讨论行政立法关系时又指出：“虽然行政立法机关可通过立法为公民、法人或者其他组织设定权利义务，但它只是一种立法上的设定，并不与公民、法人或者其他组织构成一种具体和特定的法律关系。即使有这种法律关系的存在，它也只是一种预设关系，还需要通过一定的法律事实而产生。”显然，这里《新论》一文作者又承认了“预设”的行政法律关系的存在，而这同作者否认有抽象行政法律关系的存在是自相矛盾的。

问题还不在于是否有抽象行政法律关系的存在，而在于证明“行政法律关系只能是具体的”观点的逻辑前提是错误的。《新论》一文作者是这样论证的：“现实的法律关系只能是具体的，行政法律关系也只能是具体的。”在这里，“现实的法律关系”的外延显然比“法律关系”的外延小，从“现实的法律关系只能是具体的”的前提，只能推导出“现实的行政法律关系也只能是具体的”这样的结论。而《新论》一文作者在这里改换了概念，得出了“（凡是）行政法律关系也只能是具体的”的片面结构。可见，作者在论证逻辑上存在常识性错误，但作者对此似乎已习以为常了。

四、关于“权力关系”与“非权力关系”的分类

《新论》一文作者照搬外国行政法学者关于权关系与非权力关系的理论，认为我国行政法律关系首先应该作权力关系与非权力关系的分类。因而“行政活动可分为权力行政与非权力行政”：“所谓权力行政是行政主体对行政相对人使用权力手段，即在法律上站在优越地位施行行政活动；而所谓非权力行政是行政主体对行政相对人使用非权力手段，即在法律上站在对等地位施行行政活动。与权力行政和非权力行政相联系，行政法律关系相应地表现为权力关系与非权力关系，在行政领域的法律关系中，有关权力行政的法律关系是权力关系，有关非权力行政的法律关系是非权力关系。

把行政活动分为权力行政与非权力行政是德国、日本等国行政法学者的一种见解，但在这些国家也属一种学派的见解。我们认为：对国外的理论不能生吞活剥地照搬。首先，这一分类方法与《新论》一文作者在该文中所主张的行政法律关系概念相矛盾，因为该文曾提出：行政法律关系“既应包括行政权行使过程中形成的行政主体与行政相对人之间的行政上（或其他相关）的权利义务关系，也应包括因行政权的行使而产生的救济或监督关系。”以上行政权行使过程中形成或产生的管理关系或监督关系等显而易见都属于权力关系和监督权力关系范围，那么非权力关系又放在什么位置呢？如果行政法律关系又包括了“非权力关系”，而且包括了行政主体“站在对等地位施行行政活动”的关系，那么这种“行政法律关系”概念的外延显然大于前一种“行政法律关系”概念的外延，这就违反了形式逻辑上概念同一性的要求。况且这种“非权力关系”又与平等主体之间的民事关系如何区别呢？按照《新论》一文作者的逻辑：“行政权行使”概念既包括“权力行政”，又包括“非权力行政”，岂非矛盾？该文作者又在另一处论述行政法律关系的特点时说：“行政法律关系是在行政主体行使行政权力的过程中形成的，它是权力关系或者权力性关系，具有权力性。”这岂不又与“非权力（行政）关系”发生矛盾了吗？特别是对“权力性关系”又如何理解？它是否能同“非权力关系”划等号呢？这一连串问题都使读者产生疑惑。

我们认为，当代社会生活发展迅速，行政权的运行呈现多方面功能。行政管理行为也呈现多样性，但行政权始终是一种权力，因此部分西方学者称“公法的私法化”潮流也好，国内学者称“当代中国行政法律关系多样化”也好，（注：如罗豪才、方世荣《论发展变化中的中国行政法律关系》一文，载《法学评论》1998年第4期。 ）无非是行政权力的表现形式发生了变化，这些变化是值得欢迎的。例如行政指导、行政合同等“新型行政行为”的出现就非常值得关注，有的学者把这类行为称之为“非强制行政行为”，（注：如崔卓兰《非强制行政行为初探》一文，载《行政与法》1998年第3期；杨海坤、 黄学贤《行政指导的比较研究》一文，载《东吴法学1998年号，都持这种观点。）理论和实践都表明：目前实践正在突破行政行为传统的划分标准，行政行为的分类理论正有待深化。但把行政行为分为“权力行为”与“非权力行为是不妥的，而只能作诸如”强权力行为“与”弱权力行为“、”强制“与”非强制“的划分。例如行政指导仍然是行政主体权力的一种特殊表现方式，是传统行政权力弱化的新功能，它至少是一种”影响力“，但依然是权力的一种表现，否则就不能称为”行政“的指导了。行政合同亦然，行政合同中行政主体保留某些”特权“，就是权力的表现形式，否则就不能称”行政“合同了。

五、关于“（名义）行政主体”和“行政受体”等“新概念”的创造

《新论》一文作者在开辟“新视野”过程中抛出了许多“新概念”。如“（名义）行政主体”就是一例。对“（名义）行政主体”概念，作者通篇未作任何解释。望文生义，“名义”应与“实质”相对，“名义”行政主体应与“实质”行政主体相对，是否可以理解为表面上看来是行使行政职权的组织或个人，实质上不是行政主体，它们不承担行政法律责任（例如行政机关委托的组织或个人）。但仔细看作者原文，“名义”却又不是这层意思。《新论》中说：“并不是任何一个组织或者个人都可成为（名义）行政主体。根据我国的实际情况，在我国只有行政机关和法律、法规（或者规章）授权的组织才能作为（名义）行政主体，其他任何组织或者个人都不能构成（名义）行政主体。”看了这段话，才明白《新论》一文作者讲的“（名义）行政主体”乃是可以以其自己名义行使行政职权的机关和组织，这种“名义”和一般人所理解的“名义”又大相径庭。呜呼，世人大多恐难作如是理解！在我们看来，“（名义）行政主体”概念中的“名义”两字完全是多余的。

《新政》一文作者的又一概念创造是所谓“行政受体”。大家知道，在我国行政法学体系创建过程中，大家约定俗成把行政主体和被行政主体管理的另一方-公民、法人或者其他组织-简称为行政相对方（相对人），尽管这一概念不妨还可以推敲，但其意思是比较明白的

。然而《新论》一文作者为了显示自己的“新视野”，对“相对人”概念批判了一通，文中说：“在行政法学中，将与行政主体相应的一方，人们一般称之为相对人或者行政客体”（我们猎涉范围不广，还没有看到目前仍把行政相对方称为“行政客体”的著作或论文，《新论》一文作者注解中也未注明其出处）。接着又说：“笔者认为，相对人一词的使用易引起歧义。”理由是：“公民、法人或者其他组织作为被管理者，与行政主体而言是相对人；反过来行政机关或者法律、法规授权的组织相对于被管理者而言也是相对人……”够了，作者在这里似乎有意在把读者引向混乱。其实，读者本来都十分清楚“相对人”是相对于行政机关而言的，而《新论》作者则有意把人们引入相对主义的模糊状态，完全是对“行政相对人”概念吹毛求疵的挑剔。可能是《新论》一文作者自己也觉得这种挑剔过份了，又补了一句，说：“如果使用‘行政相对人’一词专指与行政主体相对的另一方，则尚可。”这岂不是在做文字游戏。其实“（名义）行政主体”也好，“行政受体”也好，这种别出心裁的“创造”出来的、只有作者能够理解的概念是没有生命力的。其实在《新论》一文中也大量出现了“行政主体”和“行政相对人”概念，例如该文在论述行政法律关系内容的不对等性时指出：“行政主体在行政法律关系中，法律往往赋予了其许多优越于行政相对人的权利。”作者丢掉了大家明白的“行政主体”和“行政相对人”概念，提出所谓“（名义）行政主体”、“行政受体”等“新概念”，并没有给读者提供“新视野”，恰恰相反，只能把人们引向迷途，使人们离朴素的真理越来越远。

事实上，“行政管理主体”和“行政管理客体”（或对象）是行政管理学上的概念，在现代行政法学中，根本没有人使用所谓“行政客体”概念。而《新论》一文作者发明了所谓“行政受体”概念，似乎公民、法人或者其他组织只存在接受行政主体的管理的义务，那么现代行政法中公民、法人或者其他组织如何行使自己监督行政权运作、保护自己合法权益的主体地位呢？如果说在行政法律关系中，“行政主体”和“行政相对人”一对概念还能较好反映现代行政法的“平衡”精神的话，那么，“行政受体”概念的提出恰恰是行政法学民主性方面的倒退，使公民、法人或者其他组织完全丧失了“行政法律关系主体”的性质和身份！因为单纯的“行政权力受体”又如何能对“行政权力主体”进行监督和制约呢？！这种观点，恰恰与《新论》一文作者所持的一个观点-“行政法律关系不仅是权力关系，它同时还是种权利关系”-完全针锋相对的。总之，玩弄概念的结果必定被概念所玩弄，这是《新论》一文作者所始料未及的。

六、余论

《新论》一文的作者在大作结束时，还余意未尽，写了一段“余论”，本文亦仿效之。在我们看来，《新论》的余论确属多余之论，第一，《新论》一文全文详尽地论证行政法律关系的诸多问题，正如该文开门见山所指出的：“行政法律关系是行政法学中的一个基本理论问题。”可是作者在文末却说：“行政法律关系问题无论在理论上还是实践中尚值得探讨的一个大问题是：”关于行政法律关系有无讨论的必要“，看罢”余论“，弄不清楚《新论》一文作者到底对讨论有无必要持什么态度，如果同意没有必要讨论的意见，又何必洋洋洒洒写上一大篇《新论》；如认为有必要讨论，为什么又引证”各国行政法学中亦很少讲行政法律关系的“，并说”目前已有人从行政权、行政职权的研究入手来安排行政法学体系。这一探索无疑为行政法学研究提供一种新的思路和视野。“令我们困惑的是，《新论》作者是否也归入这种”新的思路和视野“？

第二，关于“亚文化”问题，《新论》一文说：“在行政法律关系的背后还隐藏着一种亚文化关系”，如凭借多种特殊关系（如老乡、裙带关系等关系网）“来解决靠正常的法律关系难以解决的问题。论文既没有解释清楚这种”亚文化“到底指什么，也没有说明它与行政法律关系本题的探讨又有什么密切关系。在我们看来，这与行政法律关系的严肃学术课题的讨论相距甚远，放在余论中纯属画蛇添足。

自律能力论文例3

平衡法理论是英国自14世纪末开始与普通法平行发展的、适用于民事案件的一种法律，该理论是英美法系中法的渊源之一。它以“正义、良心和公正”为基本原则，以实现和体现自然正义为主要任务。同时，平衡法也是为了弥补普通法的一些不足之处而产生的。因此，平衡法也只能像普通法一样，主要是大法官的判例形成的调整商品经济下财产关系的规范。但是，平衡法的形式更加灵活，在审判中更加注重实际，而不固守僵化的形式［1］。平衡法也叫作衡平法、公平法、公正法，在平衡法理论下若当前普通法律与公平正义原则出现冲突，则应该按照公平正义原则作出合适判决，而不能一味地按照法律法条进行判决，否则在法律法条不完善时极其容易增加社会矛盾，甚至造成社会冲突。

一、平衡法理论分析及启示

（一）平衡法理论

第一，自然法内核。平衡法理论的内核是自然法，具体指的是自然法必须将公平、正义、良心等先验性理念作为法律的基本理念，这样平衡法理论观念才能够与自然法保持一致，而且平衡法理论还能对自然法的缺陷进行补充［2］。自然法是具有缺陷的，它需要根据实际案件不断完善，因此自然法是具有滞后性的，很多案件中权益受到损害的当事人根据自然法是无法拿到相应救济的。如果没有平衡法理论对自然法进行干预，则权益受到损害的当事人没有得到法律应有的公平和正义［3］。第二，法官裁量与诉讼成本。平衡法理论赋予了法官自由裁量权，法官可以根据自由裁量权对权益受到损害的当事人进行救济和保护，但是法官无法做到完全中立，法官在案件审判中也会受到公序、良俗、良心的影响，因此法官的自由裁量权应当受到一定的约束。中世纪时期法官按照朴素正衣冠对权益受到损害的当事人进行救济，而当代社会法官必须在社会价值的审判指引下对当事人进行救济，法官必须维持个人与社会的发展平衡，平衡法理论可以将当事人的诉讼成本降到最低［4］。

（二）平衡法理论启示

第一，自由裁量权。以色列希伯莱大学法学院教授、最高法院法官A·巴拉克指出，自由裁量权是在两个或更多的可选择项之间作出选择的权力，其中每一个可选择项皆是合法的。《布莱克法律词典》对司法自由裁量权的解释为，自由裁量权的行使条件是存在两种可供选择的具有适用力的法律规定，法院可以根据其中任何一种规定行事［5］。我国法学理论研究人员也认为自由裁量权的核心在于选择，当自然法不能维护当事人的合法权益或者按照自然法处理案件明显违背公平正义原则时，可以充分行使自由裁量权维护相关当事人的利益。第二，和谐司法。目前我国特色法治理念下衍生了调解和和解制度，该制度并不是西方传统的调解与和解制度。西方调解与和解制度是法律认同的权力自由选择，而我国调解与和解制度是法律赋予当事人的自由选择权利。和谐司法在我国发挥了重要作用，调解与和解的案件数量非常多，但是有些当事人是因为诉讼成本过高选择调解与和解制度解决问题。因此，调解与和解制度只能成为一种能够解决问题的有效手段，而不能保障和谐司法符合平衡法理论，未来我国必须对和谐司法制度进行优化，使当事人调解与和解同样符合公平正义原则。

二、当代中国法学理论分析及启示

（一）法治理论

全面依法治国强调科学立法、严格执法、公正司法、全民守法，其法治精神与平衡法理论基础和指向一致。法治理论下为了保证法律的连续性、稳定性和可预测性，必须正视并接受法律的滞后性和保守性，法治理论下自然法比较僵化是客观事实。但是法学理论研究人员可以将平衡法理论与自然法结合起来，在充分发挥法治理论的优越性时减少其弊端，这样才能同时保证法治理论的连续性、稳定性、可预测性、灵活性。法治理论下政府权力和当事人权利必须足够平衡，这样才能推动法治理论协同发展。

（二）法制现代化理论

法制现代化理论指的是平衡传统法律文化和西方法律文化后的现代法律体系，传统型法制受西方法律文化和传统法律文化的影响比较大，与我国实际社会情况不符合。西方法律体制发展历程都是不同的，每个国家的法制模式都存在一定差异，一味地模仿西方法律体制或者无法从传统法律文化中摆脱出来都无法完成中国法律和法制建设的改革。法制现代化理论旨在本土法律文化和外来法律文化中走出一条自己的道路，使各方利益得到平衡，希望能够对人类法学理论的进步提供助力。

（三）权利本位论

权利本位论指的是法是以权利为本位的。从宪法、民法到其他法律，权利规定都处于主导地位，并领先于义务。该理论强调的是保护当事人的权利，权利是法律的起点、核心和主导，该理论吸收了西方法律革命的重要成果，激发了我国民众的权利意识。但是我国法学理论在权利本位论下不能忽略义务的重要性，若只顾权利而不顾义务则必然导致权利功利主义蔓延。而且现代社会个体权利严重缺失，权利与义务失衡，权利本位论可以更好地防止道德滑坡现象的出现。

（四）法律多元化理论

法律多元化理论指的是当今社会允许更多法学学术理论主张的出现，而且能够以宽容、平等、客观的态度对待具有相对合理性和真理性的法学理论。过去社会问题比较单一、社会分工比较简单，市场经济发展规律比较简单，法理学普遍应遵循公平、正义的单一宏观思想，而市场经济不断发展后社会分工更加复杂、社会矛盾也在发生变化。此时单一的宏观法学思想逐渐不能满足要求，必须结合马克思主义法理学基本立场对原有法学思想进行丰富。

（五）法律全球化理论

法律全球化理论指的是中国贸易全球化之后必须对法律进行完善，使之在全球范围内都具有适用性，这样才能更好地保障全球贸易中当事人的合法权益。由于法律具有一定滞后性，我国可以根据其他国家出现的典型事件分析目前我国法律全球化理论的不足之处，以便于更好地完善我国的法律。中国在经济、文化等方面与世界交汇的同时必须完成法律理论方面的交汇。

三、平衡法理论的特征

（一）法的词意是平衡

春秋战国时期法学思想逐渐完善，商君、韩非、李斯都是集法家思想之大成者，商君认为法是国之权衡，国家的权柄必须通过法律去规范，这样才能明确功过商法标准，维持社会秩序稳定，最终通过法律达到止争的目的。西方国家认为法是天平的意思，法存在的目的就是保证正义与平衡，这也是平衡法理论思想的直接体现，可见法的词意是平衡。平衡与法之间的关系密不可分。

（二）法的理论中心是平衡

不同法学理论中对法的理解各不相同，但是法都是用来解决矛盾冲突的裁判性规则，其根本目的是平衡和保障人类的利益。当人类利益分配不均衡时，就可以通过法律手段对利益重新分配，法律可以保证各方利益平衡。因此法的理论中心是平衡，法官在处理各类案件时需要做的是承认、确定、实现和保障利益，创造利益不是法律理论的任务。法官可以在自然法出现偏颇时，运用手中的自由裁量权纠正其中的不平衡之处，使自然法能够发挥出应有作用。（三）法的运行体现是平衡为了维持法的运行平衡，国家对相关单位的权利进行了明确划分，避免某些国家机构权力过大，而出现贪腐情况。目前我国主要将法律执行分为立法、守法、执法、司法、法律监督等阶段，法律的执行必须符合按照立法和手法要求，司法则需要对执法过程和结果进行判断，法律监督要对以上部门是否履行自己的工作进行监督，这样立法、守法、执法、司法、法律监督各个国家机构在法律运行体现中才能达到平衡状态。

（四）法的永恒目标是平衡

历朝历代都使用法律对社会进行调控，以达到统治各阶层人民的作用。但是统治者们并不会只使用法律这一种手段，而是同时使用法律和其他社会制度，这样法律在与其他社会制度的协同管理下才能更好地统治人民。当社会制度在时代的冲击下不得已进行改革时，法律必须同时进行完善和补充，否则法律将失去调控社会发展的作用。但是统治者们也必须正视法律的作用，不能让法律管理社会的一切，否则会陷入法律万能主义的桎梏中，只有正确运用法律构建平衡的社会环境，法的永恒目标是平衡社会秩序，才能构建理想之国。

（五）法的过程和终点是平衡

法律应该与各类制度相互协同构建和谐社会，法律的进步和改革是社会发展的必然结果，表示法律在发展过程中的不断完善。而法律完善过程中需要平衡社会经济、政治、文化发展等制度，这样才能维持社会权利和义务的平衡。因此，法的过程和终点都是平衡，平衡法理论指引着法律的完善和发展，当旧平衡被打破后新的平衡必然向更高层次不断深化，这样才能在马克思主义唯物辩证法下将现实、历史在逻辑下统一起来。

四、平衡法理论对当代中国法学理论的创新

（一）平衡法理论丰富了法学理论

平衡法理论明确了权利与义务、权利与权利、权力与权利、权力与权力、权力与义务、义务与义务之间的平衡关系，直接丰富了当代中国法学理论。其中平衡权利与义务关系指的是按照公平正义原则对群体和个人权利义务进行重新分配；平衡权利与权利关系指的是在权利冲突中做好价值取舍工作；平衡权力与权利关系指的是在权利和权力膨胀过程中协调好国家权力和个人权利平衡；平衡权力与权力关系指的是通过科学限权手段处理好放权和限权的关系；平衡权力与义务关系指的是协调公权力和个人义务平衡；平衡义务与义务关系指的是在履行义务触犯相关法律时如何最大限度地避免义务抵触状态的出现。

（二）平衡法理论融入了传统法律文化

平衡法理论在传统法律文化中也有所体现，儒家讲解中庸之道，中庸的本质就是平衡，平衡各方利益后自然可以保证社会和谐。中国法律中很多涉及情和理，在自然法无法满足判决情境后会按照情理思想对当事人进行协调，这样才能让法律判决满足情理。近年来，西方法律文化的入侵导致传统法律文化发生了变化，中西结合让当代中国法学理论充满了平衡法理论的公平、正义、良心等法律理念。

（三）平衡法理论融入了马克思主义唯物辩证法

平衡法理论在马克思主义思想中也有诸多体现，马克思主义认为经济基础决定上层社会意识，法应该根据特定时期下物质生产关系的综合进行制定，必须保证法能够平衡当前社会主要矛盾。建国后过渡时期社会主要矛盾是阶级矛盾和道路矛盾，明确社会主义道路后出现的是落后的农业国与建立工业国之间的矛盾，改革开放后主要矛盾转变为落后的社会生产与人民日益增长的物质文化需求之间的矛盾，如今社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾。因此平衡法理论必须结合马克思主义唯物辩证法分析社会矛盾，论证解释当代中国法学理论体系和社会矛盾。

五、平衡法理论对当代中国法学理论的意义

（一）解决社会现实问题

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以阶级目前我国社会现实问题，当前主要社会矛盾为人民日益增长的美好生活需要和不平衡不充分的发展之间的矛盾，其根本原因为阶级结构断裂，人们阶级上升阶梯受阻。改革开放以来我国经济发展水平普遍提高，先富者带动后富者实现共同富裕只实现了前一半，贫富差距越来越大，社会公平正义不再平衡，导致人们对侵害其权益的阶级产生了仇恨心理，因此我国平衡法理论在当代中国法学理论发展中的应用具有积极意义。

（二）增加人民幸福感

基于平衡法理论发展的当代中国法学理论可以缩小中国贫富差距，目前中国基尼系数在世界名列前茅，基尼系数越高表示贫富差距过大，西南财经大学2012年通过数据调查分析得到中国基尼系数为0.61的结果，基尼系数0.5是警戒线，超过0.5则表示贫富差距过大会导致极大社会隐患。平衡法理论下要获得更多的财务则需要承担更大的义务，这样权利、权力、责任将重新分配，人民群众的社会矛盾则可以得到缓解，其幸福感可以得到显著提高。

（三）构建和谐稳定社会

基于平衡法理论发展当代中国法学理论可以同时满足人们的物质和精神需求，通过法律手段减少非法获利可以减少贫富差距，通过法律手段维护道德正义可以减少道德失衡情况的出现。目前，社会道德类案件数量普遍增加，很多违背道德观念的案件在自然法下得不到正义结果，导致人们对道德产生质疑，不愿意再遵守中华民族流传下来的社会美德。因此，当代中国法学理论必须在平衡法理论下保证法治社会的全面建设，构建和谐稳定社会。

六、结语

综上所述，平衡法理论对当代中国法学理论体系的完善具有积极意义，平衡法理论一般被视为不成文法，即没有明确的法律条文对平衡法理论进行规定，但是大法官基本都会按照平衡法理论行使自由裁量权，以保证公民的合法权益不会被损害。当代中国法学理论在融入平衡法理论时，也应充分结合实际，将传统法律文化、马克思主义唯物辩证法普世观念融入其中，进一步增加平衡法理论与当代中国法学理论的融合程度。

参考文献：

［1］李玫，戴月．资产证券化中真实销售立法的比较与借鉴——以美国证券化法为例［J］．证券市场导报，2015．

［2］南京大学主办《南大法学》［J］．南京大学学报：哲学·人文科学·社会科学，2020，57（5）：166．

［3］张健．中国法学中的研究问题：一次有关学术规范的理论铺陈［J］．法律科学：西北政法大学学报，2019，37（6）：3-14．

自律能力论文例4

中图分类号：D90；C04 文献标识码：ADOI：10.3969/j.issn.1673-8578.2016.06.011

Abstract： The turnaround of hermeneutics led to a divergence between the position on methodology and the position on ontology in the philosophical hermeneutics. The universal methodology of humanities turned into the humans way of life， since then the terms of “explanation” and “interpretation” appeared， which led to different legal connotations of “legal interpretation” and “legal explanation”. Distinguishing the two terms has academic significance in legal conceptualism， political philosophy， and moral philosophy.

Keywords： interpretive turn， methodology， ontology， legal interpretation， legal construction

法律解释的概念正如解释本身的研究一样都依赖于研究者多元的解释观念，在法学研究中，法律解释一直是一个意义丰富但又不太确定的概念。波斯纳（Richard Allen Posner）说：“解释可以是对交流的译解，可以是理解、翻译、扩充、补充、变形，甚至转换。”[1]由于解释概念的不确定性，各种法学流派都采用解释学的进路摆脱自身的理论困境，并通过提出各自的解释概念来批驳各自的论敌，尤其是人文社会科学领域的解释学转向（interpretive turn）加剧了解释学界内部的概念分歧，理解和解释从人文社会科学领域的普遍方法论上升到人的存在方式的本体论高度，导致在解释学界出现了方法论立场与本体论立场的对立。哲学解释学发展的学术谱系直接影响了法律解释学，法律解释由实现法律真理的工具和手段，转变为法律意义的创生方式。自此，“法律解释”与“法律诠释”分别代表着方法论与本体论两种哲学立场，成为旨趣迥异的概念术语。本文力图以哲学上的解释学转向为知识背景对这两个术语进行辨析，并说明其区分意义。

一何为“解释”：哲学解释学意义上的概念检讨

我们欲定义“法律解释”的概念，首先必须清楚什么是“解释”。就笔者阅读的资料来看，以哲学解释学为知识背景对“解释”的定义主要有以下几种。

（1）迈克尔・摩尔（Michael Moore）曾经从语言哲学的角度对解释的概念进行过探讨，他认为存在着五种解释的概念。一是僭越的解释主义概念：将世界作为文本，关于描述、说明、理解的一切活动均视为解释；二是沟通主义模式：解释某事物就是探寻其作者的意图，从而将对意向状态的描述与解释等量齐观；三是形而上学的二元论模式：所谓有意义的现象是这种特殊现象――客观正确的解释等着我们去发现；四是惯习主义或社会学模式：由于解释共同体发展出了解释的概念和实践，所以只要有了解释共同体，就有了解释；五是中道的解释模式：所谓解释，就是当人们有某种很好的理由把某种现象视为一个根据句法具有完整性的文本时，所从事的一种活动，而所谓有效的解释就是那种可以给人们提供新的、意向依赖性的采信或行动理由的解释[2]30。在摩尔看来，法律解释适用于中道的解释模式，即法律解释是根据法律文本为法律判决提供行动理由。“法律解释显然是解释性的，法官们将制定法视为可以在句法上加以个别化的文本，并把对它们的解释作为他们采信或行动的理由，而他们就是这样服务于一种价值的。”[2]34

（2）德沃金（Ronald M.Dworkin）认为解释有三种不同的类型。一是科学性解释，是对事物因果关系的说明；二是对话性解释，根据说话者的动机、目的以及所关心的事情对其声音和标志进行解释，从而判断其真实意图；三是创造性解释，关注的是解释人类所创造出来的事物，是解释者目的与解释对象相互作用下的建构性活动。法律解释是法官在特定的传统中所进行的整体性、创造性和建构性的解释活动[3]。

（3）弗朗西斯・利波尔（Francis Lieber）从解释学的角度对解释的概念进行探究，他认为：“解释就是对用来表达思想的任何符号的真实含义的发现和描述。”[4]64在英语中，解释（interpretation）和诠释（construction）具有不同的定义，弗朗西斯・利波尔将诠释定义为：“根据从文本中了解到的或给定的部分，提取文本的直接陈述背后所隐藏的有关主题的结论――这一结论虽然直接表现在文本的字里行间，但它存在于文本的精神之中。”[4]56简言之，解释是对文本含义的发现，而诠释则是对文本精神的把握。以上学者关于解释概念的探讨大致是立足于解释学的智识资源进行的。在解释学上，“说明”“解释”与“诠释”是存在区分的①。这种区分尽管是分析性的，但是对于理解法律解释现象具有重大的意义。所谓“说明”，即自然科学意义上的对事物因果关系客观规律的描述，可以借助科学手段将事物规律进行复现和还原；所谓“解释”，是在认识论的认知框架下对文本含义或者作者意图的发现和还原，是在主客二分的认知模式下对文本含义或者作者意图的发现；而所谓“诠释”则是在解释者与解释对象之间的互动关系中对文本意义的呈现，“在观察事物与体会内在的心灵感应的基础上创发意义，然后用语言表述出来的过程”[5]，是以历史为视域，以文本为中心，以解释者为主体，在解释者与文本的视域融合中的意义创生。

二 “法律解释”与“法律诠释”之术语界分：以解释学转向为背景

受解释学转向的影响，英美的法理学家均认识到法律解释的对话性、实践性和创造性的特征，国内不同的理论家基于不同的理论需要，对法律解释某个方面的特征进行了突出和强调，这些关于解释以及法律解释的定义中，都具有鲜明的解释学意识。其中，以哲学解释学为知识背景对法律解释的定义有以下几种。

（1）谢晖从本体论解释学的角度对解释法律与法律解释进行了区分，从而诠释了法律解释的含义。他指出，法律解释是对法律的具体化、明晰化，因此，法律解释是在规范层次上贯彻立法者的法律。法律解释的主体以官方为主，它以本国的现行法律为对象。法律解释的方法具有明显的职业或者专业特征。法律解释的目的是为了使人们更好地理解、运用或者健全现行法律，其最终目的是维护现行的法律秩序，其具有正式的效力[6]。谢晖强调了法律解释的独断性特征，将其视为“根据法律进行解释”的法律思维形式，这突出了法律职业群体对法律的服从和忠诚及其对法律进行解释所产生的正式效力。谢晖关于法律解释的定义是与其关于“解释法律”的定义相对应的。解释法律则为“关于法律的解释”，这突出了法律解释的探究性特征，探究型解释并非为了定纷止争，而是体现了法律解释者的精神享验。

（2）张志铭认为，法律解释是对法律文本的意思的理解和说明。在该定义中，“意思”即通常所说的“含义”“意义”，包括内涵和外延，或者说“指称”；“理解”是指解释者对法律文本意思的内心把握；“说明”指对理解结果的外在展示。简单地说，法律解释就是解释者将自己对法律文本意思的理解通过某种方式展示出来[7]。张志铭突出了法律解释的对象是法律文本，坚持了法律解释研究的方法论立场，致力于法律解释操作技术的研究，将法律解释的操作技术与具体的制度背景结合起来，避免了对法律解释纯粹思辨的研究，而使法律解释具有经验上的操作价值。

（3）苏力认为，司法中所说的法律解释并不限于甚至主要不是对法律文本的解释。尽管哲学解释学意义上的解释存在于任何人类活动之中，因此必然存在于任何案件审理之中，但是司法上所说的法律解释往往仅出现在疑难案件中，这时法官或者学者往往将这整个适用法律的过程或法律推理过程概括为“法律解释”，其中包括类比推理、“空隙立法”、裁剪事实、重新界定概念术语乃至“造法”。法律文本的解释是狭义上的法律解释[8]。苏力的法律解释概念彰显了哲学解释学关于解释普遍性的原理，将法律解释贯穿于法律适用的整个过程中，将法律方法论上所主张的漏洞补充等方法也纳入了法律解释的范畴，从而没有区分法律解释与法律续造。

（4）郑戈认为，“有两种最基本的‘法律解释模式’：一种可以成为‘法律开示模式’，即把法律视为既存的、不容违背的‘客观’规则，解释者只能尽力去发现其真实含义，并将之揭示出来，适用于具体个案；另一种是‘法律诠释’模式，法律条文只提供了一种供解释者在其中进行解释活动的结构，法律的含义最终取决于解释行动者与结构之间的互动以及解释者之间的交流和共识” [9]。

（5）强世功认为，一般说来，我们是在两种意义上适用法律解释这一概念的，其一是方法论意义上的确定法律条款之含义（connotation）的技艺，其二是一种本体论意义上的使法律文本获得意义（meaning）的方式。方法论意义上的法律解释建立在自足的、权威的规范性文本与机械性法官的关系模式上；本体论意义上的法律解释是以哲学解释学和语言哲学为基础的，它强调文本的意义只有在与诠释者的“前见”实现“视界融合”中才展现出来，语言的意义只有在使用中才能把握。这种理论否定了规范性文本的独立性和客观性，对作为方法的法律解释理论及其背后的传统法律理论提出了挑战，实现了法学理论中的“诠释学转向” [10]223。

郑戈和强世功关于法律解释模式的区分最符合解释学范式转换的理论脉络。郑戈所主张的法律开示模式即为方法论意义上的法律解释，而法律诠释模式则是本体论解释学立场下的法律解释概念，郑戈将法律解释正确性的标准由传统认识论的客观性替换为作为共识的主体间性。强世功进而指出，方法论意义上的法律解释属于法律决定论的思维模式，而本体论意义上的法律解释是法律现实主义的唯意志论的法律思维模式，“本体论意义上的法律解释理论所支持的法律现实主义就持这样的理论路径，它主张法官的法律解释是一项完全自由的社会行动”[10]240。尽管强世功对本体论意义上法律解释的理论背景的理解是准确的，但是将本体论意义上的法律解释完全作为现实主义的法律解释，则是一种简单化的理解方式，忽视了本体论法律解释学中建构主义的理论趋向，因为本体论意义上的法律解释尽管承认法官在法律解释过程中的主观性，然而本体论意义上的法律解释并非如同现实主义法学那样完全背离文本，“在诠释学看来，解释者的前见并非是完全主观的，而是语言共同体所共享的语言文化传统”[11]。因此，法律诠释学尽管承认法律解释的主观性，但没有像法律现实主义一样将法律解释的过程纯粹视为依靠法官直觉或意志进行裁判的行为，而是将其视为通过立足于特定的诠释学境况中、依托于特定的传统所进行的创造性诠释行为。强世功进而在法律社会学的意义上指出，中国司法场域中的法官处于知识结构和权力结构双重结构化的张力中，处在追求真理和追逐权力的矛盾中，使法律解释表现为权力角逐似的策略性机会选择。在中国式的审判结构中，由于法官并不具备真正的独立，法官对法律解释实际上受到法律知识和权力因素的双重影响，从而使本体论意义上的法律解释和方法论意义上的法律解释的区分没有意义。强世功在审判的制度背景下对法律解释的探讨，将权力等非法律因素对法官解释法律的影响进行考量，事实上坚持了法律解释的本体论立场，可以说，他对法律解释的这种研究是以批判法学作为知识背景的，是关于法律解释的政治学。

受解释学转向的影响，法学中“法律解释”与“法律诠释”成为意义大相径庭的一对术语。法律解释是在主客二分的认识论图式下，利用文义、逻辑、体系、历史等解释方法对法律文本含义或者立法者意图的发现；而法律诠释则是法官在具体的裁判过程中，根据法律文本对法律意义和法律精神的把握，从而构建针对个案的裁判规范，是解释者意图、文本意图和立法者意图视域融合的解释过程。西方学者往往将法律解释和法律诠释设定于不同的场合，认为法律解释发生于法律文本含义清晰的简单案件场合中，而法律诠释发生于法律文本存在意义模糊、法律漏洞的疑难案件中，功能在于衡平、意义追加或者漏洞填补。这些学者所采取的立场其实仍然是传统方法论解释学的立场。在本体论解释学的立场上，主客二分的法律解释其实是不存在的，法官任何适用法律的行为必然是诠释行为，在具体的个案中，法官根据个案情形总存在着对法律意义的追加。

三法律解释与法律诠释之区分意义

法律解释和法律诠释的区分作为两种不同的解释立场，并不仅仅体现在作为方法论的法律适用理论上，同时也体现了法律解释研究在道德哲学和政治哲学立场上的分歧，并且其区分也必须与具体的传统和法治的发展阶段结合起来进行理解，因而这种区分对于法律解释学的研究具有重大的意义。

自律能力论文例5

【中图分类号】G 【文献标识码】A

【文章编号】0450-9889（2016）09C-0126-03

劳动法是一门实践性比较强的课程，在以往的课程教学中，学生难以将所学的知识与实际案件的处理结合起来，对所习得的技能往往只是纸上谈兵。在劳动法教学中引入法律援助，可以有效地改变这一现状，使劳动法的教学模式不再是对理论的灌输，而是逐渐与实践教学结合起来；学生通过在法律援助中心为当事人提供法律服务，接触到大量的实际案件，可以在为当事人解决争议的过程中运用和熟悉所学知识，既为当事人提供了便利，也促进了理论知识与实践能力的结合。

一、劳动法教学存在的问题

劳动法教学中存在的问题主要是教学目标与实践严重脱节，教学不能很好地与实践结合。具体而言，主要表现在以下几个方面。

（一）理论与实务脱节。在以往的劳动法教学中，由于劳动法所具有的特点，学生需要掌握的理论知识细碎、繁杂，教学往往更为注重理论知识的教育，而忽略了理论与实务的结合。但是，法律是一门实践性比较强的学科，对实务的理解和掌握在某种程度上甚至比理论知识更为重要。以往的劳动法教学出现这样一种局面：教师在教室里教授劳动法，但对案件的分析和处理问题的方法往往让学生难以融入其中，学生并没有在这个案件中有一个角色的担当，因此很难体会在案件中对于所学理论的适用本意。学生在大学期间所接受的法学教育是最基础的，旨在培养法律思维，增强法学兴趣，积累法学理论基础。因此，在教学过程中如果忽视了实务的重要性，那么将会导致学生学习到的理论知识没有被及时地应用在法律实务中，学到的理论知识变得难以理解，不能形成一个比较完整的劳动法知识体系。法学教育需要的是理论功底扎实、有实践经验的综合性人才，因此上述的教学模式使得理论与实务脱节的现象越来越严重。

（二）技能与实务脱节。以往的劳动法教学模式将教学重点过多地集中在理论知识的灌输上，没有注重对学生技能的培养，学生的实践技能也没有得到很好的锻炼。在课堂教学中，学生了解了送达文书、送达回证、制作笔录等程序，但并不知道如何完成这些工作。送达文书难以甚至无法送达到当事人手中，送达回证忘记让当事人签字，不会制作询问笔录等诸如此类的问题时有发生。学生即使能顺利地答出这些程序的概念或者背出法律的规定，但是缺乏实践技能却成了他们最大的短板。劳动法这门学科的实践性很强，这些技能不能在实践中得到积累，将会导致学生在真正的案件中处理此类问题时显得力不从心。实际的案件情况往往比我们学习的理论知识要复杂得多，劳动法理论知识是从众多问题中高度抽象概括出来的理论与方法，它适用于所有符合条件的案件。但在实践中，每一个案件都是独立的，具有其自身的特殊性，在实际处理中要协调理论与实际的矛盾才能更好地办好一个案件。要解决好这些问题，就要从根本上加强实践技能的训练，改变技能与实践脱节的局面。

（三）经验与实务脱节。在处理案件的过程中，经验是非常重要的。在劳动法的教学中，教师在传授劳动法理论知识的同时也会讲述一些实践中处理案件的经验，但学生在理解这些经验时很多时候出现偏差。在实践中，每一个案件都是独特的，在案件的处理中会出现一些突况或者较难解决的问题，这些状况是在课堂上想不到的，老师教授的经验并不能机械死板地运用于这些特殊的案件中。因此，经验必须通过实践来获得。用人单位与学校总存在着这样一个矛盾：用人单位是以处理问题为目标的，希望学生有很好的实际经验，能够迅速地了解工作模式，快速地投入工作之中；学生在学校学习的阶段中，大部分时间是在学习理论知识，深入地探究专业性问题，没有时间和机会投入实践中去获得更多的经验。在这样一方重经验，一方重教育的情况下，学生更无法很好地解决实际案件中出现的复杂问题。在课堂上观看开庭视频并不能学习到实务经验，只有亲自上庭才能慢慢从开庭中得到经验。

二、引入法律援助弥补劳动法教学的不足

法律援助是司法制度的一部分，亦是一项法律保障制度，是由政府所设立的机构，通过组织相关的法律人员，为弱势群体提供一种司法救济，例如为缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人提供法律服务，等等。现如今众多高校都组织学生进行法律援助活动。在以往的劳动法教学模式的基础上，引入法律援助有其必要性和可行性，它可以弥补劳动法教学中存在的不足。

（一）改善劳动法教学中实务知识缺乏的状况。由于以往的劳动法教学重视理论教育而忽视实务能力的培养，学生缺乏实务经验，因此，可以引入法律援助解决学生实务经验缺乏的问题。在案件中提供法律援助，一方面可以使学生利用自己所学的理论知识为案件的当事人提供法律上的帮助，加强对理论知识的理解，加深自己的记忆，更好地学习劳动法；另一方面，学生在提供法律援助的同时，能够亲身融入案件的解决中，熟悉劳动争议案件的处理程序，在案件的解决过程中获得更多的实务经验，补充实务知识的缺乏。引入法律援助后，学生能够亲自处理案件，当案件出现一些需要解决的问题时，他们必须运用自己所学的知识制定对策去解决问题，他们所获得的经验也不再停留在理论层面，而是经过实践所检验的，对劳动法课程的学习也更有帮助。法律援助是以案件为载体的实践教学方式，学生可以在案件的过程中学习如何制作法律文书，可以了解劳动纠纷各个程序中的时效，可以学习到更多的实践经验，为以后处理案件打好基础。同时，学生在实践中不断地学习劳动法的理论知识，在实践中理解它们，将知识转化为技能，完善自己的劳动法理论体系，补充实务知识的缺乏，弥补教学缺位。

（二）改善劳动法教学中实践能力缺乏的状况。劳动法作为一门实践性的学科，其有着很强的应用性。法律援助为学生提供了更多实践锻炼的机会，学生在法律援助的过程中能够完整地跟踪一个案件，从案件的调解到仲裁、从仲裁到诉讼，在这个过程中学生可以完整地了解劳动争议案件的程序。在法律援助的案件中，学生能够让自己角色化，融入案件中，对案件进行分析，处理案件中所有的突况，这才是对学生实践能力最好的锻炼。随着社会竞争力越来越大，越来越多的用人单位注重人才的实践能力，理论功底强而实践能力薄弱的毕业生并不能很顺利地被用人单位录用，提高法学学生的实践能力也是培养劳动法律人才的需要。法律援助是一种法律化、制度化的行为，学生经过不断地学习，不断地使自身的理论功底更加扎实，将自己所学的理论知识运用到实际案件的处理当中，帮助更多的劳动者解决劳动争议纠纷。我国劳动法对劳动争议案件采取“一裁二审”的模式，这样的模式需要专业化的人才提供专业化的帮助，这就体现出了劳动法的专业性，术业有专攻，学生经过实践，理论知识升华为实践能力，而法律援助活动则为学生提供大量的实践机会。

（三）改善劳动法教学与实践生活缺乏联系的状况。法律援助是让学生亲自接触各种各样的案件，了解案件的全过程，在这个过程中，由学生自己去计算劳动者的工龄，计算当事人应得到的赔偿损失，为当事人解决一些专业问题，给出合理化建议。通过这些实际化的锻炼，学生能够将自己所学习的知识充分地运用到需要解决的案件中，提高自信心，增强学习劳动法的兴趣。法律与制度、规则是紧密结合在一起的，劳动法的性质带有一定的社会公益性，通过法律援助可以让学生尽早地了解社会，认识社会，回报社会，用自己的专业知识为更多的人维护正当权益，增强其自身的社会责任感。在进行法律援助中，学生亲自案件，用法律的思维与技巧解决问题，让自己在整个案件中角色化，主动地搜集案件所需的资料，从传统模式中以老师为中心转变为以学生为中心，这样既激发了学生学习的积极性，也锻炼了学生处理实际案件的能力和检索法律的能力。法律援助为实践教学提供了一个平台，学生能够通过这个平台“走进去”，参与实践，对劳动法有更多、更深入的理解，通过案件的，由老师或律师对其进行指导，让学生更好地运用理论知识于实践中，获得更多的实践经验，提前接触社会，接触当事人，了解社会对于人才的要求，增强学生的学习动力，使其在学习理论知识后不再对实践经验一无所知，有利于培养更多的劳动法律人才。

三、引入法律援助完善劳动法实践教学

法律援助在司法制度的组成中占据着十分重要的地位，在实践中，越来越多的弱势群体通过法律援助得到了法律的保护，尤其是缺乏劳动能力、经济较为困难的当事人，法律援助制度的不断发展，使得他们在法律面前也可以得到最大限度的救济与保护。但在实际实施中，法律援助还存在着一些问题待解决，使得法律援助的覆盖面并不是很广泛。高校法学教育专业的学生参与其中恰好能够解决这个问题，一方面，高校学生缺乏实践机会，参与到法律援助中能够为更多的当事人提供帮助；另一方面，学生参与法律援助，既提高了实践能力，又促使劳动法教学与生活更加紧密联系。因此，应采取措施引入法律援助完善劳动法实践教学。

（一）明晰法律援助在劳动法实践教学中的角色定位。法律援助是诊所式法律教育的一种形式。诊所式法律教育起源于美国，系指效仿医学院学生在医疗诊所临床实习的做法，原则上在有律师执业资格的教师的指导之下，将法学专业学生置于“法律诊所”中，为处于生活困境而又迫切需要法律援助的人提供法律咨询，“诊断”其法律问题，开出“处方”，以此促进学生对法律理论的深入理解。诊所法律方法是一种体验式教学，学生在援助过程中体验劳动争议案件的程序和处理方法，出现不正确的地方，指导老师也可立即加以改正，不至于将该错误留滞。在法律援助的训练中，学生以真实的案件为对象，事实上这种教学来自一种虚拟的课堂，学生在老师的指导下，通过自己承办案件，为弱势群体提供实实在在的帮助，自己为案件，对案件的过程以及结果负责，学生在案件中承受一定压力的同时也有极大的动力，无论是理论知识还是实践能力都得到了锻炼。

（二）引入法律援助构建劳动法实践教学运行体系。引入法律援助构建科学有效的劳动法实践教学运行体系，主要从三个方面来完善：

其一，建立劳动法实践教学的管理运行机制。在劳动法教学的过程中，一方面，学生对理论知识进行深入的学习，利用课堂的时间充分理解；另一方面，通过法律援助学生有机会更多的案件，获得更多的实务经验。学生到法律援助中心为当事人提供法律咨询服务，可以将自己所学的理论知识运用到实际争议的解决中，学生独立处理争议，锻炼其实践能力；在争议解决的过程中，反复地适用和推敲劳动法理论知识，增强学生对理论知识的理解，提升其理论素养。

其二，构建对劳动法实践教学的评估体系。法律援助项目旨在让学生能够在实践教学中获得一定的实践经验，因此在教学中应当对法律援助这种实践教学模式予以评估。学生在案件后，在案件结束时应当将所的案件材料做成册，在列明证据等材料的基础上应当附上自己对案件的看法及总结，以此作为期末考评的依据，这样既可以使得学生掌握一定的实践经验，同时也可以通过整理材料来巩固自己所学到的理论知识，深入对劳动法理论知识的理解。

其三，加大对劳动法教学的保障力度。劳动法是一门综合性较强的实践性学科，劳动法教学并不能局限于单一的教学模式。在传统的劳动法理论教学模式下，学生虽然在课堂上对理论知识进行了深入的学习，但与用人单位的用人要求并不符合，法律援助则为劳动法的教学模式提供了保障。法律援助为高校学生提供了案源，也提供了许多提升实践能力的机会，但并不意味着由学生完全独立地处理案件。学生的经验是要通过自己亲自去实践获得，这并不是老师可教授的，案件中的许多情况是老师在课堂上想不到也无法教授的，因此要自己独立处理案件才能积累经验。

（三）引入法律援助构建劳动法实践教学激励机制。学生参与到法律援助中来，缓解了法律援助机构组织人员的不足，但也应当有相应的激励机制配套实施。在法律援助驱动下的实践教学模式中，学校应当对在法律援助中表现突出的学生进行奖励，这样既可以缓解法律援助人员的不足，也在某种程度上提高了学生参与劳动法实践教学的积极性。作为法律人，写作能力是一项基本的能力，在劳动法的学习中，我们不仅要学会处理当事人之间的劳动争议，更要学会制作各种法律文书，将处理的结果通过书面的方式表达出来。例如，学校可在学校范围内进行法律文书写作比赛，学生可针对案件处理当中所需要制作的法律文书进行修改完善，从中选取制作规范的法律文书予以奖励，提高学生的积极性，另外在期末评估时，也可以提高法律文书考评所占的比例，以此训练学生制作法律文书的能力。

四、结语

以往劳动法教学以理论为中心、实践训练较少的模式已不再适应现在的社会发展。理论知识的大量积累固然重要，专业素养离不开扎实的理论功底，离不开教学中对理论知识的强化训练，但更不能忽视实践的作用。法学专业学生参与法律援助，不仅弥补了法律援助部门人员不足和经费不足的缺口，为更多当事人提供了便利，也为学生提供了一个实践的平台，使得学生所学的理论知识得以在实践中运用。学生在案件中不断地训练自己的实践能力，在实践中获得经验，熟悉劳动争议案件的处理程序，熟悉劳动法的法律规定，成为更优秀的实践型人才。

【参考文献】

[1]包红光.法律诊所在劳动法教学改革中的运用[J].法制博览，2015（21）

自律能力论文例6

[中图分类号]G640　[文献标识码]A　[文章编号]1005-5843(2012)04-0001-03

[作者简介]朱祥海，石家庄学院政治与法律系副教授(河北石家庄050035)

现代的法律教育，在随社会生活的变化而愈发凸显其价值的同时，也逐步坠人单向度的技术理性训练的窠臼，学院式教育日益被市场主义和操作主义支配。在概念主义法律教育观宰制下，法律条文的生硬识记成为常规内容，甚至是唯一目标。理论思维、学术想象力和创造力，将被导致逐步地丧失、萎缩。这种法律教育模式培养出来的多是卖弄法律语词的、拙劣的“刀笔吏”，或者异变为弃置正义理念的法律“工匠”。越来越丧失了对社会生活的健康发展所必需的想象力和批判力，更缺乏对生活本身意义的理解。如何变革?应当回复于对理论思维能力、想象能力与批判精神的培育道路。因此，对“经典”文本的批判性阅读和研习就成为必要路径。

一、理性的力量：世界是用理论来表达的

对处于我们身外的自然世界和生活世界，人类如何去实现思想上的把握和理解?又如何在这种理解和把握的基础上，来实现人类自身的设想和想象，使外在世界成为内聚着人类的存在意义的属人的世界?外在的世界惟有在人类能够予以理解的前提下，才具有其价值和意义。在文化知识史上，人类创造了多种多样的理解和把握外部世界的方式。神话与宗教、常识、科学与哲学，都是人类用以解释和试图赋予外部世界以意义的方式①。每一种理解的方式，又都在不同的文化体系中成为或仍然是主导性的基本解释形式。其中，不同的解释形式之间又存在着基于解释力的强弱、解说的合理性与真理性方面的竞争。并且，在人类还无法达致对外部世界完全理性的把握之前，每一种解释方式就都有其存在的空间和相对的存在意义与解说的价值。因为，人类自身的理性能力存在着一个物种学意义上的限度。正如康德所言，理性是人类拥有的一种限度的能力。但是，随着知识的增长与进步，科学和哲学的理性思维逐步取代了神话、宗教和经验常识，成为支配性的用来表述外部世界的、理论化了的知识形态。罗素指出了这种知识发展的趋向，“神学带来了一种武断的信念，对于宇宙产生了一种狂妄的傲慢”。科学理性每前进一步，宗教就退后一步。这就是思想与理性的力量!

哲学和科学的理论形式取得解释和表述世界的支配性地位，源于其特有的概念、概念框架和分析解释模式。世界是通过理论得到系统的表述和表达的。黑格尔曾言，世界是思想中把握的实在。每一种理论体系，都由作为基点和原点意义的概念构成，由此来构成解释世界的解说框架结构层次。不同的框架层次之间又以逻辑来连接，作为解释力量的根基和保障。思想的力量，来源于理性和逻辑的力量，这是人类作为理性存在的特质。有了理性和逻辑作为基石，人类才能够形成对外部世界以及人类自身的有效、合理的解释。从而，人类才能够在合理解释世界的同时，更有能力去实现和创造属人的意义世界。对此，马克思豪迈地宣告，理论只要彻底就能说服人。并且在批判此前的哲学家只是用不同的方式解释世界时指出，理论的指向在于改变世界③。阐明了理论和思想具有的实践功能和变革现实世界的力量的道理。

自律能力论文例7

关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

“法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

一、“悲剧性”结论的缘起

陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的 悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。

二、方法论的绑定批判

部分法学理论的研究者仍将法学与法理学的意思等同,进而认为他们所研讨的法学理论往往能够涵盖法律实践,指导实践。因此,中国法学理论向何处去的命题就被提升为中国法学向何处去的命题,法学理论的方法论也就变成了整个法学的方法论[9]。换句话说,搞法学方法论就可以说了算,统治整个法学。虽然这种封闭的,自我定义的研究,只是一种学术寻租,并不是真正的研究。然而这种热衷于玩弄语词游戏的法学方法论瘟疫,其另一面就是忽视法律实践和社会事实。也就是说,研究者人为赋予法学理论太多的神圣意义,反而弱化了法律实践对法学理论本来的积极评价[9]。在笔者看来,方法论其实就是研究方法,而方法论之争,就是解释力的争论。尽管诠释法学以一种超然的姿态审视社会科学,但其自身并不能提供一个统一的视角,从而在分析法律问题时让其他领域都臣服于法律。所以,陈文通篇单向的方法论“论证”,避免因比较而暴漏诠释法学的尴尬。事实上,这种“批判”也只能停留在方法论层面上。在笔者看来,陈文匆匆浏览甚至没有理顺所要批判对象的体系和相互关系,而对细节的大量忽略也就可想而知了。有趣的是,社科法学者大都“走过法律”,因诠释法学无法提供一种对法律的确信而转向,而法律形式主义学者们却没有这样一个相反的历程。比如,如果要成功抵制经济学进路的扩张,那么这种抵制很可能会围绕哲学观念形成(例如对功利主义的哲学批判)、围绕心理学或者历史学见识展开,而不是围绕法律的内部观点展开[7]。相信陈文的写作也经过了煎熬,在形式上表现出打擂台的架势与实质上只是单练太极拳的矛盾之中挣扎。

法律与社会科学研究从本质上属于一种交叉学科的研究,因此它的优势在于可以跳出传统学科的划分和思维定势。同样,交叉的前提假设和方法大致上都是从其他学科借来的,因而缺乏一个相对统一的标准和范式[10]。正是这个原因,不同交叉学科在写作时,在某种程度上有可能倾向于过度强调本学科,这种现象确实存在,陈文敏锐地发现了这一点。如果非要强加一个共性,可能真如陈文找到的:对形式主义的不满。诠释法学认为,交叉研究同时需要多学科的知识和分析能力,做不到这一点,交叉学科研究只会流于形式上的多学科拼凑[11]。陈文利用所谓的“‘法律和社会科学’内部也相互不服”的弱点作为突破口,在方法论层面上绑定和拼接一个“四不像”的理论模型。这种丑陋的面孔,不仅在形式主义学者看来需要改造,连“法律和社会科学”学者本身恐怕也很难接受,因为它将问题相应地叠加放大了。方法论的捆绑,一方面把所有的缺点(法社会学的、法经济学的等等)都汇集于一身,让批判变得更为容易;一方面,也使得所谓的“法律和社会科学”无法用一个融贯的方法论立场去回应。面对这种和稀泥的做法,即使本文想做出简洁明快的回应,也变成一个“不可能完成的任务”。各类学科之间的区别是显而易见的,更多的是研究方法上的,而非研究对象,这正是陈文所刻意忽略的。事实上,陈文只是力求射中靶子,而没有察觉靶子本身是否合适,误读也是不可避免的。可以说,绑定批判的做法本身就有问题,在立论上便有基础不牢固的风险,或者说是一个伪命题。无论实践还是理论,法律社会科学还没有尘埃落定,“法律和社会科学”这个含糊的名称已经说明了这一点。

假使,真如陈文所说,“法律和社会科学”的积极共识是重点研究“关于法的一般理论”,那么陈文“你死我话”的态度就意味着法律只研究“法的一般理论”。这使得一种对比变成了类比,两者的差别反倒变成了“法”和“关于法”的冲突。在这需要指明的是,社科法学并没有否认法律是一套规则,提高警惕并不意味着放弃法律。其实社会科学的研究对象都是差不多,所不同的是研究方法视角手段的差别。如果真按照学科论,并不是“我不犯人,人就不犯我”。现如今每个学科都在试图扩展自己的地盘,获取新的分析资料。如果法学真固守着逻辑和自己的一亩三分地,其结果可能真的如陈文所猜测的,研究法学的变成了社会学家、经济学家或者政治学家,而不再是只会修辞与逻辑的“法学家”。从另一个角度看,这种排斥的态度也是对其他学科贡献的一种不尊重。只有不断的发展、创新,才能真正维持法律和法学的本性。再者说,在任何情况下,当我们谈论某一发展时间很短而又富有成果的学术领域时,对其窘困、异常和矛盾的过度强调是不合适的,这样做的企图也忽视了科学进步历史的教训:一种理论,除非其没有任何希望,不能由于指出其缺陷或限制而只能由于建议其成为更加排他、更加强有力和最终更加有用的理论而被[12]。所以,本文不想揪住形式主义的问题不放,也不想在未经许可的情况下,给更多人贴上标签。受制于前见,既然立场已由别人划定,本文也无意于仔细描述诠释法学和自然法学之间的各种区分、妥协和让步。只警惕于萨缪尔森的忠告,针对陈文对“法律和社会科学”提炼的三个判断,进行商榷,以求正本清源,相信公理自在人心。

三、误将抓手当进路

为了论证的需要,陈文不惜将社科法学极端化或者妖魔化,可以找到的与具体分析相关的词汇,都被扣上了方法论的帽子加以“批判”。其中,“中国问题”和苏力的语境论就是典型代表。

(一)强加“中国问题”的帽子

在陈景辉先生的新着《实践理由和法律推理》,关于方法论一章的论述中,为了凸显问题的需要,也用两节的篇幅论述了“中国问题”和转型期[13]。陈先生尽管不同意对“中国问题”做特别化处理,在书中也做了大量扭捏的铺垫,但是他认为:无论从哪一个角度来考察中国当下的法律与社会,“转型期”恐怕都是一个基本的出发点;中国有复杂的问题需要解决,有社会系统的相互拉扯和分歧的倍增效应[13]。所以说,拿中国问题作抓手并不是“法律与社会科学”支持者的专利,而是普遍采用的,并不存在所谓占方法论核心地位的问题。“中国问题”的提法确实可以涵盖“法律与社会科学”研究取向,但是它的外延可以覆盖几乎所有的人文社科研究。因此,陈文费力地详细区分中国的四个层面(地理中国、文化中国、转型期的中国和语境下的中国),试图用以证明社科法学在突出中国特殊性的论证,就被陈先生自己攻破了。之所以法律形式主义对转型期和价值多元更为敏感,或许是因为现在人们的疑问会动摇其柔弱的根基。

然而,如果认为这种情形是其“对立”的社科法学人为制造的,那就是一个美丽的误会了。中国问题是所有人都无法回避的,实际上,它们同模糊的文化提法一样,只是大家都在用的一个理论研究的抓手而已。然而,问题到这里并没有结束,顺带着可以探求一下陈文的真实想法,也就是为什么要用中国问题和中国实践来分析“法律与社会科学”。陈文的解读是:这个路径的研究者都强调他们针对的是中国的实践,试图以此来抗拒那些普遍性的主张,来表明“中国”的特殊性。那么,陈文反中国概念的目的又是什么,是否就是证明“西方中心论”正当化呢?如果逻辑和体系纯粹了,就没有所谓中西的问题,对德国法学方法论的全盘接纳就显得顺利成章。笔者认为,问题的实质不在于对于法律移植的态度,因为陈文对社 科法学大量使用西方理论研究方法心知肚明。当然,研究方法的国际化是陈文故意忽视的,意图用研究材料的地方化来反证社科法学的局限性。问题的实质在于这种提法触犯了诠释法学,也就是说,社科法学做了陈文想做的事情:即对中国实践的把握,只能由实践理性和法律推理来完成。套用一句波斯纳的形象比喻,“他们都承认,即使法律人只是一个社会清洁工,也应当允许他使用最新的扫帚和拖把;他们反对的只是用经济学或道德哲学来提供法制的主导规范”[7]。

在《实践理由和法律推理》一书中,笔者发现陈先生特别强调,法律推理对中国问题的解决所具有的特别意义。作者指出,法律推理作为一种超越地方的普遍化主张,是没有经过法律移植污染的“新方法”[13]。它能够防止问题特殊化,大小前提不周延的问题,并且防止“习惯法”替代“国家法”。然而需要问一下的是,即使都用中国问题和转型期,诠释法学能够提供多少洞见?陈先生在书中将司法案件分为三种,但理论的解释力只限于“常规情形”和“疑难案件”两种类型,对于第三种“给不了答案或者答案不恰当”的案件,作者解释为是转型期的一个特征,之所以无法解决,因为是法律之外的因素导致的[8]。尽管陈先生承认法条主义者在很多时候不能获得确定的结果,不是每次都奏效,但这话说得太轻巧了。既然承认了法律无法自洽,为什么还要对“法律之外因素”导致的案件放任自流?已有的经验表明,在转型社会以及不稳定因素多的社会中,法学对社会科学知识有特殊的偏好和需求。社科法学的研究能够直接地将法学的分析与人们的生活感受连接起来,并在一定的程度上给出了解决问题的基本思路。社科法学可能很难为某个具体的法律争议提供直截了当的答案,但它可以为理解转型中国的相关法律问题提供很好的工具及洞见[10]。

(二)对苏力语境论的误读陈文也承认,“法律和社会科学”的方法论是相当含混的,坚持这一路径的学者在方法论问题上也着墨不多,好在有苏力“语境论”可以提供一个基础性范本,并补充说,方法论的基本点并不是因为苏力的总结而出现的[8]。表面上看,陈文立于不败之地,然而,它恰恰犯了和大多数对苏力评论性文章一样的错误:一种标签化的误读。因为忽视了苏力写作的最大特点,即文章中大量的理论预设和对可能性质疑的自我回应,也就是说,大多数质疑在文章中就可以找到答案。遗憾的是,陈文没有注意到这一点,这也是苏力本人最苦恼的地方。如果按照刘思达博士的看法,苏力确实推动了21世纪法社会学的发展[14]。陈文将苏力作为了第一个攻击的靶子本也无可厚非。但需要指出的是,相对于其他学者,苏力的态度是温和而客观的。

在陈文批判语境论所引用的《也许正在发生》一书的前言中,苏力对三派做了较为公允的评价,并指明不排斥或者贬低规范研究[15]。在语境论一章中,苏力做了一系列的理论预设和解释:这一进路坚持以法律制度和规则为关注中心(在这个意义上,它与职业法律人偏好的法律形式主义有一致之处);就态度而言,这种语境化一方面具有法条主义一般来说容易表现出来的对既定的具体法律制度的尊重;希望读者注意本文强调的是法律制度研究的一种进路,而不是唯一或最佳的进路,因此,提出这一进路不是对其他研究进路(包括法条主义进路)的否定与排斥,相反,它欢迎法律研究的其他进路和视角[15]。作者也对可能批评做了预先回应:合法性来自我们的感觉和需要本身;重视法律移植和模仿,但是不以此为目的,而作为理解并解决具体问题的途径;这一进路也就根本不是决定论或宿命论的;语境论是一种思考问题的方式。苏力一再说明,语境论并不否认其他法律研究方法,例如法条主义的方法在特定条件下的有效性和有用性,特别是对大多数常规时期的常规法律问题的有效性,这也就意味着,语境论了解并努力界定了自己作为法学研究方法的局限性。并且它还有其他的弱点:不适合分析当下制度或未来制度的精细设计;要渊博的知识,不纯粹或地道的使用;可能忽略某种法律制度在实践中扮演的多重角色,将制度角色简单化[15]。

正是意识到这种方法的弱点,我们也就不能指望有一种包治百病的径路和方法,才需要其他学科的研究进路以及法学的其他研究方法的补充[15]。毕竟,社科法学一直在强调,这只是法律制度研究的一种进路和方法,而且这种方法也不是一成不变的。霍姆斯说:就实践而言,人都注定是地方性的。法律不是某种不变的或者超越历史的现象,而是在不同的社会历史环境下建构起来的不同的经验现象[16]。因此,不同的时代有不同的问题,没有一种超越时空的普世理论,理论必然都是地方性的,法律问题的解决从来是具体的。哈特注定不能自圆其说,因为他试图要维护根本无法维护的东西,一种脱离了特定语境的“法”的定义,一种将法的概念视为普遍性的论题,而非地方化的[17]。并不是中国问题,而是各国自己的问题:哈特面对的是英国的问题,德沃金是美国的问题,哈贝马斯是德国的问题。搬运来的西方理论并不能完全适用中国问题,在时间维度上,哈特的理论也已不能解决今天的英国问题。忽略、忽视理论的经验基础,往往会无解、误用理论[18]。

所能借鉴的,只是成熟的研究方法,而研究材料是地方性的,这也是语境论的意义所在,即用先进方法分析地方性知识形成适合中国的理论。苏力之所以用“语境论”,恐怕也是为了要顺畅地进行范式转变,使其不像“经济学帝国主义”那么让人反感,而类似于“具体问题具体分析”那样令人容易接受[19]。如果换一个思路,就会发现法律移植论恰恰是法律形式主义的保护伞,它能忽视时间维度,而只谈论空间维度能凸显普适性。从认识论的角度说,地方性知识和普适性的一般命题的差别仅仅在于范围大小,不能把这作为反对地方性知识的理由[20]。这是因为:一方面,要判断什么样的司法判决可以对全世界来讲有最好的结果,这要求有哲学王或者上帝的推理能力,故判决必然是地方性的;一方面,扩大法系之间的差别是不合理的,因为各国面临的大部分的问题是一样的,尽管理由不一样,但结果是一致的。所以,这种普适性并不是法律形式主义所陈述的那些理由,而是在问题后边分享着一个强有力的经济学逻辑。陈先生将中国概念和法律移植相对立,并指出“无论是本土化主张或者现代化的看法,他们一定都是从属于法律移植这个基本的解释框架,所不同的,对法律移植本身的看法上存在差异,最终的胜利者都是法律移植”[13]。这种简单二元划分的意图,就是引出陈先生所认为的“不在移植框架内,能沟通法律与社会,并有效解释实在法的‘法律推理’”[13]。

四、全面客观何以可能

一种保险的中间立场,无论在什么地方,都是有吸引力的。保持客观性是一个不错的商标。形式主义认为,法理学可以客观公正地研究法律,就像自然科学研究自然现象一样。他们试图告诉我们,法律文本本身就具有客观全面的含义,只要阅读得足够细心,就可以发现这种含义。诚然,缺乏真实性绝对不会使理论无效,它是理论的必要前提条件。然而,一种只想忠实地在其假设中复制经验世界真实性的理论,绝不是真正的理论,这不是解释,而只是一种描述[12]。客观并不意味着符合事物的本来面目,因为没有人知道事物真的是怎么一回事[21]。同样的,法律也不可能因与“实在”世界相对应就成为客观的,无论法律具有什么客观性,这种客观性都出自文化的统一性,而不是出于形而上的实体和严格的方法论[7]。这意味着,客观性来自于司法判决的社会属性,而非认识论,中立本身也是一种立场的表达,这是一种需要付出的对价。由此可见,当《法律的概念》指出道德选择困境的存在时,其已暗含了实践主体可能并不接受“客观中立”的法律观念的思路[22]。所以,哈特退了一步表示:“法官是规则适用者,偶尔也是规则修订者和创立者”[23]。这就形成了空隙,而法律解释就是用来掩盖这种司法裁 量空间的遮羞布,它有时被认为是法律客观性问题的关键。这是因为,法律解释的最终目的,既不是发现对法律文本的正确理解,也不是探求对法律意旨的准确把握,而是为某种判决方案提出有根据的且有说服力的法律理由[24]。在一定意义上说,客观命题就是获得了在对立观点的人们的认同,即基于意见一致。

如果“客观性”是一个策略性的表述,那么“确定性”也未必不是回应社会麻烦的巧妙技术。法条主义对于不确定性是特别敏感的,因为关系到这个学科的“强有力”。然而,对于不确定性的关注,恰恰是基于对后果的考量,而不是基于“法律是什么”或“要求是什么”的考量。只不过,如果承认答案不唯一,那么就等于承认法律无力确定唯一的答案———法律是不确定性。法律形式主义者只能赞美作为法律技巧的“法律推理”:是精密研究的一个分支,是一个毫无疑问的确定性来源,是一套没有时空界限的规则,可以解决一系列的现实麻烦。事实上,法律推理是人为地制造一个唯一答案,并将其他可能的解答剔除。的确,通常情况下,法律推理可以得出答案,但在疑难案件处理上,形式主义就会辜负我们。作为一种先验的、高度理论的话语,对诠释法学最大的挑战就是解释力度的问题。或者说,过度地抽象、概括才是不确定性产生的根源。由于在疑难案件中,逻辑是无法作为判决的基础,因此法官就被迫依赖非正式推理方法。特别是类比推理被大大夸张了,成了一种既融贯又为法律独有的推理方法[7]。而在更深的层面,法条主义始终没能驳倒这样一个假说,即个人性的和政治性的倾向会影响到司法决定,为什么司法判决实际上不得不基于政策、政治、社会、价值甚至是偏见。尽管法律形式主义对社会科学或哲学等能指导判断的“渊源”没有多少兴趣,但却又期望法官能善断、智慧、有经验并成熟,这些恰恰与“逻辑人”的要求相矛盾。多种答案的对比选择,需要法律外部的资源支持,这正是形式主义无法融贯和头痛的地方。从法理学研究的最终效果来看,法律不是严格意义上的科学或者所谓的价值中立。任何人可能都是怀疑主义者,即使是诠释法学,也只是相信法律的确定性,而对法律是否良善持怀疑态度。如同波斯纳所总结的,人为理性的观点反映了因法律自主性之失落而产生的某种怀旧,而正确答案的观点则反映了因确定性之失落而产生的某种怀旧[7]。

能够全面地展现那些影响实践的要素吗?陈文也觉得这个设问过于幼稚。所以退了一步,问社科法学能否展现那些关键要素,并补充说,即使全面展示被替换成关键要素的展示,那些被忽略的次要要素也有可能会变成关键要素。陈文经过推理,最终得出“无论如何都无法全面展现”的论断,这种思考问题方式为我们展现了分析法学的独特魅力。然而,陈文的这个担忧并不是社科法学者所关心的,即社科法学并没有企图得出唯一客观全面的终极答案。实际上,疑难案件没有唯一正确的答案,只有好的回答和坏的回答[25]。全面客观不过是一种修辞,或者说是为了规避成本而使用的价值判断。进而,如果外部价值的多元导致了价值判断不中立或解释力的争论,那标准在哪里?本文认为是市场交易所产生价格决定的。因为内在价值本身无法去论证自我,“不证自明”只是逃避检验的托词。也就是说,要证明价值本身就必须有外在的参照标准,即需求的程度。从“外在价值”衡量,丝毫无损于该事物的重要性。同时,我们在做出决策时并不需要精确的计算结果,有时只需要比较出轻重缓急或者大致了解变化的方向就已足够。至于价值的重要性和选择问题,完全可以把选择权交给消费者,由市场需求决定。除非陈文想创造出一个完美替代———一个独立于市场和具体消费者的统一衡量标准。

如同“中国概念”一样,陈文所担心的并不是“中国实践”能否全面客观的问题,谁也知道这是一个理想主义的期盼。理论都是“拼贴和裁剪”的事实,所不同的只是演绎归纳的先后顺序,全面客观不过是一个噱头。陈文所担心的是:“如果将目光集中于案件背后那些社会性的事实因素之上,由此就会走上一条更为关注社会因素,而非既存法律标准的道路,可能司法判决的社会学或者社会科学式的考察就成为研究者唯一要关注的问题”[13]。简单点说,即法律推理会被忽视,法律的神秘感会消失。然而,假如分析法学自诩为一门科学,那么这种科学一定是能解决实际问题的,需要建立在实践的基础之上。所以,不仅要阐述它在理论上的正确性,而且要阐述它的实践中的正当性[26]。但这不是逻辑自洽就可以简单完成的任务,也不是依附规范主义所能安身立命的,而是一种无力改变的事实。显然,分析法学在不断地寻求一个能统摄全局的,又能蒙蔽人的谎言去弥补这种溃散。从现在看来,这个词是实践理由(实践理性)。陈景辉先生指出,“实践理由”这个概念以及由此带来的理性化的效果,正是避免因观念分歧引发社会分裂的基本条件[13]。在书中他做了进一步解释:在现在价值多元的社会,不能过于关注具体案件一城一地的得失,而是应当就其背后的价值多元问题做整体性思考,只有这样才不会发生社会离散的恶果;实践理由是提高法律推理问题的论证强度,而与具体的案件争议保持一个合理的观察距离;实践理由和法律推理这两个问题结合起来,法律推理就理性化了,社会分裂亦有机会避免[13]。基于此,外部视角的参与者的观点,就可以转化成参与者的实践理性,即可以作为一种内在视角考虑法律的后果。

可能是过于匆忙的缘故,他们并没发现实践理性的实用性或者本质主义的冲突与混乱。的确,法律是实践理性的,但并不如陈先生所设想的。陈书主张以审慎作为解决实践理性问题的办法,而实践理性又被理解为如何干事的指导,这里就有一个很深的嘲讽,不干事并不总是正确的答案。实践理性是一把双刃剑,如果审慎地反对做出政策的决定,至少也应该以同样的审慎来反对做出形式主义的判决[7]。即使我们持本质主义和基础主义的立场,也只能解决纯粹理性的问题,不能解决实践理性的问题,如果法理学纠缠于这些问题,对法律实践并没什么启发[25]。笔者猜想,诠释法学或许是想用实践理性这种堂而皇之的大理由,掩盖分析工具不足的羞赧。其实,法律作为实践理性,远不是要设立防线抵抗其他学科入侵法学,它隐含了要对一切可获得正当的确信的方法都保持开放,其中也包括经济学和政治哲学的方法。法律作为实践理性并不意味着法律就是一种独到的东西[7]。事实上,法律寻求的是一种正当化(合乎情理)的逻辑,而不只是或主要不是寻求一种发现的逻辑。

五、逼问休谟问题的答案

在第三个问题,“存在即为有效”的诘问上,陈文搬出了哲学史上着名的“休谟问题”。休谟在考察因果关系之后,提出了“归纳如何可能”的问题,即根据有限经验,我们如何能够归纳出一个全称判断的命题[27]。奥斯丁将休谟实然与应然二分的命题进行发挥,转化成了“实际存在的法”和“应当存在的法”的区分,这成为分离法律和道德的有效工具,也成为分析法学共同分享的一个方法论的基础。或许都是对形式主义的一种反动,所以陈文不假思索地将针对自然法学的“休谟问题”丢向社科法学,问“描述性和规范性如何做到两全”。但是,自然法学者之所以对于二分法没有还手之力,是因为它建立在一个比分析法学更为形而上的基础中。陈文忽略了所谓的“应然”和“实然”不过是一对相对的概念,相对于自然法学形而上的应然,分析法学是一种实然的状态,相对于社科法学描述性的实然,分析法学的本体论规范却不过是一种应然。陈文也忽略了,休谟问题的原本目的。

对于分析法学的批评和扞卫,都是围绕着规则效力的终极来源展开的。根据分析法学的精神,凯尔森否认了规定性陈述可以源自一个与事实有关的断言,即应然不可以源自实然。一个规范的有效性必须源自对另一个已被断定为有效的规范的推导,而这种无限的倒推最终被“基础规范”所回避。但基础规范是假定的而不是被证明的,前提条件是先验的,其不能被辩护只能被接受这一事实,并不能阻挡对它起源的探寻。正如康德形而上学中“物自体”不是经验世界的一部分,而是我们经验性理解的根基或前提条件,同样地,“基本规范”是法律体制的基础,但其本身不是法律体制的一部分[28]。正如一个房屋的蓝图并不是这间房屋一样。对于这个问题,哈特更为直截了当地表示,“最终‘承认规则’的存在只能是一个‘事实问题’,即‘接受’”[29]。如果凯尔森的理论是“没有必要之重复”,那么哈特本身对最终规范来源的事实妥协,也就间接证明了应然与实然二元划分适用的有限性。法律实证主义所坚持的应然与实然的分离只有在科学抽象的、专业化的法律职业技术的意义上才是可能的,而在人们的经验或者常识中是无法区分的[26]。故法律形式主义并不当然站在规则,也就是应然的立场上。退一步讲,即使创立一个全面的元规则体系,法官也不能翻开新的一页,并在某种程度上以严格符合元规则的方式决 定所有案件。急速变化的社会、经济和政治环境会很快打断这些规则与其适用的环境之间的联系[30]。实际上,这种区分只是为分析法学分离道德,找一个“合法的理由”,是其努力分析的结果。至于,法律怎样基于法律而建立,依旧没有答案。

科学有令怀疑论者信服的力量,而形式主义借用了科学的力量。兰德尔的形式主义者共同分享的一个谬误是,法律能否成立取决于它与数学相近的程度。换而言之,形式主义无须面对那混乱不堪的事实世界和感觉世界。形式主义的目标是要把知识同观察割裂开来,这种欲求很顽固。尽管,这使得法律规则的制定更为经济。但在规则层面,形式主义或许忘记了,他们也是一种归纳,而且是比社科法学更为简单的归纳。如果基于这一点,那么休谟“归纳何以可能”的问题,也就问向了他们自己。“二分法”人为地划定了一条鸿沟,使得归纳不能够自洽,分析法学被自我否定掉了。同样,这使得“事实与价值二分”的方法论本身也有了一个内在的紧张:一方面,分析法学主张不包含价值的客观的描述,在另一方面,这种描述本身已经不自觉地包含了一个价值倾向,一种理想的“应当”[26](P.49)。哈特所谓的最低限度的自然法或者普遍道德原则不过是一些“事实”,而不是“价值”,在坚持“事实”与“价值”分离的现代立场上,他坚定地站在“事实”之上,甚至将“事实”作为“价值”的基础[26]。在大多数情况下,实然与应然之间的距离没有形式主义想象的那么远,法理学上的许多问题都人为地放大了。况且,如果完全按照休谟的思路,那么一切科学理论都是猜想而且没有任何归纳是可靠的。进而,如果连科学的确定性还没有确立,那么也不能指望用科学作为法律确定性的基础了。

说到底,休谟在指出我们不该习惯于再将“应该是什么的陈述”与“现在是什么的陈述”混为一谈的同时,并没有解释这两者间的重要区分。全称判断涉及一个成本问题,早在柏拉图晚年时已经承认“哲学王”不可能存在。实然判断上升为应然判断的结果是:降低了判断的精确度,但同时也降低了判断的信息传递成本。也就是说,判断的表述成本与判断本身的精确度常常是成正比的,当追求精确的信息传递成本超过了追求精确的预期收益的时候,归纳概括或模糊判断就是合理的[31]。基于以上分析,休谟问题,即“归纳如何可能”或者“用实然推导应然”的问题,就得到了一个经济学的合理解释。所以说,在陈文“吃面条”的例子中,大部分河南人吃面条是可以归纳出河南人爱吃面条的特点。而疑难案件的无法解决,就是一个错误风险,即归纳的例外问题。陈文将第三种无法解决的疑案漏洞,归结为转型期的特点,而不是形式主义自我标榜的“应然”,是因为解释方法的无力所导致的。其实,对“法律是什么”和“法律应该是什么”这样一个法理学元问题没有一个唯一正确的答案,不同时代、不同地域的学者对这一问题的回答必然包含了他们不同的价值观,包含了他们对各自所处的时代,所在的国家或城邦的基本问题的观察和思考,因此,他的回答必然是地方性的、有限性的[3]。西方各学派的体验只能作为参考或者说是信息资料库,而不是真理。

实际上,陈先生也认为应然与实然之间并没什么鸿沟,只不过能弥合二者,兼具描述性和规范性的,是诠释法学自己而已。当然,这一点在陈文中自是不能明说的,但其潜台词却在《实践理由和法律推理》一书中找到了明确的表述。书中对只有“描述所在实践”一条路,其他路都无法反映实践的真实情况极为不赞同:如果与描述性对立,就会被称为理想化,被扣上不证自明、先验、远离生活、缺乏现实解释力的纯理论的帽子,这是十分不利的。陈先生认为,分析法学并不排除外部性的因素,只不过这些因素是附属,不能对等而坐,分庭抗礼。也就是说,概念可以涵盖外部性,即世界上没有一个能超越分析法学所构建的体系的学派存在,任何事情都在其统摄之下。所以,陈先生提出了描述性和理想化之外的第三条道路,这就是以概念分析为中心的“抽象化方式”。陈书进一步展开说:抽象化和理想化是不同的,抽象化会有检验和检验的标准,或者说,描述性有抽象化的特征(在这里,陈先生实际扭捏地承认了描述性的作用,只不过涵盖在“抽象化”这个新词下);所不同的是,“描述性研究”以对法律实践的考察作为先导,而“抽象化研究”则以基本概念的构造作为理论的起点,故描述性受制于实践;“抽象性研究”不但可描述实践而且构造了法律实践,并能预测未来,过去现在未来,都是大理论框架的具体显现[13]。陈先生认为如果这样的话,理论已经成为实践当中一个重要的组成部分,或者说理论参与实践了,混同在一起。

结语:寻求实用主义的开放心态

融贯的立场是陈文所追求的。基于不破不立的传统,陈文批评“法律和社会科学”的中国概念、不能全面客观和用实然推导应然的三个论点,不过是陈文所推出的法律推理、实践理由和抽象化研究方式的一场理论预演。而“一场注定失败的悲剧”的绝对化修辞结论,可能也不过是虚晃一枪,卖了一个破绽,引诱更多的人加入这场无休止的概念沙盘推演中。一种超越具体社会条件和语境的抽象法学,如果在一个发展极其缓慢的社会,例如中国古代,也许可以做这样的假定[32]。现如今,已不存在一个统一的法学理论知识,也不存在用一种法学理论一统法学江山的可能性。如果有人或明或暗地坚持,那其实是一种本质主义的想法,也是一个神话。因为作为学术研究而言,没有哪一种理论能够解释具体现象的每一方面[9]。或者说,不完全研究正是学术的魅力所在,没有放之四海而皆准的,如果真能穷尽,那么学术的使命也完成了,学术可以终结了。分析法理学的中心任务不是,或者至少不应该是回答“法是什么”,而是证明这个问题的无意义,因为它只会引起混乱[17]。法律是人遵守的,而不是几个理论家的游戏,如果法律连法学都不能突破,又怎样期待被人信仰。同时,中国法学只有认真研究如何合理地解决本国的现实问题,才能真正走向世界[33]。在面对社会问题和纠纷时,社科法学似乎更能满足复杂性的需求。社科法学可以批评诠释法学过于封闭,但后者却可以自成系统地给出绝大多数法律问题的答案[10]。陈文所提出的交叉法学过于强调本学科的批评,是很值得注意的。尽管饱受“摧残”,法条主义却仍然是法院关于司法行为的“官方”理论。但需要指出的是,正因为有“形式正义”和“实质正义”博弈的存在,即便罢黜百家,也绝不是唯形式主义独尊。

所以大而化之的批判,没有多少价值,不会有结论。用胡适先生的话说,少谈点主义,多解决些问题。开放的,非中心化的自由竞争,是优胜劣汰的过程,其成果完全可以交给市场检验,因为社会科学有实践来保证分析的有效性。换句话说,是金子总能发光。自话自说的研究并不能为现实提供有益的帮助,有价值的标准是“买家”的接受程度。同样,个人的学术评价,必然有片面性,甚至事后看来自己也认为是错误或意气用事。然而,即使是片面的,如果能切中要害,也能引起人们的思考。本文对陈文的商榷,并不是想挑起更多无谓的座次争论。而是希望用开放的心态和视角去审视法理学。外部视角和内部视角没有高下之分,只有观察者的位置不同,当然全景观测更好。新兴的社会科学传统由于拥有大量的基于人性假设的分析工具,不仅能够检测法律的实施效果,还能够预测和控制法律的效果以及人们的行为,更重要的是,这种分析还能得到检验,能够被证实或者证伪[3]。这种看起来破坏法律自主性的做法其实会巩固法律在知识体系中的地位[25]。所以,毫不夸张地说,纯粹的道德哲学家已经很少了,法学已经发生了一场革命性的变化,即使还在坚持传统路径的学者,也开始吸纳其他科学的知识来提高分析的解释力度。陈文试图用新词涵盖更新的研究成果的做法,正说明了这一点。

实际上,形式主义和现实主义的纷争,可以用一种实用主义来调和。或者说,实用主义可以超越这种纷争,瓦解实证法和自然法的分立。形式主义可以成为实用主义者的策略,而不仅仅是修辞[28]。实用主义是一场革命,而不应该作为一个并列的流派。实用主义会强调科学的优点(思想开放、不尚空谈的探索),重视研究过程而不是研究结果,它喜欢生动性而讨厌停滞,不喜欢没有实际差别的区分。换言之,它不喜欢“形而上学”,它对任何研究领域里发现的“客观真理”都充满疑 虑,也无意为自己的思想和行动建立一个充分的哲学基础,它喜欢实验,不迷信神明信条,并且在谨慎的范围内更情愿通过与往昔保持连续来塑造未来[7]。所以,它也不强迫人们信仰和遵从它,因为也没有什么信条。它只是将问题更清晰更真实反映出来的一种径路。没有所谓永远的敌人,最大的敌人就是我们自己。从实用主义的角度说,当法律运用社会科学分析问题成为常态的时候,困扰陈文的“法律和社会科学”运动就会自我消散,这正是这场运动的价值所在,是成功的而非失败,所谋求的是提供启示而非永恒的地位和根基。

注释:

[1]司马迁:《汉书.司马迁传》,“报任安书”。

[2]司马光编着:《资治通鉴》,中华书局1997年版。

[3]刘俊文点校:《唐律疏议》,“名例篇”,法律出版社1999年版。

[4]阮元校刻:《周礼·秋官.小司寇》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[5]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《晋书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[6]《二十五史》,载《北史·李惠传》,上海古籍出版社1986年版。

[7]李林甫[！]等撰,陈仲夫点校:《唐六典》卷六,中华书局1992年版。

[8][奥]阿尔弗雷德·阿德勒着:《儿童的人格教育》,彭正梅,彭莉莉译,上海人民出版社2011年版。

[9]程灏、程颐撰:《二程遗书》卷五,上海古籍出版社1992年版。

[10]阮元校刻:《论语·学而》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[11]戴震:《孟子字义疏证》,中华书局1985年版。

[12]阮元校刻:《春秋公羊传·庄公三十二年》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[13]阮元校刻:《论语·子路》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[14]刘俊文点校:《唐律疏议》,第345、346条,法律出版社1999年版。

[15][美]富勒着:《法律的道德性》,郑戈译,商务印书馆2007年版。

[16]高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注译》,载《旧唐书·刑法志》,吉林人民出版社1994年版。

[17]王明德撰、何勤华等点校:《读律配觿》卷一,法律出版社2000年版。

[18]马建石、杨育堂主编:《大清律例通考校注》卷首,中国政法大学出版社1992年版。

[19]章学诚、刘公纯点校:《文史通义·书教》,中华书局1956年版。

[20]阮元校刻:《周礼·秋官·士师》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[21]刘俊文点校:《唐律疏议》,“断狱律”,法律出版社1999年版。

[22]田涛、郑秦点校:《大清律例》“刑律.断狱下.检验尸伤不以实条”,法律出版社1999版。

[23]薛允升着,黄静嘉点校:《读例存疑》卷二十六,中文资料研究中心研究丛书,1970年版。

[24]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷二十三,“刑律.贼盗律上·强盗条例”,法律出版社1999版。

[25]田涛、郑秦点校:《大清律例》卷九,“户律·田宅·盗卖田宅”,法律出版社1999版。

[26]杨一凡、徐立志主编:《历代判例判牍》(第1册),中国社会科学出版社2005年版。

[27]刘海年、杨一凡主编:《中国珍稀法律典籍集成》(第一辑第2册),社会科学文献出版社1994年版。

[28]襟霞阁主编:《清代名吏判牍汇编七种》,台北老古文化事业股份有限公司2000年版。

[29]汪辉祖、蒯德模撰:《病榻梦痕录———双节堂庸训吴中判牍》,江西人民出版社2012年版。

[30]阮元校刻:《周礼·地官·大司徒》,载《十三经注疏》,中华书局1980年版。

[31]郭沫若:《两周金文辞大系考释》,科学出版社2002

年版。

自律能力论文例8

本文借用美国科学哲学家托马斯•库恩的“范式”概念来指称人们思考和研究中国法律发展问题的理论框架和逻辑思路。所谓范式，一般是指某一科学家群体或学派所共同持有或使用的一整套信念、规则、方法及相应的理论。范式中最深层、最核心的部分是人们所信奉的世界观或共同信念，也有人称为“形而上学的假定”；其次是人们在一定世界观或信念的支配下所运用的一套研究思路、分析方法或推理规则；最后是人们运用这些思路、方法和规则而获得的各种具体的研究成果，即范式最终要产生一种或多或少自成一体的理论。范式对科学研究具有双重深刻影响，一方面它为科学研究的开始和进行提供了认知基础和研究框架，另一方面又对科学研究的过程和结果具有定向和限制作用。本文分析了当今中国法学界在法律发展研究中的两种主要的范式，本文分别称之为现代化范式和本土化范式。（这两种范式如何命名并不重要，重要的是确实存在这样两种范式。）

现代化范式是一种长期支配人们的法律思维的范式，也是绝大部分学者所奉守的研究范式。这一范式以强调中国的法律发展就是法律现代化为基本观点，故称之为现代化范式。长期以来，我们就一直把实现现代化作为中国发展的目标。早在60年代我们就明确提出了“实现四个现代化”的发展目标，80年代以来我们进一步提出的“建设富强、民主、文明的社会主义现代化国家”的发展目标。虽然法律现代化这一概念直到90年代初才明确提出与系统论证，但它作为一种研究范式和价值追求，早在70年代末法学研究恢复之时就开始形成，并深刻地影响着绝大部分法学学者的理论思维和研究活动。70年代末、80年代初法学界开展的具有思想解放运动意义的法治与人治问题的讨论、法律面前人人平等问题的讨论，反映出法学界力图在中国恢复现代法制之基本原则的强烈愿望。法制观念与法学理论方面进行的其他拨乱反正工作，同样也是法学界试图纠正以往的错误观念、确立现代法制观念的努力。

在现代化范式盛行一时的时候，有些学者开始运用一些新的理论和方法，思考和研究中国的法律发展问题，批判了现代化范式及其理论，发出了一种不同的学术声音和话语。90年代以来，这一声音和话语越来越强烈，逐渐形成了一股新的法学思潮，产生了一种新的研究范式。这一研究范式以强调法律发展主要依靠本土资源为主要特色，故称其为本土化范式。从思想渊源上看，这一范式深受当今颇为流行的后现代主义思潮的影响。本文从七个方面对现代化范式与本土化范式作了比较分析。

二、法律的定义：一元论—多元论

现代化范式与本土化范式在法律观上的根本分歧表现在对法律概念的不同界定上。现代化范式从政治学的角度界定法律，强调法律与国家的必然联系，认为法律是国家制定或认可的行为规则，坚持一元论的法律观。而本土化范式则从社会学的角度界定法律，强调法律是在社会生活中实际起作用的规则，认为法律不仅仅是指国家法，还包括民间通行的规则（民间法），因而持多元论的法律观。

现代化论者的法律一元论完全建立在对现代法产生和发展的规律性认识的基础上。无论是走在现代化前列的欧美资本主义国家，还是后来陆续走上现代化道路的第三世界国家，现代民族国家的建立与现代法的产生从一开始就是同一过程的两个相互支持、相互制约的不同方面。一方面，现代民族国家创造了制定、适用和执行法律的政治权力体系，将反映现代社会生活需要的社会规则确认为国家法律，并以组织化的国家权力保证其实施。另一方面，现代法为现代民族国家的存在提供了合法性基础和运作规则，强化了国家的权力及其功能。统一的、普遍的、理性的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗或规则的过程，同时也是民族国家取代地方的、民间的、传统的权威的过程。基于这样一种认识，现代化范式强调法律与国家的必然联系，并以国家为中心来观察法律现象，认为法律国家制定或认可的规则。

这种一元论法律观决定了现代化论者的研究兴趣主要在国家法或正式法。他们所关心的法律发展问题主要是国家法或正式法的发展问题以及与之相关的问题，如国家的政治法律体制、立法、行政执法、司法、法律监督等问题。这种一元论法律观也决定了现代化论者的理论思维必然是国家中心主义。现代化论者往往以国家或国家法为中心来观察、分析法律发展问题。在现代化范式看来，各种地方的、民间的、传统的习俗与规则是旧的、落后的，必将为新的、先进的、现代的规则所取代。法制现代化的过程就是国家所确立的现代法取代各种地方的、民间的、传统的习俗与规则的过程，法治就是国家所确立的现代法一统天下的局面。由于国家法被认为具有天然的合理性，因而国家法在自上而下推行的过程中所发生的各种问题，如有法不依、执法不严、违法犯罪，往往被归结为旧的、传统的生产方式、生活习惯与思想观念的影响。要解决这些问题，一个重要的措施是自上而下地在全社会进行普法宣传教育，弘扬现代民主法治精神，使人们抛弃传统的思想观念，转而接受国家法所代表的现代价值观念与行为规范。

本土化范式所坚持的法律多元论(又称法律多元主义)观念始于人类学的研究，特别是西方人类学者对非洲和拉丁美洲殖民地社会中部落、乡村的文化和法律的考察。这些人类学家逐渐发现，在殖民地社会存在着多种文化以及相应的多元法律体系共存的状态，即所谓法律多元的状态。一方面，西方殖民者带来了现代西方的文化和法律制度，另一方面，殖民地人民并未完全接受强加给他们的文化和法律，在很多地方和很多情况下，他们仍习惯于按本地法行事。后来，法律人类学者、法律社会学者进一步发现，法律多元的状况不仅仅在殖民地社会存在，而是在所有社会、包括西方发达资本主义社会都普遍存在。显然，法律多元主义是从社会规范和社会秩序的角度来理解法，认为真正的法是在人们的生活中起作用并被人们认为理所当然的规范与秩序，社会生活的秩序在任何时候都不可能、而且也不应当仅仅是由国家制定的法律构成。因此，法律多元主义实际上扩大了法的概念的范围。

本土化论者非常重视法律多元论的学术和实践意义，认为这一观念有助于打破以国家制定法为中心的法律观念和世界单线进化的观念，并以此来研究中国的二元法律格局，论证法律二元格局存在的必然性与长期性，而不是象现代化论者那样主张以现代的方面去取代传统的一面，以实现法律的一元格局。当然，他们所谈的法律二元格局与现代化论者的角度略有不同，即他们主要不是谈传统法与现代法的关系，而是谈更多包含传统因素的民间法与更多包含外来因素与现代因素的国家制定法的关系。“由于中国现代化的目标模式，中国当代国家制定法的基本框架以及许多细节，更多的是依据近代以来从西方输入进（原文为“近”，似为打印错误）来的观念，更多的是借鉴了西方的法制模式；但在中国广大地区的社会经济结构以及受之制约的人们的行为方式却还是比较传统的，人们所惯以借助的民间法更多是传统的，尽管这种状况已经并仍在发生变化。这意味着当代中国的国家制定法和民间法之间在某些时候、某些问题上必定会发生冲突。但作为一种短期内已无法消除的现实，这两者必定会在中国这块土地上同时存在。”本土化论者更为强调民间法的意义，并强调民间法与国家法的适当妥协、合作。“从制度变迁的角度看互沟通、理解以及在此基础上妥协和合作将是制度创新的一个重要途径”，否则，“结果只能是强化国家制定法和民间法之间的文化阻隔，造成两败俱伤”。(苏力：《法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第64、66、71页。)

从法律多元论出发，本土化范式对国家法实施过程中存在的法律变形、法律规避及违法犯罪的现象，提供了一种不同于现代化范式的解释。本土化论者指出，民众规避乃至违反国家法律和政策的行为，并不简单是民众愚昧无知或不懂法所致，而可能主要是中国社会中多种知识和多重秩序并存的法律多元格局所致。国家正式法建立在一种本土之外的知识传统之上，其所代表的是一套中国民众所不熟悉的知识和规则。在很多情况下，它们与中国社会生活的逻辑并不一致，也很难满足当事人的要求。结果，人们往往规避法律，或者干脆按民间习俗办事，而不管是否合法。民间的规范和秩序并不因为是传统的就一定是落后的、无益的和不合理的，相反，它们为生活于其中的人们提供了一套使得社区生活得以正常进行的框架。人们之所以尊奉这些长期存在的规范，是因为它们具有根植于社区生活的合理性，为社区成员带来的好处更多于其害处。法律规避完全有可能是当事人作出的合乎民间情理的、追求自身利益的理性选择，甚至可能是在明知国家所提供的正式法律保护或制裁的基础上作出的理性选择。

在国家制定法与民间法之间，本土化论者更强调后者，强调前者向后者的适当妥协。他们指出，法治的唯一源泉和真正基础只能是社会生活本身，而不是国家。我们即使承认制定法及其相伴随的国家机构活动是现代社会之必须，也不能误以为现代法治必定要或总是要以制定法为中心。社会中的习惯、道德、惯例、风俗等从来都是一个社会的秩序和制度的一部分，因此也是其法治的构成部分，并且是不可缺少的部分。任何正式制度的设计和安排，都不能不考虑这些非正式的制度。如果没有内生于社会生活的自发秩序，没有这些非正式制度的支撑和配合，国家的正式制度也就缺乏坚实的基础，甚至难以形成合理的、得到普遍和长期认可的正当秩序。虽然国家可以通过立法来建立某种秩序，但这种秩序只能建立在国家强制力的基础上，与社会缺乏内在的亲和性，无法形成和发展为人们偏好的、有效的秩序，也缺乏自我再生产、扩展和自我调整的强大动力。(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第8-10页。)

三、法律的功能：积极论——消极论

在如何看待法律功能的问题上，现代化范式与本土化范式的分歧在于，法律仅仅是维护既定秩序的力量，还是实现社会变革的工具。现代化范式认为，法律不仅是维护既定秩序的力量，更重要的是实现社会变革的工具。本文称之为法律功能问题上的积极论。本土化范式认为，法律的主要功能是维护既定的社会秩序，而不在于变革。本文称之为法律功能问题上的消极论。

在现代化论者看来，现代法与传统法的一个重要区别是，传统法来自于历史、传统与习俗，而现代法是立法者有意识地制定的理性的规则，是立法者实现各种社会目的的工具。也就是说，现代法的作用不仅是确认和维护现存的社会关系和社会秩序，更主要的是塑造和建构理想的社会关系和社会秩序。因此，现代法不仅是维护社会稳定的有效工具，也是实现社会发展与变革的重要手段，具有积极地、能动地变革社会秩序的功能。在现代化的过程中，统治社会的精英集团往往通过法律的制定与实施来实现社会的现代化变革与发展的目标。下列三种观点属于典型的积极论法律功能观：一是法律先导论，即主张社会的变革与发展应当以法律为先导。这种观点认为，在法治社会中，社会的变革始终以法律为先导，社会变革的要求、观念首先通过法律的途径转换为社会现实，法律在社会发展中保持着排头兵的作用。(参见蒋立山：《法官•法律•社会》，《中外法学》1994年第1期。)正是基于这种思路，相当多的人都主张，由国家根据改革开放和现代化建设的需要，创设一整套现代法律制度，从而指导人们对社会各领域进行系统的、彻底的、深刻的变革。国家的立法应具有超前性，至少要与改革同步，以引导、保障和推进改革?br> 二是法律干预论，即强调以法律为手段干预或解决社会问题。持这种观点的人寄望于法律手段来解决当前诸多的社会问题，而不管法律干预是否适当和有效。在学者的著作、文章中，在人大、政协和党政机关的提案、意见中，建议或呼吁立法之声此起彼伏。似乎只要某某法一制定，并且执行得力，合法的利益就能得到有效保护，非法的行为就能得到有力遏制，社会就能进入良性循环的有序状态。

三是法律主导论，即强调法律在现代社会生活中的至上权威，在社会规范体系中的主导地位。按照这种观点，现代社会是由法律主治的社会，现代社会秩序是以法律秩序为基础的一元化的社会秩序。以这种观点去透视、解读现代社会生活，必然得出现代的经济、政治、文化等各方面都必须法制化或法治化的结论。现代市场经济是法治（法制）经济，现代民主政治是法治（法制）政治，甚至于现代精神文明也是以法治为基础的精神文明。这样，现代市场经济、民主政治、精神文明的发展，都离不开法制的引导、保障和推动。

本土化论者反对法学界盛行的这种积极论法律功能观，主张重新理解法律的功能。“从社会学的角度来理解法律，我们可以发现，法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种大致可以确定的行为预期，以便利人们的相互交往和行为。从这个意义上法律从来都是社会中一种比较保守的力量，而不是一种变革的力量。”法律总是同秩序联系在一起，但是，法律本身并不能创造秩序，而是秩序创造法律。现代化范式将法律视为是建立一个未来理想社会的工具，过分强调法律对市场经济和社会的塑造作用，具有明显的“唯意志论”倾向。没有任何一个社会可以按照某种意志随意塑造。

在本土化范式看来，大量的实践已经证明了这样一点，即政府运用强制力规制经济和社会的法制建设模式并不总是成功的；相反，一些初看起来并不激烈的、甚至保守的法律制度变革却获得了成功。对于社会来说，频繁的变法不仅会打乱旧的秩序，甚至会打乱在现代化进程中可能正在形成和生长着的回应现代社会生活的规则，使社会生活无法形成秩序；对于个人来说，频繁的变法会破坏人们基于对昨天的记忆而建立起来的预期，使人们感到不安和急躁。“对于生活在变革时期的一个个具体的、生命有限的个人来说，他们的感受往往是，频繁的变法不是在建立秩序，而往往是在破坏秩序；频繁的变法不是在建立法治，而是在摧毁法治。”(苏力：《二十世纪中国的现代化和法治》，《法学研究》1998年第1期，第6页。)

四、法律发展的历史观：现代化-平面化

法律将按照什么样的历史轨迹发展，这无疑是法律发展研究中的重要问题。而法律的发展史观与社会的发展史观又是密切联系的。解释近现代历史发展的流行的理论是现代化理论。现代化范式吸取了西方现代化理论的历史观，认为法律发展的过程就是法律现代化的过程，就是从传统法律向现代法律转化的过程。而本土化范式则从后现代主义的历史观出发，反对从传统到现代的单线发展观，而强调传统与现代的平面化共存。

现代化理论将人类社会的发展分为两个历史阶段，即传统社会阶段与现代社会阶段，并将世界的近现展史理解为从传统社会向现代社会进化或转型的历史，认为从传统社会迈向现代社会乃是社会发展之必然而又合理的趋势。根据这种历史观，现代化论者认为，中国近现代社会变革或变迁乃是由传统社会向现代社会过渡、转变的历史嬗变过程，是一个现代化的过程。社会的发展变化必然带来法制的相应变化。伴随着中国社会由传统社会向现代社会的转变，中国法制也同样发生了从传统型法制向现代型法制的历史转变。这个转变过程也就是中国法制现代化的过程。(公丕祥先生对这种现代化历史观有过反复的阐述，并对法制现代化的基本性质和特征作了具体的解释，参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期；《法制现代化的概念构架》，《法律科学》1998年第4期。)

现代化论者以马克思的社会发展“三形态”理论为依据，确证传统社会与现代社会、传统法制与现代法制之划分的社会经济政治基础，论证这种划分的合理性。马克思在《政治经济学批判》中指出，人的发展要经过三个阶段、三种形态：一是“人的依赖关系”阶段，自然经济是这一阶段的主导性经济形式；二是“以物的依赖性为基础的人的独立性”阶段，商品经济是这一阶段的主导性经济形式；三是“自由个性”阶段，产品经济是这一阶段的主导性经济形式。现代化论者认为，从第一种形态向第二种形态的过渡转变，就构成了由传统社会向现代社会历史跃进的基本图像。(参见公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)由传统社会向现代社会的转变，在经济上的特征就是由自然经济半自然经济向商品经济、市场经济的转变，在政治上的特征就是由集权政治向民主政治的转变，在法制上的特征就是由人治型法制向法治型法制的转变。自然经济与商品经济、集权政治与民主政治、人治与法治，分别代表了两种不同的价值体系，分别构成了传统社会与现代社会的经济结构、政治结构与法制结构的基本内容。(参见公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家按照上述理解，传统社会与现代社会是两种异质的、甚至对立的社会类型，传统法制与现代法制亦是异质的、甚至对立的法制类型。虽然现代化论者从历史连续性观点出发一般都承认传统法制与现代法制的一定联系，但认为二者在根本上是判然有别的或格格不入的。如有的学者认为：“在中国法制现代化的历史长河中，传统法律文化与现代法制的相互排拒性，是显而易见的。这是因为，古代中国法律文化作为一种独特的把握世界的方式，有着自己固有的制度规范和价值取向，体现着独特的民族法律心理和经验。以人身依附为条件的自给自足的自然经济，以父家长为中心的宗法社会结构，以皇帝的独尊为特征的专制皇权主义和以儒家为正宗的意识形态体系，构成了传统法律文化机制的固有格局。而现代化的法制则是建立在市场经济和契约关系的社会构架之上的，它以规范的严格化、体系的完整和谐化、司法过程的程序化和法律实现的效益化为自己的模式特征，它以确证法律的权威性、确信法律能提供可靠的手段来保障每个公民的自由和权利作为自己的价值取向。因此，传统型法制与现代型法制是判然有别的。”(公丕祥：《中国法制现代化面临的四大矛盾》，《探索与争鸣》1995年第3期，第3页。)虽然现代化论者强化的历史遗产，但他们从整体上对传统法律文化持批判和否定的立场。他们认为，中国传统法律文化从根本上说是不符合现代社会需要的，因此至少从整体上说是必须抛弃的、不能继承的，能借鉴和继承的只能是某些具体的、个别的做法和观点。“中国传统的法律文化也并非没有一些合理的成分可供现代社会借鉴和继承。但是，从总体上看，传统法律文化的结构与现代社会的生活方式却格格不入并已经成为新的经济结构和政治结构发育、成长的重大障碍。两种文化的联系固然存在，但彼此的差别更为明显和重要。”(郑成良：《论法律文化的要素与结构》，《社会学研究》1989年第2期，第105页。)

在这种传统—现代对立的思维模式的影响下，现代化论者不断设定乃至制造出传统法与现代法对立的各种具体形式。譬如，有的学者从法的价值取向角度，将传统法制与现代法制的差异概括为11对方式变项：人治与法治，强制与自由，专制与民主，特权与平等，义务与权利，一元与多元，依附与独立，集权与分权，社会与个体，他律与自律，封闭与开放。(公丕祥：《中国法制现代化的概念分析工具》，《南京社会科学》1990年第1期。)有些学者从法律与权力的关系角度，认为传统社会是权力至上，权力支配法律，法律是权力的工具；现代法治社会是法律至上，法律支配权力，权力来源于、受制于法律。(蔡定剑：《论法律支配权力》，《中外法学》1998年第2期。)有些学者从权利与义务的关系角度，认为传统社会的法是义务本位法，现代社会的法是权利本位法。有些学者从权力与权利的关系角度，认为传统社会是权力本位社会，权力支配权利，现代社会是权利本位社会，权利制约权力。有些学者从公法与私法划分的角度，认为传统社会是公法优位主义，现代社会是私法优位主义，(梁慧星：《市场经济与法制现代化——座谈会发言摘要》，《法学研究》1992年第6期。)或认为传统社会的法律文化是公法文化，现代桑??上执??即从?法文?向私法文?的嬗变?程?周永坤：《超越自我——法律现代化与法文化的转型》，《天津社会科学》1995年第3期。)有些学者从梅因的“从身份到契约”公式出发，把社会区分为身分社会与契约社会，认为从身分到契约就是从自然经济到商品经济，从团体（家庭）本位到个人本位，从人治到法治。(邱本等：《从身分到契约》，《社会科学战线》1997年第5期。)有的学者从法律与伦理的角度，认为中国传统社会是礼俗社会，其民族精神是伦理精神；现代社会是法理社会，其民族精神是法理精神。(谢晖：《法律信仰的理念与基础》，山东人民出版社1997年版。)有的学者从国家与社会角度，认为传统的人治社会是国家优位主义的社会，现代法治社会是社会优位主义的社会。(周永坤：《社会优位理念与法治国家》，《法学研究》1997年第1期。)有的学者从个人与集体的角度，认为传统的自然经济是集体本位，现代市场经济是个人本位。(张钢成：《社会主义市场经济与法的个人权利本位》，《法制与社会发展》1995年第3期。)诸如此类分析与论述不一而足。

现代化论者承认当前中国的法律现实是传统与现代并存的二元法律格局，但他们认为这是一种过渡性的、不利的状态，必须尽快采取措施结束这种状态，实现法律从传统向现代的彻底的转化。“如果我们承认二元结构是当代中国法律文化的一个现实，二元结构的存在是中国走向法治的最大障碍，那么，要实现中国法制现代化，其出路就是：打破二元文化格局，寻求法律文化结构的内部协调，实现文化整合；中国法制建设的战略选择就应是：……高度重视公民的法律文化心理和法律价值观的培养，使其由传统形态向现代形态转变，使观念性法律文化与制度性法律文化相协调”。(刘作翔：《法律文化论》，陕西人民出版社1992年版，第194页。)“这种二元结构式的法律秩序状态不应当长时间地持续下去，而应当通过法制改革来促进人治型统治体系向法治型统治体系的尽快转化，避免和减少二元法律秩序结构给社会稳定发展带来的负面作用。”(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)因此，他们对待二元法律格局的基本立场是，以现代的方面同化或取代传统的方面，实现现代法一统天下的一元法律格局。

后现代主义反对因果化、时代化的历史观。在后现代主义看来，这种历史观把历史设想为按照某种模式或规律单线发展的过程，设想为由某些连续递进的时代构成的统一整体。后现代主义认为，这种历史观不过是理性主义的构造，历史从来都不是单线发展的，历史也不存在那种本来仅仅作为便利分析工具的古代、近代、现代之时代划分。历史的发展过程充满了变异、断裂、错位和偶然性，生活世界以它自身的丰富性和众多的可能性而呈现着，历史并不存在着一种必然性、整体性和终极目的。本土化论者正是从这种历史观出发反对“传统与现代”的简单的二分法，而认为传统与现代往往是平面化的交错共存。同一个人、同一学科或设置在某些方面可以是传统的，在某些方面可以是现代的，在另外一些方面还可以是后现代的。我们自己和我们周围的人并非都生活于或即将生活于同样的“现代”，许多人实际上是生活在不同的世界中，人们看的似乎是同一个东西，但看到的却又不是一个东西，因为他们所理解的意义很不相同，甚至完全不同。(参见苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第268—291页。)因此，不同的知识、思想、制度需要的是互相理解、沟通与共存，而不是一方对另一方的他们也反对把传统与现代截然对立起来，认为传统的东西并不一定就落后，传统的社会资源和文化资源并非“现代性”的简单对立物，相反，它们可能在现代化过程中发挥着相当积极的作用。人们所见的中国历史不是与“现代社会”截然对立的“传统社会”，而是一个孕育了新社会萌芽的温床。农村经济改革中的许多“创新”与“创举”（如家庭联产承包责任制），并不是国家的能发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。因此，在传统性和现代性之间，并不简单地在价值上评判谁优谁劣，或在时序上断言谁将取代谁。法律的发展并非简就是现代法取代传统法，而往往是传统法与现代法以越来越复杂的形式表现出来的平面化的交错共存。

五、法律发展的途径：建构论-进化论

在社会发展的途径问题上，历来存在着两种不同的基本思路：一种是建构论，即主张以人的理性认识为基础，摧毁旧事物、旧秩序，建构新事物、新秩序。简单地说，就是破旧立新。持有理性主义－激进主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。一种是进化论，即主张从旧事物、旧秩序中演化出新事物、新秩序。简单地说，就是推陈出新。持有历史主义-保守主义立场的思想家或政治家往往赞成这种思路。在法律发展的途径问题上，现代化范式倾向于建构论，本土化范式倾向于进化论。

伴随近代科学革命和工业革命而兴起的理性主义思潮表现出强烈的建构论倾向。理性主义者高度肯定与推崇人类理性的力量。他们相信，人们可以凭借自己的理性，去发现自然界的运动规律，认识人类社会的发展规律，并凭借这些理性认识建构一个更加符合自己需要的理想社会。因此，理性主义者在政治上往往是激进主义者。在他们的眼中，历史传统是旧的东西，是建构理想社会的绊脚石。因此，在社会发展途径问题上，他们往往主张进行激进的改革乃至革命，摧毁旧制度、旧秩序，创造新制度、新秩序。与理性主义思潮针锋相对的保守主义则坚持进化论的立场。保守主义者并不否定人类理性的力量，但他们强调人的理性能力是有局限的，也是有缺陷的。任何人都不可能通晓一切，或是把握终极真理。社会的制度和秩序不是由任何人设计出来的，而是以一种演化的方式发展起来的。因此，他们反对按照个别人或少数人的理论或理想进行对社会进行彻底的改造或激进的革命，而主张从传统的制度和秩序中演化出新制度和新秩序。保守主义者极为强调传统的意义。在他们看来，传统是千百年来人们的理性、智慧和经验的历史积累，比建立在纯粹的理性和抽象的推理基础之上的事物更具可靠性、可行性。

现代化范式深受理性主义的建构论的影响。在现代化论者看来，古代所形成的法律文化传统在很大程度上是建设现代法治国家的障碍，顶多也只是一个在建构理想的法治大厦时可以利用的废旧物品储存库。现代化论者在对传统持否定态度的同时，热衷于设计理想的法治国家。什么是法治或法治国家，中国怎样建设法治国家，是他们最为关切的问题。虽然不同的学者对法治的解释和对法治模式的设计的角度和侧重点不同，但基本观点大同小异。这些设计完全基于理性人-抽去了历史、民族、文化属性而只考虑功利的人-的立场，力图描绘出一幅最合理的法治图景，因而具有强烈的理性主义和普遍主义色彩，而没有充分尊重与体现中国社会特殊的历史、文化与传统。在法律发展的途径上，他们往往强调法制的变革与创新。在他们看来，中国传统法律文化中无法转化或生长出能够与现代高度复杂的市场经济、发达的民主政治和全球性国际交往相适应的现代化的法制。因此，他们主张通过移植等方式，创立一个全新的、完善的现代法律体系。

本土化范式承袭了保守主义的进化论立场。本土化论者强调人的有限理性。任何一个社会中的现代法治的形成及其运作都需要大量的、近乎无限的知识，包括具体的、地方性知识。试图以人的有限理性来规划构造这样一个法治体系是完全不可能的，任何一个法治建设的规划也不可能穷尽社会中法律活动的全部信息或知识。因此，我们不可能仅仅依据我们心目中的理想模式或现有的理论来规划建立出一个有效运作的现代法治。事实上不可能有先验确定的中国法治之路。“中国的法治之路必须依靠中国人民的实践，而不仅仅是几位熟悉法律理论或外国法律的学者、专家的设计和规划，或全国人大常委会的立法规划。中国人将在他们的社会生活中，运用他们的理性，寻求能够实现其利益最大化的解决各种纠纷和冲突的办法，并在此基础上在人们的互动中（即相互调整和适应）逐步形成一套与他们的发展变化的社会生活相适应的规则体系。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第19页。)本土化论者反对理性的建构与规划，而较为强调传统的转换、再生与再造。在农村经济改革中出现的许多制度创新，并不是国家的发明创造，而是传统的乡土社会经济模式的某种延伸、变形和改造。比如，营形式，多种经营的生产方式，满足农村商业需求的集市贸易，以家族联系为纽带的合作方式，土地制度中的承包和转包，以及多种形式的民间互助和民间借贷等，都具有相当久远的历史渊源。改革中出现的传统经济形式，如家户经营等，并不是对旧事物的简单复归，而已经是具有时代意义的创新。(梁治平：《乡土社会中的法律与秩序》，载《乡土社会的秩序、公正与权威》（王铭铭、王斯福主编），中国政法大学出版社1997年版，第451页。)

六、法律的知识论：普适性知识-地方性知识

如果从广义的知识-人们对事物的认识-来分析，法律制度、法律观念均可视作人们关于法律的知识。某一特定社会中所形成的法律知识，仅仅是一种地方性知识，还是同时也是普适性知识，这是现代化范式与本土化范式在法律知识论问题上的分歧之所在。现代化范式强调法律知识具有普适性，而本土化范式则强调法律知识具有地方性。

现代化论者承认不同民族、不同国家的法律各有其特殊性，但同时也认为世界法律文明中存在着某些共同的、普遍适用的法律规则、原则和精神。这些共同的法律要素能够为国际社会所认同，并且会体现在世界各国的法律制度中。法律之所以具有普适性，这是因为人们虽然生活于不同的国度或地区，但具有人之为人的诸多共同属性与特质，同时又面临着生存与发展方面的诸多共同问题。这样，不同国家或民族所创造的法律文明之间必然具有共同性或相通性，可以相互吸取和移植。特别是在当今社会，随着经济、政治、文化交往的全球化趋势不断加剧，各个国家和地区之间的联系已经相当密切，很多问题已经成为全球性的问题。在这种时代背景下，世界各国的法律越来越相互融汇和接近。 有人称这一发展趋势为“法律趋同”。(参见李双元等：《中国法律趋同化问题之研究》，载《武汉大学学报》（哲社版）1994年第3期。)从普适性知识论出发，现代化论者强调我们可以大量借鉴国外先进的法学理论研究成果来推动中国法学的发展，可以大量移植国外先进的法律制度来加快中国法律的发展。针对现代化范式的观点，本土化论者强调法律是地方性知识。这里所说的“地方”，不仅仅是一个空间概念，而是说法律总是一定时间、一定地点、一定人群、一定文化中的法律。也就是说，法律是由不同的人群在不同的时间、地点和场合，基于不同的看法、想象、信仰、好恶和偏见而创造出来的，表达了不同的文化选择和意向。世界上并不存在一套抽象的、无背景的、普遍适用的法律。这样，从认识上说，只有从地方化的语境或文化背景中，我们才能获得对法律之意义的深刻而真实的理解。从实践上说，不同民族、地域的法律相互移植和借鉴的可能性与意义极为有限。本土化论者指责现代化论者从普适性知识论出发，把西方的法律概念、理论当作四海而皆准的真理，把西方的法律规则或制度视为世界普遍适用的通则。前者试图把中国的历史和现实变成某一种或某几种西方理论的注脚，后者试图把中国社会推上西方法制这张“普罗克拉斯提斯之床”。

七、法律发展的主体：政府推进论—民众主导论

在政治国家与市民社会分化的二元社会格局下，代表公共利益的政府和追求私人利益的民众无疑是法律发展的两种基本力量。现代化范式与本土化范式的分歧在于何种力量在法律发展进程中起主导作用。现代化范式从法律一元论和建构论的立场出发，强调政府在法制现代化进程中的主导作用。而本土化范式则从法律多元论和进化论的立场出发，强调民众在法律发展进程中的主导作用。

现代化论者希冀依靠国家的力量来推进法制现代化的进程，主张权威主义的“政府推进型”法制现代化。他们认为，从世界历史进程看，有两种类型的法制现代化，一种是早期西方发达国家的自然演进型或社会演进型的法制现代化，另一种是发展中国家目前正在进行的政府主导型或政府推进型的法制现代化。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设的特征分析》，载《中外法学》1995年第4期。)中国属于后一种类型。诚然，不断成长、日益壮大的现代市民社会能够为现代法制的形成提供可靠的社会基础；但是，仅仅依靠市民社会的自发机制还远远不能满足现代法律生长的现实需要。拥有强有力的现代国家能力和现代政府系统，是那些原先不发达的国家（尤其在东方）迅速实现法制现代化的必要条件。当代中国是一个社会主义的东方大国，社会经济发展很不平衡，法制现代化的任务极为艰巨。这就需要一个充分行使公共职能的强大国家的存在，需要依靠一个现代的、理性化的、法制化的政治架构来推动法制的转型，需要国家和政府自觉地担负起正确引导法律发展走向的时代责任。(公丕祥、夏锦文：《历史与现实：中国法制现代化及其意义》，《法学家》1997年第4期，第11页。)根据现代化论者的分析，政府在法制现代四个方面：一是观念启蒙作用，即通过开展大规模的、全民性的法律启蒙教育和法律知识普及工作，通过大力宏扬和传播现代的民主法治精神与价值观念，增强全社会的法制观念，更新全民族的法律意识；二是总体设计作用，即对法制现代化的目标和实施方略作出宏观决策和总体设计，自上而下地领导和推动法制现代化运动；三是法制创新作用，即通过总结本国实践经验和大量移植国外的法律制度，创设一个现代化的、完善的法律体系，实现法律制度的完全创新；四是实施保障作用，即通过改革行政与司法体制，加强法制队伍建设等措施，保障法律的实施和法制现代化目标的实现。(参见蒋立山：《中国法制现代化建设特征分析》，《中外法学》1995年第4期；《中国法制（法治）改革的基本框架与实施步骤》，《中外法学》1995年第6期；《中国法制改革和法治化过程研究》，《中外法学》1997年第6期；《中国法治道路问题讨论》（上、下），《中外法学》1998年第3、4期。)

本土化论者对政府推进论指提出批评，指出现代化论者希冀以国家强制力为支撑通过加强立法来人为地、有计划地创造一种社会秩序模式，是不可能成功的。尽管现代社会中的法治已经与国家权力不可分离，但法治不可能依靠国家创造出来，也不应当依靠国家创造出来。知识是地方性的，人的理性是有限的。任何法制建设的规划都不可能穷尽关于一个社会中法律活动的全部信息或知识，也无法对社会中变动不居的现象作出有效的反应。无论立法者有何等的智慧或者法律专家有何等渊博的知识，也不论他们可能是怎样地不讲私利，他们都不可能对中国这个特定社会中的秩序的形成、构成要件及复杂的因果关系有完全的、透彻的并且预先的了解。他们所拥有的知识只能是历史上或外国的已经或多或少一般化了的知识，而不可能成为完全适合于当今中国法治建设的操作指南。依靠国家权力变法，推进现代化，可能会以另外一种方式强化国家权力，使法律成为国家权力的工具，而不是象现代化论者所期望的那样有效约束国家权力。

本土化论者提出了“民众主导”的法律发展模式。人类的许多行之有效的制度，并不是人们设计的结果，而是人们行动的结果。秩序的真正形成是整个民族的事业，必须从人们的社会生活中通??反复博弈?发?的合作中???因此?必定是一个?史的演??程。强调民众的主导作用?也就是尊崇人民的创造力。“我们切不可在赞美民主的?时又鄙视、轻视中?民众以?们的实??体现出来的创造力?不可高歌平等的?时又把中??包括古人)的实践智慧和理性视为糟粕。”(苏力：《变法，法治及其本土资源》，中国政法大学出版社1996年版，第21页。)从实践来看，在过去的20年里，中国最重要的、最成功的制度和法律变革在很大程度上由中国人民特别是农民兴起的，那些比较成功的法律大都不过是对这种创新的承认、概括和总结。相反，一些精心策划、设计的立法或复制外国的立法很少获得重大成功，一些曾被某些法学家寄予厚望的立法甚至还没有得到全面实施就不得不重新修改。

八、法律发展的资源：外来资源论—本土资源论

自律能力论文例9

但是，任何理论都不可能对我们周围的世界和事件给出我们能够完全满意的答案，人类社会不断变化必然导致人类支配自己行为的观念也发生一定变化，有时这些变化是轻微的，或者是缓慢的，因此它常常会给人以误解，仿佛我们的理论并不需要做出相应的发展以适应这些变化。

自然人民事权利能力理论作为一种法律实践来说，各个民族中都不同程度地存在过，尤其在罗马法中被应用得最为广泛，而作为一种抽象了的理论本身则是晚近的事，并且随着近现代人文主义运动，民事权利能力理论基本上已经比较整齐划一了，而且得到全世界各国民事法律实践的认同。

但是，由于人类文明的演进，人类对待世界、对待人类本身的许多观点已经开始发生了很大变化，人类的社会生活也开始发生了一定变化，尤其在不涉及商业交易的领域里，人类的行为已经不再被认为仅仅是人类自己群体或者个体的事情了，如人们由于日常生活引起的对环境的影响、由于生物学的发展，基因工程带来的对人类伦理观念的冲击以及由此波及到对现有民法理论的冲击……，诸如此类的问题都等待着民事法学作出回应，但是各国民事法学理论除了德国等少数国家的法学家对此类部分问题有一些回应之外，还很少涉及到从现有民事理论入手，对其做出总体性回应的论述。

一般的民法学者对于民事权利能力理论基本上采取拿来主义的态度，认为没有必要在这个问题上有学术创新的必要，但是现实的案例似乎提醒人们，原有的民事权利能力理论并不能为保护人死后人格权，以及保护死亡后自然人著作权中署名权、保护作品完整权提供理论依据，因为仅仅用例外并不能产生完整的说服力，同时也破获了民事权利能力理论的完整性，再加上高科技产业带来的一系列与人类法律生活有关的问题，目前的民事权利能力理论开始出现不堪重负的现象。这些问题的发生，主要原因在于各国民法实践中，自然人民事权利能力理论上关于自然人民事权利能力的起始时间和终止时间没有经过严格的理论论证即被接受，并且成为无庸置疑的定论。

本文针对民法实践中出现的大量案例，对原有的经典民事权利能力理论基础上提出新的一孔之见，即本文认为，自然人的民事权利能力开始于受精，没有终止期，但是由于民事行为能力的差异，民事权利的实现与主体之间的关系存在巨大差异。在最初的构思中，我试图寻找民事权利能力理论的源头，遗憾的是，由于我不懂德语，无法直接阅读民法学大师萨维尼的原著，因此，如果其他民法学著作中关于民事权利能力理论的论述基本一致的话，本文并不打算做这一寻根溯源的工作，而将直接涉入正题。由于缺乏足够的参考资料，所以本文很难在前人的基础上非常缜密地完成，这当然容易造成粗糙，出现大量漏洞，因此诚心诚意地欢迎批评。

本文的研究方法及存在的缺陷

尽管本文将从民事法律视角而且是一个比较狭窄的民事法律视角进入，但是由于本文涉及的论域是作为有生命的个体的人本身，因此，本文在论述过程中，论据的来源将延伸到民事法律外甚至法律以外的背景知识，其中包括法理学、社会学、生物学、宗教学（神学）等基础学科。

本文研究的人不是某个具体的人，因此本文是对被抽象了的人的研究，但是，这种研究不可能撇开具体的人、具体的行为，因为一切有关于人的问题都不可能离开人的具体行为，因此本文不仅仅在纯粹的理论上研究自然人的民事权利能力，同时还以具体的案例配合纯理论阐述，这些案例的判决结果都是在现有民事权利能力理论上无法解决，或者不能完全自圆其说的。

一般人都认为学位论文最好是挑一个没有什么争议的选题，以免通不过，但是无可争议的选题可能意味着毫无创新，尽管论文写作的目的本身并不是标新立异，但是一种解决新问题的尝试常常需要新的思路，因此相对于原有公理式的理论而言，这种思路往往看起来是标新立异的。因此，本文难以避免与原有理论的冲突，而且由于学养的不足，论述过程不但不可能尽善尽美，而且很有可能在有些学者的眼里是错误的，另外，由于当前生物学的研究成果尚未达到完全了解生命本原的程度（也许，人类永远不可能了解生命本原），本文在涉及人类生命现象的论述尚有无法解决的难题。从某种程度上说，社会科学领域的一切问题、一切论证都建立在特定时代人类普遍认同的某些假设基础之上，许多理论的创新往往是因为这些前提发生了变化，或者有人提出新的前提假设，因此对本文总体论证的否定抑或认同将取决于对本文论证前提的认同与否，我并不认为本文能够完全胜任对前提的质疑而让所有人满意，当然如果在具体论证上出现问题，那就是本文的责任了。

第一章：现行民事权利能力理论概述

我们从它（罗马法）可以学到，我们应当如何从我们的经验中建立我们的法律。

-「德斯宾格勒

提要

本章主要是对自然人民事权利能力理论的实践史和学说史做一个简要的回顾，有关这方面的文献早已汗牛充栋，因此本章力图以最小的篇幅来介绍，本章主要的工作是在论述现有理论在调整人类民事法律关系方面的重要作用之基础上，着重指出它在民事立法实践上的缺陷以及在调整新出现的大量民事法律关系方面的无能，为第二章具体阐述本文的主体观点打下基础。

在古罗马法上，法律人格包括三方面的内容即自由权、市民权和家族权，它与现代民事权利能力理论有很大差异，但是罗马法在自然人民事权利能力理论上的成就基本上被后代延续，尽管现代民事权利能力理论在近代人文主义的背景下，民事法律关系主体的范围已经大大扩展，但是，将人的概念从生物性意义中抽象出来的思路也基本确立。“正是通过对不同身份的人的权利资格的界定，罗马法在人类法律发达史上第一次构建了‘法律人’，第一次使法律上的‘人’与生活中的‘人’泾渭分明。有人格者方有权利能力，亦才成为法律上的‘人’。”[3]罗马法也创立了自然人的概念，自然人的概念正如奥地利法学家凯尔森认为的：“自然人并不是自然现实而只是法律思想的构造。”[4]罗马法还创立了名誉减损制度和人格变更制度[5]来变更权利能力范围，这样的制度设计当然已经基本上被现代民法抛弃，因为人格平等也即民事权利能力平等观念已经成为现代民法精神最基本的平台。

罗马法所创立的“民法中的人”的概念在世界进入近现代以后成为民法法系国家民法学上公认的基本理论，当今世界各国制定民法典的国家在剔除了罗马法人格不平等的过时理论以外，已经全盘吸收抽象法律人格的法理思路。

民事权利能力概念产生之前的1804年，法国颁布的《拿破仑民法典》深受罗马法影响，虽然尚未使用权利能力这一概念，但其第8条规定：“所有法国人都享有民事权利”[6]，这“享有”两字已经表达了权利能力的意思。现代民法通说认为“自然人的民事权利能力是法律赋予其享有民事权利、承担民事义务的资格。”[7]此学说的成熟端赖1840年德国伟大的法学家萨维尼在《现代罗马法体系》中完成，萨维尼明确提出了权利能力的概念，并且将权利能力和行为能力从民法上“人”的能力中分解出来，普赫塔和德恩堡两位法学家也为此概念的形成做出了贡献，德国普通法发展的结果是继续将意思能力和责任能力从“民法人”的能力中分解出来[8].1896年，德国颁布了后来影响全世界成为许多国家争相效仿的《德国民法典》开始出现“民事权利能力”概念（第一条），随后的《瑞士民法典》（第11条）、《苏俄民法典》、《俄罗斯联邦民法典》（第十七条）、我国民国时期制定，至今仍然沿用于台湾地区的《中华民国民法典》（第六条）、我国《民法通则》（第十条）也称权利能力，《日本民法典》则称‘私权之享有’（第一条之三），再加上世界各制定民法典的国家都普遍认同一项基本的民法准则：平等原则，如我国《民法通则》规定的：“第十条 公民的民事权利能力一律平等”，即便各国在立法语言上各有表述，但是各国立法例的表述在本质意思的指向方面没有区别，就是在民事法律非法典化的英美法国家，有些国家已经考虑要制定统一的民法典，可以预测，如果制定，民事权利能力概念不会被放弃。因此，我们完全可以说民事权利能力概念已经成为全球民法学说和民法实践的共识。

第二节 现有民事权利能力理论的内容

一、民事权利能力的取得

自然人民事权利能力的开始，意味着自然人具备享有民事权利的资格，可以以自己的名义享有民事权利，承担民事义务，成为民事法律关系的一方。基于平等原则，现代各国在民法典中几乎无一例外地规定，人人[9]平等享有民事权利能力，他人不可剥夺、自己不可让渡，但是在何种情形下人开始享有民事权利能力却存在着两种立法例：

第一种立法例：人的民事权利能力从出生时开始，德国民法典更加明确地规定，从出生完成开始，其他如《日本民法典》、台湾地区的《中华民国民法典》、我国《民法通则》、前苏联、前捷克斯洛伐克都作此规定；《法国民法典》、前《民主德国民法典》虽然没有明确规定人的民事权利能力开始时间，但是按其立法意图当指出生时开始。这一立法例已经成为全世界大多数国家民法典的通则。但是，各国对于何为出生则有不同理论，如“阵痛说”、“断脐说”、“哭泣说”、“初声说”、“露出说”、“独立呼吸说”等等，这些莫衷一是的理论都可以自圆其说，作为法律解释也都可以成立，但是目前“全部露出说”多为各国采纳，即以婴儿完全脱离母体独立存活为准。

第二种立法例：出生后是活体的人的民事权利能力从受孕时开始。采取这种立法例的国家很少，只有《匈牙利民法典》规定：“人，如活着出生，其权利能力应从受孕时算起。出生前第300天作受孕时间，但是允许证明受孕时间早于或者迟于第300天，出生日包括在300天内。”[10]这一规定表明，以受孕时作为人的民事权利能力开始时间有一个前提，即出生后是活体，因此这是一种追溯式的开始时间。

二、胎儿利益的特别保护

上述两种立法例都存在着对胎儿利益保护的问题，现行各国法律大致有二种保护方法：

1、出生时是活体的，在出生前即享有民事权利能力，如原捷克斯洛伐克、匈牙利民法均作此规定。或者不具体规定胎儿的民事权利能力，但是保护其出生前的利益，以出生后活体为限，如台湾地区的《中华民国民法典》。

2、规定在某些权利领域视胎儿为出生之人。德国民法、法国民法、日本民法均以列举式做出特别保护规定，如规定保护胎儿的损害赔偿请求权、抚养请求权、继承权、受遗赠权等等，我国民法则在《继承法》中做出特别保护规定。

三、民事权利能力的丧失

世界上制定民法的国家和地区大多规定，自然人民事权利能力终止的时间是自然人死亡之时，像《德国民法典》第一条、《日本民法典》第一条之三、《澳门民法典》第六十三条之一虽然只规定了民事权利能力的开始时间，而没有规定终止时间，但是在学说上都比较一致地认为民事权利能力终止于自然人死亡之时。此处之死亡是指法律死亡，包括自然死亡和法律拟制的宣告死亡。

1、自然死亡

自然死亡也称为生理死亡，指人因为自然生理的原因而生命终结。对于生命终结的时间确定随着医学成果的发展而产生新的变化，如最早的时候以脉搏停止跳动来确定死亡时间，后来以呼吸停止为认定自然死亡的时间，再后来则以心脏停止跳动来确定死亡时间，现在则以脑死亡作为死亡时间。这些变化都是与医学发达史基本同步的。

2、宣告死亡

也称为法律推定死亡、相对死亡，是指自然人下落不明超过法定时间，经过利害关系人申请，由司法机关按照法定程序宣告该自然人死亡的制度，该制度是一种拟制自然人法律死亡的制度，其效果即丧失民事权利能力与自然死亡相同，被宣告人丧失民事主体资格，婚姻关系终止，其财产转化为遗产，继承关系开始。该制度设立的目的在于保护与该被宣告死亡人有民事关系的他人利益。

不可否认，无论是罗马法上的人格理论还是现代民法上的自然人民事权利能力理论，都为准确调整民事法律关系做出巨大贡献，这项理论的发明使得人类民事行为的具体实践和司法都变得极为方便，尤其在人类各种契约性交往中更是发挥了巨大作用，但是无庸讳言该理论也并非十全十美，在传统民事法律关系方面，许多制度都与现行民事权利能力理论冲突，当一项理论所涉及的制度只有少量内容是例外的时候，它是有力量的，如果有许多问题都是它无法解决的时候，这项理论也许就需要完善。

第三节 现行民事权利能力理论的现实困境

从1840年民事权利能力概念产生以来，民事权利能力理论一直未能完全调整自然人之间发生的所有民事法律关系，并且随着科学技术的发展，在人类原有的自然人民事法律关系上又不断增加新的内容，其中有许多民法关系也是现行民事权利能力理论难以调整的，其无法调整的新旧民事法律关系主要表现在以下诸方面：

一、人身权：现行理论与立法例相冲突

1、一般人身权立法例与现行理论的冲突

在保护上述列举的人格权方面，各国民法一般都以修订法律的形式进行扩展保护，各国法律规定不一，有些国家规定了上述部分人格权，而没有其他人格权的规定，但是在司法实践中以法律解释的方式扩展，相信将来这些人格权的保护会逐步得到各国认同，并且以明确立法的形式固定下来。在身份权方面，现行各国法典均有比较统一的规定，有些国家尽管缺乏非常明确系统的规定，但是也散见于特别法的规定中，如中国民法体系中虽然没有亲权、亲属权、配偶权的法律概念，但是不很完整的权利内容还是不同程度地体现出来了。

人身权具有与财产型权利完全不同的特点，即其非物质性特点，这导致它无法准确量化，其中有些人身权如肖像权、名誉权、姓名权等权利具有一旦产生即不可能消失的特点。而被全世界制定民法典的国家普遍认同的现行民事权利能力理论则无一例外地规定民事权利能力终止于死亡，因此为了保护自然人死后的某些人身权如名誉权，各国民法实践绞尽脑汁，从不同路径入手，不同的法律规定以及法律解释对死者的人身权实施保护的理由各异：

（1）认为是基于死者家属或者其利害关系人利益保护的需要；

（2）认为是保障社会风化的需要（如侮辱尸体构成侵权）；

自律能力论文例10

    关键词: 法律与社会科学;中国;全面客观;应然与实然

    内容提要: 法律中社会科学知识的广泛运用破坏了诠释法理学所构筑的“完美“体系。《法律与社会科学研究的方法论批判》一文通过方法论的绑定批判,导致了对法律和社会科学的一种非典型性误读。法律和社会科学不是一种学术进路,而是许多进路的粗略总称。其共同特征是,用社会科学(主要是经济学和社会学)的方法去揭示被传统法学的概念和教义遮蔽的法律背后的问题和逻辑。

    “法律和社会科学”,即用社会科学(包括经济学、社会学、人类学以及认知科学等等)的方法研究法律问题,本以为其有效性及合理性早已毋庸置疑。但陈景辉先生的新作《法律与社会科学研究的方法论批判》一文(载《政法论坛》2013年第1期,以下简称“陈文”),却基于“所有类型的‘中国概念’均不具备使得中国实践特殊性的主张得以成立的能力、所有描述中国实践的努力必然会运用价值判断、由于应然与实然之间不能相互推导”等三个方面的分析,得出了“法律与社会科学的学术努力,从一开始就是一场注定失败的悲剧”的惊人论断。尽管有辨识能力的读者阅后都会置之一笑,但陈文洋洋洒洒数万言,或多或少,还是可能会给人们(特别是学生)造成一些误会或困扰,故而有必要做出回应和澄清。笔者试图顺着陈景辉先生的三个论据,对这个问题进行简要商榷和分析,并试着理顺一下法学研究(尤其是法理学研究)的可能走向。

    一、“悲剧性”结论的缘起

    陈文开篇便指出,中国法学开始出现了分殊化的讨论,围绕着“法律是什么”的问题,可以笼统地分为两个基本的研究取向:经验主义与规范主义,并通过注释进一步解释了规范主义的两个子类别。随后,陈文便将问题做了转化,把“法律和社会科学”的研究径路等同于经验主义,而把“规范分析法学”的研究径路等同于规范主义。这种替换和研究方法的划分,巧妙地将法律和社会科学对立起来,并将形式主义的法哲学隐藏在了以规范为主导的部门法大旗之下,“法律与社会科学”瞬间被孤立了。然而,本文所要商榷的对象,恰恰不是所谓“规范主义”(因为规范主义或者教义学本就是法学研究,尤其是部门法研究的主要方式,所以本文对规范主义并不抱有敌意),而是陈文注释中划分的第二个子类别,也就是被隐藏起来的法律形式主义,那些只关注规范分析的法理学者或法哲学家。进而,文章有必要重新界定一下陈文所代表的利益,还原一下问题的本来面目。

    法律形式主义,也称为概念法学、分析法学、诠释法学或者法条主义。在这种法理学路径中,法律是一套独立的、完整的、封闭自治的规则体系,它否认法律与道德的必然联系,认为法律和政治一点瓜葛都没有。法律就是法律,法律是一幅令人赞叹的精致图画。法律要强调权威、修辞和传统,其在社会中的作用被赞美乃至夸大。因此,他们把所描述的东西当成了真实存在的客观实在,形成了关于法律客观实在和政治中立的法学神话之永恒性[1]。司法判决可以从一系列自然、简单、不言自明的概念和规则,通过逻辑推理找到唯一正确的答案。审判过程也被理解成为一种纯粹理性的、演绎性的、从概念出发、用概念评判的过程。这使得墨守成规避免了创新的风险,“一刀切”也省却了“具体问题具体分析”的麻烦[2]。由此,他们强调法律职业的而不是法律知识的共同体,并严格区分应然和实然。法学家的任务就在于识别法律和分析法律,即“法律是什么”,而“法律应当是什么”这个问题根本不属于法理学的范围[3]。

    法律和社会科学并不是最近几十年间学者的创新,19世纪末20世纪初的法理学变革就已经开始打破两者之间的学科藩篱[4]。20世纪以来,人们无法回避的一个现实是,科学技术的发展所带来的螺旋效应,自然科学地位的上升,尤其是心理学和脑科学的发展,使得社会科学兴盛异常。这些学科与法律问题联系起来,且力度增强,学科交叉成为常规,而不是例外。相反,法律人自我解决法律问题的确信却在减弱。随着法学显学地位的形成,学生质量的提升,来自于内部的质疑也越来越多。正因为如此,法律人怎样做出使人信服的解释就成为最大的问题。而霍姆斯“法律的生命不是逻辑,而是经验”的论断为这场革命提供了新的智识资源和路径。他在《普通法》进一步解释说,“为了达到这个目的,我们需要逻辑,因为一个协调一致的体系需要一个确定的结果;但这并不是全部,时代的要求,主导的道德、政治理论,对公共政策的直觉,甚至法官与公民之间共同的偏见等种种自觉或不自觉的因素,在决定人们所应该服从的法律规则时,比三段论发挥着更大的作用”[5]。随着这些心态的变化,行为科学逐渐升温,开始更多地关注人性,并对人类的本质和道德抱着相对主义的看法,认为国家或个人都可以进行一种经验主义的研究[6]。一系列的进展似乎是对霍姆斯在《法律的道路》中所做预言的阐明和延伸,“理性地研究法律,时下的主宰或许还是白纸黑字的研究者,但未来属于经济学和统计学的研究者”。这种外部性视角,成为分歧的变奏,最终走向了一次真正激进的对形式主义的反叛。

    作为法律形式主义者的唯一必要条件就是,绝对确信自己的前提以及从前提推出结论的方法[7]。继续垄断的地位,续写哈特时代的辉煌,恢复法律的自主性,是这些理论家们共同的愿望。然而,并不是法理学“无王”的时代,导致其风光不再。而是因为他们在理解和解释现代社会方面表现得不怎么样,在指导和预测现代的法律实践方面更是无法胜任。如果在以前,道德哲学家还能起到一点统合世界的作用,那么面对现在价值多元的冲突,对于解决千头万绪、矛盾重重的社会实际问题无异于痴人说梦[3]。法律形式主义者所采取的只能是鸵鸟政策,从概念和逻辑的自洽和精致中寻求些安慰,给出永远正确但永远没有什么用的答案。他们声称理论完美无缺,无懈可击,如果还有问题的话,只是你们不会用而已,就这样难题留给了司法实务部门。鉴于此,在法学理论中,所有用外部性知识干扰法律逻辑体系自洽的做法,都是不可饶恕的。或者说,只有把它从其他学科,特别诸如道德哲学和经济学这样一些深奥、充满意识形态或两者兼备的学科依赖中解救出来,才能拯救法律[7]。在完成与道德划清界限的任务后,诠释法学将目光转向了“法律和社会科学”。

    经过三十年的发展,法律的地位已经在中国确立,以逻辑为主导的法律本体论主题似乎接近穷尽。如果不能找到新的清理对象,继续进行“法”的界定工作,可能面对精致的概念体系,诠释法学自身也没有什么大事可做了。进而,陈文提出“法律与社会科学是一场注定失败的悲剧”的论战口号,也就不难理解了。在陈文看来,法律的纯粹性始终是法理学问题的成人礼,证明血缘正统性是一个紧迫的任务。所以陈文并不掩饰自己的野心,声明谋求“不可撼动的优势地位”,“试图通过对法律与社会科学研究的方法论进行足够的理论反思,来间接证明规范分析法学的优势地位”[8]。然而,火药味十足并不意味着底气十足,陈文解释说,间接证明不涉及具体问题的实质主张,只为了揭示其方法论上的实质问题。但恰恰是这种前提预设,陈文潜在地回避了两个不利因素:一是形式主义本身将不出场,文章采用单向性的讨论和间接证明的办法,这样便有效避免了暴露形式主义的缺陷;二是陈文中也承认的“‘法律和社会科学’很可能在特定问题的实质主张上是正确的”的问题,用理论反思可以回避具体问题的分析推敲,从而转到了形式主义最为擅长的方法论上面来。