善意取得制度例1

早在罗马法，就奉行“无论何人不能以大于自己所有的权让与他人”，“发现已物，我必收回”的原则，侧重对所有权的保护，受让人即使是善意且无过失，原所有人也得对其主张所有物返还请求权。但应予注意的是，罗马法并非完全无视受让人的利益，而是规定善意受让人需主张时效取得来保护自己的利益。因此，善意取得制度的起源并非罗马法。通说认为，大陆法系的善意取得制度源于日耳曼法“以手护手”制度。该制度认为“任意将自己的动产交付于他人者，仅能向其相对人请求返还，若该相对人将动产让与第三人时，原动产所有人仅可对相对人请求损害赔偿，而不得向受让人请求返还。”一般认为善意取得制度就是以此为基础，并吸纳了罗马法上取得时效制度中的善意要件，从而得以产生起来的。

二、善意取得的价值取向

善意取得的实践根据为交易安全，或称动的安全。民法上素有“静的安全”与“动的安全”的区分，所谓“静的安全”是对原权利人现存的既得利益加以保护，使其免受他人的不法侵害，力图保持秩序的和平稳定。“动的安全”则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为，以圆滑财产的流通，从而维护社会的整体利益和秩序。若从保护静的安全出发，所有权将得到绝对的保护。所有权人得向受让人请求返还原物，而受让人只能依靠相应去寻求救济。这在罗马法时期是天经地义的。然而在市场经济发展的今天再绝对贯彻所有权的绝对原则，显然存在：1、任何善意的交易者，在依据法律和市场规则的规定做出交易后取得了标的物，却随时有可能并未取得所有权，甚至人财两空，这必然使人们失去对法律的信任，甚至对交易敬而远之。2、动产是以占有为公示手段的，占有其物便具有公信力，若对让与者的信赖未得到保护，则每个人进行交易时都要调查让与人是否为无权处分人，交易无法顺利进行。3、原权利人既然可以将原所有物转让于让与人占有，说明其对让与人的信赖，原所有人与之的关系显然较一个善意的交易者来得紧密。“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，而使原权利人的利益不受可由其控制的风险的，无疑有悖于我们所信守的公平观念，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本”。经过利益权衡，显然交易安全应受到静的安全更大的保障。而善意取得恰恰是均衡这种侧重高效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全的取向的有效法律元件。

三、善意取得的构成要件

（一）受让人必须是善意取得动产

所谓受让人的善意亦即第三人的善意。如何判断受让人的善意，上有两种判断标准的学说，一种称之为“消极观念说”，认为受让人的善意，就是第三人在取得该动产之时，根据客观情况和第三人的交易经验等考察，不知道也不应当知道出让人无权处分该财产。第三人的善意以接受出让人交付时为已足，至于受领财产后是否知道出让人的无权处分，并不影响他对财产善意取得所有权。这一观点为我国立法及多数学者所主张。另一种称之为“积极观念说”，认为受让人必须具有将他人（出让人）视为所有人的观念。相比较而言，消极观念说对受让人善意的判断比积极观念说要简便易行得多，因为前者具有客观性，容易把握；而若以后者为依据，则势必要对人之主观心理加以考察，显然较为困难。因此，采取“消极观念说”作为判断受让人善意的标准较为。

（二）受让人须通过交易性质的法律行为有偿取得财产

善意取是制度旨有实现交易安全，因而，受让人只有通过交易行为，始得适用善意取得制度。受让人取得财产是否必须有偿？西方国家民法多没有明确规定，我国学者对此意见不一。我认为，善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于；在许多情况下，无偿转让财产，本身就表明财产的来源可能是不正当的，而一个诚实的不贪图便宜的受让人在受让财产时，应当查明财产的来源，如果不经调查即无偿受让财产，很难认其为善意；其次，由于财产是无偿接受的，受让人占有财产已经获得了一定的利益，因而返还财产并不会给其造成大的损失，尤其是当该财产在市场上有替代品时。唯有有效的法律行为方能产生当事人预期的法律后果，受到法律保护，根据善意取得理论，善意第三人善意取得财产的占有仅能补正让与人权源方面的瑕疵，不能补正行为其他方面的瑕疵，倘若交易行为因欺诈，胁迫和乘人之危等因素而发生，或行为人缺乏相应的行为能力，则受让人负有返还标的物之义务，善意取得无从适用。

（三）标的物为动产

善意取得的标的物，以动产为限。因为唯有动产才适用占有和根据占有对之作权利归属。民法物权保护制度的基础是公示公信原则。按照物权法的一般原则，物权变动应当遵守公示原则。所谓公示，是指当事人必须将物权变动的事实向社会公开，否则不能产生法律效力。直接保护变动物权的当事人和间接保护处于交易过程之外的第三人，可谓是公示原则的功能所在。动产物权的公示方式是占有，而不动产以登记为物权的公示方式。物权的存在既然以占有或登记为其表证，对于信赖此表证而同占人，登记人进行交易，纵使其表证与实质的权利不符，法律仍承认具有和真实物权相同的法律效果，此乃物权公信原则。物权公信原则以保护交易的动态安全为其使命，基于动产占有的公信力，善意受让人善意取得动产的所有权或其他物权，自无疑义。不动产物权因为以登记为权属标志，交易中不至误认为占有人为所有人，故不发生善意取得问题。

（四）受让人须已实际占有受让财产

善意取得制度是从占有公信力出发保障交易安全的法律制度。占有是第三人取得权利的基础。纵然受让人与出让人已经订立了让与财产的契约，但受让人在尚未实际取得财产的占有之前，仅仅享有请求让与人交付财产的债权。原权利人对此项财产的所有权依然存在，在同一物上既存一个物权，又设定了一个债权，根据物权优先于债权的民法原理，法律应优先保护原权利人。当原权利人向仍然占有财产的让与人请求返还原物时，无权让与人与善意受让人均不得以善意取得予以抗辩，善意受让人因此而受到的损失，只能向让与人主张赔偿请求权。在法制下，交付不仅包括现实交付，而且也包括观念交付。观念交付又有简易交付，指示交付和占有改定三种。在现实交付和简易交付情形下，受让人已实际占有动产，因此各国立法和学说一般都认为受让可基于善意取得制度取得财产权利。在以指示交付作为财产交付方式的场合下，让与人将所有物的返还请求权让与给受让人时，受让人便可取得财产权利。所谓占有改定，是让与动产物权时，让与人仍将继续占有动产，让与人与受让人得订立契约，受让人因此取得间接占有，以代替现实交付。占有改定是担保让与制度的法律基础。依占有改定方式交付财产能否适用善意取得制度，各国立法差异较大，德国民法对此持否定态度，而瑞士民法和我国地区的“民法典”则认为依占有改定而交付时亦可取得财产所有权。我认为占有改定不发生善意取得效力。理由在于：首先，善意取得制度是基于占有的公信力来维护交易安全的信赖基础。这种占有必须是直接的，易于识别判断的，而非观念上的，难以识别判断的占有。在占有改定情形下，善意受让人未取得物之直接占有，仅取得间接占有，难谓具有占有公信力；其次，善意取得制度的确立反映了物权制度从重“所有”到重“利用”的发展轨迹。物尽其用，财尽其效是善意取得制度的价值目标之一。而在占有改定场合下，这一价值目标自然无从实现；最后，依占有改定为交付方式的情形下，还会出现重复转让的情况，并据此而产生一物两权的混乱现象，何者权利优先实现，难以抉择。

四、关于善意取得的效力

善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则。根据此原则，所有人将自己之财产让与他人占有的，只得向占有人请求返还原物，如占有人将财产转让给第三人时，所有人不得请求第三人返还，而只能要求占有人（转让人）赔偿损失。立法者缘何设立善意取得制度？法律如何在所有权与交易间作出选择。对此善意取得的存在基础问题，理论界一直存在争议，各种学说莫衷一是。主要有这几种观点：（1）即时时效说。此说认为善意取得之所以能使善意受让动产之人从此前对动产之无权利状态变为取得动产权利，完全是“即时时效或瞬间时效作用”之结果。法国、意大利学者多采此说。（2）权利外像说。该理论认为依物权公示主义，凡占有动产的人即应推定为该动产所有人。（3）权利赋权说。认为是法律赋予占有人以处分他人所有权之权能，因而善意受让人取得权利。（4）占有效力说。认为善意取得系基于占有之效力而发生。（5）法律特别规定说。认为善意取得为一种由法律直接规定的特别制度。上述学说尽管角度不一，但其基本立场均是为了维护交易。

善意取得的实践根据为交易安全。在民法理论发展的历史中，有静的安全与动的安全两种安全。前者旨在保护原所有人之权利，有谓所有权绝对之说，后者则旨在保护善意的无过失的交易者取得利益的行为。两种安全在一定条件下会发生冲突，这一点尤为体现在无权处分财产中。然而法律只能偏向于保护一种安全，这就要求权衡利益得失，以确定法律所保护的对象。随着商品经济的发展，“为顾虑到财产权之圆滑流通，在某种场合下，亦得牺牲真正权利人之利益（交易上静的安全），以保护善意无过失交易者之利益。”同时，由善意第三人对占有之动产充分发挥其效能，总之原所有人“平稳”地拥有动产，更有利于发挥物的使用价值，从而增加了社会总体财富。况且原所有人]之所以将动产转移占有，乃是基于对无处分权人的信任，对其无权处分行为，应负一定过失与风险责任，故“让善意受让人对他无法控制的风险承担责任，更何况原权利人的控制成本常常低于善意受让人的调查成本。”承认善意取得制度并非彻底否定原所有人的权益，原所有人的损失可通过向无权处分人主张赔偿请求权而得到补救。当然，善意取得制度的建立也要结合民法中的诚实信用原则，考虑到静的安全，故此一般要对其构成要件予以严格限定，如无权处分人须占有动产，第三人方可基于占有公信力而“善意”地与其进行交易。因此，善意取得制度必须权衡两种安全的利益，经过利益权衡，显然交易安全应受到较静的安全更大的保障。但最公平、最正义的善意取得制度应该是均衡这种“侧重效率与动态安全的保护，且兼顾静态安全”价值取得的有效法律元件。

善意取得一旦成立，即在三方面产生法律效力：

（一）善意取得对受让人

善意取得制度对善意受让人的效力体现为善意受让人即时取得受让财产的所有权或其他物权，这是善意取得最基本的效力。由于善意取得不是基于让与人的让与行为而取得权利，而是基于物权之直接产生，因此，善意取得之性质为原始取得。原有权利上的各种限制，原则上归于消灭，善意受让人取得完的所有权。其他人在该物上没定的权利，如添附等，也就不复存在。善意取得为原始取得，具有终局性，确切性，因而即使善意受让人将取得的动产再出让给恶意受让人，所作处分系有权处分，恶意受让人仍可取得财所有权。但是，倘若无权处分人又通过交易行为从善意受让人处取得财产，那么让与人能否主张财产所有的取得呢？此乃民法上的回首取得。我认为，善意取得制度是在原权利人与善意受让人的利益发生冲突时，为维护交易安全而做出保护善意受让人的利益的选择，让与人非交易安全保护之对象，不受这一制度的保护。因此，受让人将财产所有权返还于让与人时，原所有权人便回复动产所有权，同时该财产上的其权利也随之复活。

（二）、善意取得对原权利人

就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人丧失了基于所有权或其它物权而产生的物上请求权和债上请求权，即便是其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，只能依侵权行为而要求不法转让人赔偿损失。

（三）、善意取得对不法转让人

作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人之损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的利得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分利得应否返还，其法理依据何在？有的学者认为高出的部分应一并返还给原权利人。他们认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认。我同意高出的部分应一并返还给原权利人的意见，但对于法理解释有不同看法，认为在此情形下准用关于无权追认的是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示或有相当的情节足以推定“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利人向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此我认为，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权的结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。当然，在这个返还过程中也要适当考虑一些特殊情况。比如说，不法转让人在非法处分财产之前，曾以自己的劳动改变了原物的价值状况，提高了原物的价值，改进了其功能等。于此情形，我认为，应当实事求是地承认不法转让人的劳动，在要求其返还财产时，由原权利人与之协商确定财产的增值额，并就增值的部分约定一个恰当的分享比例。同样，善意第三人如果为照顾财产支付了必要的费用，那么在他返还原物时，便可依无因管理之责而向原权利人要求补偿；如果他为物的增值付出了劳动，也应分得相应比例的效益。有人认为，如果无权处分人无偿处分财产则应由其负全部赔偿责任。这种情况，我认为，在善意取得制度中是根本不可能出现的。因为这根本就不符合取得的法定要件，所以根本不在善意取得制度中讨论的问题。在这种情况下，原权利人不仅有权要求不法转让人负全部责任，还完全可以依据物权之追及权，向没有支付对价而取得财产的第三人追回自己的财产。如果财产遭到毁损，则应由非法转让人与第三人负连带赔偿责任。

各国民法仍普遍地承认取得时效在维护交易安全、稳定秩序、维护公共利益、促进物尽其用等方面发挥着重要的作用。详细而言，主要有以下几点：

1、保护交易安全，稳定经济秩序

郑玉波先生曾将法的安全分为静的安全与动的安全，前者着眼于利益的享有，所以也称为“享有的安全”或“所有的安全”，此种安全主要由物权法保障，后者主要着眼于利益的取得，所以也称为“交易安全”，合同法为主要维护交易安全的法律。 为什么说作为主要调整财产的占有关系，保障静态安全的物权法， 其体系中的一个重要制度的取得时效的功能是保护交易安全呢？其理由在于无权利人以所有的意思公然、和平、继续地占有他人的所有物经过相当长的时间后，人们常信其与真实的权利关系相符，从而在该物上建立各种法律关系，否定取得时效制度势必造成社会经济与法律秩序的混乱，违背法律旨在维持人类共同生活的和平秩序这一目的。总而言之，取得时效制度就是通过保护静的安全达到维护动的安全目的的，即通过对占有人所有权或其他权利的承认从而达到维护与占有人发生交易或其他关系的第三人的利益，以达到维护交易安全的目的。

另一方面，现代民法价值取向相比于近代民法价值取向发生了重大变化，由追求“安定性”到追求“妥当性”，由“形式主义”到“实质主义” 。在现代，传统民法的三大原则受到修正，消极国家向积极国家转变，民法本位也逐步呈现出了社会化倾向。现代民法上的取得时效制度就隐含传统民法所欠缺妥当性的国家干涉主义的价值观。在保护财产原始所有人利益与保护社会整体利益的考虑上，取得时效制度选择了保护社会整体利益。也正是由于它选择了社会整体利益，稳定了社会经济秩序，所以，各国民法典无不加以采纳，即便在极力张扬“所有权神圣主义”的近代民法。

2、节约交易成本，减少资源浪费，促进物尽其用

按科斯为代表的新制度经济学派的观点：明确界定的产权能保护人们投资和创业的积极性，从而促进经济增长，而模糊的产权制度是增加交易成本最基本的原因。取得时效制度通过赋予自主、和平、公然达一定期间的“占有人”以财产的所有权，从而消除原所有权与事实占有权相分离的状况，解决了模糊产权的问题。在很大意义上节约了当事人的交易成本，客观上也使整个社会资源得到充分的利用，并诱使闲置资源得以重新配置与利用。而这一功能也正好符合科斯所主张的“权利应该让于那些最能够最具有生产性使用并激励他们这样使用的动力的人。而且要发现和维护这种权利分配，就应该通过法律的清楚规定，通过使权利让渡的法律要求不太繁重，而让权利让渡成本比较低。”

另一方面，取得时效制度也能减少资源浪费，促进物尽其用。众所周知，在人类社会过程中，始终都存在着一个无限人类需求与有限环境资源供应的矛盾。因而作为“社会关系调节器”的法律制度，其设计者在设计法律制度时都不可避免需要围绕解决这一矛盾进行，而解决这一矛盾的有效办法就在于确立一个制度能够最大限度内促使人们充分利用资源，尽量地减少浪费。取得时效制度通过赋予占有人以某种权利，从反面促使权利人积极行使该权利，从而有效地避免了资源的浪费，达到了促进物尽其用的目的。

五、我国善意取得制度的立法状况

我国现行的民事立法是否确立了善意取得制度？对此，学者认识不一。我认为，我国现行的民事基本法——《民法通则》尚未确立善意取得制度，但若干的民事特别法，如我国《拍卖法》第58条及《票据法》第12条的规定和最高人民法院《关于贯彻执行‘中华人民共和国民法通则’若干问题的意见（试行）》第89条，都设有或可推导出善意取得制度的相关规定。尽管我国司法实践承认一定情形下善意第三人可基于善意取得制度取得财产的所有权，但真正意义的善意取得制度则没有在我国民事基本法中得以明文规定，有鉴于此，我国应参照国外的立法体例，尽早确立我国的善意取得制度。

下面我就我国善意取得立法的若干问题提出一些个人的看法。

（一）善意取得制度立法的指导思想

我国是社会主义国家，在谋求经济利益的同时，应当更加注意维护整个社会的公平与和谐；我国又是一个有着悠久文化传统的国度，长期以来的文化积淀，造就了我国优良的传统道德规范。要建立有我国特色的善意取得制度，就应当既立足本国国情又借鉴世界先进立法思想和立法经验。具体而言，就是一面吸收世界各发达国家在善意取得立法上的成功经验，汲取有益的教训，另一方面也要注意照顾的国情，尤其是社会主义的基本道德，已被人民群众所广泛接受的优良道德习惯，不得违背中华民族的善良风俗。

（二）关于我国善意取得制度的立法体例

总观大陆法系国家善意取得制度立法，就体例上来看，基本分为两种。一种是以德国民法为代表，将善意取得纳入所有权取得范畴加以规定，另一种是以日本民法为代表，把善意取得规定在“占有”一章内，我国省国民党发源地则效仿瑞士民法，把善意取得规定在“所有权”一节，却指示依关于占有保护的规定取得所有权。根据上文对善意取得性质的，我以为，日本民法典的做法较为，故我国如要规定善意取得，宜将其列入整个物权法的立法规划中，作为物权法的中有章中的一节，作为占有制度中的一个小制度加以规定。

（三）关于善意取得制度的具体

其应包括：1、善意取得通则，主要说明善意取得的定义与构成要件；2、不适用善意取得的各种动产概括与例示，主要说明哪些动产不适用善意取得制度；3、盗赃物与遗失物的特则，分别盗赃物与遗失物的不同情况，明确盗赃物是否适用善意取得以及遗失物适用善意取得的条件；4、关于有价证券的善意取得的特殊规定，专门对不记名支票，本票，汇票以及其它有价证券和货币的善意取得作规定。这一部分内容也可放在票据法，证券法或其它民事特别法中规定，作为特别法上的善意取得。 资料：

《中国法制史》 马志冰

北京大学出版社

2004年7月

《中国物权法原理》 孙宪忠 高级法学教程 2004年5月

《法导论》 孙笑侠

高等出版社

2004年8月

《中国物权法的理论探索》

孟勤国

善意取得制度例2

罗马法有“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”之原则，故无权利者，不能与人以权利，自无权利人受让权利者，常由其真权利人追回之。但随着“占有”在日耳曼法中成为物权的一种表现形式时，便产生了“以手护手”的观念。日耳曼法采纳了“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，强调对受让人利益的保护，成为动产善意取得制度的起源。随着商品经济发展的需要，动产善意取得制度已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。由于我国现行民事立法尚未在整体上实现动产善意取得制度的立法化：关于这一制度的理论探讨也未尽完备。因此，如何建构我国的善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。

一、建立动产善意取得制度的理论依据

动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者(取得时效说)。有所谓依公示原则(权利外像说)。有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者(法律赋权说)。有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然(占有效力说)。这些学说，或多或少是受善意取得制度系渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定有迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取得制度的实践意义。

动产善意取得制度作为近代以来大陆法系与英美法系民法共同的一项重要的法律制度，其涉及的是民法中财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。就实质而言，动产善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全的代价，来保障财产交易的动的安全的制度。因此，动产善意取得制度的逻辑前提在于占有具有权利外观效力从而产生了占有的公信力。

二、动产善意取得制度的内涵及构成要件

善意取得，又称为即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。其构成要件为：(1)移转所有权的让与合意；(2)让与人无移转所有权的权利；(3)受让动产的占有；(4)受让人的善意；五、须非法律另有规定。

1.移转所有权的让与合意

所谓让与合意是指出让人与受让人就动产所有权之转移达成一致的意思表示。善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人和让与人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。交易行为首先要求让与人和受让人之间在法律上不是同一主体。其次，交易行为属民事法律行为，必须具备当事人有民事行为能力等一般的生效要件；非法律行为如继承等而受让动产所有权的，不适用善意取得的规定。第三，交易行为必须有偿。本文认为善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于：由于受让人是无偿占有标的物，返还并不会给其造成太大的损失。最后，交易行为必须有效。

2.受让动产的占有

我国 《 民法通则 》 第72条第2 款的规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国 《 担保法 》 第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权(这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明)。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼：况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之；因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。

3.受让人的善意

所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：(1)要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。(2)要考虑转让的价格是否明显偏低。(3)要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。(4)要考虑交易的场所和环境。(5)要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。

4.须非法律另有规定

所谓另有规定主要是指赃物、遗失物方面的规定。赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。就物本身而言，可区分为两类，一类系国家法律禁止或限制在市场上流通的物，如、枪支等此类物无适用善意取得制度的余地：另一类是可以在市场上流通的物。赃物、遗失物能否适用善意取得，实际上只指第二类物而言的。对于赃物，我国司法实践历来认为赃物不适用善意取得制度。实践证明这种作法对保护所有权人利益，维护社会的正常秩序是十分必要的。

三、我国司法实践中的善意取得制度

动产善意取得制度的最大意义在于它有助于建立稳定的社会经济新秩序，保护交易安全。从我国现行经济政策及经济发展趋势来看，社会主义市场经济已经初步形成并将不断发展成熟；有必要建立一套适应社会主义市场经济发展需要的民法体系，包括建立和完善我国的动产善意取得制度。《 民法通则 》 制订的当时没有确立更详细的物权制度，甚至没有任何关于善意取得的规定。但最高法院于1988 年4 月2 日制订了 《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》 ，该意见第89 条规定在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿(以下称八十九条)。这是我国司法实践中第一次明确地提出善意取得制度。它的特点是：(1)适用范围为共有财产买卖关系，并且限定为共同共有的财产；(2)不局限于动产的善意取得，表述为所有的财产均可适用善意取得；(3)更清晰地确立了善意取得制度，而不是不确定地表述为“应根据实际情况处理”。八十九条既保护了共同共有人的合法权益又通过善意取得制度维护了交易秩序和交易规则，是符合当时的审判实际和社会发展程度的。

我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成善意取得的立法化，当是必然的选择。值得注意的是，在我国的物权法草案中有了关于善意取得方面的立法(第一百四十五条善意取得的一般规定基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权)。在最高人民法院 《 关于审理买卖合同案件若干问题的解释 》 (第二稿)也看到了“即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权 …… ”等内容。虽然这些法律和司法解释还没有出台，但这些关于动产善意取得

的详细规定，无疑是我国立法和司法实践中的一大进步。

四、结语

随着社会经济的全球化、一体化进程的加快，动产善意取得制度，在保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，将发挥更为重要的作用。同时，为了更好地与国际接轨，我们必须借鉴国外成功的立法、司法经验，结合我国的实际情况创造出有中国特色的、符合世界潮流的法律制度。从这个意义上来讲，我国应尽快通过立法确立完善的动产善意取得制度。

参考文献 ：

[1]史尚宽.物权法论 .中国政法大学出版社，2000.558.

[2]谢在全.民法物权论 (上).中国政法大学出版社，1999.220.

[3]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2002.260-261.

[4]王泽鉴.民法物权・用益物权・占有.中国政法大学出版社，2001.255.

[5]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典.法律出版社，2003.186.

[6]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2002.269-270.

善意取得制度例3

罗马法有“无论何人不得以大于其所有之权利给与他人”之原则，故无权利者，不能与人以权利，自无权利人受让权利者，常由其真权利人追回之。但随着“占有”在日耳曼法中成为物权的一种表现形式时，便产生了“以手护手”的观念。日耳曼法采纳了“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则，强调对受让人利益的保护，成为动产善意取得制度的起源。随着商品经济发展的需要，动产善意取得制度已在世界范围内，被大多数国家和地区的民事立法所确认。由于我国现行民事立法尚未在整体上实现动产善意取得制度的立法化：关于这一制度的理论探讨也未尽完备。因此，如何建构我国的善意取得制度理论，从而为其立法化进行理论准备，就成为民法学上一个迫切需要解决的课题。

一、建立动产善意取得制度的理论依据

动产善意取得制度存在的理论依据向来颇有争议。有所谓即时时效或瞬间时效者(取得时效说)。有所谓依公示原则(权利外像说)。有所谓系由法律赋予占有人处分他人动产之权者(法律赋权说)。有所谓系由于受让人受让占有后，占有之效力使然(占有效力说)。这些学说，或多或少是受善意取得制度系渊源于日尔曼法之影响。但是，现代的动产善意取得制度其法律构造和存在目的，早已脱胎换骨，与日尔曼法之规定有迥然不同。因此，讨论动产善意取得制度的理论依据应着眼于其现代之意义，一方面，要考察善意取得制度的逻辑前提。另一方面，要考察善意取得制度的实践意义。

动产善意取得制度作为近代以来大陆法系与英美法系民法共同的一项重要的法律制度，其涉及的是民法中财产所有权的静的安全与财产交易的动的安全之保护问题。就实质而言，动产善意取得制度是一种以牺牲财产所有权的静的安全的代价，来保障财产交易的动的安全的制度。因此，动产善意取得制度的逻辑前提在于占有具有权利外观效力从而产生了占有的公信力。

二、动产善意取得制度的内涵及构成要件

善意取得，又称为即时取得，是指动产占有人无权处分其占有的动产，如果他将该动产转让给第三人，受让人取得该动产时出于善意，则受让人将依法即时取得对该动产的所有权或其他物权。其构成要件为：(1)移转所有权的让与合意；(2)让与人无移转所有权的权利；(3)受让动产的占有；(4)受让人的善意；五、须非法律另有规定。

1.移转所有权的让与合意

所谓让与合意是指出让人与受让人就动产所有权之转移达成一致的意思表示。善意取得制度意在保护交易安全，因而唯有在受让人和让与人之间存在交易行为时，才存在善意取得问题。交易行为首先要求让与人和受让人之间在法律上不是同一主体。其次，交易行为属民事法律行为，必须具备当事人有民事行为能力等一般的生效要件；非法律行为如继承等而受让动产所有权的，不适用善意取得的规定。第三，交易行为必须有偿。本文认为善意取得的适用应以受让人有偿取得财产为前提。理由在于：由于受让人是无偿占有标的物，返还并不会给其造成太大的损失。最后，交易行为必须有效。

2.受让动产的占有

我国 《 民法通则 》 第72条第2 款的规定“按照合同或者其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。受让人欲取得动产所有权，需受让动产的交付。我国 《 担保法 》 第33 条、第63 条、第82 条也规定，除动产抵押权外，受让人欲取得质权、留置权都需受让动产的交付。受让人若未占有动产，则动产所有权人可撤销让与人和受让人之间的让与合意，要求让与人返还标的物，故不发生善意取得。动产的交付有现实交付和观念交付之分，观念交付又有简易交付、占有改定和指示交付三种。在现实交付及简易交付场合，因受让人都已直接占有动产，其可基于善意取得制度取得动产权利，自无疑义。在让与人与受让人之间依占有改定方式进行交付时，让与人仍依其与受让人之间的约定直接占有动产，受让人为间接占有人。此时，能否适用善意取得制度，使受让人取得所有权，尚有争议。本文认为只有当让与人将标的物现实交付于受让人时，善意的受让人才能取得动产所有权(这一原则在取得动产质权、留署权情形自是不言自明)。理由在于：受让人与真正所有权人此时均处于间接占有之状态，其对标的物的控制均基于对无权让与人的信赖，不能厚此薄彼：况且，建立动产善意取得制度本身是对非正常的利益变动进行平衡，破坏了所有权的绝对性，从某种意义上讲，是不得已而为之；因此，在受让人没有现实占有标的物的情况下已无保护之必要。

3.受让人的善意

所谓善意，一般认为善意是指第三人不知道，不了解具有法律意义的事实真相。善意取得的“善意”是指行为人在为某种民事行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状态，难以确定。所以司法实践中，往往通过以下方法认定：(1)要考虑受让人在交易时是否已知道让与人为无权处分人。(2)要考虑转让的价格是否明显偏低。(3)要考虑受让人与让与人之间是否存在亲属和其他利害关系。(4)要考虑交易的场所和环境。(5)要考虑让与人在交易时的行为是否正常。在善意的判断时间上的标准则应视受让动产占有的方式而定，在现实交付为交付之时，在简易交付则为达成合意之时。需要补充的是，财产交付完毕之后，如果受让人得知让与人无权处分，并不影响其所有权的取得。

4.须非法律另有规定

所谓另有规定主要是指赃物、遗失物方面的规定。赃物、遗失物等非因权利人意思而脱离其占有的动产能否适用善意取得制度，值得研究。就物本身而言，可区分为两类，一类系国家法律禁止或限制在市场上流通的物，如毒品、枪支等此类物无适用善意取得制度的余地：另一类是可以在市场上流通的物。赃物、遗失物能否适用善意取得，实际上只指第二类物而言的。对于赃物，我国司法实践历来认为赃物不适用善意取得制度。实践证明这种作法对保护所有权人利益，维护社会的正常秩序是十分必要的。

三、我国司法实践中的善意取得制度

动产善意取得制度的最大意义在于它有助于建立稳定的社会经济新秩序，保护交易安全。从我国现行经济政策及经济发展趋势来看，社会主义市场经济已经初步形成并将不断发展成熟；有必要建立一套适应社会主义市场经济发展需要的民法体系，包括建立和完善我国的动产善意取得制度。《 民法通则 》 制订的当时没有确立更详细的物权制度，甚至没有任何关于善意取得的规定。但最高法院于1988 年4 月2 日制订了 《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见(试行)》 ，该意见第89 条规定在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿(以下称八十九条)。这是我国司法实践中第一次明确地提出善意取得制度。它的特点是：(1)适用范围为共有财产买卖关系，并且限定为共同共有的财产；(2)不局限于动产的善意取得，表述为所有的财产均可适用善意取得；(3)更清晰地确立了善意取得制度，而不是不确定地表述为“应根据实际情况处理”。八十九条既保护了共同共有人的合法权益又通过善意取得制度维护了交易秩序和交易规则，是符合当时的审判实际和社会发展程度的。

我国现行民事立法尚未完成善意取得制度的立法化。鉴于前述善意取得制度存在依据所昭示的种种理由，完成善意取得的立法化，当是必然的选择。值得注意的是，在我国的物权法草案中有了关于善意取得方面的立法(第一百四十五条善意取得的一般规定基于法律行为有偿受让动产且已占有该动产的善意受让人，即使让与人无处分权，仍取得该动产的所有权)。在最高人民法院 《 关于审理买卖合同案件若干问题的解释 》 (第二稿)也看到了“即使出卖人对出卖的动产没有处分权，受让动产且已占有该动产的善意买受人，仍可以取得该动产的所有权 …… ”等内容。虽然这些法律和司法解释还没有出台，但这些关于动产善意取得

的详细规定，无疑是我国立法和司法实践中的一大进步。

四、结语

随着社会经济的全球化、一体化进程的加快，动产善意取得制度，在保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，将发挥更为重要的作用。同时，为了更好地与国际接轨，我们必须借鉴国外成功的立法、司法经验，结合我国的实际情况创造出有中国特色的、符合世界潮流的法律制度。从这个意义上来讲，我国应尽快通过立法确立完善的动产善意取得制度。

参考文献 ：

[1]史尚宽.物权法论 .中国政法大学出版社，2000.558.

[2]谢在全.民法物权论 (上).中国政法大学出版社，1999.220.

[3]王利明.物权法研究.中国人民大学出版社，2002.260-261.

[4]王泽鉴.民法物权·用益物权·占有.中国政法大学出版社，2001.255.

[5]中国社会科学院法学研究所法律辞典编委会.法律辞典.法律出版社，2003.186.

善意取得制度例4

一、善意取得的概念以及存在的意义

善意取得制度是民事法律中的一项重要制度。所谓善意取得，是指无权处分他人动产的让与人，在将其占有的他人动产交付于买受人后，若买受人于取得该动产时系出于善意，即取得该动产所有权，原动产所有人不得要求受让人返还。

善意取得制度，为近代以来大陆法系与英美法系民法一项重要的法律制度，尤其是民法物权法的一项重要制度，其涉及到民法财产所有权的静态安全与财产交易的动的安全保护的优先与取舍，对于保护善意取得财产的第三人合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要意义。善意取得是适应商品交换的需要而产生的一项法律制度，在市场广泛的商品交换中，从事交换的当事人往往并不知道对方是否有权处分财产，因交易成本过高等因素也很难对市场出售的商品逐一调查。因而在市场或商店购物，如果买受人善意取得财产后，根据转让人的无权处分而使交易无效，并让买受人返还财产，则不仅要推翻已经形成的财产关系，而且使买受人担心买到的商品有可能随时退还，这样会造成买受人在交易时的不安全感，也不利于商品交换的稳定。可见，善意取得制度虽然限制了所有权的追及力，从而在一定程度上牺牲了所有人的利益，但是它在保护交易安全,促进财货流通方面具有重要的作用。因此，近 现代 民法上,由于该制度巨大功用,各个国家和地区的立法普遍确认了这一制度。

二、善意取得的构成要件

1.受让人取得财产时出于善意

如果取得财产时让与人为善意，受让人为恶意，就不适用善意取得制度。所谓善意是相对于恶意而言的，是受让人在受让动产时主观心理状态。如何确定善意，学说上有“积极观念说”和“消极观念说”两种主张，由于积极观念说对受让人要求过于苛刻，因而赞成消极观念说的居多。受让人善意，是指受让人误信财产的让与人为财产的所有人。由于善意只是受让人取得财产时的一种心理状况，这种状况很难为局外人得知，因此，确定受让人是否具有善意，应考虑当事人从事交易时的客观情况。

2.取得的标的物包括动产和不动产

传统民法理论认为，善意取得仅适用于动产而不适用于不动产。因为动产物权以占有为公示方法，动产的占有人推定为动产的所有人，才会发生第三人信赖其占有效力而与之交易，并受让该动产，而不动产物权以登记为公示方法，权利归属十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。但在

3.受让人必须通过交易行为取得物的占有

受让人取得财产主要是通过买卖、互易、债务清偿、等具有交换性质的行为实现的。如果通过继承、遗赠等行为取得的财产，不能产生善意取得的效力。因为继承人、受遗赠人只能从被继承人和遗赠人那里取得其个人的合法财产，而不能通过继承和受遗赠而取得继承人和遗赠人以外的他人的财产。如果允许对这些财产适用善意取得制度，容易引起一些不必要的财产纠纷，妨碍继承和遗赠的正常进行。如果让与人与受让人之间从事的买卖等行为是无效的或可撤销的民事行为，也不能产生善意取得的效果。在这种情况下，应按法律关于民事行为无效和得撤销的规定，由双方或一方返还财产，恢复财产关系的原状

4.让与人必须为无权处分人

所谓无权处分，指无处分权人处分他人的财产权利。处分财产只能有享有处分权的人行使，非处分权人处分他人的财产则构成对他人财产的侵害。非处分权人的处分包括如下情况：第一，不享有所有权的人处分他人财产，如承租人、租用人转让承租和借用的财产。第二，非法占有他人的财产并对该财产予以处分，如小偷转让赃物。第三，虽享有所有权，但所有权受到限制，如所有人的财产被查封、扣押以后，所有人仍非法转让财产。第四，某个或某些共有人未经其他共有人的同意擅自处分共有财产。

5.让与人需为动产标的物的占有人和不动产的公示占有人。

三、我国目前善意取得制度有关规定

我国在《物权法》颁布之前并没有具体规定善意取得制度的法律，只是在一些司法解释中可以找到该制度的相关依据，并且仅仅限于动产的善意取得。2007年10月颁布的《物权法》确立了不动产的善意取得制度。 《物权法》第一百零六条规定“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另行规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（1）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（2）以合理的价格转让；（3）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人”。《物权法》以立法的形式确立了善意取得适用于所有物权是一次重大的突破,我国正处在向市场经济过度的转轨时期，许多不动产登记制度尚未完善，如在房屋预售的过程中，存在“一房二卖”，甚至“一房多卖”的情况，导致许多购房人的权利得不到保障。因此，将善意取得制度适用于不动产交易的领域，可最大限度的保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。该制度也成为我国《物权法》当中的一个亮点。

但是，在适用不动产善意取得制度时，以下两个问题应当引起注意：第一，我国物权法规定了异议登记制度。所谓异议登记，就是将事实上的权利人以及利害关系人对不动产登记簿记载的权利所提出的异议记入登记簿，异议登记的法律效力是，登记簿上所记载权利失去正确性推定的效力，第三人也不得主张依照登记的公信力而受到保护。由此可见，在异议登记的情况下没有善意取得制度适用的可能。第二，对于土地所有权和违章建筑不适用善意取得。因为我国是社会主义公有制国家，土地属于国家和集体所有，不存在个人对土地的所有权，没有善意取得制度适用的必要。同时根据城市房地产管理法的规定，违章建筑的建造违反了强行法的规定，因此不能成为交易的标的物，所以不存在善意取得制度适用的问题。

善意取得制度例5

1、善意取得制度在理论设计上不够严密。善意取得理论不能把依据法律行为发生的物权变动与依据事实行为发生的物权变动最终区分开来。依照通说，第三人善意取得所有权或其他权利，非基于让与人既存之权利，而是基于法律的特别规定，在性质上为原始取得。换句话说，受让人的善意仅可补正权利取得的瑕疵，而不能补正无权处分行为效力的缺陷，无权处分人与善意受让人之间的法律行为仍是无效的，但并不影响善意受让人取得动产的所有权或其他权利。此种制度设计，虽然非常有助于解决实际纠纷，但从理论层面上进行分析，却不得不面对诸多无法自圆其说的矛盾或者说是例外：首先，原始取得意味着物权标的之上所原存有的一切负担，均因原始取得而消灭，原来之物权人不得对之主张任何权利，然而在善意取得中，在受让人取得动产权利时，如就动产上第三人的权利为善意的，第三人的权利并不因此而消灭。其次，善意受让人取得动产权利，系事实行为的法律效果，而非处分行为之功，善意受让人与无权处分人之间的法律关系自然中断，这样就在法律上剥夺了善意受让人在其与无权处分人之间的法律关系有瑕疵时的撤消请求权。因为善意受让人此时的权利取得是基于事实行为而非法律行为，而事实行为是不可撤消的，也就是说，法律已为善意取得各方当事人的权利义务关系作出了强制性安排，当事人的行为只要符合相应的要件，就依法产生相应的法律效果，故不能任由当事人的意志加以改变或撤消。再次，善意取得权利虽为原始取得，然又不得不承认，占有人善意受让人 与让与人间的关系，仍发生与继受取得的同一效力，这表现在无权处分的转让人仍需承担标的物动产的权利瑕疵担保和物的瑕疵担保责任，善意受让人对转让人亦应履行其价金支付或其他义务，与非善意取得场合并无二致。

如此多的例外，只能证明这样一个事实：善意取得及其所对应的立法例存在着难以调和的内在逻辑矛盾，不对其进行重大改造或被其他更好的制度所吸收取代，势必损害法律制度的精确性和逻辑性。笔者认为，只有公示公信原则才能最终解释善意取得制度，即正是由于动产占有的公信力，不仅可以补正善意受让人的权利取得瑕疵，而且可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为例外地成为有效行为，这样，使善意受让人取得权利成为经由法律的特别规定得以补正的有效法律行为，以上矛盾便可以迎刃而解。善意取得制度完全可以与不动产登记的公信力一起纳入到物权法的公示公信原则中，从而形成完整的公示公信原则制度体系。

此外，善意取得制度适用范围过于狭窄，不动产物权变动一般不适用善意取得规则。在不动产物权领域内，由于建立了不动产登记制度，不动产登记簿具有对一切人公开的性质，从而使得不动产的权利状态有了外部表征。如果权利人在转让不动产时出示权利证书，则不发生第三人不知情的善意问题，因此不动产一般不适用善意取得制度。而不动产物权是物权法整体制度的重心与核心，既然在不动产制度中不能适用善意取得理论，该理论就已经在实际上退出了物权法的基本范畴。

2、善意取得制度以主观善意为条件，来决定对第三人的利益是否应予保护，这符合一般民众的法律情感，同时也恰恰构成了这一制度的致命缺陷之一。首先，第三人的善意用什么标准确立﹖由于善意只是第三人受让财产时的一种心理状况，这种心理状况很难为局外人所知，因此这种困惑体现为立法及学说的解释不完全一致。至于第三人在交易时是否也应尽一定的注意义务，也有不同的观点，有学者认为，只要不知无权处分人无让与之权利即为善意，至于第三人对不知情是否有过失，在所不问；有学者则认为，第三人不知让与人无处分权，是否出于过失故非所问，然依客观情势，在交易经验上，一般人皆可认定让与人无让与之权利，即应认定系恶意。其次，第三人的善意就各国及地区立法而言，具体认定标准亦不相同。德国民法规定，受让人明知或因重大过失而不知物不属于让与人的，即为非善意日本民法则主张受让人必须是善意无过失我国台湾民法则仅要求受让人为善意即可，至于有无过失，并不予以考虑。由此可见，各国立法、司法、学理上就善意的认定尚未有一个客观的、可操作性强的标准，而是频频充斥着“过失”、“明知”、“可得而知”、“一般人可知”等模糊的字眼，决定当事人实体权利的善意标准模糊不清，那么在诉讼程序上必然导致当事人举证上的困难。最后，主观善意的要求背离了物权公示原则，否定了动产占有交付和不动产登记在物权变动中所发挥的作用。根据物权公示原则建立的物权，在客观上具有权利正确性推定的效力，即以登记的物权推定为正确的不动产物权，以占有的物权推定为正确的动产物权，从而实现对物上权利秩序的司法保护，并达到保护第三人利益的目的。根据这一原则，第三人在取得物权时对前手交易的瑕疵不负担任何责任，而善意取得理论要求第三人对其前手交易的瑕疵负担调查责任善意取得实际上是依法赋予第三人一个针对原权利人追夺的抗辩权，然而第三人抗辩能否成功，则必须有足够的证据说明其善意，即要就其善意承担举证责任 ，恰恰违背了这一原则。

二、善意取得制度的完善

善意取得制度是各国民法上普遍确立的制度，对维护社会交易中善意第三人交易、促进交易安全及增进社会整体效率具有重要的作用。因此我国为适应社会主义市场经济发展的要求，在中国物权法制定中，应对善意取得制度作出全面系统的规定。由于我国现行的民事基本法——民法通则中尚未明确规定善意取得制度，只是在民事特别法和司法解释中以零散的方式出现或者推导出有关善意取得的规定，如最高法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见试行 》第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意有偿取得该项财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”票据法第十二条规定：“以欺诈、偷盗或者胁迫等手段取得票据的，或者明知有前列情形，出于恶意取得票据的，不得享有票据权利……”可见，我国现行立法对善意取得制度的规定是零散的、不完全的。为完善我国善意取得的制度，笔者认为应注意如下几个问题：

（一）善意取得的法律要件。无处分权人将动产有偿转让给善意受让人的，应符合如下条件，受让人即时取得该动产的所有权：1、处分人将该动产移交受让人占有的；2、受让人支付了一定的代价；3、处分的标的物是法律允许流转的财产；4、交易合法有效。受让人在受让动产时不知让与人无处分权且无重大过失的，为善意。受让人是否为善意，以取得动产占有时的状况来确定。

善意取得制度例6

中图分类号：D923.2

文献标志码：A

文章编号：1673-291X（2012）20-0149-02

善意取得是指，权利人将自己的财产让与他人占有的，只能向占有人请求返还占有物，如果占有人将财产转让给第三人时，权利人不得请求第三人返还，而只能要求占有人赔偿损失。学者们普遍认为善意取得必须符合四个构成要件：（1）善意第三人取得的必须是动产；（2）第三人取得该动产时必须具有善意；（3）善意第三人取得动产时必须是有偿的；（4）转让人必须是基于原所有人的意思占有该动产的。

一、善意取得制度的客体

物可以根据不同的分类标准而有不同的分类，比如，根据物是否能够移动并且移动是否会损害其价值为标准，可以分为动产和不动产；根据物的流通性，可以分为流通物，限制流通物和禁止流通物。因此笔者认为，只有流通的动产和一定条件下的不动产可以是善意取得制度的客体。

1.必须是可以自由流通的流通物。善意取得制度设立的目的在于保护交易安全，促进商品流通，其前提是这些财产必须能在市场上自由、不受限制的流通，如转让的财产不能随便流通或者只能在特定人之间流通，则交易行为本身是违法行为，自然谈不上善意取得制度的适用了。法律区分流通物、限制流通物和禁止流通物的目的也在于保护和促进交易的安全进行，对于明知是限制流通物或者禁止流通物而进行交易的，法律不以保护，法律此处起到的作用在于引导当事人进行合法的交易。

2.对于需要登记的动产是否适用呢？比如汽车、轮船和飞行器，笔者认为不能适用，因为这些动产是以登记而不是以占有为公示方法，现实生活中不可能发生第三人对无权转让不知情的情况。但是如果是为数人共同共有而部分共有人擅自处分该类财产时，就可以适用该制度。

3.原本是可流通物，但由于查封或者被扣押，能否适用呢？笔者认为可以适用，只要第三人取得时具有善意就可，因为不能因为该物被查封或者被扣押，就由此而认为该物丧失了流通性，进而损害到善意第三人的合法权益。

4.盗赃物和遗失物是否适用善意取得呢？笔者认为适用，只要是可以自由流通的动产就行。对第三人来讲，他不可能在每一个交易中，都对标的物具有清楚的认识，以致可以辨别该物是不是盗赃物或遗失物，对任何一个正常人来说，都不可能做到。再者，所有权人对其物的占有丧失，也负有一定的责任，不能因为他的过错而去损害另一个善意的人。

二、第三人取得财产时必须具有善意

所谓善意，是指不知情，即行为人不知道存在足以影响其法律行为效力的事实而为法律行为。在该制度中，善意是指受让人不知道转让人无所有权或处分权的事实。如果第三人欲取得所有权，则必须举证自己取得财产时是善意的，这是法律在平衡各方当事人利益的情况下做出的规定。但具体如何认定善意呢？善意与否，乃是一个人的心理主观状态，只能通过一些客观情况来认定。笔者认为，应从如下几个方面进行判断：（1）受让人有无法定了解义务；（2）受让人的专业知识水平；（3）受让人对转让人的熟悉和了解程度等。这是从正面认定，如果能够证明第三人是恶意的，显然就不能适用善意取得制度。笔者认为可以从以下几个方面来认定：（1）受让人明知转让人是无权处分人或所有权人，或者明知转让人身份可疑而与之交易或者接受赠与；（2）受让人明知该物是盗赃物或者遗失物，或者不可流通物；（3）受让人与转让人是近亲属关系或者有其他利害关系，恶意串通，具有损害所有人利益的故意的。

三、善意取得制度在侦查阶段能否适用问题

笔者认为，善意取得制度在刑事诉讼中的适用应当在审判过程及判决后的执行阶段，在理论上侦查阶段不存在善意取得制度的具体适用问题。理由是：其一，现行赃款赃物适用善意取得制度都是建立在传统赃款赃物概念理论基础上，即确认了赃款赃物是犯罪的非法所得，追缴是基于对原所有权关系的恢复，是对涉案财物所有权的重新确认。赃款赃物应当是在法院生效判决之后才有的概念，在此之前，只能称涉案财物，查扣涉案财物是一种临时性措施，在侦查阶段，被查扣财物的所有权并没有得到最后确认，其法律性质处于一种暂时的待定状态。因此，并不需要适用善意取得制度来确认财产所有权归宿。其二，侦查中查扣财物中大多数具有证据性质，即使第三者确实为善意取得，侦查机关也可以采取查封、扣押、冻结等措施，对此进行证据性保全。从现行的立法来看，侦查阶段侦查机关并没有相应的追缴措施，追缴都是通过扣押书证物证进行的，因此善意取得也没有可适用的领域。

因此，在理论上侦查阶段不存在善意取得制度的适用问题。但事实上，公安机关侦查经济犯罪案件活动的目的之一就是为审判作准备，从而及时有效地打击犯罪，挽回经济损失，保护国家集体个人的合法权益，在侦查过程必然要考虑到法院审判的需要和诉讼活动的社会和经济效益。正如法院的司法解释虽仅对法院有效，但却能为公安、检察等部门接受和适用一样，公安机关侦查经济案件中必须借鉴善意取得制度的适用原则和方法。

善意取得制度例7

一、善意取得概念

善意取得是物权法上的一项重要制度，指无权处分人将他人的不动产或者动产转让给受让人，若受让人取得时出于善意，则确定地取得该不动产或者动产的所有权，原所有权人不能追夺的法律制度。可以看出，善意取得制度是为了保护第三人的利益，放弃了近代民法以所有权神圣为核心所建立起来的社会秩序。

善意取得制度的存在根据，向来有争议。即时时效说认为其依据在于适用即时时效或瞬间时效；权利外像说认为其依据在于对权利外像的保护；法律赋权说认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有人以处分他人所有权的权能；占有保护说则认为根据公示主义，占有人应该推定其为法律上的所有人；法律特别规定说则认为善意取得系基于法律的特别规定。我认为，善意取得制度存在依据即在于交易的安全与便捷。可见，近代民法善意取得制度，是近代各国民事立法政策为保护市场交易安全、便捷而建立的制度。

近代民法，以所有权神圣为核心构建起来的社会秩序被认为是整个社会得以存续发展的重要基石。然而，善意取得制度竟然打破了所有权神圣的绝对观念，而肯定善意受让人的利益更值得保护，其确立是对所有权绝对尊重的一种扬弃，处处渗透着经济社会保护交易安全与便捷的客观现实，是促成近代各国民法最终确立善意取得制度的根本缘由。

《物权法》正是基于保护交易安全的考虑，在其第一百零六条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；

（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”

二、我国善息取得制度的发展

在07年的《物权法》中，明确了善意取得的规定。在此之前，虽然我国司法实践中已经存在善意取得制度，主要是在各部门的司法解释中，善意取得制度规定，罪犯赃物应当自行追缴，受让人的知道物必迫偿。如果受让人不知道被盗，罪犯将以原始价格赎回或补偿赃物。虽然在法律上没有明确的要求赃物应适用善意，未被告知受的让人占有赃物的所有权，但是国家法律需要考虑到善意受让人自身的利益亏损，并规定为受让人获得相对应的赔偿。由此可以认为，我国的《物权法》正是摸索善意取得制度道路的开端。虽然没有明确规定赃物适用于善意取得制度，在《最高法院关于执行中华人民共和国民法通则的意见》之中，第89条有着明确的规定，共有人未经其他共有人同意，处分共同财产，而其中第三人的行为乃为善意行为，并支付了价款，获得共有财产的结果是第三方获得财产，未经授权的处理人员需要对其他共有人负责任，而这一规定恰当地反映出了善意取得制度的特点。然而，我们仍是尚不清禁它是否是善意取得制度，这其中还存在不足。

在《票据法》之中，第12条规定，如果，受让人知道转让人通过非法途径获得了票据之后，仍去接受非法票据，这就不能算得上是善意取得票据。最后，我们可以总结出一个肯定结论：那就是，明确是善照行动而取得票据之人是可以从法律上得到《票据法》的保护，获得票据上的权利。

在《拍卖法》中的第58条法案认为，获得者和拍卖人需要一同承应有的责任，承认对方符合法律的善意取得制度。第11条对诈骗案件审理中法律适用若干问题的解释规定，受让人若是属于善意地接受他人退还的欠款、贷款或是其他的财务上的费用，那么其财政就不是诈骗罪。另一方面，然后这些属性将无法恢复。依照法律规定，在买卖盗窃以及抢劫机动车的具体事例当中，我国有明确的法案规定了，那些明知是通过非法渠道获得的机动车的买方，该行为属于恶意买卖，在我国法律当中，此等买家是不受保护的，若是其购买者下知道汽车是通过非法途径获得的情况下，买家的利益应受到法律的保障和保护。

于2001年颁布的《信托法》的12条法案认为，即使取消了信托的存在，受益人仍然可以从中得到信托的利益与资金。虽然上述的立法和司法的规定可以获得与善意取得制相同的法律效果，但缺乏系统以及明确的界定，该法的可以使用的范围其实际上而言仍是相当狭小的。它并不适用于民事法律案件。而立法者们为了解决我国在司法法律实际使用取得制度的混乱的现状，立法者们通过多年的刻苦的钻研以在及总结实践经验，最后在《物权法》之中增加了对善意取得度的规定 。

二、善意取得的构成要件

引发善意取得实际发生的条件称为善意取得的要件纵览近现代各国民法规定并结合大陆法系民法理论研究成果,善意取得的要件如下:

1. 受让人在受让时须为善意

善意取得以受让人善意为成立条件,即受让人在转让时不知道或者不应当知道转让人无处分权。至于让与人是否为善意则在所不问。受让人是否属于善意的举证责任,应当由主张受让人非善意的一方承担。《法国民法典》第2268条规定:“在任何情形下,占有均推定为善意，主张恶意者应负举证责任。”确定受让人是否善意，应以其受让动产之时的情况判定。动产交付后受让人是否善意，不影响善意取得的成立。但如交付前已知的，可直接认为非善意。

2. 受让人须以合理的价格有偿受让

善意取得制度旨在保护交易安全,只有在让与人与受让人之间存在交易行为时,才存在善意取得问题。通过非交易行为而无偿取得不动产或者动产的占有如赠与继承遗赠等则不能发生善意取得的效力。同样,受让人与让与人不得为同一民事主体。

3. 转让的不动产已经登记,转让的动产已经交付给受让人

只有通过不动产登记和动产的交付,才发生所有权的移转。如果双方仅达成了合意而未实际办理不动产标的物的过户登记,或者转移动产标的物的占有则双方仍只是一种债的关系,不发生善意取得。此处动产的交付,是否限于现实交付,理论上和立法上有不同的主张。一般认为,如果受让人是以占有改变或指示交付的方式取得无权处分人转让动产的一般不能发生善意取得的效果。而前述《物权法》第一百零六条之规定并没有明确善意取得的交付是现实交付还是观念交付，有待司法解释进一步明确。

4.标的物为法律不禁止或者不限制转让

法律禁止流通、限制流通的物，如毒品、枪支弹药、国家专有财产、文物等，均不适用善意取得。

5.转让合同本身应当合法有效

无权处分人与受让人之间的转让合同，除欠缺处分外，该合同符合法律规定的合法条件，不属于无效合同或者可撤销合同。但由于该合同转让人欠缺处分权，从而使其处于效力待定状态，若事后经权利人追认该转让行为，则该合同为有效合同，受让人基于该有效合同而取得所有权，不必适用善意取的；若事后权利人不予追认，则该转让合同无效，但受让人可基于善意取得制度而取得该物的所有权。

四、我国《物权法》中善意取得的法律效果

我国《物权法》从第一百零六条至第一百零八条规定了善意取得制度。第一百零六条规定:“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的,所有权人有权追回;除法律另有规定外,符合下列情形的,受让人取得该不动产或者动产的所有权:(-)受让人受让该不动产或者动产时是善意的;(二)以合理的价格转让;(三)转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记,不需要登记的已经交付给受让人。”

善意取得制度例8

[摘要] 善意取得制度是一项古老的民法制度，也是民法的基本制度之一，其主旨在于保护交易安全、稳定经济秩序。本文以一个新的视野从善意取得制度的滥觞、理论基础、构成要件及其法律效力等方面论述了善意取得制度的基本内涵。 [关键词] 善意，取得，善意取得制度www.zhlzw.com 中华勵志網 一、善意取得之概说 （一）善意取得制度探源 从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。 （二）善意取得制度的理论基础 关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。 二、善意取得之构成要件 对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件.此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。 （一）善意要件 所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必 须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。 1、主体标准 首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性，不以交易行为有效为必要，但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。 2、主观标准 主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果. 3、客观标准 客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。 4、时间标准 善意的时间标准即为在善意取得财产中行 为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。 （二）取得要件 1、占有与出让人之处分 （1）占有 善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。 就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。 出让人之处分www.zhlzw.com 中华勵志網 善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。 （3）有偿交易 财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。 2、取得之对象要件 国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技 水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。 （1）须不违背法律特别保护 根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。 须不违背公序良俗 善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，润滑其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适 用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。 我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。 三、善意取得之法律性质 （一）善意取得的无因性 善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说 是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。 （二）善意取得的原始性 多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。 四、善意取得的法律效力 善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力： 1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。 2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。 3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。 注释： 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。 （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001 。 注：后文对此将具体展开论述。 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。 [11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。 [12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。 [13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。 [14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本， 楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。 [15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。 [16] 王利明、王轶著，动产善意取得制度研究，现代法学，1997年第5期。 [17] 余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。 [18] 余立力：《论善意取得制度》，载《法学》1997年第12期。 [19] 注：如日本民法第240条，瑞士民法第722条以及我国台湾民法第807条均作了类似规定。 [20] 注：彭学龙等著：《无因性原则与善意取得制度的区别》，载《广西政法管理干部学院学报》，2000年12月，认为两者在法理、构成要件、适用范围和法律后果诸方面皆有不同。 [21] 王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第1卷，第267-268页。 [22] 姚瑞光著，《民法物权论》，五南图书，103页。 [23] 王利明、郭明瑞、吴汉东著，《民法新论》，（下），中国政法大学出版社1998年版，第76页。 [24] 余立力：《论善意取得制度》，载《法学》，1997年第12期。 www.zhlzw.com 中华勵志網

善意取得制度例9

一、善意取得之概说

（一）善意取得制度探源

从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]

二、善意取得之构成要件

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。

（一）善意要件

所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。

1、主体标准

首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。

2、主观标准

主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].

3、客观标准

客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。

4、时间标准

善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷

流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有与出让人之处分

（1）占有

善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。

（2）出让人之处分

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。

（3）有偿交易

财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。

2、取得之对象要件

国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。

（1）须不违背法律特别保护

根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。

（2）须不违背公序良俗

善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，润滑其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。

我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减

少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。

三、善意取得之法律性质

（一）善意取得的无因性

善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。

（二）善意取得的原始性

多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

注释：

[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。

[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。

[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。

[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。

[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。

[8] 注：后文对此将具体展开论述。

[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。

[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。

[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。

[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。

[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。

[16] 王利明、王轶著，动产善意取得制度研究，现代法学，1997年第5期。

[17] 余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。

[18] 余立力：《论善意取得制度》，载《法学》1997年第12期。

[19] 注：如日本民法第240条，瑞士民法第722条以及我国台湾民法第807条均作了类似规定。

[20] 注：彭学龙等著：《无因性原则与善意取得制度的区别》，载《广西政法管理干部学院学报》，2000年12月，认为两者在法理、构成要件、适用范围和法律后果诸方面皆有不同。

[21] 王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，中国政法大学出版社1998年版，第1卷，第267-268页。

善意取得制度例10

一、善意取得之概说

（一）善意取得制度探源

从法学发展史观，任何法律制度的设立与架构都与社会资源的占有、利用和分配所产生的权利与义务有关。正如法不是凭空产生而是取决于社会经济水平和物质生活条件一样，法律制度也不是凭空产生的，它根源于经济基础，并为保护社会经济发展、规范社会和经济秩序服务。自立法价值的取向言，在此且不论公法，就私法言之，其价值取向是以保护多数平等主体而牺牲少数主体为原则，因此，当某一社会资源的占有与分配在社会成员的互动中由少数变为多数时，科学的立法总是适此而变。体现在善意取得制度的确立上，就从所谓“任何人不能以大于己之权利转让于他人”、“发现我物，取回之”[1]的古罗马法所有权绝对主义原则发展为“以手护手”的日耳曼制度。因此，多数学者认为，善意取得制度起源于日耳曼法中的“以手护手”原则，并吸纳罗马法中取得时效的善意要件而发展起来的。[2]善意取得的具体涵义是指，财产的权利人在财产被他人无权处分的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还，不知情的第三人对于财产的受让占有，其有转移所有权的效力。其实，善意取得也就是把原所有权追及效力的锁链切断，使得善意第三人从无权处分人处取得财产所有权。综上所述，善意取得制度是社会所有权观念变动的结果，是一种以牺牲财产“静的安全”为代价而保护财产“动的安全”的制度架构。适应于社会经济发展对交易秩序的稳定和财产流转快捷的价值趋向。

（二）善意取得制度的理论基础

关于善意取得制度的理论基础，从来是一个见仁见智的问题，大体而言，理论界存在即时时效说、权利外像说、法律赋权说、占有效力说和占有公信力说等几种学说。仔细分析诸种学说，无一都是以占有为表彰权利或本身即为物权出发，从不同的角度建构善意取得制度之理论基础。占有是一种事实还是一种权利，学理上有纷争，罗马法认为占有是一种事实，而日耳曼法认为占有是一种权利。目前，学界通说认为占有是一种事实，但法律赋予其公信力，使占有在本权之外披上能与之对抗的公示公信外衣，占有因之而常被世界许多国家的立法赋予其推定权利的效力。因此，即使占有人并非真实权利人，与占有人交易的善意第三人并不受其权利瑕疵的影响，仍能够取得财产所有权。也即是善意第三人对占有公信所表征的权利的善意信赖斩断了原权利人的追及效力，此即为善意取得制度建立之原理。《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证明书相等的效力。”正因为占有因公信力而为权利的表征，受让人与让与人交易无须调查有无处分权。因动产以占有为公示方法，受让人善意予以信赖之故，是以占有公信力是善意取得制度不可或缺之基础。[3]

二、善意取得之构成要件

对于善意取得之构成要件，学者们多从善意取得之对象即财产角度和财产主体方面论述[4]，也即所谓能引起善意取得实际发生的要素或条件[5].此种界定并非很全面，局限于从其外部产生条件即产生善意取得的条件角度论述。笔者认为，从善意取得内在要素和外部构成角度分析，善意取得应包含善意与取得两要件。

（一）善意要件

所谓善意，是指行为人的内在心理活动状况。作为法律概念，善意（拉丁语Bona fides）起源于罗马法中的善意占有之诉（actio publicaca），是产生于共和国末期的一种以时效取得为基础的虚拟的要求返还所有物之诉。[6]善意作为人的主观活动状况，不显于外部，难于度测，但作为法律概念，必须具有可量度性和操作性，也即必须得有具体衡量标准。学理上在确定善意时有“积极观念说”和“消极观念说”。前者认为，行为人必须认为其所为的民事行为合法或行为的相对人依法享有权利；后者认为，只要行为人不知或不应知其行为缺乏法律上的根据或相对人没有权利，即为善意。[7]此二说似执着于一端，不利于把握住善意的实质，而且象“应知”和“不应知”等都是十分难于界定和操作的问题。笔者认为，要把握善意内涵并使之在司法实践中具有可操作性，应善意之主观、客观、时间、主体等诸标准衡之，并作综合认定。

1、主体标准

首先，善意取得之基础行为即交易行为是法律行为，因此行为人须具有行为能力，无相应行为能力者交易行为无效或效力未定，虽然善意取得具无因性[8]，不以交易行为有效为必要，[9]但这主要是针对出让人为无权处分而言的。而法律常常规定无相应行为能力者只有在纯获利益时行为才有效。如果认为法定人可行使追认权而使无相应行为能力者行为有效，从而有适用善意取得之可能，显然不能符合善意取得制度设定之目的。因为善意取得为交易迅捷计，切断所有权人的追及力，简化法律关系，如果又延续一追认行为，不利于简捷、便利之制度设计理念；其次，行为人须是具善意的第三人。行为人为交易之目的是为获取所需，填补生产和生活缺漏，而不是用于毁损之目的，因为善意取得制度设计之理念内在地要求物尽其用，维持和增加社会财富。其次，行为人须尽必要注意义务。众所周知，善意取得制度是以保护善意第三人利益，加速财产流转为目的，对出让人之权利瑕疵受让人本不必尽太多注意义务，但如果免却受让人一切注意义务，有悖常理，也不符合民法的公平原则。就注意义务的类阶而言，一般分为故意、重大过失、具体轻过失、抽象轻过失等序位。笔者认为，就受让人的善意认定而言，不能有太多注意义务但也不能不尽任何注意义务，在注意义务类阶上，应以重大过失为必要之注意义务，即行为人只有在不具有重大过失情况下，才能认定具有善意。

2、主观标准

主观标准即从行为人（第三人）的主观认知来衡量。也就是以行为人之生理、心理及智力状况为基础具体判断能否知道某种情形。在善意取得制度中善意之主观标准即是从行为人之生理、心理及智力状况方面具体判断其是否能够知道出让人的权利存在瑕疵。知情而为即具恶意，不知则为善意。当然，主观标准过分偏重医学、心理学，且行为人的智力有高下之别，因而可能导致同一法律关系却有截然不同之结果[10].

3、客观标准

客观标准即从社会一般大众之情形为基础抽象推断行为人在交易时能否知道出让人权利存在瑕疵。对交易中出让人权利之瑕疵，社会一般大众能够知道则行为人所持不知之理由不能成立，行为人不具善意，如果社会一般大众不能知道此情形则推定行为人不知，为交易行为时即具善意。社会一般大众标准的判断尽管比从行为人的主观态度判断更具合理性，但同样存在不易操作的缺陷。片面强调客观标准，难免以偏概全，有失公允。因而也有学者主张具体制度具体规定，但此举易造成法学概念模糊混淆，不利于法学发展。

4、时间标准

善意的时间标准即为在善意取得财产中行为人的善意分野和存续的时间。善意取得中行为人的善意必须得符合合理的时间，善意取得制度才有存续的必要。其实，早在罗马法时，善意的时间标准就有不同的主张。尤里安主张善意取得的效力，只要行为人从出让人处取得财产时具有善意即够（初始善意）；而其他一些法学家则主张在发生效力的每一段时间都必须有善意的持续（持续善意），这一主张后为尤士丁尼所采。[11]笔者认为，善意取得制度设立之目的在于稳定交易、促进物之迅捷流通，如果强调行为人之善意持续，行为人取得的财产将长期处于不确定状态，不符合善意取得制度设置初衷。因此，在善意取得上，应以行为人行为时的善意为标准。当然，此处的“行为时”是指财产交付时，并非法律规定的所有权转让行为的逻辑结构都已完成时，因之只要当事人一达成交易意见一致时具有善意即可适用善意取得。所以无论交易行为完成一部分时还是在所有权保留交易中达成交易后得知出让人为非所有人，都应认为具有善意，可以善意取得。

（二）取得要件

1、占有与出让人之处分

（1）占有

善意取得以占有为前提。此处之占有，一为出让人之占有，二为受让人之占有。就出让人之占有言，根据无权处分人占有标的物的依据，可分为委托物之占有和脱离物之占有。占有委托物是基于真正权利人的意思而占有之物，如基于租赁、保管等合同关系而占有他人之物，故原则上得适用善意取得；与之相反，占有脱离物是指非基于标的物真正权利人的意思而占有之物，如盗赃、遗失物等，故原则上不适用善意取得。其法理所在，即在于法律基于公平原则对受让者与原权利人之间进行利益平衡。

就受让人即善意取得第三人之占有言，受让人的占有须为直接占有。因为，善意取得的根据不仅仅单方面基于让与人占有的公信力而使受让人取得其权利，即“以让与人占有的虚像替代实像，俾资保护权利之取得者”[12]，而且另一方面也是受让人的占有受到占有的效力保护所使然。准确地说，善意取得的成立既要求让与的相对方眼睛里有“客观”的外观事实值得信赖，也须于交易相对方之外的所有他人的眼睛里也有受让人占有的“客观”存在。否则，何以要求其他人尊重受让人善意取得的所有权，此时的所有权何以具有对世的效力。也正因为如此，德国联邦法院强调“善意取得的权利表征，不在于让与人的占有本身，而在于受让人取得占有的实现”[13].再者说来，善意取得的现代意义非在于实现原所有人不得对第三人请求返还的反射效果，而在于积极地使受让人取得所有权，终极地保护所有权。如果受让人是间接占有人，此时，人们几乎不可能从占有的表象来判断所有权的归属，如允许通过建立间接占有的方法取代实际交付，就会使财产已经发生转移的外部表现消失殆尽[14]，善意取得制度的目的也难以达到。所以，占有改定等受让人间接占有方式无有善意取得之余地。

（2）出让人之处分

善意取得与无权处分是一对关系密切的制度，两者完全不可分割。出让人无权而为处分行为是善意取得的前提条件。当真正的权利人拒绝追认时，如果受让人是善意的，无权处分的合同仍然视为有效，受让人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权。在此，须注意的是与表见制度的区别，善意取得与表见同属保护善意第三人利益，但二者理论基础不同。前者基于占有之事实行为，后者基于之法律行为。而且，表见的法律效力一般是债的变动，而善意取得则是物权的变动。

（3）有偿交易

财产的转移占有，必须通过交易活动来实现，这种交易，是指买卖、互易、债务清偿、出资等有偿法律行为。赠与、继承等无偿法律行为一般不适用善意取得制度。因为，[15]首先，从商品流通的整体而言，绝大部分是等价或有偿的，无偿转让只是一种例外情况，在商品流通中所占比例极小，一个虽善意但无偿占有他人财产的人将财产返还，一般来说无碍商品交易的安全和财产的流转。另一方面，从种益角度说，由于第三人在受让时未给予相应的给付，如另将财产返还原所有人，也并不影响他原有的利益。如因保管、搬运等付出了了代价，可向无权转让人要求赔偿。再者，将未付出适当代价的财产据为己有而伤害他人利益，与民法上的公平原则不符，且与传统道德不合。在前苏联及德国民法上，无偿取得的善意第三人也负有返还财产的义务。如1964年苏联民法典第152条规定：“如果财产是无偿地从没有出让该财产权利的人那里取得的，则所有人在任何情况下都有权要求返还财产。”德国民法典第816条也有类似的规定。当然，如果无偿取得人再转让的话，对于再受让人来说则可适用善意取得而获得财产权。

2、取得之对象要件

国内学者常以动产、权利、不动产等具体财产作为善意取得的对象要件。[16]而笔者以为，具体财产对象常与社会变迁而互动。就如同采善意取得制度的瑞士和日本，对不动产，瑞士适用善意取得而日本则不适用。而且即使在同一国家，因社会观念变化和科技水平发展，对以前不适用者也可能予以适用，且新的可适用善意取得的物权、权利等财产会不断涌现。质言之，动产、不动产、权利等具体财产对象只是善意取得制度的适用条件而非构成要件。当然，并非善意取得对象要件就虚位而置。愚以为，法律是为确认和保障权利而制定，任何违法和违背社会秩序的行为都应该由法律给予否定性评价。善意取得之对象也应符合法律的秩序和价值要求。申言之，善意取得之对象要件即为下述二者。

（1）须不违背法律特别保护

根据国情和维护社会稳定的需要，法律常常考量对一些系关国基的物件给予特殊保护。对于此类特殊保护之物件应不适用善意取得，系所当然。具体而言，有以下两类：一为国家禁止和限制流通物。此类物件受法律特别保护，不允许在社会上流通或广泛流通，第三人取得该物，无论善意与否，都将因主体不适格而不能取得；二为被依法采取强制措施的财产。私行为不能防碍公行为，国家籍此对此类物件予以特别保护，一旦财产被采取强制措施，无论是权利人还是占有人都不得转让，转让则破坏了法律的强制效力，势必被法律否定，第三人则不能籍善意而取得该项财产。

（2）须不违背公序良俗

善意取得制度是一把双刃剑，其具有优越性的同时也会带来一定的副作用，因而需要强调公平与道德原则，润滑其运作，以防被滥用。此类情形，也有两类：一为某些具有重大特殊人身性质或感情价值的财产。例如以身份相联系的毕业证书、学位证书、奖章、手稿或与感情相联系的结婚戒指等，其价值不能单单就其价值量来决定。另有些财产，对他人也许价值不大，但在特定人看来却是不可或缺的，因此，若仅就财产的物理性质决定其归属，势必不能合情合理地解决问题，达不到定纷止争的目的。[17]依笔者看来，这类含有特殊人身和感情意义的财产具有不可替代性，除非返还，否则无法弥补原权利人之损失，从另一方面看，第三人也没有充足的理由一定要拥有这些财产，他完全可以通过另外的途径获得物质上的满足，况且我们也不应该牺牲两项权利（财产权和人身权）去满足一项权利（财产权）。所以，只要原权利人能够证明其人身或感情上的特殊性，即可不适用善意取得；[18]二为盗赃物和遗失物。这里要区分盗赃物与遗失物，盗赃物原则上不适用善意取得，其理由在于盗窃是侵犯良好治安秩序的行为，法律禁止盗赃物在社会上流通，且每个人都有对自己财产取得的合法性的注意义务，此种注意义务应高于善意取得之善意标准中注意义务。当然，有原则就有例外，基于经济关系的稳定如盗赃被多次转让和基于维护信用如货币及不记名有价证券等，可例外地适用善意取得。对于遗失物（包括走失的动物），许多国家法律规定在一定条件下，拾得人可取得所有权，[19]在此情形下无适用善意取得之必要。

我国立法并未确立善意取得制度，但在司法实践中有承认。对于盗赃物和遗失物，我国司法实践没有作区分，只要是二者，不论转让几手，所有权人均可要求善意第三人返还。这种作法招致了理论界的强烈批评。对此，笔者认为，良好的治安秩序是社会经济有序发展的保证，保护原权利人之利益有助于减少盗窃，因为盗赃不能顺利转让则对盗者毫无意义；另外，我国是礼义之邦，崇尚拾金不昧的道德精神，遗失物返还原权利人不适用善意取得有助于良好社会风尚的建立。当然，此为原则也不可绝对化，社会现象繁纷复杂，在价值平衡和公平量度下，谨慎地适用善意取得，笔者认为也未尝不可。

三、善意取得之法律性质

（一）善意取得的无因性

善意取得有因与无因在学理上并没有形成一致意见。通说认为善意取得为无因，但也有论者认为，物权无因性原则与善意取得有本质的区别[20].笔者赞成通说。理由为：从起源上看，善意取得制度要早于无因性原则，无因性原则是德国学者从物权行为中抽象而出，目的是为维护物权的公示公信力，维护“社会第三人”与公示物权所有人进行交易的安全性，体现物权的“对世性”。而善意取得制度同样是为保护第三人的利益，维护交易的安全，也许二者在历史渊源上没有真正的必然联系，但其本质具有内在逻辑的一致性。从其构成要件观之，二者为种属，善意取得制度可以理解为无因性原则的一个类别，或者说是为剥夺“恶意”第三人的所有权，克服绝对化适用物权行为无因性原则的弊端，从物权安全保障角度设立的一个制度。故善意取得本身也具无因性。事实上，物权无因性原则过分偏重于对让受人的保护，不合公平原则，晚近，德国民法学界开始检讨无因性理论，认为无条件地适用“无因性”，使其绝对化，必然会得出有悖法理、情理的结论，进而提出“无因性之相对化”理论；[21]而善意取得正是这种“无因性之相对化”理论的表现形式之一。

（二）善意取得的原始性

多数学者认为，因为受让人取得该财产是基于法律的直接规定，因而属原始取得。也有少数学者主张，受让人善意取得虽依法律进行，但其终归是从他人手中取得财产权的，因而当属继受取得[22].这个问题确实值得进一步加以探讨。笔者认为善意取得是原始取得。如上文所述，善意取得是无因性取得，不以交易行为有效为条件，也即是不受原因行为影响。再者，善意取得是物权的变动而非债权的获得，物权行为的无因性同样决定了善意取得的原始性。

四、善意取得的法律效力

善意取得涉及原权利人、无权出让人和善意受让人三者的权利义务，一旦成立，即在三方面产生法律效力：

1、就善意受让人来说，即时取得受让财产的所有权或其它物权，也就是说，从转移占有之时起，受让人成为财产的合法所有人和其他相应物权主体。善意第三人不负向原权利人返还原物的义务。

2、就原权利人而言，其在该财产上的一切权利归于消灭。不仅原权利人的所有权丧失了，而且基于所有权的其他人设定在该物上的他物权，也一并归于消灭，原权利人不能行使物上请求权要求返还原物，而只能依侵权行为要求不法转让人赔偿损失。

3、作为不法转让人，他因侵害了原权利人之所有权或其它权利，其转移该财产所获之利益既无法律上之根据亦无合同作基础，实属不当得利，应当返还给因此遭受损失者。如要其返还之不当得利仍不足以弥补原权利人这损失，则应由不法转让人负损害赔偿的责任。如果不法转让人以高于市场价格或财产实际价值的价格出让，与财产价值相当的所得毫无疑问应当返还，至于高于财产价值的那部分所得应否返还，其法理依据何在？学者间对应予返还持一致意见但对法理依据有不同观点。一种观点认为，在这种情况下应视为原权利人对无权处分人处分其财产的追认[23].另一种观点由反对此说，认为在此情形下准用关于无权追认的理论是不恰当的。因为无权的追认，应当有“被人”的追认之意思表示，在此基础上方可认定。而对于善意取得法律关系中的原权利人来说，自始至终不法转让人的转让行为都是违背原权利人意思的，且原权利人从未表示过接受，也没有任何事实足以推定其为接受或追认，原权利向不法转让人主张权利并在以后接受不法转让人的返还或赔偿或其它给付，完全是基于所有权而生之物上请求权，决非什么追认。因此主张，原权利人有权要求取得高出其财产原有价值之利得，实为原所有人因对被转让财产享有收益权之结果，高出部分的所得可以视为原物的孳息，应与原物一并归所有人所有。[24]笔者认为，高出部分所得理应返还原所有人，但其法理依据不在于原权利人对无权处分行为的追认，也不在于把高出部分视为原物的孳息，而在于任何人不能因违法行为而获利之法律基本原则。当然，在具体返还上，无权处分人因其智力或劳动的付出确使原权利人受有利益，衡诸公平，可准用无因管理由原权利人在受益范围内给予无权处分人为此支付的必要费用。

注释：

[1] 周枏著，《罗马法原论》，（上），商务印书馆，2001年版。

[2] 谢在全著，《民法物权论》，（上），1989年版，第263页。

[3] 谢在全著，《民法物权论》，（上），中国政法大学出版社1999年版，第81页。

[4] 王利明、王轶著：《动产善意取得制度研究》，载《现代法学》1997年第5期。

[5] 梁慧星、陈华彬著，《物权法》，法律出版社，1997，185页。

[6] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[7] 梁慧星著，《中国物权法草案建议稿》，社会科学文献出版社，2001。

[8] 注：后文对此将具体展开论述。

[9] 注：学者间对此问题颇有争论。王泽鉴先生认为债权行为与物权行为的区别及物权行为的无因性也应在善意取得制度上适用，故认为不以交易行为为必要，本文赞成此观点。

[10] 曾世雄著：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社，2001年版，81页。

[11] （意）彼德罗·彭梵得著，黄风译，《罗马法教科书》，中国政法大学出版社，1992。

[12] 刘得宽著：《民法诸问题与新展望》，中国政法大学出版社，2002年版，第375页。

[13] 王泽鉴著：《民法物权》第二册《占有》，台1996年版，第131页。

[14] （德）罗伯特·霍恩等著：《德国民商法导论》（托尼·韦尔著，英译本，楚建译）中国大百科全书出版社1996年12月版，第193页。

[15] 注：以下参见余淑玲著：《善意取得制度初探》，载《武汉大学学报》（哲学？社会科学版）1996年第6期。